自然保护地的概念篇1
关键词:名誉权；权利能力；伦理人格；辩证推理
死者的名誉应当受到法律的保护，这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。然而，就死者名誉保护的法理基础，则聚讼纷纭，莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5种理论认知。本文无意评价它们的优劣，只是其内含的概念法学的弊病，不可不察。不超越概念法学的视域，对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。这是因为，从逻辑上看，享有私权的前提在于，主体资格即权利能力的取得。而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格，也就不会有什么名誉权。在概念法学那里，死者名誉权是难以成立的。
一、名誉与名誉权概述
民法通则第101条规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则及民通意见对名誉权的保护，似乎采取了有限制的态度，即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件，保护的条件不可谓不苛刻。直到1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。
由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义，学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。对名誉性质的不同认识，影响名誉权保护的范围，有必要在解释论上加以澄清。问题的焦点在于，名誉是否具有主观性，所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。有人认为，名誉作为人格的一项重要的内在要素，指个人对自我的尊严感。有人折衷认为，名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。这些认识未能提供解释论上的依据，也难谓精到———如果名誉果真有主观的一面，不就径直取消了死者名誉吗?这与死者名誉受到保护的事实相矛盾。死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。
二、生物人享有名誉权的精神基础
依近代民法，权利能力是生物人转化为自然人的“通道”，是否具有权利能力，仅维系于生物人之生命。但从法律史上观察，生物人并不是自动成为法律主体的。无条件赋予任何生物人以主体资格，只是近代民法的实际。它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。其实，自然人与法人一样，都是法律上的拟制，是法律对生物人的主体地位承认的制度实在，而非现实实体。自然人的概念，诞生于个人主义的思想温床，而不是简单的个人存在的事实。拿掉了个人主义思想，自然人的概念不复存在，权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。自德国民法典以来，生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。
法律又何以单单赋予生物人权利能力?这个问题在当代动物福利的冲击下，尤其凸显。概念法学是回答不了这个问题的，因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念，是纯粹技术意义上的概念。在我国民法继受过程中，民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽，对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实，更是不得而知。
人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容，源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。每一个人(生物人)都生而为“人”(自然人)，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是:人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地负责地决定他的存在与关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想渊源于基督教，也渊源于哲学，系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的“人”，即具有理论理性更具有实践理性的人，因此这种理性生灵本身就具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有尊严。
只有存在“自由”的人，法律与道德才是可能的。由于人是经验现象世界的一部分，人的意志与行为也就服从于牛顿物理学理论中的因果铁律，从而人是不自由的，是被决定了的。而另一方面，人的内在经验和实践理性却告诉他，人是一种自由且道德的能动力量，他能够在善与恶之间作出选择。只有在与“感觉的世界”相对的“概念的世界”中，自由、自决和道德选择才都是可能且真实的。法律与道德必须被纳入概念的本体世界———自由与人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是价值本身。在外的，是人实现其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
自然保护地的概念篇2
关键词：原真性；旅游；遗产保护；演变；差异
原真性是世界遗产保护中非常重要的概念，但“由于被运用于多个语境和层面，原真性是一个很难被定义的概念”(Golomb1995)。的确，原真性概念在哲学、考古学、语言学、文学、艺术、传播学、社会学等多个领域都在相互传播与使用，时代变迁与社会发展不断为原真性提出新问题，再加上国际间的文化差异，使得原真性概念理解越发困难。
在旅游与遗产保护研究领域，原真性概念在遗产保护与旅游研究两个甚至多个学科领域之间交替出现，关注视角的不同导致对原真性概念理解差异使旅游发展与遗产保护两个本已经矛盾重重的管理部门关系变得更加复杂，因此理清原真性概念在两个领域间的不同演变路径及其理解差异十分必要。本研究拟从authenticity的中英文词义人手，分析该词两种不同学科语境的词义与概念演变并进行分析比较。
一、“authenticity”的起源及其中文译法
一般认为，“authenticity”来自于希腊语和拉丁语“权威的”(authoritative)和“起源的”(original)两词。在宗教占统治力量的中世纪，“authenticity”用来指宗教经本及宗教遗物的真实程度(阮仪三、林林，2003)。“authenticity”的英文词义表示“真正”(trile)、“真实”(real)、“原作”(original)、“诚实”(honest)、“神圣”(sacred)(Lowenthal，1994)。
“authenticity”引入文化遗产领域始于《威尼斯》(1964)，在汉语中能与“authenticity”相对应的术语是用于鉴定文物的“真品”一词中的“真”，但仅针对可移动文物而言。根据英文辞典中对“authenticity”的“original(原初的)”、“real(真实的)”、“trustworthy(可信的)”三种含义，以及《奈良文献》中的相关理解，曹娟(2005)、徐嵩龄(2005：105)认为将“authenticity”译为“原真性”更能准确反映英文原词的含义。但此前，张松(2001)、阮仪三、林林(2003)在讨论文化遗产保护原则时就已经将“authenticity”译为“原真性”，同是文物背景的学者也有将其译为“真实性”(张成渝、谢凝高，2003；张成渝，2004)，国家部分机关的相关正式文件也译为“真实性”。
“authenticity”引入旅游研究领域源于对现代社会失真性(inauthenticity)的认识。美国历史学家Boorstin(1964)将托马斯库克组织的大众团队旅游称为“伪事件”(pseudo－event)，是一种“失真”(inauthenticity)。与之相反，美国社会学家macCannell(1973、1976、1989)则认为旅游者生活在现代化、异化(mienated)的社会中，真实的东西越来越少，他们旅游的动机就是为了寻找“authenticity”。社会学研究者王宁(1999)在将macCannell的“authenticity”概念介绍到中文语境中时，将其译为“本真”。但在哲学研究领域，早在1991年就有人将“authenticity”译为“本真性”(杜维明，1991：49)。
其实，“真实性”一词早在中文语境中存在，只不过是多用于传播学、哲学、语言学等领域。从可查文献来看，“真实性”早期含义主要是针对“真”与“实”，“假”与“虚”而言，如纳扎罗夫(1953)关于电影纪录片真实与否的讨论，杜岫石(1959)、金岳霖(1959)关于真实与正确的哲学讨论等等。或许缘于语言习惯，后来旅游界常将“authenticity”译为“真实性”(吴忠才，2002；于岚，2003；吴晓隽，2004；钟国庆，2005；田美蓉、保继刚，2005；陈勇，2005；王晓跷等，2006)。
综上，“authenticity”的中文译法各有背景，但从遗产保护的角度来看，“原真性”与“本真性”的词义基本相似，“原”指“原生的”，“本”指“本来的”，只不过目前社会学界、民族学界通常译为“本真性”(最近也有译为“原真性”，如马晓京(2006)，而文化遗产保护界常用“原真性”，与之相比，旅游界常用的“真实性”更强调旅游者的体验，但由于“真实”失去了“authenticity”中“原初的”、“本来的”含义，与遗产保护的国际准则相背，根据英文翻译的“信”、“达”、“雅”原则，译为“原真性”应该更符合原意。
二、遗产保护法规与文献中原真性概念的演变
根据曹娟(2005)、徐嵩龄(2005)的研究，原真性概念大致经过以下几部国际法规文献的发展与完善：
《威尼斯》。1964年5月在威尼斯召开了“第2届国际历史古迹的建筑师与技师大会”，通过了《国际古迹和遗址保护》(简称《威尼斯》)，《》首次明确提出“使它们(历史古迹)能以充分完备的原真性传承下去”，《威尼斯》强调，文化遗产的保护，不仅要保护“最早的状态”(theunderlyingstate)而且要保护“所有时期的正当贡献”(thevalidcontributionsofallperiods)，“不能改变布局和装饰”，“要保护古迹周围环境”，等等，充分表达了文化遗产保护的“原真”概念内涵，即“最初的状态”与“当时的环境”。
《奈良文献》。1994年11月，日本文部省与联合国教科文组织、世界遗产中心、罗马中心、国际古迹遗址理事会在日本奈良组织召开“与世界遗产公约有关的原真性”国际专家会议并形成《关于原真性的奈良文献》(简称《奈良文献》)。《奈良文献》第13款指出，“想要多方位地评价文化遗产的原真性，其先决条件是认识和理解遗产产生之初及其随后形成的特征，以及这些特征的意义和信息来源。原真性包括：遗产的形式与设计、材料与实质、利用与作用、传统与技术、位置与环境、精神与感受。有关‘原真性’详实信息的获得和利用，需要充分地了解一项具体文化遗产独特的艺术、历史、社会和科学层面的价值。”文化遗产原真性的保持还在于，“不同的文化和社会都包含着特定的形式和手段，它们以有形或无形的方式构成了某项遗产”。
《巴拉》。在国际遗产界对原真性概念一系列探讨中，澳大利亚的《巴拉》(theBurraCharter)是一部对原真性概念也有重要影响的法规，它针对原真性原则提出遗产保护方式可以包括维护、保存、恢复、重建、兼容性利用、利用、适应性改变、展示等多种方式，接纳了“重建”等符合亚洲文化遗产特征的遗产原真性保护方式。
《实施世界遗产公约操作指南》(1999，2002，2005)将遗产价值认证直接与遗产的原真性联系起来，并明确指出遗产申报必须经受“原真性检验”(testofauthenticity)：“列入《世界遗产名录》的文化财产(property)至少应具有《世界遗产公约》所说的突出的普遍价值中的一项标准以及原真性标准”；每项被确认的项目都应“满足对其设计、材料、工艺或背景环境以及个性和构成要素等方面的原真性的检验”。自此以后原真性概念作为文化遗产保护理论的基础和核心概念，受到世界各国遗产界的高度关注。
《中国文物古迹保护准则》(2000)明确提出，文物古迹必须具有历史的真实性，现存实物必须是历史上遗留的原状，并规定原状是指实施保护工程以前的状态和历史上经过修缮、改建、重建后留存的有价值的状态，以及能够体现重要历史因素的残毁状态；局部坍塌、掩埋、变形、错置、支撑，但仍保留原构件和原有结构形制，经过修整后恢复的状态；文物古迹价值中所包涵的原有环境状态。并提出了具体的鉴别、修复、保护工程的技术要素。所有这些理念都充分考虑了中国特色的古迹与文物保护要求。
当然，迄今各国对原真性概念的理解仍有差异，关于它的发展与完善仍在不断的进行中。总的看来，近几十年国际遗产保护的法规与文献中关于遗产价值识别或遗产保护观念的变化基本上反映了原真性概念的演变过程：从纯不可移动物质遗产到可移动物质遗产，从物质遗产本身到物质遗产的非物质元素，从遗产价值标准的欧洲化到遗产价值标准的多元化，从遗产保存到遗产保护与利用多种方式并存，并开始关注遗产与人的关系，关注文化与自然的关系(见表1)。
三、旅游研究中的原真性概念演变
旅游研究领域的原真性概念来源于哲学领域的人类存在主义研究，但借用自早期博物馆研究(trilling，1972)，随着美国社会学家macCannell(1973)将原真性概念延伸到旅游研究领域，它很快变成一个热门话题。但随着原真性概念的广泛运用，其内涵的不明确性与使用局限性日益暴露。批评家质疑它的可用性与正确性，支持者用它来解释旅游现象，成为旅游研究领域批评、改进与再批评的热点问题。wang(1999)将原真性概念分为客观主义原真性、建构主义原真性、后现代主义原真性、存在主义原真性几个类型：
客观主义的原真性(objeetiveauthenticity)。对原真性的客观主义方法研究以Boorstin(1964)和macCannell(1973，1976)为代表，二人把原真性当作旅游客体内固有的一种特性，可以用一个绝对的标准来衡量。在看待旅游者追求这种原真性的能力和动机方面，两人的观点截然相反。Boorstin(1964)认为游客既没有获得原真性的能力，也没有追求原真性的愿望，而macCannell(1973)则认为游客不满足于现实生活的虚伪，他们出游目的就是追求原真性。在客观主义的原真性概念中，不管是Boorstin所批评的“伪事件”(pseudo-event)还是macCannell所提出的“舞台化的真实”(stagedauthenticity)，其衡量标准都是基于博物馆情境下的对旅游客体原真性的判断。他们的这一主张招致了多种质疑和批评，其主要批评在于原真性在现实中并不是非“黑”即“白”，而是存在许多的不确定性，专家、学者所判断的不真实或“舞台化”对旅游者而言则有可能是真实的(wang，1999)。
建构主义的原真性(Constructiveauthenticity)。wang(1999)将建构主义的原真性概念概括为：(1)绝对客观的、静态的起源或“原物/原作品”是不存在的；因而没有一种“原物/原作品”意义上的绝对真实(e.Bruner1994)；(2)真实或不真实是一种人们看待、解释事物的主观结果；因此对于真实的体验是多元(pluralistic)的而非单一的；(3)对于旅游目的地的不同文化和民族来说，原真性是旅游客源输出地的游客基于其期望甚至刻板印象对旅游目的地旅游产品所贴上的一种标签。在效果上，旅游者确实在寻找原真性，但他们寻找的不是客观的原真性，而是社会建构的原真性。旅游目的或其他事物作为原真性被体验不是因为他们是原物或真实的，而是因为他们作为标志或原真性的象征被认识到(Culler，1981)；(4)曾经是不真实的事物，随着时间的推移，在经历了一个“突现的真实”过程后会被重新定义为真实(Cohen，1988)。由此可见，建构主义者寻求的原真性不再是Boorstin和macCannell所指的客观的原真性，而是一种符号的、象征意义的原真性，是社会建构的结果(wang，1999)。
后现代主义的原真性(postmodernismauthenticity)。后现代主义原真性在对旅游客体和旅游主体的认识上，代表着一种比建构主义原真性更激进的观点，他们完全不把“不真实”(inauthenticity)当一回事(wang，1999)。他们的核心思想基本上可以概括为：(1)“真”、“假”其实没有严格边界，“真真假假”其实经常相互替代。eco(1986)用美国迪斯尼乐园的例子来说明真假的界限，他完全解构了原制品与复制品、符号与现实等之间的界限，抹杀了“真”与“伪”的界限，进而也解构了原真性的概念。(2)现代技术可以使“假”变得比“真”还真，“假作真时假亦真”。Baudrillard(1983)用柏拉图的“虚像”(simulacra)来解释真实与虚像之间的关系。他认为虚像的发展经历了“伪造(counterfeit)一复制(copy)一仿真(simulation)”的过程，而现在的世界正是一个“仿真”构成的世界，它允许没有“原作品”，没有“起源”，仿真(simulation)和虚像(simulacrum)变得如此真实，比真实还要真实，已达到了一种“超真实”(Hyperreality)的境界。“表演的原真性”可以替代原物，因而也可以起到保护脆弱的旅游文化(Cohen，1995)。
