农村集体土地法篇1
一、农民集体土地所有权的主体和主体类型
（一）新《土地管理法》颁布后对农民集体土地所有权主体的种种理解
1998年8月29日新《土地管理法》颁布后，人们对集体土地所有权主体的认识仍存在较大分歧，主要有以下几种观点：①集体土地归集体经济组织所有。②集体土地归农民集体所有。③集体土地归农民集体所有，即集体经济组织所有。④“在存在集体经济组织的情况下，以该组织为农民集体土地所有权主体；在不存在集体经济组织的情况下，以村民委员会或者村民小组为集体土地所有权主体”。⑤集体土地归农村集体经济组织或村民委员会、村民小组所有。⑥集体土地所有权主体不清。⑦归两方所有，即国家和农民所有。⑧归三方所有，即国家所有、村集体所有和农户所有。
（二）农民集体土地所有权主体的法律界定与理性判断
1.从法律规定来看，农民集体土地所有权主体为农民集体。根据新《土地管理法》第10条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定，对照原《土地管理法》第8条以及《民法通则》第74条第2款和《农业法》第11条的规定，结合新《宪法》第9条和第10条之规定分析，笔者认为，①新《土地管理法》第10条对集体土地所有权制度做了三个层次的、独立民事权利的科学规定，即集体土地所有权可分为三种类型：乡（镇）农民集体土地所有权；村农民集体土地所有权；组农民集体土地所有权。②明确了集体土地经营管理者为三种，即乡（镇）农村集体经济组织；村农村集体经济组织或者村民委员会；组农村集体经济组织或者村民小组。
分析新《土地管理法》第10条的规定，笔者认为，集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”。其主体类型有三：①乡（镇）农民集体；②村农民集体；③组农民集体。
2.从行政法规规定来看，集体土地所有权主体也可推定为农民集体。1990年5月国务院的《乡村集体所有制企业条例》第18条规定：“乡村企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表大会）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”。这就明确了乡村集体企业财产所有权的主体是举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体，即“一定范围内的农民集体”，而代表全体农民的集体经济组织只能行使企业财产的所有权。
3.从行政规章规定来看，集体土地所有权主体仍为农民集体。1995年4月9日国家土地管理局公布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权”。这里的集体土地所有权主体或争议主体只使用“农民集体”，而不提“农村集体经济组织”或村民委员会以及村民小组，可认定集体土地所有权的主体只能是农民集体。
4.从中央有关政策来看，集体土地所有权主体同样为农民集体。国发[1995]35号《国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知》规定：“农村集体资产（以下简称集体资产）是指归乡、村集体经济组织（以下简称集体经济组织）全体成员集体所有的资产。属于组（原生产队）集体所有的资产，仍归该组成员集体所有。集体资产包括：集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源；集体所有的各种流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产。”同时，该《通知》还规定，“集体经济组织是集体资产管理的主体”。可见，农村集体资产（包括集体土地）所有权的主体是一定范围内的农民集体（这里指的是全体成员集体）。
5.从土地所有权制度演变来看，现阶段集体土地所有权主体理应归农民集体。新中国成立以来，农村土地所有制经历了农民土地所有制和集体土地所有制两个时期。农村集体土地所有权是在农民私人土地所有权的基础上形成的。农村土地所有权演变的历史可分为4个阶段：①农民私人土地所有权（1949～1956年）；②高级社集体土地所有权（1956～1958年）；③集体土地所有权（1958～1984年）；④农民集体土地所有权（1984年开始）。1978年秋开始实行农业生产责任制，到1983年底，全国实行联产承包的生产队数达586.3万个，占生产队总数的99.5%。亿万农民在党的领导下创造的家庭承包责任制冲击并加速了农村“政社合一”体制的解体。中发[1983]1号文件《当前农村经济政策的若干问题》明确指出，有步骤、分批地“实行政社分设”。从1983年10月中共中央、国务院发出《关于政社分开建立乡政府的通知》到1985年春，政社分设、建立乡政府的工作基本结束。据统计，1985年建立了91138个乡（镇）人民政府（其中：7956个镇政府，83182个乡政府）和940617个村民委员会，到90年代初建立了村民小组500万个（注：王科景：《中国农村产权制度研究》，山西经济出版社，1993年，第372页。）。而对在农村是否相应建立农村集体经济组织，中共中央和国务院有关文件没有作硬性规定，因此，政社分设后，农村集体经济组织建设和发育相对滞后。1987年，全国有村及村以下合作经济组织143万个，1990年增加到189万个，1992年为205万个，1994年又再度发展，增加到218万个（注：农业部农村合作经济研究课题组：《中国农村土地承包经营制度及合作组织运行考察》，《农业经济问题》1996年第2期。）；据29个省、自治区、直辖市（缺）的统计，截止到1994年底，全国已设置集体经济组织的乡（镇）村，分别占乡（镇）总数的66%、村总数的90%（注：《中国农业年鉴》，中国农业出版社，1995年，第123页。）。显然，法律不可能把集体土地所有权的主体赋予农村集体经济组织，否则会引起集体土地所有权主体的缺位或虚化，甚至引起大量集体所有土地的暂时或长期出现“无主”现象（无主不动产则通常归国家所有，如是，则广大农民是不会同意的，会引起社会动荡）。财产所有权理论认为，不论集体所有制还是集体所有权，都应该有明晰而具体的人格化的归属主体。针对这一理论的要求和家庭承包责任制对原“三级所有、队为基础”的集体土地所有权的冲击，以及农村公有生产资料的集体所有制性质这一客观实际，国家在1986年4月《民法通则》第74条第2款、1988年12月《土地管理法》第8条和1993年7月《农业法》第11条以法律形式明确地对集体土地所有权制度做了规定，确立农民集体是集体土地所有权主体；1998年8月新《土地管理法》进一步明确农民集体是集体土地所有权主体。法律的这一规定符合现阶段农村集体土地所有权制度的要求，这也是社会实践科学选择的结果。集体所有权作为集体所有制的法律反映，与作为全民所有制的法律反映的国家所有权相比，在经济上是有显著区别的。就全民所有制而言，“由于全国人民在全国范围内对生产资料的共同占有，其主体人数之众、范围之广，在客观上使每个劳动者无法直接行使对这部分生产资料的所有权，因而，现阶段的全民所有制，实质上就是国家所有制，在法律上就表现为国家所有权。而农民集体所有制一般是指一个社区单位内全体劳动农民共同占有生产资料的公有制形式，其主体人数之少、范围之小是不可与全民所有制相提并论的，这就使一个整体组织范围内的全体劳动农民直接占有生产资料、享有所有权在客观上成为可能。这种客观可能性必然要求法律上确认农民集体的直接所有权。因而，农民集体所有权的主体就是一定集体组织范围内的全体农民”（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，《法律科学》1992年第1期。）。
根据我国法律、行政法规、行政规章的规定和农村土地所有权演变的历史，我们可以得出如下结论：集体土地既不属于任何农村集体组织中的个别成员所有，也不属于哪一个农村集体组织（注：这里的农村集体组织主要是指由“”体制演变而来的社区性农村集体经济组织和村民委员会或村民小组等农村群众性自治组织两大类。）所有（尽管这些集体经济组织或村民委员会以及村民小组是由许多农民组成，但并不等于农民集体本身，也就是说，农村集体组织对集体土地不享有所有权；农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组只是集体土地的经营、管理者）。农村集体土地的所有权只能属于农民集体所有，即指一定范围内的农民集体对集体土地拥有所有权。实践中，一定范围内的农民集体是客观存在的，因此，从法律上确定“农民集体是集体土地所有权的主体”，这不会导致集体土地所有权主体的缺位或虚化，也不会引起集体所有土地出现暂时“无主”的现象，更重要的是，这样做可从法律的角度确立农民的主人翁地位，依法维护农民集体的合法权益，同时，也有利于农村社会稳定和集体土地利用制度的深化改革。
（三）集体土地所有权主体的类型
根据上述分析，集体土地所有权的主体应包括三类：①乡（镇）农民集体；②村农民集体；③组（即村的下一级组织）农民集体。具体涉及某一地方或某一乡（镇），则可能存在上述三类集体土地所有权的主体；也可能只存在两类集体土地所有权的主体，即乡（镇）农民集体和村农民集体，或村农民集体和组农民集体；甚至有的地方可能只存在一类集体土地所有权的主体，即一般是村农民集体，但也可能只存在组农民集体。一些地方或乡（镇）只存在集体土地所有权的一类主体或两类主体的原因是：第一，有的地方在时期就存在集体土地归生产大队和生产队两级组织所有，或归公社和生产大队两级组织所有；第二，有的地方政社分设后，原生产队集体土地已经过原生产队全体农民同意将土地所有权已合并到上一级村农民集体的土地所有权中，由村农民集体拥有原属于下属全部原生产队所有的集体土地。例如，“以原生产大队为单位设置的合作组织有两种情况：一种情况是原生产队的土地所有权界限已不复存在，现在的土地所有权已归原大队的全体农民所有；另一种情况是土地所有权仍归原生产队的农民集体所有，但现在的村级合作经济组织是原大队范围内的若干个生产队组建而成的”（注：农业部农村合作经济研究课题组：《中国农村土地承包经营制度及合作组织运行考察》，《农业经济问题》1996年第2期。）。
二、农民集体的法律地位和农民集体土地所有权的性质
（一）农民集体的法律地位
依照法律、法规和规章的规定，集体土地所有权主体只能是农民集体，即一定范围内的农民集体。需要指出的是，“农民集体”不能与农村集体经济组织本身做同一解释，尽管这些农村集体经济组织由该农民集体的全体农民组成，但并不等于农民集体本身。根据我国民法理论，民事主体主要包括自然人、法人和其他组织（如，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《合同法》等法律规定的主体类型之一，即非法人组织）。“国家在某些情况下也以民事主体出现”（注：李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年，第60页。），“在公有制国家，从国家享有的特殊的能力出发，大都认为国家在民法上只是特殊的主体，而不是一个法人”（注：王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社，1991年，第269页。）。有的人认为，“农民集体”既非个人（即自然人），也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有集体土地所有权（注：温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展（长春）》1999年第2期。）；还有的人认为，“‘农民集体’不是一个抽象的名词，而是一种能按章程或规则行使权利的组织形式”（注：肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。）。笔者不完全赞成上述两种看法。笔者认为，“农民集体”既非自然人，也非法人或其他组织，而是一种新型的特殊民事主体。农民集体与国家和自然人之区别是显而易见的，因此，下面主要剖析它与法人和其他组织的区别，以论证农民集体是一种新型的特殊民事主体。
农民集体作为一种新型的特殊民事主体，它与法人（即具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，并独立承担民事责任的组织）的区别，主要表现在以下4个方面：①法人无法享有土地所有权；而农民集体依法享有集体土地所有权。②法人以其全部财产对外承担民事责任；而农民集体则只能以其全部财产中可依法处分的部分财产对外承担民事责任。③企业法人可以在内部设立分支机构（即非法人的其他组织），但企业法人不能单独出资创办其他企业法人；而农民集体可以依法创办具有法人资格的乡（镇）、村或组的集体企业，也可以建立社区性的农村集体经济组织（一般登记或确认为法人），显然农民集体不属于法人，否则会产生两级法人，与传统民法理论法人的独立性相悖。④法人（一般除国家机关法人外）可以成为公司的投资主体（即股东）；而农民集体不能成为公司的投资主体。关于农村集体经济组织或者村民委员会作为公司的投资主体的问题，国家工商行政管理局1995年11月28日做出的《关于公司登记管理中几个具体问题的答复意见》规定：农村中由集体经济组织行使集体经济管理职能的，由农村集体经济组织作为投资主体；没有集体经济组织，由村民委员会代行集体经济管理职能的，村民委员会可以作为投资主体投资设立公司。村民委员会投资设立公司，应由村民委员会做出决议。从上述分析可见，农民集体非属法人。
农民集体与其他组织（即非法人组织，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织）的区别，也主要表现在以下4个方面：①农民集体有完全独立的财产；而其他组织只有非独立或相对独立的财产。②农民集体能承担独立民事责任；而其他组织不具有独立的民事责任能力。其他组织的这一特征主要体现在，“当对外交往而举债时，如其自身拥有的经费足以偿债，则由其自身偿付债务；如其拥有的财产不足以偿付债务，则由其创设人进行偿付，创设人为其承担最终的连带责任”（注：孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社，1996年，第51页。）。③农民集体享有集体土地所有权；而其他组织无法享有土地所有权。④农民集体的权力机构是农民大会或农民代表大会；而其他组织一般无权力机构，只设有管理内部事务及对外代表组织进行交往的组织机构。可见，农民集体也非属其他组织。
有的人认为，所谓农民集体应具备3个条件：第一，必须有一定的组织形式、组织机构，如农村集体经济组织或者村民委员会和村民小组；第二，应当具有民事主体资格，即这个集体组织是被法律承认的，能够依照法律享受权利和承担义务；第三，集体成员应为长期生活于该集体内的具有农业户口的村民。上述对农民集体界定未必科学，虽然农村集体经济组织（一般登记或确认为法人）在法律上为独立的民事主体，村民委员会和村民小组则为村民自治机构，但法律上并未要求农民集体必须具备一定组织形式、组织机构后才可成为集体土地所有权主体。在理论上和实践中，组织机构或组织形式的欠缺并不妨碍农民集体为集体土地所有权主体。
从上分析可知，“农民集体”既非自然人，也非法人或其他组织（非法人组织），更不同于国家，而是指一定社区（乡（镇）、村、村以下的组）范围内的全体农民。即乡（镇）农民集体是指乡（镇）人民政府行政管辖范围内的全体农民；村农民集体是指村行政村范围内的全体农民；组农民集体是指村民小组管辖范围内的全体农民。显然，“农民集体”是客观存在的，是具体和明确的，且具有稳定性和历史延续性，是区别于自然人、法人、其他组织、国家的一种新型的特殊民事主体。农民集体对集体土地享有所有权，即集体土地所有权主体是农民集体。
（二）农民集体土地所有权的性质