存在主义的原真性(existentialauthenticity)。存在主义原真性概念并非源于旅游研究领域，它主要与人类存在的意义、幸福的意义、人对自己的意义等话题有关(CarolJ，SteinerandYvetteReisinger，2006)。其早期含义是“人在某一时期对自己的真实”(Berger，1973)。在相关研究基础上，王宁(1999)将游客的原真性体验分为个体内部的原真性(intra－personalauthenticity)与个体之间的原真性(inter－personalauthenticity)两个维度，并认为既使旅游客体是假的，但游客会在旅游活动的激发下放松自己找到个体内部的原真或者个体之间的原真体验。当处于存在的原真状态时，人们感觉自己比日常生活中的自我更加真实、自由，但这不是因为他们发现旅游客体是原真的，而是因为他们摆脱了日常生活中的种种约束，能够参加非同寻常的活动。
此外，最近又有学者提出“定制化的原真性”(customizedauthenticity)。在存在主义原真性概念得到很多人支持的同时，持批评观点的学者仍然认为这种原真性在强调旅游者追求原真自我的同时忽视了东道主社会(李旭东、张金岭，2005)。美国学者wangYu(2007)也指出客体的原真性与存在的原真性(与自我相关的原真性)之间并非毫无联系；而且，通过某种机制这两种类型的原真性是可以相互转换的。她认为原真性有三个层次――客体、自我(主体)和家。她认为除了客体层面的原真性和自我(存在)的原真性之外，与家相联系的原真性(home－relatedauthenticity)亦是理解旅游者追求原真性的一个重要维度。游客旅游是为了逃离熟悉的环境，却又不断“在他乡寻找故乡”，在“陌生中寻找熟悉”，wangYu将这种原真性理解为“定制化的原真性”(customizedauthenticity)。其核心思想包括：(1)事先对“他者”的想象――这种原真性主要是与客体相关的，而且受大众传媒、旅游文献、旅游指南等影响；(2)旅游者本能地寻找“家的感觉”，在陌生中寻找熟悉，在他乡中寻找故乡。(3)东道主根据旅游者的需要创造和提供符合旅游者需要的原真性的旅游产品。wangYu提出的定制化的原真性(customizedauthenticity)的概念事实上是一种客体(东道主社会)和主体(旅游者)共同建构的原真性。这个概念强调了客体和主体的互动，更重要的是它解释了建构的、舞台化的遗产文化何以被旅游者所接受。wangYu超越了对“原真性”概念的二元理解。但与此同时，定制化的原真性的问题在于当这种二元对立消除后，东道主社会是否可以提供每个个体旅游者认同的原真性遗产文化以及如何提供。这种定制化的原真性必然是多元的，而最终的结果可能就如wangYu自己丽江案例研究所说：在旅游地“旅游者可能随处发现也可能无法在任何地方发现‘本真的纳西文化’”。
总的看来，旅游研究中的原真性概念虽然最初源于博物馆研究领域、哲学研究领域，但在旅游研究中却是从关注旅游者动机与旅游者体验开始，这也就奠定了其概念后面的演变过程，即基本上是站在旅游者的角度来分析“真”与“假”，尽管客观主义原真性更强调客体本身的“真”与“假”，但这种“真”与“假”也只旅游者辨别能力范围内的真假，建构主原真性则开始认为旅游者所关注的客体“真”“假”是被社会建出来的，其本质仍是从旅游者角度来判断的“真”与“假”，后现代主义实际上完全放弃了原真性概念，可以不作考虑。存在主义原真性完全从旅游主体即旅游者自身开始分析“真”与“假”的感受，实际上是将原真性概念的视从主体对客体的关注与判断转向了主体对自身的关注。“现实存在主义”的原真性提出的“定制性原真性概念”又重新将原真性理解拉到了主体与客体之间，但却不是将客体放在一个被动的“判断”与“鉴定”“真假”的位置，而是认为客体是根据主体的需要而主动建构的一种“真”的场景(见表2)。
当然，西方旅游研究中对于“原真性”概念争论只是一种理解纷繁复杂的旅游现象的一种视角，原真性概念的发展与演变本身就说明了“原真性”并不是一个“静止、客观、固定的标准”或“某种产品或吸引物的固有属性”，它往往是主观的、建构的以及不断发展和被创造的，对原真性概念的分析将有助于研究旅游地管理、文化商品等多个热点问题。
四、原真性概念的演变路径与理解差异比较
首先，从学科背景看来，遗产保护界的原真性概念是以考古学、博物馆学为基础，而旅游研究领域的原真性概念则是以社会学为基础，学科背景不同，其最初关注的问题也不尽相同。遗产保护研究更多地关注遗产保护的标准与实施技术细则，而旅游社会学者则关注旅游社会现象的解释。
其次，从研究与争论焦点来看，遗产保护界因国际文化差异及遗产特性的不同对原真性标准理解不同而产生争议，争论原真性概念的目的是为了制定一个公认的遗产保护标准体系。而旅游研究领域则从解释旅游社会现象，增强旅游者体验、管理旅游地的角度来讨论原真性的概念，但由于旅游产品类型不同、旅游场景不同等旅游形式多样化的特征而形成对旅游体验的多角度解释，其争论的目的是为了更好地解释旅游现象。
第三，从发展过程来看，遗产保护界的原真性概念经历了从强调物质遗产的本身到强调物质遗产相关的非物质元素，从强调物质遗产的现状到强调物质遗产的时空演变过程，从物质之间的关系到强调物质与人关系的过程。与之相对应，旅游研究领域的原真性概念则从分析旅游主体对客体的“真假”辨别到讨论旅游客体“真”与“假”的构建模式，再到完全从旅游主体的“真”、“假”体验态度，然后发展到旅游客体与主动的互动构建模式。二者都是一个不断演进的过程，但其演进动力不尽相同。遗产保护界的演变动力是世界各国遗产保护界的实践，推动世界公认的、适用于多种类型的遗产保护的标准，而旅游研究领域的原真性概念演变动力却在于解释不断出现的新的旅游现象，对旅游活动与旅游地管理提出改进意见。
第四，从发展趋势来看，遗产保护界将原真性概念不断从文化遗产保护领域扩展到文化与自然遗产保护领域、非物质文化遗产领域，并且这一概念在相关国际组织的推动下不断地推进世界各国的各类遗产保护与保存。旅游研究领域也将原真性概念从主体关注不断向客体及主客体互动关注不断推进，使原真性概念的内涵边界不断放大(见表3)，值得一提的是，原真性概念在在旅游研究领域出现之初就没有局限在文化遗产范围，而是以旅游者体验为中心延伸到任何其他旅游客体对象进行讨论，并且已经在业界产生的深远影响，如近年来旅游业界以“真山真水”为宣传口号的旅游“寻真”运动日益盛行，这一现象说明旅游经营者与旅游需求者都已经开始关注旅游活动中“真”与“假”的问题。
五、原真性概念在旅游与遗产保护研究中的理解逻辑框架
如前所述，遗产界关注物质但日益向非物质元素聚焦，旅游界关注现象但日益转向互动分析。鉴于旅游与遗产保护研究本身就是一项基于两者互动之间的研究，原真性概念有必要充分吸引各自的优点，在研究中予以全面考虑(见图1)：
关于客体原真性理解。根据遗产保护界对原真性概念的理解，在徐嵩龄(2005)研究的基础上，可以将原真性的理解要素分解为遗产的地点、位置，形态、法式，形式(指非物质艺术的表现形式)、器物，材料、材质，环境，技艺，功能，精神、情感，原住民社区(生活方式、艺术传人)，相关事件、人物与地方，时序变化等12个方面。在旅游研究中，于客体本身的“真”与“假”辨别的复杂性，以及旅游主体“真”与“假”的辨别能力限制，因而也只能从游客体验的角度来分析客体“真”与“假”对旅游体验的效果，为遗产保护与旅游管理提供依据。
关于旅游主体的原真性理解。遗产保护界基本上只关注客体本身，认为遗产本身一定是可以用一个绝对标准对真与假进行衡量，但旅游研究中却将旅游主体即游客自身是否有“真”与“假”的体验作为关注的焦点。不过从长远来看，游客对客体原真性认知能力的提高也受客体原真性标准的普及程度有关，因此遗产旅游研究中主体的原真性体验与满意度的关系将是一个渐变的过程，应从动态的角度来理解主体的原真性体验。
关于旅游介体对原真性的影响。由于时间、空间以及旅游者知识能力等原因，旅游主体对客体的认知并不是直接的，往往在很大程度上受旅游介体的影响，这些介体包括宣传媒介、旅游服务机构等，他们对旅游客体的宣传、介绍也可能在一定程度上影响旅游主体对旅游客体原真性的认识。因而媒介对客体的构建方式与传播途径，以及媒介对主体即旅游者对客体的认识产生什么样的影响等，都是旅游原真性概念需要分析讨论的问题。因此遗产保护界在研究客体的固有标准时也要注意对这些标准信息的传播与普及，保证遗产原真性在媒介中建构的准确性。
六、结论
自然保护地的概念篇3
关键词：消费者；金融消费者；概念；金融消费者特权
文章编号：1003-4625(2011)07-0054-05
中图分类号：F830.2
文献标识码：a
为了预防金融危机的发生和维护社会的稳定，美国近两年先后通过了一系列金融消费者权益保护的专门立法，如《消费者金融保护机构法案》(CFpa法案)、《华尔街改革和消费者保护法》等，保护消费者免受金融滥用的损害，监管金融系统性风险。我国的金融业发展相对落后，但是，我国仍有必要借鉴美国的这些做法，通过立法来加强对金融消费者权益的保护，避免金融危机的发生。
要通过立法来对金融消费者权益进行特别的保护，必须先在理论上界定金融消费者的概念，明确其与一般消费者特权相比较，金融消费者所享有的应加以特殊保护的权利及其内容。这些理论问题，虽已经成为我国相关学界的研究热点，但是相关的研究尚处在起步阶段，已有的研究成果对这些基本理论问题仍存在着巨大的争议。本文将结合已有成果，进一步探讨这些基本理论问题，为逐步达成理论共识奠定必要的基础。
一、我国传统消费者概念的局限及修正办法
从逻辑上看，金融消费者属于消费者的一种，目前对消费者权益的保护已经有《消费者权益保护法》，那么，在不修改该法的情况下，其是否已经足以保护金融消费者的权益?答案是否定的，因为我国传统的消费者概念在内涵和外延上都无法涵括金融消费者这个新概念，金融消费者的权益与一般消费者的权益相比，也存在其特殊性，因而，必须理顺消费者与金融消费者之间在概念上的逻辑关系。
(一)我国传统消费者概念的局限
依据我国《消费者权益保护法》的定义，消费者是为生活消费而获得商品或服务的自然人。所谓生活消费是基于人的自然需求而产生的保持人类生存和延续的社会活动。在传统金融法上，通常不采用“消费者”的概念，而是用“客户”、“存款人”、“投资者”、“股东”、“持有人”、“投保人”、“被保险人”、“受益者”等概念，并且投资者与消费者存在着明显差别，投资者不能称为“消费者”。因此，从传统的意义上看，并不存在所谓金融消费者这个概念。以上传‘统的消费者概念，将消费限定在生活消费之内而影响消费者权益保护法的适用范围，随着我国商品经济的不断发展，其缺陷已经受到了学界越来越多的批评。笔者以为，该传统概念存在如下局限性：
首先，将消费仅仅局限于生活消费，使消费者的外延过于狭小，不能涵括现实生活中全部的消费者。从市场交易的角度看，消费者处于买方的地位，买方只有基于个人的自然需求、为了保持人类生存和延续而购买某商品，才能具有消费者的身份，享有消费者(区别于其他买方)的特殊权益。显然，这种定义不能涵括现实生活中所有的真正意义上的消费者。例如，某工厂为了办公而购买空调，其员工因空调的质量问题而遭受人身伤害，该员工是否具有消费者的地位?按目前的定义，该员工很难被称为消费者，但是，凭什么说他不是真正意义上的消费者呢?
其次，将消费仅仅局限于生活消费，随着人类需求的不断多样化，人类生产与生活活动的界限越来越模糊，已经越来越不具有可操作性。随着社会的不断发展，在人类基本的自然生存需求得到满足后，人类的需求已经不断地多样化，所谓的生活已经不再局限在物质性的生活，而是包含了更多的精神性生活，因而人类的需求也越来越多地表现为精神性的需求。对越来越多的人而言，工作已经变成了个人的爱好，成为满足精神性需求的一种重要的手段。从某种意义是看，精神性需求并非基于人的自然需求而产生，其也非为保持人类生存和延续所必需。在人类需求多样化的今天，人类不仅已经难以分清其某个具体的需求到底是基于个人自然的需求还是非自然的需求，而且进行这种区分也是毫无意义的。例如某公司管理人员购买经营类书籍，谁能断言其满足的只是个人的自然需求?某人狂爱炒股，其在留足生活所需的全部费用后，将全部剩余资金投入股市，不是为了赚钱，而是为了满足人生乐趣，谁又能说他的这种投资行为不是一种生活消费?
(二)对传统消费者概念的修正
由于传统的消费者概念存在着局限，国际上越来越多的立法对消费者的界定采用了更为宽泛的办法，如美国消费者保护法中的所谓“消费者”(Con-sumer)，是指为满足个人和家庭需要而取得和使用贷款、购买动产、不动产和各类服务的个人。日本、菲律宾、我国台湾地区将金融消费者的概念纳入了消费者的范畴。因此，我国应当顺应消费者权益保护的立法潮流，扩大消费者的范围。
鉴于生活消费的狭窄性，有学者主张应坚持“生活消费”的开放性、发展性，从广义的角度来理解“生活消费”。笔者认为，为避免歧义，我国可以将传统的消费者概念修正为：消费者是为个人消费而获得商品或服务的自然人，但是以生产、经营为直接目的而获得商品或消费的除外。这种定义将消费者同样限定在自然人范围内，取消了“生活消费”的限定，使用排除的方式将以生产、经营为直接目的而获得商品或服务的情形排除在外，避免了消费者概念的泛化。
二、金融消费者之概念的界定
自上世纪70年代开始，世界上越来越多的国家和地区开始在金融领域里采用“消费者”的概念，其外延也在逐渐扩大，各类金融机构之相对人的统一称谓“金融消费者”应运而生。英国2000年颁布的《金融服务和市场法案》首次采用了“金融消费者”的概念，2009年10月，美国国会通过的设立消费者金融保护机构法案，使金融消费者作为法律概念得到确认。
(一)我国有关金融消费者概念的立法现状及理论争论
我国银监会2006年颁布的《商业银行金融创新指引》，首次使用了“金融消费者”的概念。但是，我国的证监会并未将“投资人”称为金融消费者，我国的保监会将投保者视为“保险消费者”，我国目前的证券法律、保险法律中，并没有金融消费者的概念。
我国学界目前对金融消费者之概念的界定存在着不同的甚至相互冲突的观点。如有学者结合我国《消费者权益保护法》对消费者的定义提出，金融消费者是消费者概念在金融领域的延伸和专业化，是指与金融机构建立金融服务交易关系、接受金融产品或服务的自然人。这种观点沿袭传统的看法，主张区分“投资者”和“消费者”，区分“投资”与“贸易”，区分“金融消费”与“金融投资”。
另有学者则借鉴国外立法的定义，提出应将“消费者”的概念作扩大解释，只要交易双方存在着严重的信息不对称，交易双方地位和实力悬殊，对于弱者，无论是个人还是单位，都可以作为消费者来对待，使之受《消费者保护法》的保护。金融领域中的客户、存款人、投资者、股东、持有人、投保人、被保险人、受益者等，无论是个人，还是符合一定标准的小企业，都是金融消费者。
我们比较同意后一种观点，但主张应将消费者的外延局限在自然人范围内，只有自然人才具有消费者的身份而享有消费者的特权。由于消费者在交易中的弱势地位，法律通过赋予消费者特权以保障实质上的公正。但是，赋予消费者特权，毕竟打破了民法之交易双方法律地位在形式上的平等，扩大消费者的外延将可能产生严重破坏交易主体地位平等的恶果，阻碍交易的进行，因此，非自然人不应纳入金融消费者的外延中。
(二)金融消费者的概念及特征
结合前述对消费者之修正后的概念，笔者认为金融消费者可定义为：为个人消费而购买、使用金融商品或接受金融服务的自然人，但是以生产、经营为直接目的而获得金融商品或接受金融消费的除外。其特征如下：
第一，金融消费者属于消费者的一种，为自然人。满足自然人的需要是人类生产、经营的最终目的，之所以赋予消费者特权，正因为消费者是个体的自然人。在各种经济组织越来越强大的现代社会，只有通过强化个人的特权，才能使个人有效对抗强大的经济组织，避免人类生产、经营之终极目的的异化。购买、使用金融产品或接受金融服务的机构投资者，无论该机构是否足够专业或强大，因其目的不是为了个人消费，就应当排除在外。无论将多么小的企业纳入金融消费者的范畴，都违背了对消费者权益进行特殊保护的立法初衷。
第二，金融消费者购买、使用金融商品或接受金融服务的目的在于“个人消费”，而非以生产、经营为直接目的。根据美国CFpa法案第1002条的规定，金融消费的目的限于“个人、家庭或居家之目的”。将前述定义金融消费者之消费目的限定为“个人消费”，虽从字面上看缺少了“家庭或居家之目的”，但在中国个体属于家庭之不可分离一部分的文化语境中，“家庭或居家之目的”实质上可以被“个人消费”所涵盖。不论某自然人的某个具体行为是金融消费还是金融投资，只要其目的在于个人消费，该自然人就具有金融消费者的身份。以公司或机构之人的身份购买、使用金融商品或接受金融服务的自然人，由于其以生产或经营为直接目的，因而属于金融机构的客户，而非金融消费者。