关于农民集体土地所有权的性质，主要有3种观点：第一种观点认为，“集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权”（注：肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。）。第二种观点认为，集体土地所有权是一种新型的总有性质的所有权。集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，《法律科学》1992年第1期；《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》1993年第3期。）。第三种观点认为，“农民集体的形式是什么？法律并未明确。但可以肯定，农民集体所有权不是共有，不能适用民法通则关于共有的规定。农民集体的成员不能依民法通则关于共有的规定决议将土地分割为个人所有”（注：江平（主编）：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社，1999年，第253～254页。）。笔者认为，农民集体土地所有权既非一种法人所有权，也不是一般意义上的共同所有权（注：共同所有权是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有的所有权。它包括按份共有和共同共有。其一，按份共有是指数人按其应有份额对一物之全部享有所有权，即数个所有权人对一个物共同享有一个所有权。其主要法律特征：(1)在按份共有中，各共有人对于共有物享有不同的份额；(2)从主体上看，按份共有的主体为两个或两个以上之人，唯数人之间的联系是偶然的，并不以团体之结合关系为前提；(3)各共有人享有份额权，即按份共有人对其应有人对其应有份额享有相当于所有权的权利。其二，共同共有是指依法律规定或依合同成立共同关系的数人，基于共同关系，而共享一物的所有权。它的法律特征：(1)共同共有是不分份额的共有；(2)共同共有之发生以数人间存在共同关系，如夫妻关系、合伙关系等；(3)各共有人对共有财产的合部享有平等的权利，承担平等的义务，对外承担连带责任。）。同时，也不是一种带有“总有色彩”而又有别于传统民法意义上的“总有”（注：总有：“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之状态”（谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第274页）。“总有财产所有权的诸项内容依照团体内部的规约加以分割。总有财产的管理、处分等支配权能属于团体；而使用、收益等利用的权能则分属于团体的成员。团体成员不得请求分割总有财产，即在成员离开这个团体时，他也不得分割。团体成员离开团体时也就自然失去了对相应土地的使用收益权。从团体人格的团产形态来看，它既不完全是团体成员的共同财产，也不完全是团体单独所有，而是兼具有两种内容”（江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月版，第18页）。的新型所有权形态（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》1993年第3期；温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展（长春）》1999年第2期。）。农民集体土地所有权应是一种由特殊民事主体——农民集体享有的单独所有权，即指一定范围内的农民集体对自己拥有的集体土地依法享有的占有、使用、收益和处分，并排除他人干涉的全面支配的权利。由于农民集体非法人，所以，农民集体土地所有权不属于法人所有权；在农民集体中，由于农民集体成员对集体土地不存在应有部分，也无权要求分出或转让其“份额”，所以，农民集体土地所有权不属于按份共有性质；由于农民集体成员对集体土地既不享有平等的权利，也不承担平等的义务，更不对外承担连带责任，所以，农民集体土地所有权也显然不属于共同共有性质；同样，农民集体土地所有权也不属于总有性质。
农村集体土地法篇2
关键词：农村；集体土地流转；耕地资源；法制
中图分类号：F301.24文献标志码：a文章编号：1000-8772（2012）01-0158-02
收稿日期：2012-01-10
基金项目：河南省教育厅软科学基金项目《关于中国集体土地流转制度的合理构建研究》（2011a630056）的阶段性成果，项目主持人：唐战立
作者简介：冯振强（1977-），男，河南新郑人，讲师，硕士，从事环境法研究。
土地是人类环境和自然资源的重要组成部分，是人类赖以持续存在和发展不可或缺的条件，中国春秋时代的思想家管仲就已提出：“地者，万物之本原也，诸生之根苑也。”而耕地更是其中的核心要素，因为耕地是人类所需食物的主要源泉，是农业生产发展的重要物质基础[1]，是农民的主要依靠和收入来源，是农村存在的特征和基础。因此，保护耕地资源的安全，就是保护农业和其他产业的生命线、保护农村经济和其他产业经济的生命线、保护粮食和国家、民族的生命线。党和国家一直以来也将保护环境和土地作为中国的一项基本国策。为此，制定了一系列法律、法规来规范开发、利用和保护耕地资源的行为，以期达到保护耕地的最佳效果，但是，耕地数量的递减和质量、功能的叠降现状并没有根本的改观。学界部分专家学者也从法律的角度对耕地资源保护建言献策。但笔者认为，不管是立法或学界的法律建议都在很大程度上忽略了对耕地资源有重大影响的农村集体土地流转行为，忽略了对流转主体应在耕地资源保护中的法律规制。本文希冀从被忽略的视角探讨建构对耕地资源保护的法制体系。
一、农村集体土地流转
1.农村集体土地流转的阐述。为了实现工业化和城市化，在国民经济高速发展的很长时间里，农业、农村和农民的发展及利益往往被忽略或牺牲了，由此产生的差距与不平等现象滋生了各种各样的矛盾。为化解三农存在的问题，盘活农村经济、改善农村集体土地的使用效益、提高农民收入，国家设置并健全了农村集体土地流转制度，这个制度集中体现在十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展的若干重大问题的决定》中。不过农村集体土地流转制度的设置与创新的根本目的和价值取向是协调各方利益，让农民获得更大实惠，也就是说农村集体土地流转制度是一个经济制度。
从中国土地所有权的形式来看，农村集体土地流转分为使用权的流转和所有权的流转。所有权的流转主要发生在“农转非”的场合，即农村集体所有的土地经过流转，其所有权主体变更为国家。其他形式的农村集体土地流转全部为使用权的流转。
2.农村集体土地流转中耕地资源遭受的破坏。在经济和社会转型的大潮中，工业化和城市化的扩充需要占用大量的土地。从中国目前的现状来看，流转中的农村集体土地大多表现为农用地，但自其产生之初就被烙上“经济”印记的农村集体土地流转制度，价值取向过于单一，特别是在土地资源总量恒定的情况下，忽视对耕地资源的保护，一味地谋发展、谋效益，势必造成耕地资源的有限性与经济发展的无限性之间的矛盾，而由于受经济发展可能带来的物质诱惑、官员的政绩促动等因素的影响，必然会出现牺牲耕地资源、让位经济发展的局面，目前耕地资源遭受破坏的现状已经充分说明了这个问题。这根本上就是与科学发展观及可持续发展理论相违背的。因此，在农村集体土地流转中必须将保护耕地资源作为一个重要工作，从法律、行政和政策等多方面加强实施，才能真正实现资源、社会和经济的可持续发展。
二、中国关于耕地资源保护的法律体系及其缺陷
（一）有关对土地流转中耕地资源保护的法律体系
耕地资源的特殊功能决定了国家的立法必须对耕地特殊对待，特别是对于土地流转过程中的耕地资源进行保护更是在很多法律中都有体现。不过早期的相关规定主要体现在一些规范性文件中，而关于耕地保护的专门法规出台较晚。按照制定时间先后主要有：国务院于1981年的《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》、1982年的《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》、1983年的《关于制止买卖、租赁土地的通知》、1986年的《加强土地管理、制止乱占耕地的通知》；1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》（最新于2004年修正）及1998年的《中华人民共和国土地管理法实施条例》、1987年的《土地复垦的规定》和《耕地占用税暂行条例》、1993年的《中华人民共和国农业法》（2002年修订）、1998年修订颁布的《基本农田保护条例》、2002年的《中华人民共和国农村土地承包法》、2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》以及其他的地方性法律法规。关于耕地的法律保护还体现在《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国矿产资源法》及《中华人民共和国刑法》等法律中，当然，也包含相关的司法解释，如最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释。据此来说，中国关于耕地资源保护的法律形式是比较完备的，不过因为其中存在着诸多的缺陷，再加上各方面利益的纠葛，造成执法方面的惰性、多向性或不均衡性，以至于其并未产生应有的良好效果。
（二）保护耕地资源的有关法律存在的缺陷
1.对耕地资源保护的法律规范庞杂，分布散乱，没有形成一个逻辑缜密、内容较为合理完整的法律体系，且无专门的《集体土地流转法》或《耕地资源保护法》，也无基本的、高位阶法律。且“政”出多门，在不同利益的驱使下，规范的制定体现了不同的倾向，造成了法律在事实上的冲突，还存在制度或机制协调方面的缺乏。同时，中国的立法工作一贯遵循宜粗不宜细原则，部分法律规范只作了概括性或模糊性的规定。
2.在政策导向影响下，立法的价值取向定位是一切为了发展，尤其是经济发展。前述法律虽然对土地流转进行了规范，也对耕地资源保护进行了规范，但是却没有将二者结合起来进行规范的。我们知道土地流转是为经济发展增加活力因子，对土地流转的规范主要是为了经济发展的有序，而耕地资源的保护是为了耕地的可持续利用。没有将土地流转中的耕地资源保护予以阐述、重视，本身就是没有协调好经济与资源之间的矛盾统一关系，这与科学发展观、可持续发展理论是相违背的。
3.法律缺乏对政府管理职责的规制。在前述法律中，不管是在土地流转中的管理职责，还是在耕地资源保护方面的职责，都是在强调政府在其中的权力。即使是在出现相关问题，需要政府去解决时，也强调的是政府有权去做，那么我们也可以理解为政府也有权不去做。因此，在目前的法律中，仍然遵循的是“权利本位观”。同样的，在政府不作为或乱作为的时候，虽有法律责任的规定，但是在缺乏外在监督及检举、控告途径的情况下，兼具“裁判与运动员”两种身份的政府追究自己的可能性及程度又有多大？
4.很多法律规范存在着不可操作性。如《中华人民共和国土地管理法》第36条第一款中的“可以利用劣地的，不得占用好地”中的好坏地如何统一衡量；第42条规定“用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦”，那么在土地总量一定，而全部被开发的情况下，又怎么去复垦？《中华人民共和国环境保护法》第6条规定一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。但是向谁检举和控告及怎么检举和控告却均无规定。
5.征地补偿标准、耕地使用税额度偏低，与市场价值和实际收益差距甚大，出现了成本与收益的失衡。造成了很多人付出较小成本就占有、利用了很大的耕地资源，在没有规定应当如何合理利用耕地资源的情况下，必然造成耕地资源的浪费与破坏。
三、农村集体土地流转中耕地资源保护的法制完善建议
在经济利益的驱动下，土地流转中的当事人只想最大限度地利用耕地资源，且关于土地流转的政策、法律在此影响下，多是考虑如何让土地流转获得更大的空间，而忽略了其中的耕地资源保护问题。因此，我们必须以“义务本位”原则为指导，建立健全农村集体土地流转中的耕地资源保护的机制。
1.由国务院牵头，与耕地保护、流转、利用相关的部门共同参与，制定《集体土地流转法》。当然，本法并不是诸多学者所主张的纯粹的土地流转机制的建立，也不是掺入耕地保护只言片语的法律，而是以协调发展与资源关系，注重耕地资源合理利用和保护，以保障可持续发展为原则，统筹集体土地流转中的耕地资源保护问题的，一个基本的、综合性的法律。制定本法应以宪法为依据，具体规定在土地流转中使用、保护耕地的原则、措施、参与人、激励或奖惩机制、法律责任等，弥补其他法律存在的不足；明确农村集体土地的产权及收益制度，明确农村集体组织在土地流转中的重要地位，建立一个有效保护耕地资源的土地流转机制。
2.修订完善现有法律，以较为明确具体、合理、易操作的规范为主导。如其中占用耕地进行复垦的规定，往往流于形式，因此就可以取消这样的规定，代之以补偿或耕地占用税（费），这样会更切合实际。增加耕地所有人、使用权人的监督、审核义务和耕地使用人的合理使用和保护义务。将保护和合理使用耕地资源作为土地流转合同中的一项强制性条款，并规定相应的违约责任。完善征地制度和税收制度，参照市场指标，改变目前耕地使用费用与收益差距巨大的情况，提高现有的征地补偿标准和耕地占用税，减少对耕地的觊觎，减少耕地的占用和浪费、破坏，维持耕地的数量和质量及功能，实现生态资源和经济效益的双赢。关于这一点，在山东莱阳租地进行农业经营的日本朝日绿源公司已经给我们上了一堂很好的生态课。
3.加强对政府及其工作人员的规制。因为权力使然，所有的土地流转行为都直接或间接地与政府及其工作人员产生联系，特别是耕地的大量或特殊使用必须经过相关政府部门的审批方可进行。但是，现实中政府及其工作人员的失职及的存在，造成耕地被违法征用、使用，而违法者又有部分逍遥法外，严重影响到了法律和政府的威信。因此，法律必须有针对性地加强对政府工作人员的监督、约束、限制，加重相应的制裁措施，保证政府及其工作人员的监督职责合理有效实施，保证其行政及执法行为向保护耕地资源倾斜，保障一个良好的耕地管理秩序。
4.尽快制定《环境公益诉讼法》。耕地资源最终是关系到公共利益的。因此，一切单位和个人均有权力对破坏耕地资源的行为提出控告，以保障生态整体的良好运行。公益诉讼是指公民或单位为了保护环境与资源，根据法律规定的权利和程序代表社会公众或社会公共利益而对不履行环境社会责任或履行不全面的单位或个人向法院提讼，进行司法救济的途径。其中的控告对象应当体现土地流转当事人、控告范围应当体现土地流转过程中所发生的破坏耕地资源的行为。从而解决目前控告、检举无法可依的问题。
5.完善《环境监测法》和《环境影响评价法》，加强对耕地征用、使用和恢复等行为的监测和评价，加强对耕地数量、质量的监测，及时反馈有关数据信息；尽快制定《环境信息法》、《环境规划法》、《环境许可法》和《环境教育法》，及时准确地建立和公布耕地资源的有关档案和信息，确定开发、利用、保护和恢复耕地的时间与空间，并设计为实现目标所需要的措施，对涉及耕地使用的行为严格审批，对广大耕地征用、使用人从多途径、多方面进行教育，使其树立节约和合理利用耕地资源的意识。
农村集体土地法篇3
我国实行农村土地集体所有权制度，这一制度在立法中的不足以及在实践操作中的弊端已日益暴露出来，并且已经相当地侵及到农民利益。学术界一直以来都以强烈的责任心，敏锐的视觉和高度的热情关注着农村的土地问题。自80年代中期以来，对集体土地所有权制度的变革大致提出三种思路：一是取消集体土地所有权，实行农村土地国有化；[1]二是取消集体土地所有权，实行农村土地私有化；三是在坚持集体土地所有权的前提下，完善并确立真正意义上的集体土地所有权。对于农村集体土地所有权中存在的问题，这三种改革思路都有其积极的意义。但我认为，采取农村土地国家所有权形式和个人所有权形式同样无法克服诸多弊端，坚持并完善现行的集体土地所有权制度才是唯一正确的选择。
一、对农村集体土地所有权制度国有化改革和私有化改革思路之分析
（一）土地国有化思路之分析