金融消费对象通常表现为一种服务，即使购买的是金融产品，该产品也通常表现为代表权利的产品而非传统意义的物质性产品。随着人类经济的发展，个人的收入越来越多，在满足了其日常的生活消费后出现了越来越多的剩余，随着金融业的不断发展，越来越多的个人将其剩余收入用于投资。个人消费与个人投资在本质上都是个人处分其收入的行为，因此，在单纯的自然人参与的情况下，区分其身份是“投资者”还是“消费者”或区分其行为是“金融消费”还是“金融投资”，在事实上和理论上已经没有必要。人类的经济呈阶梯式的周期性发展，即投资－生产－交易－分配，当分配的成果(即个人的收入)超出供养人类自身所需要的物质数量时，分配的成果常会被自然人主体分为两部分，一是用于“消耗”，二是用于“投资”，于是人类经济得以进入下一个发展周期。“消耗”即传统的消费者概念中的生活消费，“投资”与“消耗”并无本质的差别，都是对分配成果的处分，都是为了满足个人的需求，其差别仅仅在于，“消耗”满足了自然人当前的个人需求，而“投资”则通过与他人进行时间与空间上的价值交换，赚取更多的成果，所满足的是自然人精神的或未来的需求。
有学者将金融消费者购买金融产品或者接受金融服务的目的限定为满足“日常金融消费需要”，这种限定一方面会导致对“金融消费”与“金融投资”的区分，另一方面无法将公司或机构之人的自然人排除金融消费者的范畴。有学者主张在金融消费者的定义中加入“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”的限定。这种限定并无必要，因为消费者的身份本身就意味着在交易中处于弱势地位，而购买、使用金融商品或接受金融服务的自然人，不一定就不具有金融专业知识。否则，一个金融学的教授为个人消费而购买金融商品，其金融消费者的身份就会受到怀疑。至于我国是否应仿照美国CFpa法案第1002条的规定，将金融消费者之特权主体由消费者本人扩大到其人，尚有待学界进一步探讨。
三、金融消费者之特殊保护的特权
消费者权利不同于一般民法上的民事权利，它与消费者的身份相结合，法律基于消费者的弱者地位而明确特别赋予的权利，因此消费者的权利又可以被称为消费者的特权。依据我国《消费者权益保护法》的相关规定，消费者特权的主要内容包括安全权、信息权、隐私权、选择权、公平交易权和损害赔偿权等等。金融消费者作为消费者的一种，享有消费者所享有的全部特权，与其他普通消费者的特权相比较，金融消费者的以下特权需要在立法中加以特殊的保护：
(一)金融消费者的财产安全权
虽然目前学界尚无将该权利提炼出来进行专门研究的成果，但是，金融消费者的安全权不仅表现为人身安全不受侵害的权利，更重要地表现在财产安全上，即金融机构应确保金融消费者的财产安全并能够获得可预期的结果，如果存在风险，这种风险必须是明示的并且可预见的，绝对不是因为金融机构自身的不可信而导致的。
金融消费者的财产安全权是金融消费者在金融交易中最基础的一项权利，在金融消费者之特权中处于基础性地位。试想如果人们不相信将现金存入银行是绝对安全的，有谁会将现金存入银行?如果人们不相信出了保险事故保险公司一定会按约定赔偿，有谁会购买保险?如果人们不相信购买股票可以赚钱，又有谁会去炒股?从金融的一般意义上看，金融交易是跨时间、跨空间的人际价值交换，是把交易双方在不同时间的收入进行互换，那么，彼此信任是交易是否成功的关键之关键，信用和交易安全是核心基础。金融消费者与金融机构之间的金融交易，建立在前者对后者的信任基础上，保障后者的可信性，就是保障前者的财产安全权，一切监管后者的措施及制度安排，其最终的目标都可以看成是对前者财产安全权利的保障。
(二)金融消费者的知情权
消费者的知情权即我国《消费者权益保护法》第8条规定的“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”。因此，金融消费者之知情权，即金融消费者享有知悉其购买、使用的金融商品或者接受金融服务的真实情况的权利。
对“金融消费者知情权”的称谓及含义，学界认识并不统一。有人称之为“金融消费者的信息权”，指金融消费者及时获取与消费有关的、真实、准确、
全面信息的权利。还有人提出，知情权，包括知悉、获取两层含义。知悉即主观上知晓，而获取即主动索取，因而强调应赋予金融消费者咨询权。
笔者认为，应按大多数人习惯的称谓并按法律对知情权的规定来定义金融消费者的知情权，这样更容易取得共识，避免不必要的学术纷争。消费者的知情权强调的不是消费者主观上要不要知晓或获取相关信息，而是消费者在客观上知晓相关信息的能力和条件，即通过相对人之告知义务，结合消费者自身之认知能力，确保消费者在客观上能够知晓相关信息。对消费者在客观上是否具备知晓相关信息的条件和能力，其他人能够做出客观而清晰的判断，但是对消费者在主观上是否已经知晓或是否想要知晓，除其本人外，无人能做出准确的判断。赋予金融消费者的咨询权，并不一定能增加消费者知晓之信息的内容，反而易使金融机构获得不问即可以不答的借口，从而增加了消费者的义务。
是否知晓某商品或服务之相关信息，必然会影响消费者是否消费、怎样消费的决策，因此，是否知情，对潜在的消费者能否变为现实的消费者有着决定性的意义。对金融消费者的知情权加以特殊立法保护，是由金融商品与金融服务的专业化、技术化特性决定的。消费者知情权对于消费者的重要性与其所消费的商品或服务的专业性、技术性呈正比例关系。在传统的一般交易中，由于作为消费对象的商品与服务的专业性与技术性较低，消费者易于知晓，对消费者的认知能力要求也较低，消费者的知情权显得并不重要。随着商品经济的不断发展，正是由于商品或服务越来越专业化、技术化，才出现了知情权这个倾斜性保护消费者的法律概念，以纠正专业化、技术化带来的消费者可能因信息不对称而遭受的实质的不公正。在金融交易中，因金融商品与金融服务非常专业化、技术化的特性，没有金融机构客观、真实、全面的信息告知或者金融消费者本身不具备相应的认知能力，其很难知晓专业化、技术化的金融商品或服务的确切含义，因此，没有知情权，金融消费者很难就是否消费、怎样消费金融商品或服务做出合理的选择，在金融交易中，也就更容易遭受实质的不公正。
对金融消费者知情权的保护，通常是通过赋予金融机构告知义务来实现的，即要求金融机构作为提供信息的一方，负担信息传递的义务，强制金融机构披露相关信息，金融机构应向金融消费者告知其商品或服务真实、完整的情况，提供使其能充分了解有关情况的便利。此外，金融机构应本着对金融消费者负责的态度，在出售专业性、技术性强，风险性高的金融产品之前，关注具体的金融消费者在客观上的认知能力，如果确认该金融消费者对所要消费的产品不具备相应的认知能力，应建议其不要做出消费的决策。
(三)金融消费者的隐私权
随着人类社会物质财富的不断累积，人们开始更多地关注精神世界的安稳与幸福，对于隐私权的法律保护需求开始出现并不断提高。作为人格权的一种，各国尚无统一的隐私权的定义。2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》中，“隐私权”首次以独立民事权益形式出现在了我国的法律层面上，但是，该法并未对隐私权的概念、范围等做详细界定。我国《消费者权益保护法》尚未将消费者的隐私权纳入消费者的基本权益保护范围，但是一些地方性法规已经将消费者的隐私权纳入了消费者权益的保护范围。
金融消费者的隐私权，也称金融隐私权，是一个源自西方的概念，英文为“Financialprivacy”，是一种特殊的资料权，指个人控制收集、揭露和使用关于其本人金融交易或事务的权利。在绝大多数的传统交易中，经营者不知道消费者的私人信息也同样能完成交易，因此，特殊保护消费者隐私权的必要性并不大；但是，在现代金融业越来越发达的今天，金融行业与人们生活的息息相关性使特殊保护金融消费者的隐私权成为必要。相互信任与信息交流是金融业存在的前提，金融机构在从事金融业务的过程中，不可避免地会掌握金融消费者不愿意公之于众的隐私信息，如在银行存款时，存款银行必然掌握存款人的姓名、住址及存款金额等等各种私人信息。不特殊保护金融消费者的金融隐私权，不仅可能会导致金融消费者相关权益遭受损害的结果，更必然会因此损害金融消费者对金融机构的信任，从而危害金融业的发展。
自然保护地的概念篇4
孰料无独有偶,在2009年,南京因老城南拆迁改造爆出了上书国务院总理的新闻,与发生在北京的“梁林故居”保拆之争可谓同出一辙。老城南是南京历史最悠久的传统旧城区,也是南京城的发源地。进入20世纪90年代以来,随着南京市“推平式”的旧城改造步子不断加快,一片片历史街区濒临消失,于是老城南成了守护古城的最后“领地”。《南京市城市总体规划(1991-2010)》,曾将老城南划定为“历史文化保护区”,即后来被《文物保护法》和《历史文化名城名镇名村保护条例》所称的历史文化街区。依据《江苏省历史文化名城名镇保护条例》,2002年《南京历史文化名城保护规划》和2003年《南京老城保护与更新规划》都重申了对老城南的保护。然而南京市政府确定2009年全市十大项目工程时,竟将危旧房改造规模最大的项目———南捕厅四期工程选定在这里。于是居住在这里的4200户居民被告知:必须在6月底前完成动迁。顿时引起了当地居民强烈不满。老城南该不该列为危旧房改造项目?南捕厅该不该大量拆迁改建?在很长一段时间里,江苏省和南京市学术界本来就有两种迥然不同的声音。此时的动迁通知无疑提供了一个引爆燃点。当地居民、志愿者、新闻媒体、学术界纷纷加入,瞬间掀起轩然大波。以致29名专家学者集体上书国务院总理,呼吁南京历史文化名城保护告急。根据温家宝总理批示,住房城乡建设部和国家文物局很快组成联合调查组前往南京。至此老城南拆建叫停。南捕厅一带的房屋大都建在清末民初以来的不同历史时期,如今这里已经看不到集中成片的明清建筑。建筑形式和房屋结构混杂,密度高,日照通风条件差,市政设施不配套,院落拥挤,明显具有棚户区的一些聚落形态特征。尽管在危旧房屋改造的前期调查中,了解到这一带零星散落地保存着几十处重要近现代建筑,不过根据《历史文化名城名镇名村保护条例》和《历史文化名城保护规划规范》,以及《江苏省历史文化名城名镇保护条例》的规定,许多专家学者认为南捕厅街区已经达不到历史文化街区的法定条件,主张划定为历史文化风貌区,在尽可能多地保护传统街道格局和重要近现代建筑的前提下,实施拆迁改造。而上书疾呼的专家学者和志愿者并不认同这种观点,认为老城南位于秦淮河两岸,是南京的根,承载着厚重的历史文化。南京的方言、云锦、绒花、白局、灯会、盐水鸭等传统民俗和非物质文化遗产大都发源于此,有些重要历史事件也发生在这里,还有许多历史名人曾在这里居住。所以即使老城南现存建筑质量和居住条件比较差,也不等于没有保留价值。他们反对降低历史文化街区定位,改为历史文化风貌区,一再要求完整保护现存的南捕厅街区,停止破坏性的“旧城改造”。显而易见,学术界分歧的焦点同样集中在如何界定历史文化街区和历史建筑的概念。正是由于我国目前没有明确统一的价值标准,无法可依,无章可循,因此才形成两种截然对立的主张,不仅围绕“梁林故居”和南捕厅街区的拆与留展开了激烈博弈,酿成尖锐的社会矛盾,而且也将历史文化名城的保护和监管置于尴尬境地。北京与南京分处大江南北,是中国历史上两座着名的古代都城。无论过去,还是现在,不仅拥有优越的行政资源、智力资源和丰厚的文化底蕴,而且还是不同时期国家最高权力的象征。发生在两“京”的大小事,无不具有指标性、普适性和示范性,足以影响全国,起着牵一发而动全身的作用。如今围绕梁林故居引发保拆之争和南京老城南拆迁改造掀起轩然大波,绝非巧合与偶然,而是蓄势已久的各地大量同类矛盾和问题的集中反映。出现这些矛盾和问题,反映出我国历史文化名城保护制度存在思想理论缺失,乃至连构成历史文化名城基本要素的概念界定也含混不清,无怪乎保护监管难以适从。
解析历史文化街区概念界定的模糊与缺憾
历史文化街区概念在我国最早出现在2002年公布的《文物保护法》。2007年修订后的《文物保护法》原文保留了这部分内容。《历史文化名城名镇名村保护条例》和《历史文化名城保护规划规范》延展了《文物保护法》的法定概念,并在行政法的基础上,对历史建筑的定义分别作了表述。但是在实施过程发现,目前我国法律、法规和技术规范确定的概念比较宽泛模糊,表述不尽一致,尚存颇多缺憾。《文物保护法》第十四条第二款确定:“保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城镇、街道、村庄,由省、自治区、直辖市人民政府核定公布为历史文化街区、村镇,并报国务院备案。”在这部经过修订的行政法里,将历史文化街区与历史文化名城的核定公布条件完全等同起来,只字不差,本身就是一大缺陷。从理论上说,“街”与“城”在历史城市的空间结构上处于两个完全不同的层次,不仅聚落规模差异很大,而且两者空间形态、文化内涵及其属性特征也都有着本质的区别,不应等量齐观。一律采用宽泛的概念,要求“街”也像“城”那样,保存特别丰富的文物,同时具有重大历史价值或者革命纪念意义,委实很难。姑且不说评价“保存文物特别丰富”,是评价保存文物的数量多寡,还是文物的品位和等级高低,对此法律法规并没有作出明确规定,更没有对保存文物的丰富程度制定量化标准。如此一来,必然会给人们的主观评价预留下很大的自由裁量空间,不可避免地带来随意性。至于对核定的对象是否同时“具有重大历史价值或者革命纪念意义”,法律法规同样缺乏明晰准确的规定,反映了我国历史文化名城保护监管具有初始阶段的粗放式特征。按照现行《历史文化名城保护规划规范》规定,“历史文化街区用地面积不小于1公顷”。试想在如此狭小的地块里,怎么可能拥有“特别丰富”的文物?又怎么可能同时“具有重大历史价值或者革命纪念意义”?从我国已经核定公布的118个历史文化名城了解,目前真正原汁原味保留完整风貌的历史文化街区所剩无几。即使比较完美的历史文化街区,也很难完全符合法定概念给出的三个条件。由此可见,无论理论,还是实践,都要求对于历史文化街区的概念界定,有别于历史文化名城,凸显街区的属性特征,并且做到概念明晰化。《历史文化名城名镇名村保护条例》属于行政法规,关于历史文化街区的概念虽然有所延展,但是将其定义放在了条例附则里表述,第四十七条第二款作出这样的规定:“历史文化街区,是指经省、自治区、直辖市人民政府核定公布的保存文物特别丰富、历史建筑集中成片、能够较完整和真实地体现传统格局和历史风貌,并具有一定规模的区域。”这里沿用了“保存文物特别丰富”的宽泛模糊概念,但没有就此进行细化分解,同时却又令人费解地删去了法律规定的“并且具有重大历史价值或者革命纪念意义”内容,另外增加了三项构成要素,一是“历史建筑集中成片”,二是“体现传统格局和历史风貌”,三是“具有一定规模”。也就是说,行政法规在界定历史文化街区的概念时,进一步强化了其空间形态特征的重要性,弱化了其历史文化内涵。应当说强调空间形态特征是完全必要的,然而忽视对历史文化内涵的价值评估,无异于失去了保护的根本。发生在北京和南京的两起风波,追根溯源,均与此息息相关。《历史文化名城保护规划规范》是2005年7月15日由建设部的国家标准规范。但是该规范对历史文化街区概念的界定却与《文物保护法》表述不一。其中术语解释2.0.4规定:“经省、自治区、直辖市人民政府核定公布应予重点保护的历史地段,称为历史文化街区。”这里所称由省级人民政府核定公布“应予重点保护的历史地段”,不仅于法无据,而且对“应予重点保护的历史地段”既没有明确其空间形态特征,也没有涉及到它的历史文化价值所涵盖的内容。至于何谓“重点保护”,什么条件或什么情况下“应予重点保护”,规范没有说明。目前法律、法规和技术规范对历史文化街区确定的概念过于宽泛模糊,看似明确,实则含混不清,相互之间对法定概念表述缺乏有机衔接,甚至出现矛盾,这是导致思想认识出现分歧和混乱的重要原因之一。尤其在历史文化名城保护监管中,这种状况使得规划、文物行政主管部门无所适从,操作层面面临着许多困难,很难适应经济社会全面转型发展的需要。
历史建筑概念界定及其保护价值评定标准
历史建筑的广义概念应当指历史上遗存的所有建筑物和构筑物。而在历史文化名城保护监管中,历史建筑则被赋予了特殊的含义。尤其历史建筑被确定为受到国家保护的法律法规适用对象以后,这种特殊含义就上升为法定概念,具有了法律意义和法律效力。换言之,历史建筑的法定概念只是其广义概念中数量极少的精华部分。于是涉及到如何诠释历史建筑的概念,以及采用怎样的评价标准来界定和筛选历史建筑的问题。历史建筑作为专业术语,在《历史文化名城保护规划规范》里作出了规定。2008年国务院公布《历史文化名城名镇名村保护条例》后,历史建筑随之也提升为法定概念。这个概念基于法制管理层面的需要,不再是专业术语,也不再属于学术概念和行政概念的范畴。由于《历史文化名城名镇名村保护条例》公布在《历史文化名城保护规划规范》之后,根据我国《立法法》的规定,行政法规的效力高于技术规范,因此应当对《历史文化名城保护规划规范》抓紧进行必要的修改,使技术规范的内容服从行政法规,保障依法行政的严肃性。然而目前尚未修改的技术规范仍在继续使用,指导全国各地历史文化名城和街区保护规划的编制,因此因为规范与法规表述不一,使得历史建筑概念更加含混,直接影响到编制历史文化街区和历史建筑保护规划。《历史文化名城保护规划规范》界定的历史建筑是指“有一定历史、科学、艺术价值的,反映城市历史风貌和地方特色的建(构)筑物。”照此进行把握评价,弹性很大。鉴于该规范不仅没有具体说明“一定历史、科学、艺术价值”的评价标准,以及只须评价建(构)筑物本身的价值,还是包括建(构)筑物承载的特殊历史信息;而且也没有讲清历史建筑界定在哪一个时代或哪一个历史时期,是指以木构为主的古代建筑?还是砖混结构的近代建筑?或者是包括混凝土结构的现代建筑?是明清时期建筑、民国时期建筑、建国初期建筑、文革时期建筑,也或是各个时代和时期兼而有之的建筑?这就给人留下了相当大的选择空间和争议空间,同时也给保护历史建筑留下了相当大的漏洞。大量事实表明,已经编制、实施的历史文化名城保护规划和历史文化街区保护规划,在分析历史建筑现状时,通常都会按照技术规范,对历史文化街区的空间肌理、现存建筑的数量、建筑结构、建筑质量、建筑高度、建筑体量、保存完好程度等,划分不同类型、采取相应保护整治措施,并在规划文本中绘制成图册。这样做固然非常必要,但是几乎没有哪个保护规划会对历史建筑所承载的历史信息和历史价值进行分类比对,也从来不做这一类的分析。保护规划注重的往往只是历史建筑的空间形态,而忽视其历史文脉,只以建筑梁架结构、墙体结构以及现存的完好程度论其保护价值高下,决定对其取舍保弃。于是各地类似“梁林故居”和南京老城南那样承载大量厚重历史信息的老房子,由于规划编制人员认为其建筑质量不佳,便在保护规划编制阶段将其“判处死刑”,一拆了之。各地普遍形成这种随意拆迁历史建筑的局面,在一定程度上,也与思想理论存在缺失有着紧密的关联,这种缺失造成了技术规范偏离法律法规,不够完善。在《历史文化名城保护规划规范》里,还同时提出了“保护建筑”与“历史建筑群”的概念,并将有权认定“保护建筑”的行为主体定位在城市规划编制单位和编制人员,确定保护建筑是“规划认为应按文物保护单位保护方法进行保护的”“具有较高历史、科学和艺术价值”的建(构)筑物。一方面,这与历史建筑法定概念的基本属性不符;另一方面,把城市规划编制单位和编制人员作为认定“保护