对农村集体土地所有权进行改革，实行集体土地国有化有其积极的意义。首先，国有化符合主义的本质要求，能够获得我国体制的支持。我国是社会主义国家，实行社会主义的政治经济制度，而公有制是社会主义的本质特征之一，土地归国家所有就是公有制在农业中坚持社会主义的体现，因此实行土地国有化不存在政治障碍；其次，土地国有化有利于国土综合整治，有利于土地管理和国家对农村经济的宏观调控；再次，实行土地国有化可以避免土地集中难的问题，有利于农业生产的规模经营。尽管如此，但是土地国有化也存在许多弊端：1.从功能分析的角度讲，土地国有化未必能更好地保护农民利益。所谓功能分析就是指我们在创设或改革一项制度时，首先应当考虑这项制度是为了保护谁的利益，是为了解决什么问题而存在的，它应当具有什么样的功能。对于农村集体土地所有权制度进行改革而言，首先应当明确，说到底是为了保护农民的利益，是为了保障农民更好地生存和的权利，因而才需要解决农民与土地的问题。只有在这个前提下分析土地制度改革，才能得出正确的结论。我国目前正处于社会转型期，政治体制改革尚在进行中，政府职能模糊不清，政府官员行为的界限不明确，依法行政的执法意识淡薄，在这种情况下，将农村土地所有权变为单一国有，极有可能产生两种不良后果：（1）国家的财产不能得到合理的利用，有效的管理和保护；（2）国家随意对农民进行直接干预，忽视并侵害农民利益，使农民的土地所有权利不稳定，从而造成公权对私权的干扰比现在有甚之而无不及。这与农村集体土地所有权制度改革的初衷是完全背道而驰的。
2.从改革的可行性来看，国家收购资金和国家管理费用会使改革成本过重，难以实行。土地是农村最重要的生产资料，是农民最基本的生活保障，我国稀缺的土地资源更是承载了九亿农民的生计，土地就是农民的安身立命之本。因此要对农村集体土地实行国有化，必须确保不挫伤农民的生产积极性。纵观各国的土地变革，国有化无谓乎两种方式：（1）国家公权干预，强制性的无偿剥夺。以无偿剥夺的方式国有化，会使国家和农民的关系恶化，极大地挫伤农民的生产积极性，这种方式不可采用。（2）由国家作为买方，以土地的市场价格为对价收买农地归国家所有。以收买方式国有化，从上讲是不会挫伤农民的生产积极性的，但是需要巨额的收购资金，根据我国的国情，国家财政是无法承担这笔资金的，退一步讲，即使财政能负担的起，在具体的操作过程中，收购价款能否真正落实到农民手中也颇值得怀疑，故以收买方式国有化因成本过大且落实困难也行不通。
另外，如果实行农村集体土地国有化，土地规模就会很庞大，客观上需要设立层层的组织机构，来提高对土地的管理效率，又需要设立相应的监督机构，因为这些土地管理机构和监督机构是非营利性的机构，设立这些部门新增加的费用将以各种形式最终摊派给农民，从而加重农民的负担。这是实行国有化改革的又一成本。尽管土地国有化符合规模经营的要求，但由于当前法律制度不健全，政治体制改革相对滞后以及管理不科学产生的副效应，可能不仅无法使规模效益突显出来，反而徒增经营成本和农民负担，激化社会矛盾。
综上所述，农村集体土地所有权的国有化存在很大弊病，不仅由于改革成本过重难以实行下去，而且即使予以实行也未必能使土地效益大大提高，使作为集体成员一份子的农民的权利得到应有的保障，最终难以实现土地改革的目的。
（二）土地私有化思路之分析
对农村集体土地所有权进行改革，很多学者持有取消集体土地所有权，实行农村土地归农民所有的私有化观点。这种观点之所以日益变为更强烈的声音，是因为土地私有化有显而易见的优点。首先，土地私有可以使农户取得完整的土地所有权，也即取得一种彻底的私权，大大排除了公权干预和公权侵蚀的空间，从而使农民的利益得到应有的保障；其次，由农户享有土地所有权，因其较大的利益激励机制，可以促使农户合理利用和保护土地，持续增加对土地的投入，最大限度地激发农户的生产积极性。但是就我国现实的国情而言，农村土地私有化是行不通的。
1.农村土地私有化与社会主义国家的本质要求不符。如前所述，我国实行社会主义的政治经济体制，公有制是社会主义的本质特征之一，生产资料公有就是社会主义性质在经济制度上的具体表现，而土地无疑是经济领域中最基本的生产资料和农业生产中最基本的生产要素，故土地公有是社会主义制度在农业生产中的本质要求。公有制包括国家所有和集体所有，现行的农村土地集体所有权制度仍属于公有制的范畴，但如果实行土地私有化，将集体所有的土地转归农户私有，就会动摇社会主义的根本经济制度，违背社会主义本质特征的要求，甚至背离社会主义道路的方向，“所有权远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵。”[2]因此，实行土地所有权的变革必然要受到基本政治制度的刚性约束，只能在现有的政治经济格局下进行，否则只能因为缺乏政治上的支持而搁浅。
2.土地私有化难以实现我国农村土地承载的特定社会功能。我国虽然地域广阔，但农村耕地仅占世界的7%，而人口则占到世界人口的22%，土地资源是相当稀缺的，故对土地资源的配置就显的尤为重要。配置的好，可以使土地资源得到合理有效的利用，实现土地效益的最大化，使广大农民过上安康富足的生活；配置的不好，轻则导致土地效益下降，土地资源的浪费，重则会九亿农民的生计，十几亿人口的粮食问题乃至引起整个社会的动荡。在现行集体所有的配置方式下，只要采取灵活的使用方式，即可以使广大农民得到基本的生活保障，又不会影响土地效益的发挥，而如果采取个人所有权的配置方式，在土地流转的过程中，必然有一部分农民要失去土地，最先失去土地的农民可能会有两种：一种是极需资金的农民，如因为子女入学或家庭成员生病而在短期内需要大量资金，不得已将土地出卖；另一种是耕种的专业技术水平低，在竞争中被淘汰的农民。随着农业竞争的日趋激烈和规模经营的大势所趋，可能会出现大批这样的失地农民。他们将面临两种生存选择：一是依靠健全的社会保障机制获得基本的生存需要。但我国目前的现实情况是社会保障机制很不健全，对于广大农民来说，诸如养老保险、医疗保险等概念少有听闻，土地才是他们最后的保障。二是通过转入二、三产业在竞争中自谋生路。而我国人口众多，就业形势本来就很严峻，竞争非常激烈，失地农民的生存能力原本就低，让他们在这种环境中谋生是很困难的，况且如果数量众多，社会是无法接纳他们的。因此，依照现有的国情，采取土地个人所有权的配置方式是非常不理智的，会直接导致部分农民的生存危机和一系列后续的社会问题。
3.土地私有并不必然导致土地效率的提高。我国土地资源稀缺而农业生产的效率又很低，这正是迫切需要改革土地制度的重要原因之一。持土地私有化观点的学者所提出的主要理由也是针对土地效率的。他们认为，土地效率低是由于土地所有权归集体，而土地使用权被平均分配到个体农户致使无法形成农业生产的规模经营所导致的，所以只要土地归个人所有，农户就可以自主处分属于自己的土地，土地便可以自由流转、合并集中，最终形成农业生产的规模经营，提高土地效率。
农村集体土地法篇4
关键词：农村集体土地所有权、成员权、土地征收、土地征用、定期金债务
一、研究农村集体土地所有权问题的重要性
英国古典政治经济学家创始人之一威廉·配第有这样一句名言：劳动是财富之父，土地是财富之母。由此可见土地对一个社会经济发展的重要性。对我们这样一个农村人口占我国总人口大多数的大国来说，充分利用农村集体所有的土地，提高土地的经济效益，达到既能促进经济发展，又能保持公平和社会稳定的目标，意义更为重大。而要充分利用农村集体所有的土地，不能不研究我国农村集体土地所有权问题。同时，如何设计、整合我国农村集体土地所有权制度也是我国正在制定中的民法典所要解决的一个问题。
二、农村集体土地所有权制度的弊端及其形成原因
现行的农村集体土地所有权制度有以下主要弊端：
1、农村集体土地所有权主体错位。根据《土地管理法》的规定，农村集体土地的所的主体有三类：（1）乡（镇）农民集体（2）村农民集体（3）村民小组。由于在大多数地区农民集体组织已经解散或者名存实亡，《村民委员会组织法》落实不到位，农民缺乏行使集体土地所有权的组织形式和程序，致使所谓的土地集体所有实际上成了乡（镇）、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡（镇）、村干部的个人所有。而广大农民实际上不享有村集体土地的所有权。因此造成农村集体土地所有权的错位，而不是虚位、缺位。在农村集体土地所有权主体错位的情况下，往往产生以下弊端：（1）少数干部凭借集体土地所有权，或任意摊派，加重农民负担，或任意出让、出租土地，造成耕地流失，或以权谋私，导致土地使用的分配不公，从而影响社会稳定；（2）由于土地所有权主体的错位，不利于培养广大农民保护耕地的意识，造成对土地的掠夺式经营甚至出现撂荒土地现象。
2、集体土地所有权权能不完全。农村集体土地所有权权能的不完全性表现为：首先，土地用途受到限制。农村集体土地主要用于进行种植、养殖等农业活动，土地发展权[1]被剥夺了。农民不能通过变更土地用途而得到比从事农业生产更高的比较效益。土地发展权对于城市郊区的农民来说意义非常重大。其次，农村集体土地所有权主体在法律上对土地的处分权受到限制。如《担保法》第36条第三款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”第37条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第（五）项[2]、第36条第三款规定的除外……”
3、 农村集体土地所有权主体的权利得不到法律的有效保护。这一点在国家对农村土地的征收或征用中表现得尤为明显。我国现行宪法第13条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《土地管理法》第2条规定：“国家为了公共利益的需要，可以对集体所有的土地实行征用。”从上述规定来看，国家对集体所有的土地实行征用的前提条件是为了公共利益且须依法进行，那么，何谓“公共利益”﹖“依法”的具体涵义是什么﹖“公共利益”是指一定范围内不特定多数人的利益。象国防建设、建造国家机关办公楼、建造校舍等属于公共利益。
那么，象开设工厂进行经营活动是否也属于“公共利益”﹖我国《土地管理法实施条例》第17条规定：“国家进行经济、文化、国防建设事业以及兴办社会公共事业，可以征用集体所有的土地”笔者认为，该条规定对《宪法》、《土地管理法》规定的“公共利益”作了扩大的解释，将经济主体的一般经营活动也视为公共利益。正因为如此，致使许多企业以进行经济建设为名，向政府请求征用土地。这些本应通过市场行为获得的土地，却通过征用行为被大量地用于搞开发区、旅游景点建设、房地产开发等，使土地大量流失。另一方面，农村集体所有的土地被征用后农民得到的不是土地的应有价值，而是国家给予的征地补偿费。而征地补偿费要比土地的市场价格少得多。因此，在农村集体土地被征用的过程中，农民的利益受到了严重损害。
从“依法”征用的实体规定来看，现行法律中存在的漏洞导致了多征少用、征了不用的现象发生，使不该征用的土地被征用了，但被征土地的效用又得不到实现。而从“依法”征地的程序法来说，在整个征地调查、征地补偿过程中，农民一般是被排除在外的，参与征地活动的双方中一方是土地管理部门和用地单位，另一方是乡（镇）政府有关领导和农民集体个别领导，被征用土地的农民无发言的机会，更别说参与权了。因此，土地补偿费被侵占、挪用的问题比较突出，农民的利益被虚拟化。农民实际得到的土地补偿费比应得到的要少得多。
4、土地承包关系不稳定，乡（镇）、村干部任意解除承包合同或到期不续订承包合同，使承包者失去土地使用权。由于这种情况不能给农民带来长期投资的预期效益，从而导致农户再生产投入的减弱，影响土地生产力的正常发挥，阻碍农业的发展，甚至可能影响农村乃至整个社会的稳定。
5、耕地流失严重。由于集体所有权主体错位，使广大农民不能真正享有土地所有权，而实际掌握了土地所有权的人对土地不够珍视，再加上现行的土地征用中的法律漏洞，导致了农村集体所有耕地的严重流失。据资料显示，“六五”期间，我国平均每年减少耕地738万亩，“七五”期间平均每年减少400万亩，“八五”期间前4年平均每年减少耕地500万亩。从1957年到1995年，全国累计减少耕地651亿亩，平均每年减少1713万亩，耕地年流失率约1%.[①]这些流失的耕地绝大部分是农村集体土地。
出现上述农村集体土地所有权制度弊端的原因主要有以下几个：
第一， 历史的原因。我国农村集体土地所有权是在农民私人土地所有权的基础上形成的。建国初期，我国于1950年颁布了《土地改革法》和《城市郊区土地改革条例》，使广大农民取得了土地所有权，这种所有权是私有性质的。后来，经过农业合作化运动，特别是从1956年开始的高级合作社阶段。农民私有的土地逐渐转归集体所有。1958年，全国又开始了人民公社化运动，土地又转归公社所有。1962年，中共八届十中全会通过决议，肯定了农村的土地集体所有制，同时调整人民公社的核算体制，实行“三级所有，队为基础”，把土地所有权下放到生产队。
从20世纪70年代末，我国集体土地的所有权虽没有改变，但是土地使用权转到了农民手里，过去的集体经营变成了现在的农户私人经营。这一变化导致了在广大农村地区原有的集体经济组织解体。同时，过去的人民公社变成了乡或镇，过去的生产大队变成了农民的社区自治组织-村委会，而原来的生产队变成了村民小组。相应地，农村土地所有权也发生了一定的变化。这在《土地管理法》第八条中有所体现。而第八条的规定实际上并没有很好地解决土地的所有权主体问题。
第二，政治原因。新中国成立以后，我国建立起了高度集中的计划经济体制。在这一体制下我国的农村集体土地所有权制度也被染上了鲜明的计划经济色彩。象农村集体土地的用途是用于种植、养殖，还是用于放牧、养鱼，都由上级行政部门下达计划。如有违反，则要受行政处罚、经济制裁。再如，农村集体土地的征用制度在本质上是一种行政征用，被征用土地的农民没有谈判权、抗辩权、拒绝权。这种建立在计划经济体制基础上的农村集体土地所有权制度，既有利于国家通过农产品与工业产品的价格剪刀差获得巨额积累资金，用于发展工业、搞基础设施建设，也有利于国家对农村集体土地的支配、征用。在实行农村家庭承包经营制以后，国家基于其利益的需要，仍未放松对农村集体土地的控制。只是变换了方式，通过政策和法律对农村集体土地所有权进行实质性控制。[②]
第三，法律方面的原因。由于建国以后，党和国家对法制建设重视不够，特别是十年文化大革命期间，法制建设不仅停滞而且遭受严重破坏，致使我国有关土地的立法、司法建设相对落后。在改革开放以后土地法律的制定、完善虽取得一定效果，但如上文所述这些法律在许多方面规定的还很笼统、抽象，还存在很多漏洞（譬如，征用补偿费的具体标准如何确定的问题；农民成员权的保障问题；农村土地承包合同的保护问题等）。
另外，由于受传统的封建思想的影响，人们的法律意识淡薄、有法不依、执法不严、违法不究也是产生上述弊端的原因之一。如有些用地单位在征地过程中为规避法律而化整为零，有些单位征了地以后长期使土地撂荒。
三、整合农村集体土地所有权制度的设想
上述农村集体土地所有权制度的弊端，影响了土地效益的正常实现，损害了农民利益，影响了农民的生产积极性的发挥，因此，在我国着手制定物权法之际，有必要对现行的农村集体土地所有权制度加以变革、整合。笔者认为，未来的农村集体土地所有权制度应当实现效率与公平这两个目标。要实现效率，是指要提高土地的利用效率，使土地效益最大化；要实现公平，就是保证耕者有其田，要使农民有起码的生活保障。以农村乃至整个社会的稳定。任何背离效率与公平这两个目标的变革都必然是失败的。我们要建立的农村集体土地所有权制度应是效率与公平达到最佳结合的制度。基于上述判断，笔者认为应从以下几个方面对现行的农村土地所有权制度加以整合：
1、进一步明确农村集体土地的所有权主体，建立新型的土地总有制度。学术界对农村集体所有权的改革，提出了诸多不同意见，改革思路可归纳为四种：第一，取消集体土地所有权，实行土地私有化；第二，取消集体土地所有权，实行土地国有化；第三，部分取消集体土地所有权，实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有并存；第四，保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度的改革。[③]上述第一种、第二种改革思路要冒很大风险，需要付出很大代价，可行性不大。第三种思路种如何确定国家所有、集体所有和农民私人所有三者之间的比难以操作，可行性也不大。第种思路基本可行，但并不是最理想的。笔者认为建立新型的农村集体土地总有制度是比较理想、可行的。从历史渊源来看，总有日耳曼人所创立的一种制度。它是被认为是不具有法律上人格的团体，以团体资格而对物享有所有权的一种共同共有。其特征之一是团体成员的用益权具有身份性，获得身份即获得用益权，不得脱离其团体成员资格或成员地位而对其权利为继承、转让和其他处分。[④]我们要建立的总有制度是团体成员不仅享有对农村集体土地的用益权，而且享有对农村集体土地的所有权。且农村集体土地的所有权主体不应是集体，而应是组成集体的全体成员。在这里有必要进一步明确“集体”的涵义。笔者认为，将集体界定为“行政村”是最为可取的。理由有二：一是根据现行的《村民委员会组织法》的规定，作为农村自治组织的村民委员会是以行政村为单位建立的，且《土地管理法》规定土地调整须经村民大会2/3以上成员或2/3以上村民代表同意，以村委会作为行政村的管理组织而不另行建立管理组织可以节约管理成本；二是行政村是农村社区的最普遍的形式。以行政村作为一个集体，有利于处理兴建水利设施、修建乡村道路、用水、排水等问题。
2、强化农民在农村集体中的成员权。集体土地所有权具有国家所有权和私人所有权所不具有的社区性，使一定区域内的农民能够共同对土地享有所有权。[⑤]集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权。如上文所述笔者认为将社区界定在行政村范围内是较适宜的。从这一界定出发，只要某人是某一行政村的一员，其就享有作为该村一员所应享有的成员权。基于一个成员所享有的成员权的具体内容是：参加全体村民大会或村民代表大会，对村内重大事务有依法决策权；享有对其所在行政村所有土地以及其他财产的平等的所有权；享有选举或被选举为村委会成员的权利，享有对村委会成员的监督权、罢免权；享有对本村（本社区）土地的优先经营权。只要农民不丧失某村村民（或者某社区成员）的身份，其享有的成员权就不能被剥夺。强化并保障农民成员权的意义之一是通过成员权与土地的结合使得农地使用制度具有了一定的社会保障功能。土地作为社会保障的替代物，为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障，从而减低了流民和失业对社会的冲击，成为维护社会稳定的重要因素。[⑥]而稳定是改革和发展的重要保证。没有社会的稳定，改不可能成功，发展的成就就不能巩固。因此，充分保障农民在其行政村（社区）中的成员权意义非常重大。
3、将定期金债务制度引入物权法。所谓定期金债务，即在土地上设立的以定期给付一定金额为目的的土地债务。《德国民法典》第1199条第一款规定：“土地债务，也可以设定成为不间断地定期支付一个确定金额的形式（定期金债务）”。定期金债务不以担保债权为目的、没有附随性、而是直接从土地债务人获得支付的权利。其特点是：一是权利人享有不间断地定期从土地债务人获得支付的权利，而不是一次性的变价权；二是土地的所有权人有回赎权。[⑦]在我国实行定期金债务制度，既能满足农地规模经营的需要，又能为土地所有人提供基本的生活保障，使其从事其他工作。而不必通过弱化、虚化农民对土地享有的所有权，强化、扩展承包经营权来达到提高土地利用之目的。不过，特别需要指出的是：笔者在本文中所设计的农民基于社区成员权享有的土地所有权具有很浓的身份性、区域性，一旦农民丧失了社区成员权的身份，其就丧失对土地的所有权。[3]所以，定期金债务的有效期只存在于农民享有成员权的情况下。这一点与德国的土地私有制下的定期金债务是有所不同的。
4、改革、规范对农村集体土地的征收或征用制度。土地征收或征用是现代各国土地法 上最重要的制度之一。所谓土地征收，是指国家因公共利益需要，依法定程序强制收取他人土地所有权而给予合理补偿的行政行为。所谓土地征用，是指国家因公共需要，依法定程序强制使用他人土地并给予补偿，于使用完毕后，仍将土地归还原所有权人的行政行为。[⑧]因为土地征收或征用的对象绝大多数是农村集体土地所有权或使用权，所以完善、改革土地征收或征用制度，对于保护农民利益，减少耕地流失意义重大。这在中共中央关于修宪内容建议有所反映。中共中央建议将宪法第10条第三款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿。”[⑨]对于如何完善、改革土地征收或征用制度，笔者提出以下建议：
第一，严格限定征收或征用土地的目的。土地征收或征用应严格限定于“国家为了公共利益的需要”。所谓公共利益需要，主要包括国家机关用地、军事、国防建设用地、公路、铁路、水利等基础设施用地以及学校、医院等公益事业用地等等的需要。对于非公共利益需要的用地，在符合国家土地利用规划的前提下，由用地者和农村集体（社区）通过市场途径解决。
第二，提高对被征收或征用土地的补偿费标准。如果补偿费标准太低，势必就会侵犯被征收或征用土地所有者的合法利益，不利于其转业和维持正常生活。再说，如果补偿费太低，会助长有些单位增加征收或征用土地的愿望或偏好，不利于保护土地政策的落实。笔者认为，征收或征用土地的补偿费应与土地的市场价格相当。这样既能较好地保护被征收或征用土地农民的合法权益，又能防止国家从征收或征用土地过程中赚取土地出让金与土地补偿费之间的差价。
第三，上受土地征收或征用的批准权，由市级、省级人民政府和国务院按照用地者的用地规模分别行使批准权，取消县级人民政府对征收或征用土地的批准权。严禁用地者采取化整为零的办法骗取土地，对此种行为以及多征少用、征了不用的浪费土地特别是耕地的行为规定更加严厉饿法律处罚措施。
四、研究农村集体土地所有权问题的重要性
英国古典政治经济学家创始人之一威廉。配第有这样一句名言：劳动是财富之父，土地是财富之母。由此可见土地对一个社会经济发展的重要性。对我们这样一个农村人口占我国总人口大多数的大国来说，充分利用农村集体所有的土地，提高土地的经济效益，达到既能促进经济发展，又能保持公平和社会稳定的目标，意义更为重大。而要充分利用农村集体所有的土地，不能不研究我国农村集体土地所有权问题。同时，如何设计、整合我国农村集体土地所有权制度也是我国正在制定中的民法典所要解决的一个问题。
五、农村集体土地所有权制度的弊端及其形成原因
现行的农村集体土地所有权制度有以下主要弊端：
1、农村集体土地所有权主体错位。根据《土地管理法》的规定，农村集体土地的所的主体有三类：（1）乡（镇）农民集体（2）村农民集体（3）村民小组。由于在大多数地区农民集体组织已经解散或者名存实亡，《村民委员会组织法》落实不到位，农民缺乏行使集体土地所有权的组织形式和程序，致使所谓的土地集体所有实际上成了乡（镇）、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡（镇）、村干部的个人所有。而广大农民实际上不享有村集体土地的所有权。因此造成农村集体土地所有权的错位，而不是虚位、缺位。在农村集体土地所有权主体错位的情况下，往往产生以下弊端：（1）少数干部凭借集体土地所有权，或任意摊派，加重农民负担，或任意出让、出租土地，造成耕地流失，或以权谋私，导致土地使用的分配不公，从而影响社会稳定；（2）由于土地所有权主体的错位，不利于培养广大农民保护耕地的意识，造成对土地的掠夺式经营甚至出现撂荒土地现象。
2、集体土地所有权权能不完全。农村集体土地所有权权能的不完全性表现为：首先，土地用途受到限制。农村集体土地主要用于进行种植、养殖等农业活动，土地发展权[1]被剥夺了。农民不能通过变更土地用途而得到比从事农业生产更高的比较效益。土地发展权对于城市郊区的农民来说意义非常重大。其次，农村集体土地所有权主体在法律上对土地的处分权受到限制。如《担保法》第36条第三款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”第37条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第（五）项[2]、第36条第三款规定的除外……”
3、 农村集体土地所有权主体的权利得不到法律的有效保护。这一点在国家对农村土地的征收或征用中表现得尤为明显。我国现行宪法第13条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《土地管理法》第2条规定：“国家为了公共利益的需要，可以对集体所有的土地实行征用。”从上述规定来看，国家对集体所有的土地实行征用的前提条件是为了公共利益且须依法进行，那么，何谓“公共利益”﹖“依法”的具体涵义是什么﹖“公共利益”是指一定范围内不特定多数人的利益。象国防建设、建造国家机关办公楼、建造校舍等属于公共利益。
那么，象开设工厂进行经营活动是否也属于“公共利益”﹖我国《土地管理法实施条例》第17条规定：“国家进行经济、文化、国防建设事业以及兴办社会公共事业，可以征用集体所有的土地”笔者认为，该条规定对《宪法》、《土地管理法》规定的“公共利益”作了扩大的解释，将经济主体的一般经营活动也视为公共利益。正因为如此，致使许多企业以进行经济建设为名，向政府请求征用土地。这些本应通过市场行为获得的土地，却通过征用行为被大量地用于搞开发区、旅游景点建设、房地产开发等，使土地大量流失。另一方面，农村集体所有的土地被征用后农民得到的不是土地的应有价值，而是国家给予的征地补偿费。而征地补偿费要比土地的市场价格少得多。因此，在农村集体土地被征用的过程中，农民的利益受到了严重损害。
从“依法”征用的实体规定来看，现行法律中存在的漏洞导致了多征少用、征了不用的现象发生，使不该征用的土地被征用了，但被征土地的效用又得不到实现。而从“依法”征地的程序法来说，在整个征地调查、征地补偿过程中，农民一般是被排除在外的，参与征地活动的双方中一方是土地管理部门和用地单位，另一方是乡（镇）政府有关领导和农民集体个别领导，被征用土地的农民无发言的机会，更别说参与权了。因此，土地补偿费被侵占、挪用的问题比较突出，农民的利益被虚拟化。农民实际得到的土地补偿费比应得到的要少得多。
4、土地承包关系不稳定，乡（镇）、村干部任意解除承包合同或到期不续订承包合同，使承包者失去土地使用权。由于这种情况不能给农民带来长期投资的预期效益，从而导致农户再生产投入的减弱，影响土地生产力的正常发挥，阻碍农业的发展，甚至可能影响农村乃至整个社会的稳定。
5、耕地流失严重。由于集体所有权主体错位，使广大农民不能真正享有土地所有权，而实际掌握了土地所有权的人对土地不够珍视，再加上现行的土地征用中的法律漏洞，导致了农村集体所有耕地的严重流失。据资料显示，“六五”期间，我国平均每年减少耕地738万亩，“七五”期间平均每年减少400万亩，“八五”期间前4年平均每年减少耕地500万亩。从1957年到1995年，全国累计减少耕地651亿亩，平均每年减少1713万亩，耕地年流失率约1%.[⑩]这些流失的耕地绝大部分是农村集体土地。
出现上述农村集体土地所有权制度弊端的原因主要有以下几个：
农村集体土地法篇5
【关键词】
集体土地房屋拆迁补偿标准解决途径
【背景与问题】
2005年9月谋加工企业租赁了位于北京市昌平区某块土地，涉及土地系租赁的农村集体土地，与村集体签订了30年的土地租赁合同，该村所在地所属镇政府在租赁合同鉴证栏中盖章，涉及土地包括一处宅基地（未建设）和山坡荒地（非耕地），企业租赁使用后，村、镇领导协助办理的规划手续，该企业在租赁土地上加盖了厂房、车间，但厂房、车间未办理房产登记手续。
2008年11月，该企业所在地因政府项目征用面临拆迁，应如何处理涉及征地、房屋、厂房补偿、安置问题？
【法律分析】
一、集体土地宅基地上的房屋拆迁补偿问题
依据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》的规定，宅基地上的房屋拆迁，可以实行货币补偿或者房屋安置，有条件的地区也可以另行审批宅基地。
拆除宅基地上房屋以国有土地上房屋安置的，拆迁人与被拆迁按规定确定拆迁补偿款，并与安置房屋的市场评估价款结算差价。不符合规定，擅自为获得补偿，在宅基地上新建、改建、扩建的房屋，未取得房屋所有权证或者规划行政主管部门批准建房文件的，拆迁房屋时不予认定。
本案中涉及宅基地上建造的房屋，具有合法手续，可以参照《办法》规定执行，但实践中对于非集体组织企业，一般只限于货币补偿。
二、集体土地非宅基地上的房屋拆迁补偿问题
根据我国现行有关法律规定和《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》的规定，占地拆迁宅基地以外房屋的补偿，参照征地拆迁的有关规定执行。
本案中，该企业在集体土地（非宅基地）上建造的房屋、厂房，只有规划手续，没有房产登记手续，需要有关部门进行认定，在认定后，可以按照《办法》规定执行。同时，该企业系正常经营的企业，从事生产经营活动并持有工商营业执照，有权要求适当补偿停产、停业的经济损失。涉及企业搬迁，有权要求支付搬迁补助费。
拆除违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，按照重置成新价结合剩余期限给予适当补偿。
三、集体土地上房屋拆迁的补偿标准问题
依据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》的规定，集体土地房屋拆迁补偿款应按照被拆除房屋的重置成新价和宅基地的区位补偿价确定。房屋重置成新价的评估规则和宅基地区位补偿价的计算办法由市国土房管局制定并公布。
关于补偿标准涉及的相关安置问题，可以按照被拆除房屋建筑面积安置，也可以结合被拆迁人家庭人口情况安置。拆迁补偿中认定宅基地上房屋建筑面积，以房屋所有权证标明的面积为准；未取得房屋所有权证但具有规划行政主管部门批准建房文件的，按照批准的建筑面积认定。每户宅基地面积的控制标准，按照区、县人民政府根据《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》执行。其中，征地拆迁房屋的经济损失补偿标准，由区、县人民政府规定；占地拆迁房屋的经济损失补偿标准，由乡（民族乡）、镇人民政府规定并报区、县人民政府备案。
农村集体土地法篇6
土地是人们赖以生存繁衍的基本生活载体和生产资料。我国是一个农业大国，农村集体土地是维持农民生存的基本保障，农村集体土地的所有权也应有相应的法律保障。目前我国正在进行物权立法，作为法律范畴的所有权是典型的私权，将农村集体土地所有权还原其私权的本来面目对于完善我国土地所有权制度，不仅对现在的立法由重要意义，还会对我国的农村土地利用制度改革奠定良好的基础。
对我国农村土地权属制度的研究属于法律的价值判断问题，我们在讨论相关的价值判断问题时要建立在一定的事实判断上，庆幸的是有不少的法学家注意到了事实判断的重要性并为之付出了辛勤的努力。本文对农村集体土地权属制度的探讨就是建立在中南财经政法大学陈小君教授组织的对农村土地现状调查的课题组（以下简称课题组）的调查成果的基础上的。
一、我国农村集体土地所有权制度发展历史和现状
我国现行的农村集体土地制度自1949年以来经历了一个复杂曲折的演变过程。第一阶段是以1950年6月颁布的《中华人民共和国法》为标志第一次建立起农民土地所有制为主体的社会主义土地制度的雏形，实行的是土地私有化。第二阶段是变土地农民私有制为农民私有，集体统一经营使用的土地制度。这一时期政府引导农民走合作化的道路。这一道路先后经历了二个发展过程：一是互助组，二是初级农业合作社。第三阶段是变农民私有，集体统一经营使用的土地制度为集体所有，统一经营使用的土地制度。1956年6月，第一届全国人民代表大会第三次会议通过的《高级农业生产合作社示范章程》标志着私有土地向集体所有制转变。并在全国农村掀起了农业合作化高潮。在高级社里，土地集体所有，集体经营，此后又经历了化运动，最终将土地私有制改造成农村集体所有制。在1962年形成了农村集体土地的“三级所有、队为基础”的格局。