自然保护地的概念篇5
陶行知先生在《创造的儿童教育》、《实施民主教育的提纲》和《民主教育》等文章中都指出培养儿童(孩子)的创造力要进行“六大解放”,即把学习的基本自由还给学生,解放他的头脑,使他能想;解放他的双手,使他能干;解放他的眼睛,使他能看;解放他的嘴,使他能说;解放他的空间,使他能到大自然、社会中去取得丰富的学问;解放他的时间,给他一些空闲时间消化所学,并且学一点他自己渴望要学的学问,干一点他自己高兴干的事情。
二、用陶行知“六大解放”教育思想指导实验教学的开展
“六大解放”教育思想倡导实施教学民主化,建立融洽的师生关系,创造良好的教学环境,促进学生的创造活动,培养学生的探究能力和创新能力。因此,实施“六大解放”对教师开展实验教学有重要的指导意义,是培养学生探究能力和创新能力的基本途径。
1.解放眼睛,让学生学会实验观察
观察是人们有效地探索世界,认识事物的一种极为重要的心理素质。观察是获得一切知识的首要步骤,也是一切创造发明的必要条件。首先,要让学生明确观察
目的,激发学生的观察兴趣。观察的效果取决于观察目的,教师要针对高中学生的年龄特点及知识水平着重培养学生良好的观察品质,端正学生观察态度,教育学生无论观察什么都要认真、仔细,明确观察的目的。其次,要教给学生正确的观察方法,提高观察效率。如高中生物必修1用显微镜观察“细胞多样性和统一性”时,教师可以在讲台上进行实验演示,给学生提供一个大致的观察程序,同时教会学生观察的方法。然后让学生分组实验去观察细胞,并结合课本去分析真原核细胞的区别。在培养学生观察能力的过程中所开展的实践活动,很好地解放了学生的眼睛。我们要指导学生有计划、按步骤地进行观察。在观察中要让学生善辩多思,并做好实验记录,不要放过观察到的任何一个细小的现象。对于不同学生对同一实验得出的不同现象、结论,不要急于评判谁对谁错,要充分肯定其积极性,然后再究其根源,帮其改正。
2.解放双手,让学生学会实验操作
解放学生的双手——做分组实验,不仅仅是希望学
生做出一个成功的实验,更注重通过实验操作来提高学就越多。
学生通过上述的体验和实验,实现了自主体验和探究学习,并且知道了食物中含有能量,贮藏在营养物质中。学生虽然还不能给“能量”下一个准确的定义,但却对“能量”有了清晰的认识,从而有效延展了概念形成的“长度”。
三、思维历练——挖掘概念强化的“深度”
所谓概念强化阶段,即将形成的概念彻底转化为属于自己的知识。概念的强化不仅仅是反复记忆并同化的过程,而是在发展思维的基础上,挖掘概念强化的“深度”。
1.建立网络强化概念的“深度”
在中学生物学教材中,我们不难发现生物学概念不仅多,而且比较分散,并且很多概念在字词上都具有相似性,很容易使学生产生混淆。因此,在概念的强化过程中,教师应引导学生从整体出发,从大处着手,在发展思维的基础上挖掘概念强化的“深度”。
例如,学生在学习“保护色”“警戒色”和“拟态”这三个概念后,因概念本身的相似性,导致容易混淆。因此,在概念教学的深化阶段,教师可以将这几个概念的定义、功能、作用及产生条件建立网络,通过对这几个概念的比较分析,帮助学生认识它们的区别:保护色与环境颜色相同,使之不易被识别,起到保护作用;警戒色容易被发现,异于环境颜色,起到警戒威慑作用;拟态与保护色接近,但却高于保护色,有更好的防护作用,且往往与生物所处的运动状态有关。
建立这样的概念对比网络,能帮助学生清晰地认识各个概念的区别和联系,从整体上把握概念,同时对学生概念强化的“深度”有很好的促进作用。
2.挖掘内涵强化概念的“深度”
在生物学概念中,很多概念的内涵都是十分丰富的,通过简单的学习往往只能理解其浅层次意思。因此,在概念强化阶段,教师有必要全面地、系统地将这些概念加以剖析,使学生能加深对概念的理解。
自然保护地的概念篇6
一、生态旅游概念
自生态旅游一词诞生以来，虽然人们对其理解越来越深化，但仍有大量文章在不断讨论这一概念，因为到目前为止还没有一个普遍认可的统一定义。（见表1）
二、生态旅游概念的共性特征
以上各种概念尽管雷同（表1），但也有理解上的侧重，共性的特征主要涉及到以下11个。
（1）环境友好。生态旅游能照顾到环境安全，能使旅游活动对大自然和野生动植物的影响最小化，从而有助于保护环境和生物多样性。
（2）责任感。生态旅游能让游人尊重当地的文化、社会和生态自然环境，也能让旅游企业关心环境，以环保为出发点来开展经营管理。
（3）教育性。生态旅游能使旅游企业、旅游者和当地居民受到与大自然和文化有关的教育，唤醒人们的环境意识。
（4）低影响。生态旅游不会给大自然带来太多的负面影响，有时甚至是零影响。如：人们常说的轻度踩踏，没有采摘，只带走照片，留下脚印等。
（5）休闲浪漫。生态旅游能让人们走出家门，欣赏风景秀丽的大自然。
（6）给当地带来福利。生态旅游不仅能给当地居民带来经济收益和就业机会，还能创造社会效益。
（7）文化体验。生态旅游能让游人体验到当地的文化和自然历史。
（8）生态体验。生态旅游让游人体验到诸如原生态住宿或生态导游等经历。
（9）可持续性。生态旅游能通过适度利用和有效的保护管理，为下一代留下文化传统和自然资源。
（10）社区参与。生态旅游能鼓励当地社区居民参与各种旅游活动及管理。
（11）游人参与。生态旅游能让游人参与生态环境保护，产生互动。
以上这些特征是人们通过实践中的观察而总结的，它们更强调旅游中的生态环境保护和生物多样性保存，却较少涉及旅游经营者的收益及商业环境，原因主要来自于为生态旅游下定义的群体。例如：生态旅游协会等专业性组织，它们的成员大多是自然保护主义者，因此定义中必然会反映出这些成员的观点。但另一方面，按传统的效益最大化理论，不管企业的唯一目的是获取经济利益，还是兼顾生态环境和经济效益，最终目标都是使利益最大化，这显然与生态旅游当前的定义不相符，也造成了全球范围内的环境负面影响。有的生态旅游看上去与大众旅游没有太大的区别，令人担忧。还有的企业把“生态旅游”当成市场营销的时髦用语，打着生态旅游旗号对原始偏远的自然文化景观进行无节制开发。因此，可以说，现存生态旅游定义中最大的不足是缺少对旅游企业责任的更多说明。
三、生态旅游概念的界定
通过以上介绍和分析，本文认为，生态旅游绝不仅是对大自然和历史文化的体验，而是通过游人、当地居民、旅游企业及政府主管部门的互动，科学开展对社会负有责任的旅游活动。这不仅要求有一个长远的规划，还要求按环境保护与可持续利用的原则来安排各项工作，并尽量使用当地管理者和社会资源，让居民能够充分参与，从中获得经济收益。组织和策划生态旅游的企业更应该提高专业素质，真正关注游人的生态需求，为其提供自然的、历史的、动植物的、考古的旅行，从而避免对大自然造成干扰破坏。企业如果关心环境问题，树立生态意识，用生态方针来指导经营管理，就一定能促进生态旅游向健康和可持续的方向发展。
自然保护地的概念篇7
然而,我们必须看到,我国在发展生态旅游的过程中也出现了一定的问题。首先,一些地区对于生态旅游概念还不是很清楚,盲目进行发展旅游业,在进行项目规划的时候,缺少创新意识,形式雷同,盲目地抄袭国内外的典范,并未针对该地区特定的自然和人文环境来进行有针对性的开发。其次,一些地区在进行生态旅游开发的时候主要针对经济发展进行,比较轻视环境保护问题,使得所谓的生态旅游规划名存实亡。最后,还有的地区虽然制定了完善的规划,但是在具体实施的过程中,并没有严格按照规划的内容来进行,管理并不规范,依然采用粗放型开发方式,对生态环境造成了破坏。
上述种种现象都表明我国生态旅游事业虽然得到了一定的发展,但是依然存在一定问题,必须要强化生态旅游的相关概念,找到规划过程中必须注意的重点,使得规划更具有可操作性。要更好地发展我国的生态旅游事业,就必须要走可持续发展的道路,对生态旅游项目进行更好地规划,这其中最主要的就是要找好生态旅游、环境保护、科学技术发展这三者之间的平衡点,让生态旅游能够稳步发展。
生态旅游与可持续发展之联系
生态旅游的概念原本来源于西方国家,美国生态旅游协会曾经对其有过专门的定义,在我国早在20世纪80年代的时候就已经有人提出过生态旅游这个概念。①一般来说人们认为生态旅游并非简单的旅游产品,它也不是简单的旅游方式,生态旅游要强调的是人和自然之间的和谐相处,要寻求的是和生态保护的共同促进。生态旅游不应该破坏环境,而应该起到保护自然资源的作用,要保持各种资源能够被可持续利用,同时也要帮助当地的经济以及环境等方面能够更好地维持可持续的发展。
生态旅游具有和一般旅游不同的特征。它必须保持自然性,是一种原始的旅游方式,在远离城市的自然风光中,人类能够更好地领略大自然原本的风貌,探索大自然的秘密。生态旅游还必须具有保护性,不应以破坏自然环境为代价,在开发旅游资源的时候要注意重复利用原则,寻求经济和环境保护之间的协调性,要通过合理的谋划来保持长久的经济利益。生态旅游还必须具备科学技术性,对于生态旅游的规划和开发必须建立在对自然环境进行全面调查,对环境容量进行检测,对旅游产品进行科学研发的基础上,开发者要能够充分体现环保意识。
由于生态旅游具有和一般旅游不同的独特特性,这也使得它具有了一般旅游所不具备的特殊功能,要更好地规划生态旅游,就必须对它的功能有所了解。②生态旅游具有促进社会和谐发展的功能,由于生态旅游全面协调自然、经济、科学技术之间的关系,所以能够可持续地为某地区提供经济收入,并给当地人提供充足的就业机会。
我国对于生态旅游可持续发展的探索
生态旅游在我国的研究。在我国,20世纪70年代初的时候就有旅游界的人士开始关注并引进了生态旅游这个概念,但是它真正以文件的形式得到确认则要晚得多。1993年,我国在北京召开了“第一届东亚地区国家公园和自然保护区会议”,文件《东亚保护区行动计划概要》,正式确认了“生态旅游”这个概念。
自此,国内学者便开始关注生态旅游这个概念。首先,有学者对生态旅游在中国的实践和规划进行了研究与分析,例如,张秋菊、海鹰撰写的“我国生态旅游研究进展综述”一文,就依据近年来国内生态旅游的研究情况,指出了未来发展的方向。其次,也有学者通过设立专项项目,进行了生态旅游方面的研究,例如,赵磊发表的“中国湿地生态旅游研究进展”一文,就以湿地作为研究重点,论述了湿地生态旅游方面的进展。最后,还有学者从科学技术的角度出发,对生态旅游的环境承载力等课题进行研究,例如,王会娟的论文“关于国内生态旅游环境承载力的研究进展”就研究了环境承载力和旅游之间的关系。
随着大量的学术研究和论文资料的收集,国内对于生态旅游概念的界定也越来越清晰了,2006年,国家旅游局联合住房和城乡建设部、国家环境保护总局对生态旅游进行讨论,会议对生态旅游的重要性进行了肯定,达成了进一步共识:生态旅游不光是旅游产品和旅游方式,更是强调和谐的旅游业未来发展的重要方式。
生态旅游在我国的实践。我国不仅对生态旅游的课题进行了学术方面的研究,更致力于具体实践。早在1982年我国便建立了第一个国家森林公园―张家界国家森林公园,尝试将旅游和环境保护结合在一起,同步开发。此后我国的生态旅游便如火如荼地展开了,截至到2005年底,全国各种级别的自然保护区有2349处之多,已经形成了颇具规模的网络覆盖式结构,证明了我国生态旅游事业正在不断向前发展。
我国尝试在不同地区开发生态旅游,有以华山等为代表的山岳生态景区,也有以天池等为代表的湖泊型生态景区,此外以神农架为代表的森林生态景区和以内蒙古为代表的草原生态景区也是重要的组成部分,另外还不乏以冰雪、海洋等为代表的生态景区。③在开发旅游产品方面,我国也进行了各种不同的尝试,除了一般的野外观光旅游以外,还有一些比较有特色的旅游项目,如开发了以鄱阳湖为代表的观鸟生态景区,以香格里拉为代表的探秘旅游等。
自然保护地的概念篇8
[关键词]非物质文化遗产；内涵；国际保护
[中图分类号]G122[文献标识码]a[文章编号]1005-6432（2013）24-0070-02
1概念的由来
在联合国教科文组织（UneSCo）的框架内，“非物质文化遗产”这一概念的由来和该组织的两项工作有关，一项是世界遗产的保护，一项是世界版权的保护。就前者而言，1972年教科文组织第17届会议通过了《保护世界文化与自然遗产公约》，但保护的范围仅限于纪念物、建筑群和遗址等物质形态的文化遗产，不能涵括非物质形态的文化遗产，而此类遗产则面临着更易受到破坏乃至消亡的严峻形势。为了完善对世界文化遗产的保护体系，非物质文化遗产的概念作为与物质性、遗址性、建筑性文化遗产相对应的概念被提了出来。这个渊源可以追溯到20世纪50年代日本对无形文化财（intangibleculturalproperties）保护的前瞻性立法的影响。就后者而言，1952年，教科文组织召开的一次政府间会议通过了《世界版权公约》。但该公约没有覆盖到民俗（folklore）所指称的范畴。“首创民俗一词的英国民俗学家汤姆斯认为，民俗是在普通人们中流传的传统信仰、传说及风俗，”而这些正是后来被称作“非物质文化遗产”的主要组成部分。它们主要属于“非西方”的文化形态，因难以得到“西方”主导的国际版权法的保护，而遭受着严重的破坏包括被肆意掠夺和歪曲。到了20世纪六七十年代，在一些非洲和拉丁美洲国家的影响下，教科文组织开始关注从国际法的角度来保护“民俗”。
在笔者看来，上述的两个源头并不是两条线索而是一条线索的两个起点。在教科文组织数十年的工作实践中，它们一直共同影响着概念的选择，定义和使用。在日本无形文化保护的影响下，启动非物质文化遗产保护的教科文组织一开始就碰到了版权保护的难题，这使得保护工作在国际语境下是超越了日本经验的。事实上，从20世纪70年代开始，教科文组织即把民俗作“全面范围的民俗”和“与知识产权有关的民俗”的二元划分。并力图直接从司法保护入手来回应拉美和非洲国家的民俗保护诉求。但在这一领域，之所以难以获得一个积极的技术性成果，表面上看是民间文学艺术难以融入世界版权法体系，但其深层背景则充斥着发达国家主导的世界版权保护机制与前殖民地国家抵抗文化殖民和建构民族文化认同的强烈诉求之间的激烈冲突。劳里·杭柯指出，民俗传统的版权问题及其间产生的分歧确实主导着整个计划的方向，因为它不仅关涉着许多前殖民地国家在文化上的独特性和创造力，而且关涉着发达国家对传统民俗的经济开发，那往往是越过传统文化的本土语境，侵犯了传统文化所属社区和群体的利益，而在表现或再现上的曲解则轻诋了维系这一传统的群体，伤害了人们的文化认同和价值观。
2《示范条款》中的概念内涵
1982年，教科文组织和世界知识产权组织（wipo）在日内瓦召开了专家会议，并通过了后来颁布的《保护民间文学艺术的表达、禁止不正当利用和其他破坏的国家法律示范条款》（简称《示范条款》）。从《示范条款》的名称就可以看出wipo的主导作用，它体现了知识产权保护思想表达而不保护思想的原则。《示范条款》使用了“expressionsofFolklore”这一术语，并将其定义为：指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由××国的某居民团体所发展和保持的产品，尤其指下列内容：一是口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；二是音乐表达形式，诸如民歌及器乐；三是行动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术形式或民间宗教仪式（上述形式不论是否已固定在有形物上）；四是有形的表达形式，诸如：①民间艺术品，尤其是笔画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花（拼图）、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毡、服装式样；②乐器；③建筑艺术形式。
从该定义可以看出，“Folklore”被用来涵盖口头传统和民间表演。当然，《示范条款》最大的特色在于肯定了从版权法之外来保护民间文学艺术表达的思路，建立民俗的特别权利保护制度。
3《保护传统文化和民俗的建议》中的概念内涵两个政府间组织协作推进这一工作，并于1989年，在联合国教科文组织第25届大会上通过了《保护传统文化和民俗的建议》（简称《建议案》）。但“采纳《建议案》的整个过程被一场不可调和的辩论所羁绊，分歧主要来自对民俗保护与知识产权问题进行全面质疑的过程中出现在这两造之间的对立看法，UneSCo、wipo和相关的会员国都被这个问题所主导，而《建议案》本身则力图调和这两个理论阵营。”也正是这种务实的思路，造就了《建议案》这样一个具有界碑意义的法律文件在国际社会的积极影响力。自此在UneSCo框架内，非物质文化遗产的保护主要朝着鉴别、保存、保护、传播、维护以及国际合作这些容易达成共识的方面努力，这也就是被学界称为非物质文化遗产的公法保护的方向，这是亚洲观念主导的方向。
《建议案》采用的术语是“traditionalCultureandFolklore”，是指“文化团体基于传统创造的全部，通过群体或个人表达出来，被认为是就文化和社会特性反映团体期望的方式；其标准和价值是通过模仿或其他方式口头流传的。其中，其形式包括语言、文学作品、音乐、舞蹈、游戏、神话、仪式、习俗、手工艺品、建筑及其他艺术。”该定义和《示范条款》的规定基本一致，只不过表达更为概括和抽象。但是却用“traditionalCultureandFolklore”替换了《示范条款》使用的术语“expressionsofFolklore”。芬兰民俗学家劳里·杭柯在回忆《建议案》草案的讨论过程时说，将“传统文化”置于“民俗”之前，是因为后一个概念带有西方人居高临下的“轻蔑”含义。
4《建议案》之后的概念及内涵
1997年6月在马拉喀什举行了“国际保护民间文化空间专家磋商会”，这次会议有三项重要成就：一是会议辩论期间产生了一个新的概念，就是“人类口头遗产”（theoralheritageofhumanity）。后来UneSCo执行局第155届会议指出，由于“口头遗产”和“非物质遗产”是不可分的，因此在以后的鉴别中，在“口头遗产”的后面加上“非物质”的限定。本次会议还通过了“代表作条例”，把“口头和非物质遗产”定义为“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的，作为其文化和社会特性的表达形式；其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传，它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑艺术及其他艺术。除此之外，还包括传统形式的传播和信息。”二是受“保护吉马·埃尔弗纳广场大众文化表达形式联合会”这个当地组织的相关活动的影响，使用人类学的“文化空间”（culturalspace）来描述一个集中了民间和传统文化活动的地点，并对该概念进行了定义。三是向UneSCo大会第29届会议提交了一份决议草案，倡议由UneSCo设立一个国际荣誉奖项，确保被宣布为“人类口头遗产代表作”的文化空间或文化表现形式受到保护和宣传。1998年，UneSCo大会启动了《宣布人类口头和非物质遗产代表作》计划。在的《人类口头和非物质遗产代表作申报书编写指南》中，对非物质遗产类别作出说明时再一次将“文化空间”这一概念阐述如下：“宣布人类口头和非物质遗产代表作针对的是非物质文化遗产的两种表现形式：一种表现于有规可循的文化表现形式，如音乐或戏剧表演，传统习俗或各类节庆仪式。另一种表现于一种文化空间，这种空间可确定为民间或传统文化活动的集中地域，但也可确定为具有周期性或事件性的特定时间；这种具有时间和实体的空间之所以能存在，是因为它是文化表现活动的传统表现场所。”
至此，“口头和非物质遗产”正式替换了“民俗”及其衍生出来的“民间文学”、“民间创作”等概念，其外延也明确从“文化表现形式”拓展到了“文化空间”（Culturalspace）。
UneSCo于2002年1月22日至24日在里约热内卢召开了以“非物质文化遗产：一项国际公约应包括的优先领域”为主题的国际专家会议。会议期间，专家们建议用“非物质文化遗产”取代“人类口头和非物质遗产”。此后，“非物质文化遗产”（iCH）成为了2003年10月通过的《保护非物质文化遗产公约》的法定用语，并进一步定义为：被各群体、团体有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。根据上述定义，进一步将“非物质文化遗产”列为以下五个领域：①口头传统和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；②表演艺术；③社会风俗、礼仪、节庆；④有关自然界和宇宙的知识和实践；⑤传统的手工艺技能。同时《公约》还对“保护”作了以下说明：“保护”是指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教育）和振兴。
从上述梳理可以看出，术语的更迭既有趋向于科学性的认知兴趣，也有国际社会话语政治中的利益纠葛，但后者在几十年的时间跨度中，始终占据主导地位。虽然如此，但对比教科文组织每一阶段对保护对象的正式定义，我们可以发现，变换频繁的术语所指称的事物却始终具有一种独特的相似性。这种独特的相似性在冲突、争辩、喧嚣的氛围中显得静默而沉着，但正是它使得所有的争辩能够通向人类智慧进步的方向。这些方向是我们理解“保护对象”的重要指引。但我们不能把这种相似性简单地理解为学者们所总结的非物质文化遗产的那些特征，因为这种相似性必须得仰赖它虽有变化却一以贯之的动态轨迹，才能被我们准确把握。是这个历史的轨迹而不是非物质文化遗产的特征为我们构建了法律上同一性判断的基础，回答了我们“法律保护什么”的提问。
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自然保护地的概念篇9
“框架权”概念的研讨，对我们自己的法律建构也是有益的。一个直接的例子，一般人格权是当下理论和立法热点之一，关于其性质和存废，存在诸多争论。[2]而在德国法上，“框架权”是“一般人格权”概念存在的理论上的正当性根基；“框架权”理论中，包含了一般人格权的几乎全部理论要素。透彻理解了“框架权”，也就为我们正确理解德国法背景下的“一般人格权”奠定了基础，从而有益于我们在一般人格权的理论建构和立法中，作出更准确的判断。
框架权既有益于我们认识他人，亦有益于我们反思自己；然而对此问题，国内却缺乏深入的研究。虽然有学者在研究“一般人格权”问题时提到此概念，[3]但至今几乎没有以此为题进行专门研究的期刊论文。[4]故本文拟对“框架权”进行一个探讨。
本文将以下述次序展开：首先，框架权的特征性何在？它究竟是权利还是一个一般条款；其次，“框架权”能够解决或解释什么问题？又会引发什么新的问题？最后进行反思，我们是否一定要利用框架权，才能解决该概念所欲解决的问题？以及由此对我们的启示。
一、框架权的性质——权利抑或一般条款？
“框架权”这一概念最早是由菲肯切尔（Fickencher）教授提出的，他对框架权有如下描述：“有一些法律地位，它们被归属于确定主体的权利范围，但却并不像前述绝对权具有确定易辨的清晰性，而是显示出某种模糊性。虽然客观法赋予了它们明确的地位，但它们并不能原则上排除他人的一切侵害。人们可以将这些法律地位称为框架权，从而与那些绝对受保护的法益相区分（‘框架权’概念在本书1965年第1版中就被提出了，且甫一出现就获得了赞同）。因此侵害框架权的侵权行为有如下共同特征，即对框架权侵害之本身，并不能‘征引’出行为的违法性，违法性须通过利益衡量（施瓦茨：‘全面的法益和利益衡量’）才能获得。存在违法妨害时，亦得提起不作为之诉。若该侵害是可允许的，则依事实要件不构成侵权行为。人们区分了两种框架权：其一为企业权（dasRechtamUn-ternehmen），其二为一般人格权。两者都是第823条第1款上的‘其他权利’。”[5]
菲肯切尔教授是“框架权”概念的首创者，其他人对框架权的叙述，都是在菲肯切尔教授论述基础上的继续阐发。由上引可知“框架权”具有如下三个重要特点：
第一，框架权并不是清晰确定的，而是具有某种模糊性。换言之，框架权并不具有确定的内容和清晰的边界，比如，一般人格权这个概念中包含了什么内容？很难从正面说清。“一般人格权的保护范围中收容了什么生活条件，不仅无法用一个统一的公式来表达，甚至连设立一个可供归纳之用的公式都不可能。”[6]虽难以说清但又不得不说，于是难免人言人殊。如拉伦茨（Larenz）、卡纳里斯（Canaris）认为，一般人格权的内容包括：（1）免受歪曲和不实描述的保护；（2）免受贬低的保护；（3）免受经济利用的保护；（4）个人领域免受侵入的保护；（5）个人意见及真实信息免受传播的保护；（6）决定自由免受妨害的保护。[7]梅迪库斯（medicus）、劳伦茨（Lorenz）认为，一般人格权的保护范围包括：（1）个人名誉的保护；（2）免于在公众中形成错误形象；（3）隐私免受侵入。[8]菲肯切尔认为，一般人格权的保护范围包括：（1）侵入个人领域；（2）对个人领域情况的泄露;（3）歪曲他人现在或以往的形象。[9]以上德国学者的观点是从不同角度、以不同的区分方法，阐述一般人格权这一领域究竟包括了什么的一些认识，但他们绝未期望能够把其内容穷尽地、清晰地描绘出来，他们只是尽量想让一般人格权中的某些侧面具有一定的确定性，从而有利于认识和适用而已。营业权也是典型的模糊化的“权利”，它的实质是对过错造成企业经营损失提供一般的保护，正如梅迪库斯、劳伦茨所说，对于营业权，“重要的不在于企业的存在，而在于企业的动态运营，从而获得营业额和利润。”[10]可以想见，“企业的动态运营”、“营业额”、“利润”这些表述都是非常模糊的，而且是变动不居的。何种行为属于具有违法性地造成前述利益的损害，并应产生责任？也无法一概清晰地说明。总之，框架权——具体而言，一般人格权和营业权——都并非内容清晰确定的权利，而是具有模糊性。
第二，框架权侵害必须经过利益衡量才能确定违法性，才能决定保护。原因在于，框架权总是时时刻刻与其他正当利益相冲突。如一般人格权——尤其是其中的名誉、隐私部分——总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突；营业权总是与自由竞争相冲突。以上正当利益冲突的常态化和复杂性，使得立法者无法在事先对这些冲突予以类型化地模式处理，只能将这些利益冲突下的保护取舍之权交予法官，由法官在个案中进行利益衡量，综合一切情事判断，决定何者更值得保护。社会关系领域中，就是有一些部分，其利益冲突程度和关系复杂性，超出了人的预判能力。法律要么不把这些领域纳入调整范围内，如此还可保持立法者对法官的控制；若要把这些领域纳入其调整范围，就只能把做实质判断的权力交给法官，由法官事后地、个案地—而非由立法者事先地、一般地—处理这些问题。框架权就是随着社会的发展，法律调整深度及于这些复杂领域的一个结果，于是，此领域中法官的利益衡量也就成为必然。
第三，框架权具有对传统权利的补充功能，是一种兜底保护的手段。框架权的射程广泛而模糊，当框架权与法律已明文规定的权利给人竞合之感时，应当如何适用？显然应当优先适用已明文规定的其他权利，当其他权利力有不及之时，再考虑适用框架权。德国联邦最高法院认为，具体人格权“是一般人格权的一个片断，一个特别表现形式。”[11]那么，当一个人格保护案件落在具体人格权范围内，当然须优先适用特别规定；缺乏特别规定之时，方有一般规定——即一般人格权之适用。营业权也是如此。《德国民法典》中本来就存在一些从若干侧面对企业经营进行保护的规定，如第823条第1款可对企业主的所有权和占有提供保护，第824条可对商业信用提供保护，及《反不正当竞争法》第9、10条和第3条以下可对抗不正当竞争，《反限制竞争法》第33条可对抗确定的竞争限制，《德国民法典》第823条第2款更可转介更多保护性法规进入侵权法，引发赔偿责任。但一般性地保护企业经营的规定，尚付阙如。营业权就是这样一个一般性的保护规定。但同时，营业权仅为一个兜底条款，只有在其他保护性规定无法对个案妥当调整时，才应予以适用。[12]
正是从以上特征中，我们可以看出，所谓“框架权”与侵权法上的传统权利是有重大差异的。首先，侵权法上的权利应当具有确定的内容和清晰的边界，这一点被德国学者称为“归属效能”。拉伦茨、卡纳里斯认为：“归属效能和排除效能是侵权保护的最佳基础。当权利或利益的主体基于法律规定可以对这些权利和利益进行任意处分时，这就意味着法秩序为他提供了一个固定而明确的保护范围，并在该范围内保护他不受第三人之侵害。”[13]归属效能即意味着一项权利须将某项确定的利益内容归属于特定主体，从而保证确定情况下、确定范围内，特定主体可取得相对于其他主体的法律优先。其次，正是由于法律已经通过设立权利的方式，将确定利益归属于特定主体，故当其他主体侵害此已被归属的利益内容时，法秩序即被破坏，由此产生了违法性。易言之，在权利侵害问题上，法官只能检验是否存在立法者事先设立的违法性阻却事由；若无此等事由，法官必须认定存在违法性，而无权继续进行利益衡量。此即所谓侵害权利直接“征引”出违法性的理论。[14]
反观“框架权”，它是不具有确定的内容和清晰的边界的，其内在究竟包括了什么，具有模糊性；由此就导致框架权不可能为其他主体设立明确的警戒线，他人何时何种行为构成违法侵害，只能由法官在个案中利益衡量确定，而非由侵害直接“征引”。因此，立法者是无法通过设立一种“框架权”，来事先确立一种确定法秩序的；这种所谓“权利”所表达出来的意义，仅仅是对于以往被忽视的某个领域，法律现在可以介入或者说法官现在可以考虑对受损者提供保护，至于怎样介入和如何考虑保护，则完全靠法官自己做判断。
框架权名为权利，实与权利迥然有异；与之相近的，恰恰是一般条款。众所周知，一般条款都是概括抽象的，而不可能内容确定具体，否则就违反了其“以具有一般意义的表述容纳尽可能多的事实要件”[15]的本意；如“诚实信用”、“公序良俗”、“公平”等典型的一般条款，莫不如此。在功能上，有学者在讨论诚实信用原则时指出，“诚实信用原则的实质在授予法院以自由裁量权”，“这种模糊规定或不确定规定，导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。”[16]同时，在法律适用上，具体规定优先于一般条款，“当有具体规定时不适用该具体规定而适用诚信原则，法解释学上称为‘向一般条款的逃避’，应予禁止。”[17]故一般条款仅对具体规定起补充作用。
内容并非具体确定、须法官在利益衡量前提下进行自由裁量、对具体规定起补充作用，框架权的这三个特征，与典型的、传统意义上的权利个个相悖，却与一般条款的特征个个相合。事实上，这种抽象概括、由法官进行衡量和判断、补具体规定之不足的制度，只能是一般条款，无论它叫什么名称。
二、“框架权”的功能及困惑
（一）“框架权”概念的功能
德国学者为什么要提出一个“框架权”概念？该概念是用来解决什么问题的？要明了这一点，必须首先明了德国侵权法——尤其是其民法典第823条第1款的基本结构。
为求与法典创制时的经济自由主义相适应，《德国民法典》立法者排除了法国式的、以一个过错责任条款对一切权利利益进行概括保护的做法，认为这样会导致过多的侵权责任，从而限制人们的行为自由。[18]于是，《德国民法典》立法者仅把一些典型、成熟、最值得保护的客体遴选出来，用第823条第1款的过错责任对其提供“无隙”保护；其他客体则须另行寻找保护依据。这些被遴选出来的保护客体有六项，即“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”。这里的关键在于何为“其他权利”？“该概念单纯从语言上说是非常模糊和宽泛的，但它实际上需要限缩解释……因为如果人们把一切受法律保护的利益都作为‘其他权利’来理解，则（其他权利）与生命、健康和所有权这些已被命名的法益和权利的相似性就会丧失，进而在事实上沦为那个‘大的’概括条款（指法国一般侵权行为条款模式，笔者注），这与民法典第823条以下的体系是不相容的。”[19]
于是，德国学者对“其他权利”提出了“归属效能”、“排除效能”、“社会典型公开性”三项判断标准；也即一项保护客体必须具备清晰确定的利益内容、必须能够排除一切他人之非法干涉、必须能够让社会一般主体有识别保护客体的一般可能性。[20]德国通说认为满足以上标准的其他权利包括限制物权、期待权、先占权、占有、无形财产权等。[21]不能满足以上标准的，便仅为一项利益—德国学者更习惯称之为“纯粹财产”，仅能在第823条第2款“违反保护他人的法规”或第826条“故意违反善良风俗加损害于他人”中，寻找保护依据。
然而，以上法律结构毕竟是与行为自由优先相适应的，随着现代侵权法价值取向转移为损害填补优先，前述限制侵权赔偿请求权的法律结构很快就被冲破了。新生制度的典型就是前文所述的一般人格权和营业权。
一般人格权和营业权，既非立法者有意而为的制度设计，也非学者的法教义学的推演，而是法官面对实践压力“逼不得已的创新”。在损害填补优先的背景下审视1900年生效的德国侵权制度，会发现其中存在保护客体上的重大遗漏。主要包括：其一，缺乏对几种明文规定之外的人格利益的概括保护；其二，缺乏对一些特定行为之外的损害企业经营的概括保护。二战之后的德国法官，在侵权法的价值变迁和社会高涨的保护需求的背景下，在个案中面对这些遗漏的时候，他们其实是没有选择的，只能提供保护。可问题在于——没有裁判依据。难道等待立法修改吗？个案中的法官可等不及，于是办法只有一个——自己创造裁判依据，并依之进行判决。于是就诞生了所谓“一般人格权”和“营业权”。法官称这两项权利属于第823条第1款上的“其他权利”，于是便可以方便地发动过错责任，为受害人提供保护。如此一来，法官不仅有了新的裁判依据，而且减弱了相关利益的保护要件，从而减轻了自己的论证义务。换言之，法官不仅有了新工具，而且新工具还很方便顺手。