我国现行宪法和有关法律对集体土地所有权进行了确认。我国《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《民法通则》第74条二款规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。但是，在对农民权属意识状况的调查中，农民认为土地属于国家所有的占有绝对优势。在村庄内部的所有权构造上，也存在着认为土地属于”村集体的“与”生产队（小组）的“分歧。[1]为何农村土地集体所有在农民中的认同度如此之低？这其中是有着深刻的制度原因的。
二、制约集体成为适格的私权主体的因素
（一）集体土地所有权负担的公法义务淡化了其私权性
所有权属于私权的一种，所有权的主体应该既是利益的享有者又是义务的承担者，而且这种义务主要是所有权在社会化后不得不承受的某些限制。但是，实际上村集体在享有所有权中却因为承载太多的公法义务而淡化了其所有权的私权属性。课题组在调查中有大量事实表明，村集体组织实际上扮演着国家（政府）人的角色。它们代表国家与农民签订承包经营合同，又代表国家向种地的农民收取各种税费，在这一过程中，村集体为了维护集体组织的正常运转会搭便车收取“村提留”和“有偿服务费”等。无论是上交税费还是在本社区贯彻各项政策及从事必要的公共建设，村集体扮演的都是国家人的角色，而村集体组织的运作却需要自己解决。村集体组织在权利的享有和义务的承担上极其不对等。这种角色的限定使得村集体不甚关心土地的利用而更关心土地创造税费的能力。这也是现实中有一些地方村集体任由土地抛荒以规避税费征集的原因。在广大农民的观念中，他们种地要向国家而不是向集体交纳税费，所以土地自然是国家所有的。当村集体的所有者角色更多的是为完成政治上职能时，所有权的私权性质也被淡化了。
（二）农村集体土地所有权主体的缺位
对于集体土地所有权主体缺位的问题，很多学者都提到过。主要是因为我国的法律规定不明确。《民法通则》所规定的农村集体土地所有权主体为“村农民集体”和“乡（镇）农民集体”。而《土地管理法》第10条规定，村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织的农民集体所有的，由该村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理。依据该条款，集体土地所有权主体还可以是“农业集体经济组织内的农民集体”。可见，虽然我国法律明确规定农村集体土地所有权主体是农民集体，但各个法律具体规定的农村集体土地所有权主体却分别是：（1）村农民集体；（2）乡（镇）农民集体；（3）农业集体经济组织内的农民集体，而且各个法律又没有规定农民集体的组织形式是什么，这就难免在理论和实践中造成农村集体土地所有权主体很难界定。另外，有学者认为上述三种形式的集体所有权的行使主体和操作方式在实践中存在着诸多的问题，有些地区所谓的土地集体所有，实际上成了乡村干部的小团体所有，有的甚至成了个别乡村干部的个人所有。少数干部凭借农村集体土地所有权，或任意摊派，加重农民负担，或任意处分土地，造成耕地流失，是造成农村中不安定的一个重要因素。[2]
目前，我国并不存在一个叫“农民集体”的组织，原有的“三级所有、队为基础”的已被废除，现在的乡、镇人民政府属于基层政权，不是“农民集体”的组织体，而村民委员会属于政治性的群众自治组织，村民小组则根本就不是一级集体组织，因而它们都不是集体经济组织，不可能成为集体土地所有权的主体，否则将与宪法和土地管理法的规定相违背。[3]由于存在着上述无人所有的缺陷，使得乡、镇政府对土地的管理职能与所有权合二为一，集体土地事实上成了国有土地。现实中还出现更糟糕的问题，即所谓的土地集体所有，实际上造成了乡、村干部利用土地牟取私利和利用对土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。[4]
（三）农村集体土地所有权权能弱化
从理论上讲，农民集体拥有法律上的所有权，集体应当可以行使占有、使用、收益和处分的权利，但在客观事实上，集体土地所有权中的使用权、收益权和处分权已在很大程度上被弱化或取消了。在使用权能方面，根据《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡村公共设施和公益事业建设依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由此可见，农村集体所有的土地一般只能用于农业生产或农民宅基地和兴办乡镇企业等与集体密切相关的建设中，而不得用于能够产生巨大经济效益的房地产开发等项目中，从而使集体土地所有权的使用权能呈现出不完全性。在收益权能方面，要在集体所有的土地上进行房地产开发，必须先由国家通过征用将集体所有的土地转变为国家所有后才可以出让，使得本应属于集体所有的土地收益权受到了限制。就处分权而言，农村集体土地所有权的最终处分权实际上是属于国家。国家禁止集体土地所有权买卖，在必要的时候，国家可对其征用，集体所有的土地只有经国家征用转为国有土地后才能出让、转让。这不仅使集体土地所有者完全失去了土地的出让权，同时也使本应属于集体的土地收益流入国库。
在国家对农村土地的征收或征用制度中，集体所有权的权利也得不到法律的有效保护。征地制度本来可以更好地区分集体所有与国家所有地界限从而增强集体的主体性。但现实中国家征用集体所有的土地的目的不仅包括纯粹的公共利用，还包括大量商业性开发。农村集体土地被征用后农民得到的不是土地的应有价值，而时国家给予的征地补偿费。而征地补偿费要比土地的市场价格少得多。因此，在农村集体土地被征用的过程中，农村集体组织和农民权益受侵害现象严重。此外，由于集体土地所有权的转移具有单向流出性。在集体土地所有权与国有土地所有权之间，土地只能通过征用的形式由集体流入国家。这种单向移转的后果集体土地的范围不断减少。
集体土地所有权不完善势必引起的土地使用制度中的问题。由于土地集体所有主体不明，集体所有成了既非法人所有、又非集体成员个人共有的高度抽象化了的悬空状态的所有，集体成员缺乏对土地的有效介入和控制，集体成员难以形成对土地的主人翁感，从而造成集体土地利用不足与不当使用的后果。因此，在我国着手制定物权法之际，有必要对现行的农村集体土地所有权加以变革、完善，还集体所有权私权性的本来面目。
三、农村集体土地所有权私权化的构想
（一）私权化不等于私有化
近年来，理论界在确定集体土地所有权权属上产生了四种不同的思路：一是取消农村集体土地所有权，实行农村土地国有化；二是取消农村集体土地所有权，实行农村土地私有化；三是部分取消集体土地所有权，实行农村土地国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存；四是在坚持农村集体土地所有权的前提下，对现行集体土地所有权制度加以完善。[5]我我们必须认识到，任何改革方案都必须立足于我国的基本国情也要尊重农民的意愿。“国有化”方案似乎与大多数农民的观念相契合，但这并不意味着其具有可行性。根据课题组的调查报告，大多数农民认为国家享有土地的所有权，是因为他们向国家缴纳了税费而形成的误解，而不能表明他们希望土地归国家所有，从他们抱怨繁重的农业税费就可以看出这点。考虑到目前我国农村土地的现实状况，立法方面的客观困难，以及制度转化中的成本，农村土地所有权制度改革方向应是体现集体所有制的土地法人所有权制度。
所有制是属于政治范畴的概念，所有权是属于法律范畴的概念。从政治领域中的“所有制”到法律领域中的“所有权”，存在一个转化的技术性处理，而不是简单地认为，有什么样的所有制，就有什么样的所有权，连名词、概念都全盘照搬，完全忽视了法学作为一门严谨的社会科学的存在，混淆了政治与法律的应有区别。我们所要实现的土地所有权的私权化是要能体现集体所有制的私权。
按照民法上的所有权理论，所有权形态包括单独所有权和共同所有权，单独所有权形态有包括自然人单独所有和法人单独所有，共同所有权形态包括共同共有和按份共有。自然人单独所有是私有无疑；共同共有一般是基于某种共同关系，数人共享某物的所有权，是不分份额的共有，共同共有中全体成员享有物的所有权，也就是说，成员个人是拥有所有权的；按份共有是数人按应有份额对共有物所有权的共同享有，各共同所有人对共有物均有应有部分，并可以自由处分该应有部分，以及随时请求分割共有物。所以，相对共同共有而言，按份共有更接近于单独所有权形态，当然也不能实现政治上的集体所有制。这样一来，民法上的法人单独所有权形态便成了体现政治上的公有制的最好的选择。
（二）明确农村集体土地所有权的主体及主体的法人资格
首先，应将农村集体土地所有权的主体明确为村一级集体经济组织。根据课题组的调查，自然村之间的人员、边界都很清楚，有公认的界线，发生在土地权属上的纠纷很少，所以以村一级集体经济组织为主体的土地所有制具有历史合理性。此外根据现行的《村民委员会组织法》的规定，作为农村自治组织的村民委员会是以行政村为单位建立的，且《土地管理法》规定土地调整须经村民大会2/3以上成员或2/3以上村民代表同意，以村委会作为行政村的管理组织而不另行建立管理组织可以节约管理成本；二是行政村是农村社区的最普遍的形式。以行政村作为一个集体，有利于处理兴建水利设施、修建乡村道路、用水、排水等问题。
其次，应对村集体经济组织的民事主体资格作出确认，应规定村集体经济组织为法人。
按照现在我国民法上的民事权利主体理论，民事权利主体包括自然人和法人，这样一来，在法人制度已经确立的今天，集体所有权在民法中便如一个孤零零的异类，处境非常尴尬，对于集体所有权，在民法上缺乏必要的相关制度和理论的支撑，不具有规范的可操作性，因而在现实情形中，集体所有权的主体问题更多情况下是一种政治上的术语和习惯上的认定，而非法律制度的确认，一旦发生纠纷，法律无能为力。所以，同国家所有权对应于全民所有制一样，必须以法律上的成熟的法人所有权制度来实现政治上的集体所有制。法人作为一种社会组织，是自然人的有机集合体，每一个自然人的意志形成共同意志，共同意志又有机地形成团体意志，法人因而具有独立的人格，同时，团体中每一个自然人失去了其独立的主体地位，而且法人成员不是基于与生俱来的身份，而是基于财产的持份享有法人的成员权，法人成员有高度的开放性和自由流动性，符合资源有效配置的需要。另外，法人以自己的名义独立地享有权利和承担义务，独立地对自己的行为后果负责，对外表现出一种极强的团体性质，法人内部具有一整套比较成熟的激励、制衡和监督机制，能够切实地实现成员利益与团体利益的一致。从这个意义上讲，法人所有权是最恰当的实现政治上的公有制的所有权类型。
（三）强化法人内部组成成员的成员权
村集体组织法人作为农村土地的所有权主体，既有村民自治职能，又有经济职能，所以，既不同于专以营利为目的的企业法人，又不同于其他公益法人。这种法人以全体村民为社员，基于法人内部成员所享有的成员权的具体内容是：参加全体村民大会或村民代表大会，对村内重大事务有依法决策权；享有对其所在行政村所有土地以及其他财产的平等的所有权；享有选举或被选举为村委会成员的权利，享有对村委会成员的监督权、罢免权；享有对本村（本社区）土地的优先经营权。只要农民不丧失某村村民（或者某社区成员）的身份，其享有的成员权就不能被剥夺。强化并保障农民成员权的意义之一是通过成员权与土地的结合使得农地使用制度具有了一定的社会保障功能。土地作为社会保障的替代物，为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障，从而减低了流民和失业对社会的冲击，成为维护社会稳定的重要因素。因此，充分保障农民在其行政村（社区）中的成员权意义非常重大。
对村集体经济组织法人内部，可根据情况设立监督机构。其中，村民大会为权力机构，由全体村民组成，村民大会选举产生村委会和监督机构；村委会为日常事务决策机构，负责日常自治事务管理和法人的对外交往，并以村委会主任为法定代表人；监督机构负责对村委会的行为进行监督，包括财务、事务的合法性与合理性监督。这样既能明确集体土地所有权和经营权主体的组织形式，又能保障村民参与集体土地的民主管理，有利于避免农村土地被少数乡村干部控制的情况的发生。
（四）完善农村集体土地所有权的各项权能
要实现私权意义上的农村集体土地所有权，必须强调土地所有权的绝对性。要保证农村集体土地所有权的绝对性，首先就要取消集体土地所有权的不完全性，使之成为私法意义上的完全的土地所有权。第一，完善集体土地所有权的使用权能。允许农村集体经济组织在严格保护耕地的前提下，除了从事农业生产经营以外，依照国有土地开发的模式，在集体所有的土地上进行房地产开发，然后将房产所有权和土地使用权转让于他人，这样既维护了土地公有制，又维护了集体经济组织的经济利益。第二，实行农村集体土地有偿使用制度，完善其收益权能。一方面，国家除为公共利益以外，从事城镇扩展、房地产开发、旅游开发等，需要征用集体所有的土地时，应当比照土地产权交易市场的产权交易价格，对农村集体经济组织给予充分的补偿。这样不仅有利于维护国家与集体之间的利益均衡，也有利于避免中小城镇的盲目扩展和各种开发过热，防止耕地大规模流失。另一方面，在社区农民集体内部也要实行土地有偿使用制度，除学校、公共道路、卫生所等公益设施使用土地采用无偿划拨外，村民使用宅基地、村办企业使用土地要按规定交纳使用费。同时，耕地、果园、水面、山林等各种土地的承包也应当按规定收取土地承包费。这样既有利于保护耕地、提高土地资源的使用效率，又有利于提高农民在承包经营中的成本意识和风险意识，遏制撂荒和粗放经营现象发生。第三，完善集体土地的处分权能。这主要是针对农村集体土地所有权转移的单向流出性而言。我国物权立法应当规定，在土地管理部门严格监督管理下，农村集体所有的土地能够在土地利用总体规划范围内自主进入土地产权交易市场，以实现土地所有权在各集体经济组织之间、集体经济组织和国家之间的双向流动。
所有权是一切财产权利的核心，是现代社会法律秩序的基础。实现农村集体土地所有权的私权化，不仅关系到我国农村、农业、农民问题合理安排，还关系到农村集体土地利用制度改革的顺利进行。因此，我国农村集体所有权只有在明确其主体、完善其各项权能并按公司法人治理结构对其进行改造的基础上逐步走向完善，才能为我国解决好农村、农业、农民问题和成功改革农村集体土地利用制度奠定良好的基础。
注释：
[1]陈小君等《农村土地法律制度研究——田野调查解读》第5页[m]中国政法大学2004年月第1版
[2]常健《试论我国农村集体土地所有权制度的完善》J]载于《不动产纵横》2001年第1期
[3]梁慧星《中国物权法草案建议稿》第271页[m]社会科学文献出版社2000年版
农村集体土地法篇7
［关键词］农村；农民；集体土地；农民集体；所有权
abstract:atpresent,therearelotofproblemsintherurallandcollectionandexpropriation.
oneofthemainproblemsistheconfusedlandownershipastherelativelawsdonothaveacleardefinitionandsomeofthemareevenincompatible.theprincipalpartoftherurallandownershipshouldbeacollectiveeconomicorganizationthatlandisusedastheirmainproductivematerialandthememberscovertheentrymembershipinthearea.thesizeoftheareacanbeeitherbigorsmall;nowadaysthenaturalteamdivisionisabetterwayforthearea.andthiskindofcollectiveeconomicorganizationshouldbedifferentfromavillagecommitteeandtheotherformsofruraleconomicorganization.