法官只须对个案妥当性负责，不须对法律体系的整体解释负责；结果“一般人格权”与“营业权”两个工具越用越顺手，判例越积越多。但这却苦了学者。学者是必须对法律整体自洽性提供解释的。在一路高歌猛进的法官背后，学者颇有些无奈地为前者收拾理论和体系上的残局；对那些已无法解释的事物继续提供解释。
这种解释是什么？这就是“框架权”的由来。德国学者——首先是菲肯切尔教授——提出了一种新型权利，此种权利并无确定的边界，只是指示出一个范围（框架），可以考虑保护的客体就在这个范围内，但具体在哪里，我们事先并不知道；只有事后在个案中，法官依一切情事进行利益衡量之后，才知道是否应当对其提供保护。借助这个概念，来弥补传统权利规定之不足，而“一般人格权”和“营业权”，正是“框架权”的两个典型。由此，没有确定的内容、缺乏清晰的边界、必须经法官利益衡量、对具体规定的补充作用，所有这些悖于传统权利之处，反倒成了新型权利的特征。于是，“一般人格权”与“营业权”的悖理之感有所减少，理论上的依据感有所增加。本来“一般人格权”与“营业权”都是漂浮在空中，无根无据的事物，有了“框架权”，便为它们下方垫了一个基座，变得似乎有所凭据了。这就是“框架权”—一种学理为了应对实践发展的解释性理论——的功能。
（二）“框架权”理论带来的困惑
“框架权”理论一定程度上减弱了“一般人格权”和“营业权”的突兀感，为后者提供了一定的正当性。但仍留有诸多困惑，以下分三点述之。
第一，权利与一般条款的混淆。权利是权利，一般条款是一般条款，两者本来界线是清楚的。而现在，实为一般条款的事物也被赋予了权利之名，那么，什么是权利？这个问题就变得很难回答了。事实上，权利意味着社会关系调整上的一种立法者主导，立法者依靠设立权利而事先确定了构成要件、法律效果、行为模式，借以实现对法官和社会关系的控制；一般条款意味着社会关系调整上的一种司法者主导，立法者承认自己在某些情况下力有不及之处，因此把这些情况下做实质判断的权力交给了法官。而现在，一般条款也成了权利，前述两者区分及其区分带来的不同机能，就难再成立了。
第二，法官群体的自我授权。民法中不是不可以有一般条款，而是必须有。但问题是，一般条款应当是立法者设立的，是立法者对司法者的“空白委任状”和宽泛自由裁量权的授予。而在框架权理论之下，是司法者自己在创设一般条款，是自己对自己进行委任和授权。当然，即使在大陆法系中，立法者也不可能实现对司法者的完全控制，后者一定会有一定程度的自由裁量权，但都未达到框架权理论展示给我们的，法官自己对自己进行“空白委任”的程度。
第三，“三个小概括条款”的危险处境。德国一般侵权行为条款虽然自称为“三个小概括条款”，其实其核心规范——第823条第1款并非概括条款。因为原本该款上的所有权利都具有权利特征，都有明确的构成要件和法律效果，换言之，第823条第1款是建立了确定行为模式的完全性法条。而现在，框架权成了第823条第1款上的权利，这些实为一般条款的事物吸收能力极强，几乎所有未被明文列举的人格利益都可以成为“一般人格权”，与企业经营相关的纯粹财产利益可以成为“营业权”，这就使得以保护利益为目的的另两个“小概括条款”——第823条第2款、第826条的适用范围大大缩减。于是，第823条第1款这个本来不打算成为一般条款的完全性法条，现在也几乎成了一个可以对权利和利益提供概括保护的一般条款，从而向法国模式大步靠拢。德国式“三个小概括条款”的模式，面临坍塌的危险。
框架权在本质上只是一个解释工具。当实践中出现了一些新概念无法解释时，德国学者创造了另外一个新概念去解释前者，如此而已。但仍然留有诸多难以克服的困惑。当然，本质上说，这些困惑并非框架权理论造成的，而是框架权理论的原材料——“一般人格权”和“营业权”本身就有的。框架权只是总结了“一般人格权”和“营业权”的共同特征，提出一个新名词而已，至于原有的矛盾，无论学者以何种方式言说，它们总是存在，无法消弥。质言之，框架权理论只是使本来无可解释的东西，变得“似乎”可以“有所”解释，更无其他。
三、不依赖框架权解决其所针对问题的尝试
框架权所解决的问题，不用框架权是否就不能解决呢？
首先，就框架权这个概念本身来说，它只是一个解释性理论。没有它，只不过会让既有的理论体系上的裂痕不加粉饰地、更清晰地展现于大家面前，而对实践是没有影响的。
但是，仅仅不使用“框架权”这个概念，只要其实质内容——一般人格权和营业权——还在，前述问题就不会消失。当然，扩大侵权法对人格利益和财产利益的保护范围，这乃是大势所趋，不可违抗。但问题是，是否不依靠这两个概念，我们就无法达到目的呢？
德国学者对此已有相当的讨论。在讨论“一般人格权作为‘框架权’和一般条款的资格之可疑性”问题上，拉伦茨、卡纳里斯认为：“有一种常见观点，即认为一般人格权不过是一个“框架权”和一个（伪装的）一般条款。尽管这里确有正确之处，但这种所谓资格在当今的发展情况下还是放弃为好。如前所述，由于一般人格权能够划分为比较清楚的转述为保护范围的一个系列，这些保护范围中的一部分具有精确的结构，从而可以依构成要件直接征引出违法性，另一部分保护范围至少也能具体化到常常只要很少的几条判断标准就足够将其确定……因此，法学在固化一般人格权的构成要件上付出的努力，恐怕应当是非常重要的……通过要件化的精确描述，人们或许可以尝试将‘一般’人格权逐渐浓缩为个别的‘具体’人格权。”[22]拉伦茨、卡纳里斯认为将一般人格权作为“框架权”或“一般条款”来认识不妥当，这并非一个纯粹从学理出发的观点，而是从实践出发提出的希望。因为，若仅将一般人格权认定为“框架权”或“一般条款”，等于肯定了其中包含的过大不确定性的合理性，并不再考虑进步，这是不妥当的。学者应当把一般人格权向精确的要件化方向努力，并不断建构出真正的“具体人格权”来覆盖一般人格权中主要的、成熟的领域。
拉伦茨、卡纳里斯对“营业权”概念也有堪称激烈的批评。“事实上营业权不仅缺乏社会典型公开性，而且缺乏归属效能和排除效能。”因此“营业权”并非权利，其实质为“以纯粹财产保护为目的的、未立法化的行为规范的源头”。结合实践中的案例类型，拉伦茨、卡纳里斯认为没有必要再设立一项“营业权”，而是应当回到民法典确立的模式，即通过第826条实现对这些利益的保护。[23]
以上说明，德国主流学者对司法实践中产生的这些有名无实的“权利”，也有许多批评。当然，这并不意味着逸出已规定权利之外的人格利益和财产利益不值得保护；这只意味着，德国学者认为仍然能够找到—或至少应当去探求—更有确定性的保护方法。法官仅为自己裁判之便自行采取的这些手段，并非当然具有不容质疑的合理性，也非解决问题的必须或惟一。
中国有没有必要接受“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些概念呢？首先，我们已经认识到，这些概念本身并不代表客观真理，也不代表什么法律发展的必然趋势。它们只是特定法典（《德国民法典》）、特定法律结构（“三个小概括条款”）下特定法律问题——缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款——的一个可选择的解决方法（也不是惟一的解决方法）。我们并非一定要接受这些概念，更非不接受就不进步，就不符合世界潮流。惟一能决定我们是否接受这些概念的，是我们是否也有同样的问题。
我国是否也缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款？答案显然是否定的。因为我国侵权法在一般侵权行为条款上，采纳的是法国模式。我国《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该条不区分权利与利益，以过错责任对权利和利益提供概括保护。而无论是法律未明文规定的人格利益，还是与企业经营有关的财产利益，都可以包含在“民事权益”这个宽泛得无法再宽泛的框架内。换言之，《侵权责任法》第6条第1款就是我国各种权利外利益兜底保护的一般条款，可以为各类利益提供请求权基础。我们已经有了一个一般条款了，在该一般条款射程范围内，我们不需要再设立其他重叠的一般条款。
四、结论
框架权并非权利，其实质是一般条款。框架权是在德国司法实践创造了“一般人格权”、“营业权”这些有名无实的“权利”之后，为对这些所谓“权利”造成的理论裂痕有所弥补，而提出的一个解释性概念。但其效果充其量也只是有所弥补而已；理论裂痕是仍在的，不会因一个解释性概念的提出而消失。
框架权的内容——“一般人格权”和“营业权”，是为了解决特定法典、特定侵权法结构下的特定问题——德国侵权法缺乏人格利益和与企业经济利益保护的一般条款，而由司法创设的一个解决手段和裁判工具，并不代表客观真理或必然趋势。由于我国《侵权责任法》中已经有了对权利外利益提供概括保护的一般条款，因此从请求权基础和裁判需要角度，我们并不需要“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些一般条款性质的概念。
注释:
本文系教育部人文社会科学青年项目(项目号：09YJC820116)的阶段性成果。本文是受德国洪堡基金会“德国总理奖学金”(Bundeskanzler－Stipendium)项目资助，在德国访学期间完成的，在此向洪堡基金会致谢。
[1][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第666-667页。
[2]认为一般人格权是权利的，参见王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第26页；认为一般人格权是法益的，参见熊谞龙：“权利，抑或法益？——一般人格权本质再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期；认为一般人格权是框架性条款的，参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第200页。关于肯定一般人格权概念的著述甚多，不再一一列举。关于废止一般人格权概念的，参见尹田：“论人格权概括保护的立法模式——‘一般人格权’概念的废除”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。冉克平：“一般人格权理论的反思与我国人格权立法”，载《法学》2009年第8期。
[3]如杨立新、刘召成：“论作为抽象人格权的一般人格权”，载《广东社会科学》2010年第6期；齐晓琨：“‘索拉娅案’评注——德国民法中对损害要的非物质损害的金钱赔偿”，载《现代法学》2007年第1期。
[4]以“框架权”为篇名关键词，在中国期刊网上进行法学论文检索，无命中记录。检索时间：2011-06-21。
[5]菲肯切尔、海内曼（Fikentscher/Heinemann）：《债法》（Schuldrecht，10.aufl.，DeGruyterRecht，Berlin2006，S.766f.）。
[6]福克斯（Fuchs）：《侵权行为法》（Deliktsrecht，7.aufl.，Sringer-Verlag，Berlin/Heidelberg2009，S.39.）。
[7]拉伦茨、卡纳里斯（Larenz/Canaris）：《债法教科书》（LehrbuchdesSchuldrechtsBandⅡ：Besondererteil，Halbba-nd2，13.aufl.，VerlagC.H.Beck，munchen1994，S.499ff.）。
[8]梅迪库斯、劳伦茨（medicus/Lorenz）：《债法》（SchuldrechtⅡBesondererteil，15.aufl.，VerlagC.H.Beck，munchen2010，S.452f.）。
[9]同注5引书，S.775ff.
[10]同注8引书，S.454.
[11]BGH，nJw1971，S.885.
[12]同注8引书，S.453ff.
[13]同注7引书，S.374.
[14]Vgl克茨、瓦格纳（Kotz/wagner）：《侵权行为法》（Deliktsrecht，11.auflage，VerlagFranzVahlen，munchen2010，S.49ff.）。
[15]克莱菲尔德、韦伯（Creifelds/weber）：《法律词典》（Rechtsworterbuch，16.aufl.，VerlagC.H.Beck，munchen2000，S.536.）。
[16]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第262-263页。
[17]同注6引书，第264页。
[18]同注7引书，S.2f.
[19]同注7引书，S.392.
[20]参见同注7引书，S.373ff.
[21]Vgl.《慕尼黑民法典评论》（munchenerKommentarzumBurgerlichenGesetzbuch，Band5，Schulrecht&BesondererteilⅢ，5.auflage，VerlagC.H.Beck，munchen2009，S.1804ff.）。
自然保护地的概念篇10
环境刑法已经成为欧洲各国刑法发展最快的部分，在某种意义上似乎已经走过了头，因为学术界倾向于环境应当按照其本来的样子加以保护而毋须顾及人类生活的需要及其质量。这一观念也同样深刻地影响了德国环境刑法中法益的概念、范围以及在此基础上的污染和污染程度的评价问题，并成为德国环境刑法中复杂而重要的法律与政策问题。关于德国环境刑法中污染概念的研究(1)，对于我们以德国为样板具体地了解西方国家的这一后现代化变化并进而思考我国的环境之刑法保护问题，是有借鉴意义……环境刑法中法益的确定对污染概念的影响环境刑法中的法益，是指环境刑法保护的社会利益。环境刑法中的污染，是损害这种法益的一种表现形式。在环境刑法中，法益的规定性对于污染概念的成立有着直接的意义。在反对环境犯罪的斗争中，人们首先认识的是环境破坏之后对人类生命健康的危害。以人类为中心来确定“环境”的范围而形成的“人类环境”（注：“人类环境”这个概念是1972年联合国大会人类环境会议时提出来的，指的是以人类为中心和主体的外部世界，包括人类赖以生存和发展的天然的和人工改造过的各种自然因素的综合体。转引自金瑞林主编：《环境法学》，北京大学出版社，1998年版，第2页。）的概念，大致反映了20世纪70年代初之前人类对环境的认识和在反对环境犯罪中需要保护的社会利益的性质。在这个时期之前，主要地是由于工业化的程度比较低，人类关心的主要是如何“合理地”向大自然索取。人们对于自己的社会经济活动对环境造成改变从而最终给人类自己带来的不利影响，并没有太深刻的认识。德国在1971年由各方面专家提出的刑法修改建议稿中，“环境保护”的概念也不过是局限在“保护人类生命健康免受环境的危害”这样的认识上。（注：关于德国环境刑法发展的概况，参见拙作：《德国经济犯罪与经济刑法研究》第九章，北京大学出版社，1999年。）70年代以来，由于人为原因对环境的破坏，包括由于不合理地开发利用资源而引起的环境问题，例如水土流失、土地荒漠化和盐碱化、资源枯竭、气候变异、物种灭绝、生态平衡失调等，尤其是通过向自然环境排放污染物的形式对环境的破坏给人类带来的危害，日益受到重视。酸雨、“温室效应”和臭氧层破坏这些污染环境的后果对人类基本生存环境的威胁，更是震撼了全世界。在这种对环境意义的新认识中，德国刑法学界开始考虑将保护生态学意义上的环境作为自己保护的社会利益。生态学意义上的环境，是指以整个生物界为中心和主体而构成的为生物生存所必要的外部空间和无生命物质的总和。生态环境的概念与人类环境的概念对环境刑法的意义有很大的不同。根据人类环境的概念，人类是可以改变自然环境的，并且，只要这种对自然环境的改变没有直接侵害人类自身的生命和健康，就不会有刑事责任问题。根据生态学意义上的环境概念，则很容易得出这样的结论：环境犯罪将以环境是否受到对其不利的侵害为标准，并且，刑事责任的产生不需要以对人类的损害为必要条件。（注：有关的分析，参见杨春洗、向泽选、刘生荣：《危害环境罪的理论与实务》，高等教育出版社，1999年版，第8-9页。）在根据“人类环境”的识识而确立的环境犯罪概念里，自然环境在实质上并没有成为刑法所要保护的一个自在的和独立的对象。在这种条件下，自然环境受到刑法的保护，其实是以人的生命、健康和财产不受到损害为条件和限度的。在司法实践中，如果人的生命、健康和财产没有受到直接的侵害，或者该种侵害是在人类社会可以忍受的程度之内，对自然环境的破坏行为是不会受到刑法处罚的。因此，在以“人类环境”作为法益的环境刑法中，污染必须达到给人的生命、健康或者财产造成损害的地步，才能在刑法上被承认，也就是说，才能作为犯罪处理。在随后的几十年实践中，德国学者认识到，这种“以人类为中心的自私和短浅的目光”，（注：德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所所长艾瑟尔教授：“德国经济刑法的最新发展”(prof.Dr.albineser，Zurneuestenentwicklungdesdeutschenwirtschaftsstrafrechts)，参见拙作：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社，1999年，第400页。）并不能保护人类社会免除环境犯罪的侵害。一方面，由于人们在没有直接侵害他人生命、健康和财产的范围内，仍然可以不受刑事处罚地损害环境，因此，刑法在保护社会功能中所必须发挥的“禁止性”作用，在人类环境的概念下所制定的环境刑法中，是相当不明确的。人们经常不容易知道自己的行为是法律所允许的还是法律所禁止的。另一方面，现代生态科学的发展也揭示了，由于生态系统能量流动和物质循环的作用，特别是食物链中的“生物放大”现象，（注：关于生态系统的功能问题，是指在同一食物链上，某些元素，尤其是那些难以自然分解的元素在生物体内的浓度随着营养级的提高而逐步增大的现象。参见金瑞林：前引书，第12-14页。）使得人类对环境的损害行为实际上可以表现为一个过程。这就是，对环境的损害行为，虽然单个地看可能难以确定对人损害的性质，但是，这些行为不仅可以通过不断地持续地发生而使危害社会的结果得以积累，从而显示其危害社会的性质，更可能通过自然界中低营养级的生物向高营养级的生物提供物质和能量的过程，而使损害环境的结果得以浓集并最终在人类身上显示出来。由于这个过程可能是在不知不觉中发生的，更由于自然环境被破坏之后恢复的困难性，因此，环境刑法在“生态环境”法益的支配下，对污染的要求可能就会空前地严格：任何改变环境并且可能最终危及人类的行为都有可能被认为是污染。不过，生态环境的概念及其所要求的严格污染概念，在实践中很难行得通。人作为环境的产物，不仅要认识环境，而且要改造环境。如果完全地不考虑环境的改变对人的影响，绝对地将环境作为一个自在的独立的实体加以保护，使之免受人类的侵害，那么，人类社会的发展恐怕不是“零增长”（注：“零增长”的理论是国际学术组织《罗马俱乐部》在1968年的研究报告“增长的极限”中提出的。该理论认为，由于人类与环境系统存在着发展的无限性和地球的有限性这样的基本矛盾，为了防止地球和人类社会的瓦解危机，“必须把经济增长限制到零”。转引自金瑞林：前引书，第35，95页。）的问题，而是负增长的问题了。因为即使人类社会不发展，不对环境造成新的损害，但是，为了解决现有的生产和生活条件对环境造成的损害问题，人类社会即使是向后倒退，也无法解决目前那些已知的环境问题。在德国经济界就经常有人担心，实行更严格的环境保护会不会危及“德国的经济地位”问题。很明显，不在利用和开发环境的基础上讨论环境问题是没有意义的，现代刑法不可能无条件地支持这样的保护环境的观念。在这种既要生存又要发展的两难选择中，德国环境刑法目前采取了结合“人类环境”和“生态环境”两方面利益作为自己保护的法益的立场。德国政府在提请德国联邦议会讨论反环境犯罪法的草案说明中明确指出：“人类的生存空间和自然生存基础是需要刑法保护与重视的，长期以来，它们一直处在为保护传统的尤其是个人权利的法益的刑法的核心部分，这是不言而喻的。环境的刑事保护不能单纯地局限于对人类生命健康的保护，必须同时保护象水、空气和土地这样的基本生活基础，应当将它们作为人类生活空间的组成部分加以保护，并且将这种生态学的保护利益也作为法益来加以认识。”（注：参看“德国联邦议会公报”(Bundestagsdrucksache)8/2382，第9页。）德国环境刑法将“人类环境”和“生态环境”作为保护的法益，一方面承认地球资源的再生能力和环境的自净能力，或者说是承认人类有向自然环境索取资源和排放废弃物的权利；另一方面又认识到地球的资源和自净能力都是有限的，或者说是认识到如果人类不把自己损害自然环境的行为限制在“合理”的范围之内，总有一天，地球——这个人类共同的家园将难以适合人类居住。这种妥协式的立法安排，仍然受到许多德国刑法学者的批评。例如，德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所所长艾瑟尔教授(prof.Dr.albineser)就指出，德国的环境保护目前注意仍然主要是环境资源的适度使用和保护资源的再生上，对于维护遣传物质的储备必须保持必要的多样性方面，仍然缺乏足够的认识。“如果人们认识到，在每一种植物或者动物中都有一种潜在的‘生存智慧’存在于遗传物质之中，这样，人们就会用新的眼光来认识维持物种多样性的重要意义。如果有人现在还没有认识到维持物种多样性对保持不同动植物种类之间在功能平衡上具有重大意义，而仍然要求环境对人类的奉献，那么，他就将在对人类的生存质量的保障中看到这种奉献的消失。”（注：参见艾瑟尔：前引文。）然而，尽管有这些激进意见的批评，德国刑法界现在一般同意，环境刑法应当维护人类对自己未来生存的自然基础的责任感。在这里，对环境本身的保护，保护的最终还是人类当前和未来的生存条件，也可以说，如果不能保护作为人类生存条件的环境，人类自己最终也是无法得到真正的保护的。根据这种对环境刑法保护法益的认识，在德国环境刑法的具体条文的表述中，有的是以人的生命、健康和财产作为直接的保护对象，直接体现对“人类环境”这种法益的保护；有的是以水、土地和特定地区作为直接的保护对象，直接体现对“生态环境”法益的保护。这些条文虽然是以保护人类为最终目的的，但是在如何保护人类方面，却存在着不同的侧重点，总的来说，德国环境刑法不仅是在保护人的生活，而且是在保护人如何生活。这样的立法认识和立法规定，对于司法实践中如何认定污染的表现形式，有着根本的指导性意义。污染在各种环境犯罪中的表现形式污染在德国环境刑法中的表现形式，主要是通过两种立法技术来规定的：第一种是使用危害行为、危害结果和危害状态（注：严格地说，德国刑法对危害状态的规定是以引起某种状态作为犯罪既遂的条件，因此，在德国环境刑法中，危害状态是一种特殊的行为或者结果。参见拙作：前引书，第346页。）这三种构成犯罪的要素来加以描述；第二种是根据“人类环境”和“生态环境”作为刑法法益的要求，从对人、水、空气、土地以及特定保护区域的影响这五个方面分别来界定污染的各种形式。在具体法律条文中，这两种方法是交叉使用的。对于可能在多方面给环境和社会造成严重损害的放射性污染，德国环境刑法另外专门规定了未经许可使用（核）设备罪（第327条）和未经许可处理放射性材料和其他危险物品罪（第328条）。对于违法使用核材料足以损害他人健康、生命或者财产的，德国刑法是作为危害公共安全罪来处理的，而不再作为一般的环境污染问题来处理。（一）对人污染的表现形式环境污染对人的影响，表现在对人的生命、健康和财产的直接损害。在德国环境刑法中，直接对人造成损害的污染，不是作为具体环境犯罪所侵害的直接法益来保护的，而是作为对环境犯罪从重处罚的情节加以规定的。根据德国刑法的规定，（注：这方面的规定主要是《德国刑法典》第330条“环境犯罪的特别严重情节”和第330a条“通过毒物排放造成的严重危害”中加以规定的。参见《德国刑法典》(Strafgesetzbuch，31.auflage，1998，Beck-texteimdtv)。）故意（注：过失犯罪时，只有在排放有毒物质产生致人死亡危险或者产生致多数人重伤危险的情况下，才能承担刑事责任。参见《德国刑法典》第330a条。）实施《施国刑法典》第324条至第329条规定的污染水、土地、空气和特定保护区，造成他人死亡或者严重损害健康危险、使大量人员处于损害健康危险状况、或者造成他人死亡的，应当判处更重的刑罚。（注：根据《德国刑法典》的规定，污染犯罪的一般情节的法定最高刑是2-3年有期徒刑，具有从重情节的法定最高刑是5年有期徒刑，对于造成他人死亡的，最高法定刑是10年有期徒刑。参见《德国刑法典》有关条文。）对水、土地和特定区域造成严重的污染，达到无法清除或者必须投入特别大量的资金和花费较长的时间才能清除的程度，也应当判处更重的刑罚。在德国的司法实践中，这种污染经常是由于以下行为产生的：违反为保护环境免受空气污染、噪音、震动、辐射或者其他对环境有害、对公众或者邻近地区具有其他危险的法律规定、可执行的禁令、命令或者规定，使用企业的场所和机器等设施（汽车、轨道车、飞行器或者轮船除外）造成的污染；未经必要的批准、资格认定、建筑许可、或者违反为保护环境免受有害影响而的可执行的禁令、命令或者规定，或者严重违反遵守公认的技术规范的义务，使用管道设施运送对水有害的物质，或者使用企业设备存放、分装或者重新包装对水有害的物质造成的污染；作为汽车司机或者作为其他对安全或运输负有责任的人，未经必要的批准或者许可，或者违反为保护环境免受有害影响而的可执行的禁令、命令或者规定，或者严重违反保护有关货物句受危害的义务，对核燃料、其他放射性物质、有爆炸危险性的物质或者其他危险的货物进行运输、发送、包装或拆装、装载或卸载、接受或转让他人，或者不作标记，结果造成污染的。另外，排放和泄露有毒物质也是对人的生命和健康有重大危害的一种污染形式。（注：参见《德国刑法典》第330a条释放有毒物质造成严重危害罪。）（二）水污染的表现形式水污染主要是由危害水资源的环境犯罪（注：在德国经济刑法中，保护水资源的刑事责任主要是在《德国水保持法》和《德国刑法典》中加以规定的。参见拙作：前引书。）造成的，其中主要是由《德国刑法典》第324条规定的水污染罪造成的。如果仅仅是违背了小心谨慎的义务，尚没有导致水污染事故发生的，或者说，尚不能充分地证明水污染的发生的，经常要根据《德国水保持法》承担违反秩序的责任。水污染罪侵害的对象是水。德国刑法界一般认为，水污染罪保护的法益是“水对人类和环境的功能”。也有个别意见认为，该罪保护的法益是“有关行政机关为了社会公众的福利对水进行管理的功能”。根据《德国刑法典》规定的定义，（注：参见《德国刑法典》第330d条第1款第1项。）“水”是指在《德国刑法典》适用范围内的地表水、地下水以及海洋里的水（注：对于海洋里的水，《德国刑法典》与《德国水保持法》的规定略有不同，并不仅限于德国领海里的水，也不限于《德国刑法典》适用范围里的水，而是指没有地域限制的海洋里的水，包括公海里的水。对此，德国刑法界不认为在这里引入了刑法适用的世界法原则(weltrechtsprinzip)，因为根据《德国刑法典》总则关于德国刑法适用范围的规定，只有德国人以及在悬挂德国国旗的船上或者在德国大陆架上实施行为的外国人，还有那些在德国国内犯罪并且不应当引渡的外国人，才能根据本条规定受到德国的刑事制裁。）。《德国刑法典》规定的水污染的行为是“未经准许对水造成污染或者其他对水的性质造成不利的改变”。在水污染罪的行为构成中，污染是指水的表现形态在行为人的行为之后表现出不如从前那么“纯”（注：“纯”在德语中是rein，含义包括纯、纯正、完美无缺、清洁干净。）的状况，尤其是指那种水变浑浊、有泡沫、有油渍的情况。与过去《德国水保持法》的规定不同，为了防止对污染的概念提出过高的要求，现在德国刑法的规定不再要求造成污染的物质造成危害或者具有危害的危险，相反，只要造成水的不干净就可以了。然而，也不是每一种轻微的污染都符合本罪规定的行为构成，因为在这里，污染必须达到可以认定是对水的性质造成“不利的改变”时，才能构成犯罪。因此，那种通过泥沙使水造成轻微浑浊的情况，就不属于这里所说的污染。在决定是否存在着水污染的时候，关键在于判断行为对水的质量的影响。因此，是否存在水污染，只能根据具体案件的具体情况，例如水的数量和深度，水的用途，水的流速，投入水中的物质的数量和危险性来加以决定。在德国司法实践中，对很小一部分水造成严重污染的情况，一般来说，并不认为是符合情节严重的标准，但是，在实践中，也存在着认定污染了一部分水就足以构成犯罪的情况。（注：德国联邦最高法院判例，载“新刑法杂志”第91卷，第282页(BGHnS[，t]Z91，282)。）不过，从概念上说，并不要求被污染的水在污染前是干净的，换句话说，脏水也是可以被污染的，或者说，脏水也可以是本罪侵犯的对象。这里的关键之点在于：水的原来的状态被改变了。另外，德国刑法界还有一种有影响的意见主张，将有棱角的物体沉在河底，从而影响航行或者浴场的安全的，虽然没有影响水的质量，但是也属于污染的范畴。尽管这样的认识有点太宽泛了，但是还是被认为可以接受。对本罪所要求的对水的性质造成“其他不利的改变”的要件，应当看成是各种不能为污染所包含的对水的性质加以不利改变的情况的总和。其中应当特别注意的是对水的性质造成的无法用肉眼看出的改变，尤其是造成水的物理、化学或者生物学特性的不利变化，例如，水流变暖或者变冷，加快或者受阻，等等。在这里不需要发生具体的不利情况，例如，鱼的死亡。在水质由于被加入了某种物质而变差了的时候，这种不利的改变就可以认为已经存在。而在对水的客观使用的可能性造成危害时，不管这种危害是一种担心或者是一种可能，就足以认为水质已经变差。德国刑法学界一般认为，构成本罪所要求的对水的“不利改变”，不应当包括对人、动物或者植物造成危害的可能性，因为根据法律对行为构成的要求，不利的可能性并不局限于人、动物和植物这个范围。因此，只要存在着必须对水的使用进行花费巨大的预加工，即存在着财产损失的危险性，那么，就足以认为存在着“不利的改变”。水的再利用能力的降低，也是一种“不利的改变”，这就是说，受污染的或者其他在性质上受到不利影响的水，也可以成为本罪的侵害对象。德国地方法院曾有判例认为，水面下降，危害了动植物的生活关系的，也是一种“其他对水的性质的不利改变”的情况。（注：下萨克森州奥尔登堡司法公报第90卷，第156页(oldenburgndsRpfl.90，156)。）引起水污染或者水的性质的不利改变的各种行为，都属于水污染罪的行为构成的范畴。这种行为包括各种通过污染物质直接污染水的行为，也包括有害物质间接地造成污染的行为，例如，通过乡镇排水工程排放有害物质、通过渗井排放废油、放任汽油从汽车里漏出、允许青贮饲料汁渗入土壤，等等。水污染罪要求的污染不仅可以是由作为行为构成的，而且也可以是由不作为行为构成的。例如，由于不采取防护措施使油罐外溢造成的污染。但是，在污染发生的情况下，水污染罪所要求的不作为行为仅仅具有防止污染进一步扩大的义务，就是说，如果行为人没有采取措施防止污染进一步扩大的就要承担刑事责任。但是，行为人不具有将已发生的污染加以清除的义务，即行为人不会因为没有清除污染而承担刑事责任。当然，德国的水污染罪只有在“未经准行”的情况下才能构成。在有权机关许可的情况之下和范围之内，对水造成污染的行为就没有刑事责任问题可言。（三）空气污染的表现形式空气污染可以从两个阶段上来考察：90年代初期以前，德国在空气污染方面基本采取的是广义概念，包括狭义的空气污染和其他通过空气非正常震动的方式造成污染的情况；在目前的《德国刑法典》中，空气污染是特指通过改变空气的自然构成来造成污染的情况。原来这个方面的污染已经分解为空气污染和噪音污染了。（注：为了保持对问题叙述的完整性，笔者在这里仍然将噪音污染作为一个子问题，将其包括在空气污染项下进行讨论。）《德国刑法典》第325条规定的空气污染罪所侵害的直接法益，一般认为是空气的纯净性。为了完整地保护本罪所危害的法益，刑法保护被设定在危害发生之前的预备阶段，即只要行为人违反行政管理法规定的义务，在使用设备，尤其是在使用工作场所或者机器时，改变空气的自然构成，足以造成设备所属的区域之外的人的健康和动物、植物或者其他贵重物品的损害的，就可以构成犯罪。根据这个法律要求，空气污染必须具有造成空气破坏的结果，因此，本罪也表现为一种结果危害构成。在污染空气的结果中，空气自然构成的改变可以通过气态、液态或者固态的物质来加以改变，例如，通过排放尘埃、气体、蒸汽或者有气味的物质，以及各种烟雾等行为来实施。并且，法律所要求的空气的自然成分，并不意味着作为污染对象的空气在被污染之前必须处于标准的洁净状态，事实上，已经被污染的空气仍然可以成为污染的对象。这里，有意义的是空气状态的具体改变，尽管改变的数值必须考虑空气的自然成分。不过，德国刑法界一般认为，抽取空气成分的行为，例如，减少氧气含量的行为不属于空气污染行为。空气污染的行为必须是通过使用设备造成的。这里所说的设备，除了刑法明确提到的工作场所和机器之外，还包括各种固定的和可移动的设备和机器。在土地上偶而进行的行为，例如，焚烧自家花园里的废物或者荒草，农田的施肥，等等，或者在时间间隔很长之后又做这样的事，都不能认为是使用设备。对于设备的使用来说，一般认为，只要该设备是处在为了实现建立的目的而加以使用的过程中，该设备就是被使用了。但是，这种使用也可以是间接的，例如，对设备的测试或者修理。设备归谁所有并不影响设备是否被使用了，就是说，设备可以是由非设备所有人使用。根据法律的要求，造成空气污染的行为还必须是严重违反行政管理法规定的义务的行为，包括严重违反可实施的保护环境免受有害影响的命令或者规定，或者在缺乏保护环境免受有害影响所必须的许可或者违反为此目的而的可实施的禁令的条件下使用设备的行为。一般认为，无视命令和规定，就可以构成符合要求的行为，这些命令和规定不必是专门保护环境的。对于“严重违反义务”的标准，可以从违反义务的程度、所违反的义务的意义来加以确定。如果有关的义务在特别严重的程度上，或者所违反的是特别重要的义务，就构成“严重的违反义务”。根据法律的要求，这种行为构成不必要求损害的出现，也不必要求对人的健康产生具体的危害，只要具有根据可靠的自然科学知识，该空气污染足以引起损害就可以了。一般认为，空气污染只需要达到对人的健康或者对动物具有一般的危险性就可以了，然而，这种可能的危险性可以仅仅限制在特定的人群范围内，例如，老人、病人、身体虚弱的人、婴儿，不必要求对所有的人同时都具有一样的危险性。污染的排放是本身就具有危险性还是与其他因素一起发挥作用的并不重要。但是，空气污染是间接地发挥危害作用的也属于足以造成危害，例如，有害物质污染了植物，动物吃了植物又受了污染，或者人吃了植物或者动物又受了污染。同样，动物的迁徙使得自然的种群受到不利的改变从而危害了动物或者植物的，也是属于足以造成危害。总之，一般的“足以”必须是确定的，不能是估计的或者仅仅是可能的。