Keywords:country;farmer;collectiveland;farmercollectivity;ownership
在谈到农村土地时，我们习惯称其为“农村集体土地”，“农村”、“集体”和“土地”三者之间在此已经形成了固定的词语组合关系。在此情况下，人们就产生了一个思维定式：农村土地归集体所有。但是，这是它唯一的所有权主体吗？“集体”又是什么？长期以来，理论界对这个“集体”就一直存在着不同的认识，由此引发了现实中对农村土地处置和收益分配的大量纠纷。这些问题的产生，都是由于这个“集体”的性质不明、农村土地所有权主体缺位和虚化造成的［1］。只有确定了土地的归属，有可靠保障的所有权才可以进行正确的计算、比较和交换［2］。笔者通过对不同观点的归纳，在现行法律制度的框架下结合现实情况，谈谈对农村土地所有权的认识。
一、三种基本认识
对于农村土地所有权的归属问题，情况比较复杂，不同的人在各个不同的历史时期其认识也各不相同。基本的认识有三种：归国家所有、归集体所有和归农民（或村民）个人所有。
（一）归国家所有
这是从农村土地的终极所有权而言的。事实上，我国并没有任何一部法律规定农村土地归国家所有（非常少数的特例除外）。说农村土地归国家所有，主要有两个原因，一是有部分学者支持，二是长期以来的既成事实。土地到底是国家的，还是农民的？有学者认为，土地的最终权力应当在国家手中，经济发展应当由政府主导，农村土地是城市化和工业化赖以发展的重要资源，国家应当拥有土地的发展权［3］。实际上，自1949年新中国成立以来，国家在强制征用或征收农村集体土地使之成为城市国有土地的时候，农民在是否同意征收、征收补偿标准、征收后农民安置等方面，都没有与政府讨价还价的权力和能力，农村集体土地的处置权和有关农村土地的发展权实际掌握在国家手中。尽管没有任何法律明确规定农村土地归国家所有，但事实上对农村土地的处置最终是国家说了算，是各级政府说了算。从建国初期政府将农村土地分给农民，到合作社时期将土地收归集体所有（对于农民的自留地也是想收就收，想给就给），上世纪70年代左右又在农村将大量集体土地划出来建国营农场、林场和作为知识青年上山下乡用地等等，再到后来的包干到户、联产承包，事实上都是政府的直接行政行为，都是各级政府在直接操作。
根据有关学者组织的调查，针对“你耕种的土地是谁的”这样一个问题，60%的农民选择属于国家的，27%的农民选择属于村集体的，7%的农民选择属于生产队（小组）的，6%的农民选择属于个人或属于其他人的。其中，认为“耕地属于国家的”情况比较均衡地分布在各调查地点［4］。因此可以看出，现实中认为农村土地属“国家所有”的并不在少数。2006年，国土资源部对2004年以后的用地情况进行检查，认为一些城市违法用地事件超过90%都与地方政府有关［5］，也很能说明这个问题。另外，现在国家征收或征用的农村土地只给地力、地上损失补偿费和失去土地的人口安置费，不包括土地本身的价格，实际上也是只承认农民或集体对土地的使用权，否认其拥有土地所有权。
（二）归集体所有
农村土地归集体所有是基于法律的规定。《中华人民共和国宪法》（2004年修正，以下简称《宪法》）第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法》）第八条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。从这两个涉及农村土地所有权的主要法律看，尽管两者分别使用了“劳动群众集体所有”和“农民集体所有”两个不同的概念，“集体”的含义、集体的内部结构和集体的范围等等也不明确，但农村土地归“集体所有”的规定是明确的，这也是理论界对农村土地所有权的主流认识。
（三）归农民个人所有
农村土地归农民个人所有是基于部分学者的认识和部分农民的愿望。这种认识在农民中所占比重不大，他们可能是“不敢”有此奢望，但在理论界认为农村土地应该归农民个人所有的却不在少数。
近年来，随着农村土地征收范围的扩大，利益受到侵害的农民群体也进一步扩大，农民的维权内容和维权形式也发生了变化。早年农民主要还是争取多给点补偿费和多给几个占地招工指标，而现在大多数则将矛头直接指向了农村的土地制度。江苏省省庄村村民采用网络公开信的方式向全国公告：“我们省庄村的耕地和竹山归全体村民平均永久所有，这些土地曾归我们的祖先所有，现在归我们和我们世代的子孙所有，除非我们全体农民共同同意，誓死捍卫我们的宅基地和耕地的所有权”；黑龙江省4万户农民（王桂林等）向全国公告：“宣布拥有土地所有权”；陕西省250户农民（马连宝等）向全国公告：“收回土地所有权”［6］。尽管他们的呼喊是如此的强烈，但没有多少人相信他们能真的收回或完全拥有农村土地的所有权。
上述的三种基本认识各有市场，但农村土地归国家所有显然与法无据。归农民个人所有应该是一个改革的方向，也有待商榷。因此农村土地属集体所有仍是目前理论界的主流认识，但是争议也多，引发的矛盾和产生的问题也较多。
二、农村土地属集体所有的矛盾和问题
如果说农村土地归“集体所有”，那么，这个“集体”到底是一个什么样的集体呢？在理论和实践中，对这个“集体”的理解和认识五花八门，甚至大相径庭。由于“农民集体”的法律性质不明，农村土地的主体无法确定，有的地方甚至失去了土地的发包主体，造成产权混乱现象［7］。对农村土地属集体所有的矛盾和争议主要体现在以下几个方面：
农村土地到底归谁所有
第21卷第2期
（一）“集体”的内涵及性质之争
在有关的法律中，对这个农村“集体”分别使用了“劳动群众”、“农民”、“村民”、“农村集体”、“农村经济组织”、“农业经济组织”、“农村合作组织”、“农民集体”、“集体成员集体”等多个不同的概念来予以表述（在做一般表述时，笔者用广义的“农村集体”来涵盖上述概念，并且这个“农村集体”都是基于农村土地所有权而言的）。这种多概念的表述，使“农村集体”这个概念的内涵和性质存在多变性，人们对“农村集体”含义的认识也只能是模糊的。概括起来，对“农村集体”的内涵及性质又主要有以下几种不同的观点和认识。
1.农村集体是阶级概念的延伸
《宪法》第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”；第八条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”。从上述表述中可以看出，《宪法》使用的是“劳动群众集体所有”这一概念，即农村集体是一个“劳动”的集体，是一个“群众”的集体。“劳动群众”沿用的是阶级社会的一个术语，与该词相对应的是“非劳动群众”即剥削阶级。1956年我国农村完成社会主义改造后，剥削阶级已不存在，既便有，也要把他改造成劳动群众。在当时的阶级划分中，农村主要就是农民，农民就是天生的劳动人民，所以顺理成章地农村土地归劳动群众集体所有，应该就是农民集体所有。只不过在现阶段这种阶级的划分早已不复存在，因此作为农村生产资料集体所有制形式也就失去了法律的根本性依据。《土地法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年，以下简称《土地承包法》）第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”与《宪法》不同，这里使用的是“农民集体”这一概念。
2.农村集体是一个“行政性组织”
《土地法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”而在现实中的结果是，对农村土地行使职权的就只能由村民委员会代行。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》（1998年，以下简称《村民委员会组织法》）的有关规定，村委会是一个村民自治组织，并不是政府的一级延伸机构，政府对村委会的工作是“指导、支持和帮助”，村民委员会不具有行政职能。但其第五条规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境”。这一规定又同时赋予了村委会一定的土地管理权，使具有自治性质的村委会实际上演变成了具有行政性质的准政府机构，农村土地“属村农民集体所有”就演变成了“属村委会所有”。如在现实中，有些地方是由村民委员会或村民小组等非经济组织履行土地产权的职能［7］，其实就是将村委会看成一个行政组织。有学者就认为，将集体界定为“行政村”是最为可取的［8］。
3.农村集体是一个“经济性组织”
除上述观点外，更多的法律和学者认为农村土地归“集体经济组织”所有。
《中华人民共和国民法通则》（1986年，以下简称《民法通则》）第七十四条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。《国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知》（1995年）第一条规定：“农村集体资产是指归乡、村集体经济组织（以下简称集体经济组织）全体成员集体所有的资产。属于组（原生产队）集体所有的资产，仍归该组成员集体所有。集体资产包括：集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源”。《土地管理法实施条例》（1998年）第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。这些法律规定均是将“农村集体”作为“集体经济组织”来对待的，在乡、村、组集体经济组织中，农村土地主要归“村集体经济组织”所有。
在上述法律中，农村土地分别归“劳动群众集体所有”、“农民集体所有”和“集体经济组织”所有，内涵表述不统一、有分歧，指向不明。“劳动群众集体”的提法显然已不适应当代社会的情况，“农民集体”不管是作为行政性组织还是作为经济性组织都界定得非常含糊。“农民集体”不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，它是传统公有制理论在政治经济学定义上的表述，不是法律关系的主体。按照传统的公有制理论解释，“农民集体所有”是农村劳动群众集体所有制在法律上的表现，指的是属于一定区域内（乡、村、村以下）全体农民所有，既不归哪一个组织（生产合作社、村民委员会或村民小组），也不归农民个人。但是，财产所有权是很重要的法律权利，其主体必然是法律关系的主体，应该具有法律上的人格意义。然而，随着经济改革的深入及我国相关的经济和民事法律的健全和发展，特别是在进行农村土地的确权过程中，这种没有具体组织形态和法律人格化的“农民集体”就会遇到诸如不能行使和保护自身权利等情况。农村干部之所以能大张旗鼓地非法处置农村土地就是因为这一“集体”太虚的缘故。为了解决这一问题，理论界和有关的行政管理部门都力图明确“农民集体”的性质。例如1994年12月国家土地管理局地籍管理司在关于对农民集体土地确权有关问题的答复中就指出：“农民集体是指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织”，这一解释显然也不科学。笔者倾向于“农村集体”是一个“集体经济组织”的观点。
（二）“集体”范围之争
如果认为农村土地归“集体”所有，通过上述分析我们可以看出，不仅“农村集体”的含义模糊不清，集体所有的范围也存在较大的争议［9］，主要问题是多个范围并存：
1.集体的范围界定得非常笼统抽象
《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。农村集体的这个范围有多大，《宪法》并没有规定，需要依赖于相关实体法明确。有学者认为，这种产生于“一化三改造”时期的抽象集体所有制与集体所有权，在市场经济条件下已经失去了存在的依据［10］。
2.集体的范围分别指乡（含建制镇，下同）、村、组集体
根据法律规定，农村集体土地所有权的法定主体分别归乡、村、组各自所有。但是由于法律的规定及人们的认识不同，对分属乡、村、组的土地所有权的认识和理解也各不相同：有的认为可按实际情况分属“乡集体”、“村集体”和“组集体”所有；有的则认为只属“乡集体”和“村集体”所有，不应有“组集体”；有的认为分属“村集体”和“组集体”所有；有的则认为只有“组集体”才是农村土地唯一合法的集体。
（1）归乡集体和村集体分别所有。《民法通则》第七十四条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。此法明确农村集体的范围是“乡集体”和“村集体”，没有“组集体”。有的学者据此就认为农村集体的这个范围应该就是“乡集体+村集体”［11］。
（2）归乡集体、村集体和组集体分别所有。《土地法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”与原《土地法》和《民法通则》比较，新《土地法》增加了“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理”的规定，删去了“农业生产合作社”作为农村主要集体经济组织的形式。根据该法的规定可以看出，农村集体的范围分别指乡集体、村集体和组集体，实际上也承认了“村民小组”对农村土地的所有权，即农村土地的所有权归“乡集体+村集体+组集体”，也就是说农村的土地可以有多个不同的主体，归不同的集体范围所有。
（3）仅归村集体所有。虽然上述法律规定农村土地分属乡村组不同集体所有，但在实际操作时却常常以村为范围对土地进行承包和利益分配。在农村实行家庭联产承包责任制对农村土地确权登记时，许多地方就由省人民政府作出规定：乡农民集体所有的土地只确认使用权并发放使用权证，不发所有权证，由乡人民政府代管；村及村内农民集体所有的土地，统一由村民委员会申请登记，所有权证发给村民委员会。对于各村民小组的土地范围和数量只在村土地所有权证上备注。在实行家庭承包时，又统一规定村民委员会为农村集体土地的发包方，虽然按《土地承包法》规定组可以发包，但实际上由组发包的土地极少，这说明村集体实际控制着农村土地，拥有农村土地的所有权。自20世纪90年代以来，理论界对集体土地归“村农民集体”所有也已基本形成共识［12］，有的学者就认为应该从法律的角度出发，把村集体经济组织规定为法人，使其成为法律上具有主体资格的法人［7］。但也有专家认为，从所有权主体来看，村委会既不是经济法人，也不是一级政府，作为当地村民的社区性自治组织，来充当集体土地财产的所有者代表，在村民现有民主法律知识有限和文化素质不高的情况下，土地集体所有往往成为实际上的村书记、村主任和村委会少数人所有［3］。
（4）归村集体和组集体分别所有。《土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。按最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］6号）第二十四条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费”。根据这些规定，村民小组有权经营、管理本村民小组的土地，可以讨论并决定集体土地补偿的分配。从这些法律规定可以看出，农村土地的所有权归“村集体+组集体”所有。