通常，是否“足以”应当在专家的帮助下，根据具体案件的情况来判断。但是，在这里依据的排放标准是由德国行政管理部门通过行政法规公布的，这种技术性规定仅仅对行政管理部门有约束力，却不能对法院产生约束力，虽然它提供了自然科学方面的专业意见。尽管这种与行政法规定的排放标准不同的标准不会永远成为空气污染罪中的“足以”标准，但是，德国刑法界的确有强烈的主张，要求制定独立的刑法方面的标准。在噪音污染方面，噪音是指人的耳朵能够听到的、属于扰乱正常人可以忍受的听力的相当大的声音。是否噪音并不考虑个别人可以超负荷忍受特大声音音量的能力。根据德国刑法的规定，噪音污染必须是由于使用设备并且违反行政法规定的义务造成的。这里所说的设备包括安装有产生噪音的机器或者使用发动机的装置，例如，履带式推土机、割草机、使用压缩空气的气锤和气钻，另外，还包括摩托车运动场和射击场。根据有关防止有害排放的法律法规的规定，声音播放器和乐器也属于设备。不过，噪音的产生只要达到足以危害设备所属区域以外的人的健康的程度，就符合本罪行为构成的要求了。德国刑法界虽然对于造成人的健康危害要求多高的噪音，例如，危害人的睡眠的噪音要求多高的等级，仍然没有明确的统一意见，但是，一般认为，噪音造成神经系统状态的病理性疾病或者其他疾病的，就属于产生了危害结果。然而，仅仅损害了精神健康的，还不能算造成危害结果。（四）土地污染的表现形式土地并不从一开始就是德国刑法保护的对象。在《德国刑法典》规定污染土地罪以后，对于生态有重要意义的土地的功能才成为德国环境刑法保护的直接客体。在此之前，土地只能通过对其使用有保护意义的其他规定（注：这些规定主要是《德国刑法典》规定的危害环境处理垃圾罪（第326条），危害特殊保护区罪（第329条）和释放有毒物质造成严重危害罪（第330a条）。另外，在化学品法和滴滴涕法等法律法规中也有一些规定。）而间接地受到环境刑法的保护。因此，根据现在的德国刑法规定，土地污染就有两种表现形式，一种是直接的在土地上表现出来的污染，一种是间接的通过其他法律禁止的行为而对土地造成的污染。直接在土地上表现出来的污染，是污染土地罪所禁止的以土地为污染对象所造成的污染。作为污染对象的土地，可以是地球表面上层各种形态部分，包括固态、液态和气态的部分，只要其能够起到生态功能的承担者的作用。但是，对于土地上的水本身以及水下的土地部分，德国刑法学界认为，只要污染主要作用于水，那么，这些部分就不属于污染土地罪的保护对象，而属于水污染罪的保护对象。（注：参见舍恩科／施勒得：《刑法典注释》第25版，贝克出版社，慕尼黑，1997年，第2198页(Schoenke/Schroeder，StrafgesetzbuchKommentar25.auflage，VerlagC.H.Beckmuenchen，1997，S.2198)。）把土地作为环境刑法保护的对象，强调了对生态环境有重要意义的非生命物质的保护。在这里，土地上是否已经开发利用是不重要的。污染土地罪所指的污染行为，是指违反行政管理法规规定的义务，给土地带来、造成或者释放某种物质，并且通过足以危害他人健康，危害动物、植物，损害贵重物品或者水源的方式，或者在相当的范围内造成污染或者造成其他有害的变化的行为。在土地污染的概念中，关键在于给土地的属性造成有害的变化。这种有害的变化包括各种对土地的生态功能有意义的物理、化学或者生物属性的不利改变。在实践中，这种不利改变需要以行为前后土地质量的比较为条件。土地污染所说的有害的变化，还要求造成土地成份构成明显可觉察的对生态的不利改变。不过，这种对生态有害的变化并不要求持久存在，因此，那种能够迅速不为人所见的不利改变，例如，可以很快渗入地下水的毒物，只要其在种类和影响范围上有相当的不利作用，就可以被包括进土地污染的范围。间接的通过其他法律禁止的行为而对土地造成的污染，主要是指垃圾污染。根据德国垃圾刑法，目前受到管制的垃圾一共有三类：第一类是能够含有或者产生对人或者动物有毒的物质，或者含有或者能够产生对人或者动物的群体有害或者具有传染性的病原体的垃圾。这里的有毒物质是指那些根据其自身特点会产生化学或者物理化学反应，足以损害人的健康的物质。第二类是具有爆炸危险性、自燃或者非少量放射性的垃圾。这里的爆炸危险性应当根据德国爆炸物品法中的规定来判断。自然性是指可以在自然条件下，未经点燃就可以自己着火的性质。放射性垃圾是指含有核放射性物质的或者可以放射出辐射线的垃圾，但是，仅仅含有少量（注：关于少量的界限，要根据不同物质确定。例如，《德国辐射保护条例》第45和46条中就有相关的规定。）放射性的垃圾不属于这一类垃圾的内容。第三类是根据其种类、性质或者数量，足以持久地给水、空气或者土地造成不利的污染或者其他不利的变化的垃圾。这一类首先是包括《德国垃圾法》第2条第2款的“特别垃圾”和德国《水管理法》中的危害水资源的物质。这类垃圾的种类很广，可以是生活垃圾、人粪、畜粪（例如在一天内在一个地方堆积一万立升的牛粪），只要其具有法律要求的条件，即足以给水、空气或者土地造成不利的污染或者其他不利的变化。德国刑法中的垃圾概念，虽然是在垃圾法规定的垃圾概念的基础上建立的，但是，垃圾在刑法上的概念与垃圾法上的概念并不完全等同。《垃圾法》规定的垃圾，是指全部可移动的垃圾，包括固体垃圾、液体垃圾和气体垃圾。这些垃圾可以是垃圾的所有人愿意扔掉的，或者是为了社会的利益应当有管理地不再保存的。前者也称为任意性垃圾或者主观性垃圾，后者也称为强制性垃圾或者客观性垃圾。（注：在德国法律界，对主观性垃圾与客观性垃圾的区分与种类存在着许多争论，例如，有的主张从是否出于保护社会的利益来区分，还有的主张从是否还有经济价值来区分。但是，无论如何，这个概念下的垃圾都属于垃圾刑法的管制范围。参看：舍恩科／施勒得：前引书，第326条。）与《垃圾法》规定的垃圾概念相比，德国刑法中的垃圾概念表现出或宽或窄的特点。比垃圾法规定的概念较宽的地方在于，德国刑法对液态垃圾没有限制性规定，没有象垃圾法那样把导入污水处理设施的废水和其他物质排除在垃圾的概念之外，因为对导入污水处理设施中废水和其他物质的使用，也必须持有德国水法发放的许可才能进行，否则也构成犯罪。另外，刑法意义上的垃圾，还可能与德国《原子能法》和其他法规中规定的交出特定的垃圾的义务联系在一起的。原子能法规定的“放射性剩余物质”和“拆卸或者拆除下来的具有放射性的设备部件”，只要是从原子能法的角度看来已经失去使用价值的东西，就属于刑法意义上的垃圾。不过，那种受到放射性污染的物品和食物，如果不能属于“具有爆炸危险性、自然或者非少量放射性的”垃圾的范围，就不属于刑法意义上的垃圾。比垃圾法规定的概念较窄的地方在于，刑法的垃圾概念不包括垃圾法规定的垃圾推定，即推定为垃圾的情况。（注：例如，未经合法机关许可，在公共场所等地非法存放的汽车等物件，在特定的情况下，可以根据垃圾法被推定为是垃圾。）在德国加强环境保护的呼声中，主张对垃圾刑法进行改革是最强烈的和最迫切的意见之一。德国刑法界中影响比较大的改革主张有：应当扩大垃圾刑法中应当加以管制的垃圾种类，特别应当在垃圾刑法中加以规定的垃圾种类有：对人有致癌作用的垃圾，会产生危害植物果实的垃圾，会改变遗传特征的垃圾，以及那些在种类、特征或者数量上足以危害动物或者植物的存在（即在特定地区范围内动物或者植物种群的数量）的垃圾。另外，还有人主张扩大法定的交出有放射性的垃圾的范围。德国垃圾刑法对造成垃圾污染的行为也作了以下具体的规定：处理，即对垃圾进行预加工、捣碎、堆积、烧毁、消毒，以及其他从数量上或者质量上对垃圾加以改造的行为；（注：例如，未经准许将被油污染过的土壤与未受污染的材料相混合，将报废的汽车压扁的行为，等等。）存放，即临时存放垃圾的行为；（注：例如，长期地不间断地将工厂的场地当作“临时”场地堆放特别垃圾。）贮存，即以长期堆放为目的存放垃圾的行为；排放，即让液体性物质流走，不再以原样收回的行为；清除，即其他使自己摆脱垃圾的行为，尤其包括将垃圾以其他形式排入水中和空中的行为，另外，将垃圾交给轻信的第三人作最后处理的行为，在行为人对此完全没有发挥作用的可能性的情况下，也属于清除行为。除了这些垃圾污染行为之外，违反法定义务不交出放射性垃圾的，也是一种犯罪行为。（五）对特定保护区域的污染形式特殊保护区是指在那种生态意义上特别敏感的地区。受德国环境刑法直接保护的特殊保护区有三个，即特定的容易遭受空气污染和噪音侵害的地区，水源与矿泉保护地区，以及自然保护区。这些地区具有的独特的生态利益，对人类的生存有着特殊的意义。危害特殊保护区的污染形式主要有三种：第一，违反法律法规，在需要特别防止空气污染或者噪音对环境造成有害影响的地区，或者在缺乏变化的气候状况下应当担心空气污染急剧增加对环境有害的影响的地区，使用产生空气污染或者噪音的设备的；第二，违反法律法规，在对水源或者矿泉水源特别加以保护的地区，使用职业设备贮存、装载、转运对水源有危害的物质，使用管道运送对水源有危害的物质，或者在职业活动规模上进行的开采砾石、沙土或者其他固体物质的；第三，违反法律法规，在自然保护区、国家公园、或者作为自然保护区临时加以保护的地区，开采矿产或者其他土地的组成部分或者从中牟利的，进行挖掘或者堆积活动的，取水、排水或者对水作任何改变的，对沼泽、泥潭、池塘或者其他潮湿地区进行排水活动的，或者砍树挖根的。虽然这些污染行为的造成都是以违反法律和行政规定为前提的，但是，德国刑法学界认为，这种污染侵犯的法益不是单纯的超个人的行政管理利益，而是通过独立的生态方面的法益表现出来的对人的保护。污染概念中的正当化与免责问题污染概念中的正当化与免责问题是由于对污染概念加以限制的必要性而提出的。限制污染概念的必要性主要是出于两个方面的考虑：第一，理论根据方面的考虑。在污染还没有直接表现为对人的健康、生命和财产的损害的时候，就宣布其为犯罪的做法，在理论上似乎与“抽象的危害行为”的概念很难划清界限。根据抽象危害行为的概念，犯罪的成立不取决于损害结果或者具体危害的出现，尤其不取决于对危害结果加以证明的危害行为。如果在刑法中引入抽象危害行为，就意味着刑事责任的扩大，并且，如果在环境犯罪中不需要要求证明某种污染对人的危害，是否容易导致随意出入人罪的危险？显然，抽象危害行为理论与传统的以造成实际损害行为为中心的理论有很不一致的地方。第二，立法技术方面的考虑。德国环境刑法的一个重要特点就是采用“空白刑法”的立法技术。空白刑法是指完全或者部分地将对行为构成的描述“空白地”留下来，而通过引述其他法律规定，其中主要是非立法机构制定的行政法规，加以补充和完善的刑法规定。这种立法技术看起来就像立法者开出了一张空白支票，而有关管理部门则有权加以填写。同时，由于德国允许在合乎法律规定的情况下排放废气、废水和废物，因此，在这种立法模式下，如何保证正确地追究污染环境的刑事责任，即在造成环境污染时不放纵犯罪和在符合法律法规规定的排放情况下不追究排放人的刑事责任，就成为十分重要的立法与司法问题。为了防止滥用污染概念，德国刑法学界在理论和实践方面都进行了研究和努力。在理论方面，德国刑法界并不一般地承认污染犯罪都是抽象危害构成。从“人类环境”的眼光来看，抽象危害构成仅仅表现为与个人的人身财产利益有关。然而，从“生态环境”的眼光看来，与个人人身财产利益没有直接关系的环境利益，就对犯罪的成立起了关键性的作用。例如，在水污染犯罪中，如果只把人的生命与健康利益作为受保护的利益，那么，水污染就表现为对这些利益的一种抽象的危害。从生态意义上观察，由于水的纯净是需要保护的法益，因为那是人在生态学意义上的生活基础，因此，水污染行为对水的纯度的损害就是一种真正的损害，而不应当被看成是单纯的抽象危害了。从理论上严格地说，德国污染犯罪中有一些是使用抽象危害构成加以规定的，有一些则不是。在立法技术方面，德国刑法界一方面通过宪法法院肯定了环境刑法依靠行政管理法规的立法模式符合德国宪法规定的明确性原则（注：《德国基本法》第103条第2款和第104条规定的原则。）以及分权原则，（注：《德国基本法》第20条第2款规定的原则。）另一方面，在具体的法律规定中，针对不同犯罪中法益保护的具体要求，对于各个领域中污染的不同表现形式，还采取了以下一些使污染正当化或者免责，即防止污染概念扩大化的做法：第一，规定轻微污染不处罚。这个做法典型地规定在《德国刑法典》第326条危害环境处理垃圾罪中。该条第6款规定：“由于垃圾数量很少，明显地排除了对环境，尤其是对人、水、空气、土地、可食动物或者植物的有害影响时，行为不予刑法处罚。”（注：参见舍恩科／施勒得：前引书，第2209页。）由于在危害环境处理垃圾罪中，是以管制垃圾为对象，采取抽象的危害构成尽可能地将所有违法处理垃圾的境况都加以包括了，因此，如果在垃圾数量和危害后果上不作明文限制，在实践中就可能造成处罚轻微的处理管制垃圾的后果。尽管这个著名的“轻微规定”在德国刑法中并不具有更大的一般性意义，（注：在德国刑法学界，对这一条“轻微规定”是存在着许多争论的。有关讨论情况参见拙作：前引书，第174-175页。）但是，在防止扩大垃圾刑法的适用范围方面，还是发挥了作用的。第二，符合行政许可不处罚。这个做法一般地适用于各种污染物排放的情况。根据“人类环境”的概念，废气、废水和废物在一定程度之内是可以排放的。在实践中，这个许可程度只能通过行政许可加以确认。通过取得行政许可进行排放，可以使污染控制在环境和社会可以容忍的范围之内。因此，在有权机关许可的情况之下和范围之内，对污染行为就没有刑事责任可言。当然，合法的行政许可是不包括使用威胁、贿赂或者共谋手段取得的许可和批准，也不包括通过不正确或者不完全的说明而取得的许可和批准。（注：《德国刑法典》第330d条第5款。）第三，实质无危害不处罚。根据罪刑法定原则的要求，德国环境刑法在有关犯罪中对污染的形式做了详细的描述，尤其是对那些以抽象危害构成的方式写成的犯罪，因为这种立法技术不要求犯罪行为产生具体的危害或者导致一种损害。但是，这样也产生了一种危险，即某些行为在形式上符合法律的规定，但是在实质上是有利于社会的行为，可能会被追究为犯罪。例如，《德国刑法典》第327条未经许可使用设备罪规定的行为包括，违法使用、占用、全部或者部分拆毁、或者从本质上改变核设施或者其用途的各种行为。其中，对于使用、占用和拆毁核设施的行为，必须具有本质上可能产生危害社会的危险，否则，就不构成犯罪。根据这种“实质无危害”的理论和规定，那种以加强现有的安全防护措施为目的，对核设施进行的建筑方面的改动，就不属于这种行为的范畴。德国环境刑法中的污染概念对中国刑法的借鉴意义在环境问题日益严重的今天，世界各国都将保护环境、治理污染作为国家的责任。中国宪法第26条第1款也明确规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。从宪法的角度来看，“人类环境”和“生态环境”显然都是中国法律保护的对象。然而，由于各个方面条件的限制，目前中国刑法在惩治污染犯罪方面，还没有将“生态环境”意义上的法律利益作为自己的保护内容。虽然这几年来中国一些地区的污染状况有了明显的变化，例如北京的空气污染和太湖地区的水污染问题都有了明显的改善，但是，要保持祖国天清水澈空气好的良好环境，尤其是要做到持续经济有效地防治污染，刑法是可以也应当在符合国际标准的水平上发挥自身作用的。很明显，德国比较成功地使用刑法治理污染的经验，对中国是有借鉴意义的，其中，特别值得注意的有以下几点：第一，刑法保护的法益状况，对于明确环境犯罪中污染的概念有着根本的指导意义。以“人类环境”的观念来考虑环境犯罪问题，只能根据人的生命健康或者财产来确定刑法意义上的“污染”，如果污染没有直接侵害人的生命健康和财产，就不能受到刑法的追究。以“生态环境”的观念来考虑环境犯罪问题，就可能在人的生命健康和财产还没有直接受到侵害的时候，对危害自然环境的污染采取刑法措施。很明显，把“生态环境”作为刑法保护的法益，一方面提高了生态环境的法律价值，另一方面可以避免环境污染发展到给人的生命健康和财产安全造成损失的程度上才加以惩治的无奈，从而提高环境保护的水平。这样，刑法法益概念的改变促使了污染概念的改变，刑法法益标准的提高将导致污染构成标准的降低和社会福利水平的提高。第二，在刑法中，污染可以表现为一种危害结果，也可以表现为一种危害状态或者一种危害行为。在环境刑法中，污染首先表现为对水、空气、土地的自然形态和自然构成有害的改变。根据特殊生态地区对于社会和人类生活的意义，例如水源区、自然状态脆弱地区、自然保护区，从具体的环境保护要求出发，环境刑法也可以规定更严格的构成污染的标准。然而，当污染是以特殊危险的方式造成时，例如核材料的非法使用，就不属于环境犯罪的范围，而属于其他犯罪，例如危害公共安全罪的范围。总之，污染的概念在对具体的环境对象的危害上，有着各自具体的标准。刑法在确立和追究污染犯罪时，应当实事求是地根据具体法益的要求，采用恰当的方式来界定污染的概念。第三，在完整规定污染犯罪的同时，应当防止刑事责任扩大化。德国刑法理论繁荣发展的结果，是对犯罪的完整彻底的规定和追究，这样，虽然使法益得到彻底的保护，使刑法的任务和作用在法定的范围内得到最大限度的发挥，但是，也使得在形式上符合法定标准而实际危害很小的污染将受到刑法的处罚、从而容易受到“刑事责任过分扩大化”的批评。（注：应当指出，这样的批评并没有得到德国刑法界的普遍接受，但是笔者相信，这样的批评在中国刑法界会更强烈。关于中德刑法基本观念的差异，参见拙作：“中德划分罪与非罪方法的比较研究”，载《南京大学法律评论》1999年秋季号，第94页以下。）为避免这样的问题发生，应当借鉴德国刑法界提出的轻微污染不处罚，符合行政许可不处罚和实质无危害不处罚的限制规定