（5）只归“村民小组”所有。上述及各有关法律并没有规定“村民小组”作为独立的农村土地所有权的唯一主体。但从理论上说，村民小组与农村土地的关系最为密切，其设置也是村民委员会依据《村民委员会组织法》依法设置的，在与村民委员会的关系上，也是事实上的独立，经济义务独自承担，因此其经济权利也应独立享受。在司法实践中，村民小组在法律上也具备独立诉讼主体的特点，实践中已经承认了村民小组的诉讼主体资格［13］。主张农村土地归“村民小组”所有也符合历史的延续性。1962年制定的《60条》规定“三级所有，队为基础”，“生产队范围内的土地，都归生产队所有”。1962年2月23日，针对以当时生产大队为基本核算单位引起的“小队与小队之间的平均主义问题还没有解决”的问题，根据的提议，为将基本核算单位从生产大队下放到生产队，中共中央发出了《关于改变农村基本核算单位问题的指示》，规定以生产队为基本核算单位。同时，《指示》总结了以生产队为基本核算单位的四点好处：一是能够彻底地克服生产队之间的平均主义；二是生产队的生产自有了很好的保障；三是更适合当前农民的觉悟；四是更有利于改善集体经济的经营管理［14］。废除以后，对应的是乡（镇），生产大队对应的是村民委员会，生产队对应的是村民小组。对于农村土地的所有制形式，虽然在各种法律规定及提法上有一些变化，但都没有本质上的变化和区别。从这个角度上讲，农村土地应该是以现在的“村民小组”为主体的，属本村民小组所有。因此，有的学者认为，农村土地的所有权应最终落实在“村民小组”，归“村民小组”所有［15］，使其成为农村土地所有权的唯一主体。但也有学者认为，将集体土地所有权确认给乡、村是无可厚非的，但不能确认给村民小组一级［7］。
3.农村集体的范围是其他各种经济组织
《土地法》第十条规定：“农民集体所有的土地……已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。”《农业法》中也有归村内各农民集体所有的相关规定。
通过上述分析我们可以看出，有关法律确定的农村土地的所有权的主体范围是不明确的和多范围的，它们形成了农村土地所有权的多元主体结构，违反了《物权法》“一物一权”原则，导致了农村土地的所有权主体多样化和复杂化，致使农村各“层次”集体之间在土地所有权问题上常发生权属争议。讨论和明确“集体”的范围有非常现实的意义，如土地归“村集体”所有，那么国家征收或征用土地时需不需要经村民小组同意？征地补偿款是由“村集体”决定还是由村民小组支配？这就需要我们只能选择其中的一个“集体”范围作为农村土地所有权的唯一主体，而不是多主体范围的同时拥有。“农村集体（农民集体）”的范围应该是一定范围的“区域”或“社区”，这个“区域”可大可小，为什么非得规定以乡、村、组为一个区域范围呢？这主要是因为历史原因形成的。同时，笔者认为，从现实情况看，农村土地的所有权主体归“村集体”所有，从法律上讲有依据，在现实中更具可操作性：第一，虽然有关法律规定了农村土地的分别归乡、村和组不同的集体范围所有，但明显可以看出，乡和组对农村土地的所有权只是一种特殊情况，比重很小。第二，所有权主体归“乡集体”所有是对过去时期“三级所有，队为基础”的遗留问题，从权利的行使上看，乡政府肯定也不能代行“乡集体”的权利。因此，这个集体如果规模较大，可以视为“村集体”，如果规模比较小，可以视为“组集体”，不能长期保留这种不伦不类的“乡集体”形式。第三，农村土地归村民小组所有，虽然在法律上有相关的规定，但实际上操作困难，矛盾也比较突出。因为在广大的农村，由于历史的原因，哪些土地属村（过去的生产大队）所有，哪些土地归村民小组（过去的生产队）所有，并没有谁去严格界定。在没有利益冲突的情况下，说归村所有可以，归村民小组所有也行。但一旦涉及如征用土地或其他利益时，这种矛盾就非常突出。另一方面，自到现在，农村的土地经历了几次大的变动，特别是近些年来许多农村已打破了组的界限，同村组与组之间的边界变动较大，人口和土地承包可以在本村范围内自由流动，有的地方甚至撤销了村民小组。第四，主张农村土地归村民小组所有或事实上归村民小组所有的毕竟是少数，将其作为农村土地所有权主体的一类，有夸大之嫌。第五，会产生连锁反应。如果甲村土地归“村民小组”所有，而乙村为“村集体”所有，那么乙村为什么不能要求土地归村民小组所有呢？第六，“村集体”是集体，“组集体”也是集体，只是范围的大小问题，在农村土地制度没有进行根本性的变革之前，在“村集体”产生的问题在“组集体”同样会产生，将“组集体”作为农村土地所有权主体并不能规避问题和矛盾。第七，考虑到规模经济、农业集约化经营、农田水利基本建设、农村福利和社会保障的安全性和稳定性等等问题，笔者以为，以“村集体”作为农村土地的权利主体较为适宜。
（三）“集体”层次之争
对于上述乡、村、组各个不同的“集体”之间的关系也是一个值得注意的问题。三者之间是并列独立关系，还是从属关系？如国家征收某村民小组的土地，其补偿款村集体有无权利提留？
现在的乡、村、组脱胎于过去的公社、大队和生产队。过去，“公社、大队、生产队是逐级隶属的三级经济组织，生产队虽然是基本核算单位，但公社、大队是它的上级经济单位。这就使得公社、大队仍可使用行政手段或经济手段来平调生产队的财物，而且也使得公社通过行政命令的方法来管理经济”［14］256，也就是说公社、大队和生产队是具有隶属关系的经济组织，在生产的组织和利益的分配上，生产队听大队的，大队听从公社的。那么目前在农村集体属“乡集体、村集体、村民小组和其他经济组织”多元主体结构的情况下，它们之间是否仍然存在着这样一种关系呢？有人认为这三个层次的“农民集体”之间存在着相互包容和从属的关系，小范围的集体应服从于大范围的集体，甚至有的学者认为农民集体组织之间还存在着上下级关系［12］，这种认识在乡村干部中表现得较为明显，在土地征收补偿分配上的矛盾尤为激烈。笔者认为，在以土地为主要生产资料的农村集体之间并不存在公司制下的那种母子公司的关系，村集体对组集体不存在经济上的“投入”，组集体也不可能对村集体进行分配。即使我们承认农村土地的多元主体，根据民事法律的一般原理，各个“农民集体”对外也均应独立承担民事权利和义务，其地位是独立的，权利也是平等的。乡、村、组各个农民经济集体之间不存在相互隶属关系，有的只可能是经济上的合作关系。
（四）“村民委员会”和“村集体经济组织”关系之争
如果“农村集体”指的是“村集体经济组织”，那么“村民委员会”（以下简称“村委会”）是不是就是“村集体经济组织”或者是它的当然代表，即二者的职能是不是合二为一的？
《村民委员会组织法》第五条规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”，根据该法的规定，“村委会”对“村属”土地具有“管理权”，农村土地归集体或集体经济组织所有，在村范围内就由村委会为代表代行管理权，行使事实上的所有权。但第五条同时规定：“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自”，此处的“集体经济组织”是“村委会”这个“集体经济组织”还是村委会以外的“村集体经济组织”？如果这个“集体经济组织”就是“村委会”自己，何必“尊重”？单凭此法即可以看出，“村委会”和“村集体经济组织”的关系是不明确的。
笔者认为，将“村民委员会”作为“集体经济组织”的代名词，这在政社合一的体制下是可以理解的，因为那个时代所有人都是集体经济组织成员，全民皆“社员”。但在现行体制下，不能将“村委会”作为一个经济组织来看待，如果这样，其实还是回到原来的“政社合一”时代了。按照《宪法》的规定，“农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济”，也就是说“农村集体经济组织”应该多种多样，但实际上多数农村集体经济组织已经解体或者名存实亡［16］，在这种情况下，“村委会”就成了“农村集体经济组织”的唯一躯体，村委会和农村集体经济组织混同就成为必然。
在某区域内（如乡、村、组），这个“农村集体”可以有多个“集体经济组织”，但一个“集体经济组织”却不一定覆盖这个“农村集体”的全部成员，可能只是其中的一部分。在这众多的“农村集体经济组织”中，以土地所有权为核心的“集体经济组织”只能有一个，它是独立于村委会，以土地为其主要生产资料，其成员覆盖全部成员的一个经济组织。相对于农村其他各种经济组织而言，以土地为最基本的生产要素，人员覆盖全体。而其他经济组织不一定具有这个特点，只要符合1995年曼彻斯特《关于合作社特征宣言》及2007年7月1日我国颁布的《农民专业合作社法》的相关规定即可。
（五）“集体公有”和“集体共有”之争
对土地所有权，如果按所有制性质从高级向低级排列，应该是“全民所有集体公有集体共同共有集体按份共有私有”。“集体所有”作为介于全民所有与私人所有的中间位置，界限不明，责任不清，比较模糊。
“集体公有”和“集体共有”之争实际上反映了“农村集体”的内部结构问题，体现了“农村集体”和“农民个人”的关系。从《宪法》第六条和第八条可以看出，农村土地显然属“集体公有”，集体所有制与全民所有制作为并列的两种公有制形式，其生产资料和生产工具均已脱离任何个人而存在，两者只是规模的差别，没有本质的差别，都是生产资料和生产要素归“大家”公共所有，不能“切分”为哪部分人所有或每个人所有。公有的关系决定了作为集体资产的主体的“集体”应是一个单一的整体，是不能予以拆分的。就农村集体所有制而言，创建的本意就是“集体”所有而非“集体成员”所有。如果归“集体公有”，则对农村土地征收的补偿就应该归这个“集体公有”，而不能切分给农民个人所有。这样的农民“集体公有”，实际上变成了无人所有。
正因如此，农村土地“集体公有”的观点在理论和实践中都遭到很多人的质疑，“集体所有制与市场经济无法兼容，已面临着生死考验
［10］25。一般说来，农民集体这样一个集合概念，除非推行全民公决式的管理模式，在所有权的行使问题上，它往往只有名义和抽象的意义，很难成为实践层面上的市场主体［17］。为了解决这一问题，有关法律对农村土地采取了以模糊的“使用权”来代替“所有权”的办法，企图以此来强化农民个人对土地的所有权。如新颁布的《物权法》第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”。第九十四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”。第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”。第五十九条规定：“农村集体资产属本集体成员集体所有”。“成员集体所有”属“共有”的所有权形式，集体资产的所有权就由“公有”变成了“共有”，农村土地所有权也由“集体公有”变为“集体共有”。这与《宪法》中的“集体所有”的“公有”的所有权形式有着本质的不同。
对共有的形式，不同的人有不同的认识，同一人在不同时期也有不同的认识。对共有的形式，有“集体经济组织单独享有权利说”
［16］114、“特殊共有说”［18］、“共有和公有同质说”［19］、“新型总有说”［19］92、“公有财产主体单一否认说”［20］、“个人和法人契合说”［21］等等，我国资深经济学家周诚教授对我国农村土地性质的认识就经历了“共同共有制”、“按份共有制”、“等额享有制”等不同的阶段［22］。笔者认为，农村土地所有权由该集体经济组织全体成员“平均共有”既符合经济学意义，也符合农村实际。
（六）“成员权”和“贡献权”之争
农村土地如果属农民“集体共有”，那么应该归哪些人共有？是归该集体全体人员共有，还是归对这个集体有贡献的人共有？农村土地如果归“村委会”所有，应该以“成员权”为标准；如果归“集体经济组织”所有，应该以“贡献权”为标准，因为经济组织是应该按贡献权进行分配的。在目前的体制下，农村土地所有权和分配权是按“成员权”确定，还是按“贡献权”来确定一直有不同的争论，现实中的操作也不相同。这种争论和矛盾在把“村委会”作为一个集体经济组织时表现得尤其突出。
根据《宪法》规定，农村土地归“劳动群众集体”所有，“劳动群众”应该是指具有劳动能力的人，没有劳动能力或没有参加集体生产劳动的人，不应对农村土地拥有所有权。但是，我们现在的“村”是在当年合作化的基础上发展起来的，当年的合作社，也并非纯粹劳动的组合，所有参加合作社的，都是将属于家庭所有的全部生产资料和劳动工具带入合作社的，加入合作社并非只是具有劳动能力的，而是全体家庭成员，在到“高级社”时，事实上就是全体农村人员。在这种情况下，“成员权”等同于“贡献权”，或者说二者属同一体。农村土地归“集体”所有，也就是归某一集体范围的“全体人员”所有。但是，随着农村经济体制的深化和家庭联产承包责任制的建立，“村民”（或农民）不再是“社员”的同一语，农村中大量存在的一些特殊人群，如未成年子女、超生子女、现役军人、户籍关系迁出的在校学生、外嫁女、离婚外出、空挂户等等，还有许多具有“村籍”却并不居住在村组的“村民”，对村集体经济组织并无多少“贡献”。此时，建立在公有制基础上的“成员权”与“贡献权”发生了分离，建立在村民基础上的“成员权”与建立在集体经济组织基础上的“贡献权”发生了矛盾。
从中国革命的发展历程来看，中国革命在农村的目标就是“实行耕者有其田的土地制度”，“平分土地”在建国初期就成为《中国土地法大纲》的中心内容，“乡村中的一切土地按乡村全部人口，不分男女老幼，统一平均分配”，“土地不仅作为主要的生产资料，而是获得政治权利的象征，在成为土地主人的同时，成为乡村权利的获得者和监督者［23］”。因此，在农村，土地作为一种特殊的生产资料，从一开始就是基于“成员权”而不是基于“贡献权”。在以土地作为主要生产资料的“集体”中，土地人人有份，对土地收益的分配也应该人人有份，个个平等。集体土地所有权具有国家所有权和私人所有权所不具备的社区性，对土地的所有权是基于成员权的，只要某人是该区域（村或组）的一员，就应享有该区域的成员权，即使是在农村土地承包到户的今天，这个基本原则也是必须坚持的。至于现实中的特例，原则上应遵循法律和集体经济组织的习惯来解决。
三、结论
总之，理论和实践中人们对农村集体土地所有权主体存在着诸多不同的认识，基本上有归国家所有、归集体所有和归农民（或村民）个人所有等三种不同的认识，其中归集体所有是主流的认识，但也存在着很多争议和矛盾。主要有集体的内涵及性质之争、集体的范围之争、集体的层次之争、“村民委员会”和“村集体经济组织”关系之争、“集体公有”和“集体共有”之争、“成员权”和“贡献权”之争等。但基于现行的法律框架，农村土地归“某一区域（或社区）”范围内的“农村集体”“经济组织”所有。这个“区域”可大可小，可以是一个行政区域，也可以是一个自然区域，按历史延续下来的惯例和有关法律规定，以“村”为一个集体范围较为合适。村委会只是一个群众性自治组织，不具备行使农村土地所有权的主体资格，该“集体经济组织”是独立于村委会外的，以土地为主要生产资料，其成员覆盖该区域全部成员的一个经济组织。相对于农村其他各种经济组织而言，该“集体经济组织”具有生产要素的独特性（以土地为主要生产要素）、人员构成的全体性、区域范围的唯一性的特点，农村土地所有权由该集体经济组织全体成员“平均共有”。“乡集体”应予取消，或收归国有，或视同“村集体”。“组集体”如果直接行使农村土地所有权，“村集体”不管从哪个方面讲事实上已不能对其“控制”了，此时的“组集体”可依照《村民委员会组织法》的相关规定调整设置。
本文的论述是在现行法律框架下对农村土地所有权的认识，尽管对其所有权主体进行了梳理和明确，尽管有关的法律也在调整，尽管许多地方也在试点，但由于都没有触及农村土地所有制的根本性问题，现实中仍存在着诸多问题。可以说目前最严重的经济、社会乃至政治问题，均直接、间接地同土地制度有关，与土地有关的几乎所有的主体，似乎都在违背现行的土地法律、法规和制度［24］，必须对农村土地进行更深层次的改革。
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［21］孔祥俊.民商法新问题与判解研究［m］.北京：人民法院出版社，1996：378.
［22］周诚.关于现阶段我国农地产权及土地市场等问题——再简答杜业明先生［eB/oL］./GB/40557/49139/49143/4454103.htm，2006-06-09.
农村集体土地法篇8
“集体”是由特定成员依据某种原则组成的相对稳定的团体，集体所有权是由这种团体整体对财产享有的全面支配权。我国现行农村土地集体所有权中，由于“集体”这一概念的高度抽象性和模糊性而在现实中找不到对应的载体，以及其标志性权能被国家控在手中和大部分权能实际上是由少数农村干部在行使，导致其主体事实上的不存在，即主体虚位，这是我国农村中出现大量侵犯农地现实使用人利益现象的根本原因。
一、我国农村集体土地所有权虚置主要原因：
（一）农村集体土地所有权性质模糊
集体土地所有权的性质是在我国农村改革以后，农民的权利意识被唤醒，要求明确其自身的地位与权利时才逐渐为学术界和学者所关注。但是，对集体土地所有权性质的认识，学术界是仁者见仁，智者见智。其中具有代表性的观点主要有以下：
其一，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权；
其二，集体土地所有权是一种“总有”，集体成员对集体土地享有占有、使用和收益的权利，并且依法按平等自愿的原则来行使对集体土地的所有权；
其三，集体土地所有权是“个人化与法人化的契合”，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权[1]；
其四，从合作制的角度来诊释集体土地所有权，认为集体土地所有权是以一定的团体、组织为主体，通过其组织机构形成团体、组织成员的集体意志，以共同占有、使用、收益和处分集体土地的权利[2]；
其五，否认集体土地所有权存在的实在性，认为“农民集体所有权的主体就是一定组织内的全体农民”[3]，“农民集体”即非个人，也非法人，不是一种独立的民事法律主体，不能作为一种独立的法人来享有集体土地所有权；
其六，有学者认为集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权形式。[4]这种所有权形式既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有，而是一种独立的所有权形式。“农民集体”是一种按章程或规则行使其财产权利的组织形式。
我们认为，理论界之所以对农民集体土地所有权的性质众说纷纭、莫衷一是，其原因在于学者们的出发点不同。如果更多从实际的层面出发，就会对集体土地所有权性质的客观性有客观的认识和把我。同时，对集体土地所有权性质认识的巨大差距也折射出法律对集体土地所有权认识和界定的模糊与不明晰。从而使得对农民集体土地所有权主体的立法确定也没有提供更好的学术上的参考。从现实角度出发，笔者认为集体土地所有权应定性为是一种“总有”，从而使得该权利主体更符合其集体的性质。
（二）法定权利主体的多级性
我国宪法、民法通则、土地管理法和农业法都有关于农村集体土地所有权的规定。1982年宪法第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。1987年施行的《民法通则》第七十四条将宪法中的”集体所有“具体规定为：”集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。“1988年修改的《土地管理法》第八条在民法的基础上进一步规定：”村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。“1993年的《中华人民共和国农业法》第十一条也作了与土地管理法相同的规定。上述这些法律，将农村集体土地所有权规定为三级制的”农民集体所有“。这就是”村农民集体所有“、”乡（镇）农民集体所有“和”村内两个以上的集体经济组织中的农民集体所有“。也就是说，农村集体土地所有权的法定主体是三个级类的”农民集体“。
但现行法律却没有明确规定“农民集体”作为土地所有权主体的构成要素和运行原则；没有明确产权代表和执行主体的界限和地位；没有解决“农民集体”与农民个人的利益关系。
首先，“农民集体”不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。它是传统公有制理论在政治经济上的表述，不是法律关系的主体。
财产所有权是很重要的法律权利，其主体必然是法律关系的主体，应该具有法律上的人格意义。也就是说，它应该是参与法律关系享受权利和承担义务的“人”一一法人或自然人（公民）。法人与自然人都具有法律上的人格，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担义务的组织。从我国现行法律关于农村集体土地所有权的立法本意和相关规定上来分析，“农民集体”在概念上与“农民集体组织”有着十分明显的区别。“农民集体”不是指乡（镇）、村或者村以内的农村集体经济组织、也不是指某级行政组织如乡（镇）政府或某级自治组织如村民委员会。对于这一点，法律明确规定由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理属于村农民集体所有的土地就是最好的说明。即农村集体经济组织或者村民委员会都没有土地所有权，它们只能经营管理属于“农民集体所有”的土地。显然这是与传统的社会主义公有制理论相一致的。按照传统的公有制理论解释，“农民集体所有”是农村劳动群众集体所有制在法律上的表现，指的是属于一定区域内（乡、村、村以下）全体农民所有，即不归哪一个组织（生产合作社或村民委员会或村民小组），也不归农民个人。然而，随着经济改革的深入，我国相关的经济和民事法律的健全和发展，特别是在进行农村集体土地的确权过程中，这种没有具体组织形态和法律人格化的“农民集体”就会遇到诸如不能行使和保护自身权利等情况。为了解决这一问题，经济理论界和有关的行政管理部门都力图明确“农民集体”的性质。例如1994年12月国家土地管理局地籍管理司在关于对农民集体土地确权有关问题的答复中就指出：“‘农民集体’是指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织。”行政执法部门的这种解释，在一定的意义上将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”。但这与正式的法律表述是不一致的。这种模糊不明确的规定，导致经济实践中的混乱。在现实中，有些地方是由村民委员会或村民小组等非经济组织履行土地产权的职能；有的地方虽然规定土地由其农村集体经济组织所有，可是国家征用土地却仍需经村民小组同意，征地补偿款仍由村民小组支配；有些地方则由于无法确定“农民集体”的法律性质，虚设产权主体，以至失去土地的发包主体，造成产权混乱现象。
可见，现行法律规定“农民集体”这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权虚置。
二、农村集体土地所有权虚置的后果。
集体土地所有权主体的虚位，导致集体土地所有权制度存在下述弊病：第一，一些农村干部凭借集体土地所有权，或任意摊派，加重农民负担，或任意处分土地，造成大量耕地资源的流失，或任意改变土地承包期限，导致土地使用的分配不公，侵犯农民的土地承包权。这已成为影响农村社会稳定乃至整个社会稳定的一个消极因素。第二，农村土地名义上属于集体所有，实际为少数人所控制，导致广大农民对土地的疏离感。很多农民通常不认为自己是土地的主人，而仅仅把自己看作是类似佃户的土地租用者。这种状况不利于耕地的保护和改良，也不利于缓解农村劳动力大量涌入城市而使耕地荒芜的趋势，严重影响土地的可持续利用。第三，集体土地所有权主体的虚位或易位，给少数人带来了利用土地，大发横财的机会，大量耕地因此而非法转为建设用地。这不仅导致耕地大量减少，而且使农村建设用地的私下交易有禁不止，严重干扰和冲击了国有土地市场。[5]在有些地区，地方政府加强了对集体土地的管理的控制和干预，虽然有利于集体土地管理，但客观上却在一定程度上促成了农民集体土地所有权的名存实亡。这种控制和干预对乡村干部滥用土地的权利扩张具有一定的抑制作用，但同时也带来了县、市政府无视集体土地所有权和农民权利，以及集体土地所有权行政权力化的倾向。有些地区的地方政府，特别是其主要领导甚至以公共利益为名，任意决定征用集体土地，而农民及其集体对此竟毫无发言权。
三、农村集体土地所有权主体的确认与完善
法律是社会的产物，所以我们的立法最重要的是从实际出发，立足于现实，从而才能很好的调整社会关系，解决现实问题。因此对于农村集体土地所有权主体的确认首先要从我国农村现实出发。我国现在农村集体土地所有权行使主体基本上是上述立法中的三类集体经济组织，所以我们应该在这三类主体的基础上去完善它，而不是凭空想象一个主体。
要成为农村集体土地所有权主体，不仅要有法律上的承认，还要有该组织客观存在的真实要件。对农村集体土地所有权主体进行确认要有三个条件。首先，要有土地管理法对其资格的规定；其次，农村集体经济组织应具备民法通则上规定的法人条件，即一是依法成立，二是有必要的财产或经费，三是有自己的组织机构和场所，四是能独立承担民事责任；另外，作为农民集体经济组织应有长期生活于该集体内的农业人口。只有同时符合以上条件才能成为农村集体所有权的真正主体。从法律的角度出发，笔者认为应该把村集体经济组织规定为法人，使其成为法律上的人，具有主体资格。
法律规定的三类集体土地所有权主体的现状。乡农村集体经济组织在多数地区表现为，一个乡（镇）人民政府下面有多个经济组织，这些组织受乡（镇）人民政府支配与控制，人、财等方面与乡（镇）人民政府融为一体，这些经济组织已经不是与原来的相对应意义上的集体经济组织。已不再具备集体土地所有者的资格，而是退化成了集体土地使用者的地位。所以能够代表乡（镇）集体土地所有权主体的只有由乡（镇）人民政府来充当。
在绝大多数农村，村民小组处于既无组织机构和场所，又无独立的账号，不能进行独立经济核算，其财务由村直接管理的状态，对外由村委会承担其相应的民事权利和义务。故村农民集体土地所有权主体是普遍存在的。绝大多数村民小组已经灭失，已褪化成了村集体土地使用者的角色，如在新一轮的土地承包中，是由村直接与村民签订土地承包合同的。长期以来，原村民小组之间村民相互交换土地耕作的现象相当突出，村民小组土地边界已变得杂乱，飞地现象严重。这种情况，对村民小组进行集体土地所有权确权带来很大的不利。但这种情况也不是一概的，在个别一些地方，农村集体所有的土地确实存在是由村民小组一级实际控制的。
乡、村、组农民经济集体之间不存在从属的关系，它们只是不同的经济组织，他们应处于平等的民事主体地位，对外均能独立承担民事权利和义务。
多数人认为，将集体土地所有权确认给乡、村是无可厚非的，但不能确认给村民小组一级。理由是：一是如果确认给村民小组，一旦遇到国家征用土地时，村委会因无法支配村民小组的土地而给征用土地工作造成麻烦；二是村民小组之间原本土地边界争议不明显，可能会因土地所有权的确权而将边界争议激化，引起不稳定的社会问题；三是农民将自己承包的土地与别的村民小组进行私下调换现象严重，使得边界不清，确权工作难度很大；四是原来征用土地时，由村委会进行出面协调，各种补偿由村委会分配，如果进行集体土地所有权的确权，势必会引起村民小组向村委会要地等等情况的发生。另外，在现实中，土地所有权之间的争议几乎是不可调和的，而对村民小组之间的土地争议，以村民小组作为村集体土地使用者来解决则相对容易一些。
这些说法有其合理的一面，也有它片面和有悖于相关法律立法宗旨的一面。首先，在现实中确有一些地方农民集体所有的土地，是由村民小组一级实际控制的情况。《土地管理法》及相关规定之所以承认村民小组一级农村集体土地所有权，是因为有利于稳定当地的农村土地关系，充分调动农民的生产积极性，有利于发展农村经济；其次，我国正由计划经济向市场经济转变，土地价值日益明显。农村集体土地的确权，正是对农村集体土地利益归属的确认，对有资格作为农村集体所有权主体的组织，如不能将集体土地权利确认给它们，这本身也是一种违法。
基于上述原因，笔者认为：一是在开展农村集体所有权土地登记之前，应严格按照《宪法》、《民法通则》中关于法人资格的要求，对农村集体组织进行普查登记，以防在土地登记确权过程中，一些地方突击成立所谓的农村集体组织或按组织的条件生拉硬套造成不必要的纠纷；二是根据《土地管理法》中关于集体土地所有权主体资格的规定，将普查登记的有法人资格的组织进行分门别类的归纳整理和筛选，最终确定集体土地所有权主体，使权利与主体资格对号入座；三是基于将村一级集体土地所有权确定为集体土地所有权的最基本形态是比较适宜的实际情况，对符合法人条件的村民小组，进行村民集体表决，在尊重多数人意见的基础上，不同意在村民小组一级设立所有权的，就不在村民小组一级设立所权，这样既有利于稳定农村土地关系，又有利于农村集体土地所有权登记确权工作的进行。随着社会条件发生变化或确权给村民小组更为适宜的时机成熟时，再确权给村民小组。
综上所述，笔者认为，首先，在法律上农村集体土地所有权主体应明确为村一级集体经济组织，土地发包与调整时应尊重历史性形成的土地边界，必要时可以通过一定的变通使村民小组成为土地权利的主体。其次，立法上对村集体经济组织的民事主体资格做出确认，并澄清其功能，承认其法人资格，承担法律规定的权利义务，从而实现农村集体土地主体的实位。
注释：
[1]温世杨：《集体土地诸物权形态剖析》，载《中国法学会民法学经济法学》1998年学术研讨会论文集。
[2]马俊驹：《论合作制与集体所有权》，载《吉林大学社会科学学报》，1993年第5期。
[3]韩松：《我国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》1992年第1期；《我国农民体所有权的享有形式伙》载《法律科学》1993年第3期。
农村集体土地法篇9
关键词：农村土地使用权；土地流转；流转机制
中图分类号：F302.2文献标识码：a文章编号：1009-9107（2015）02-0008-07
引言
改革开放以来，中国经济快速发展，城乡居民收入水平和生活质量不断提高。然而，城乡二元结构的存在，制约了农村发展，拉大了城乡发展的差距，严重影响城乡一体化发展。究其原因有两大方面，一是限制性的户籍制度，二是不科学的农村土地使用权流转制度。2013年11月12日中共中央在十八届三中全会上通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》），明确提出：“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。”同时，确立通过户籍和农村土地流转的改革实现城乡一体化的对策。2014年7月30日国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发〔2014〕25号）规定“建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口，体现户籍制度的人口登记管理功能。建立与统一城乡户口登记制度相适应的教育、卫生、计生、就业、社保、住房、土地及人口统计制度。”这标志造成城乡二元差异的身份因素——农业与非农户籍制度即将被取消，其中还要求建立与户籍制度相适应的土地制度，这对农村土地使用权流转的改革具有重要意义。农村土地使用权的流转属于农村土地产权制度的一部分。因而土地的产权安排不仅影响土地自身的处置，还影响附着在土地上的其他资源的配置。故接下来的任务便是按照《决定》的精神加快推进农村土地使用权流转制度的改革，尽快解决城乡二元土地使用权流转的平等性问题，进一步缩小城乡二元差距，实现全民共同富裕。然而，农村土地使用权流转千头万绪，需在法律上进行认真检视，以继往开来的态度认识现状，并就存在的问题寻求解决的路径。
一、农村土地使用权流转的法律规定
（一）宪法
我国宪法第十条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”宪法明确禁止土地所有权转让，其中包括农村土地的所有权；但同时又为农村土地使用权的转让提供了依据。
（二）物权法
《物权法》第一百二十八条、一百三十三条对家庭拥有的土地承包经营权和其他方式取得的四荒地上的土地承包经营权的流转规定：前者可以采用转让、互换、转包等形式，后者可以以转让、抵押、入股及其他形式转让。在农村集体土地建设使用权流转方面，《物权法》除了第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”第一百八十四条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”，表明宅基地、自留地等农村集体土地除法律规定之外，不允许通过抵押流转，至于买卖方面，则是转引其他法律规定。地役权由于不能单独流转，须依赖主权利流转，此在《物权法》中亦有明确规定。
（三）土地管理法
《土地管理法》中第二条规定了土地使用权可以依法转让，但仅是特殊情况下允许。该法第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条明确规定了农村集体建设用地使用权流转的情形，以此来看农村集体建设用地使用权的抵押入股受到了限制。
（四）农村土地承包法
《农村土地承包法》在第二章第五节中对家庭承包形式的土地承包经营权进行了规定，明确了转让、互换、出租和转包等其他方式，允许农户以土地承包经营权入股的形式从事合作社经营，并就条件和程序做出了规定。该法第四十九条规定了其他方式所获得农村土地承包经营权的流转方式，包括转让、出租、抵押和入股等其他方式，较家庭形式更为宽松。
（五）其他有关规定
《担保法》第三十四条、三十六条和三十七条明确了农村集体土地使用权除荒地经发包方同意进行抵押外以及乡（镇）企业集体建设用地上的建筑物一并抵押外，一律不准抵押。涉及到草原、森林等特殊资源，其相对应的专门法律也作出了规定。由于农村土地使用权流转事关国家农村集体土地管理、农民集体和农民的切身利益，具有复杂性，因而国务院及其下属部门就农村土地使用权流转出台了一些文件及规章予以规范，其中有一些具有重要意义。国务院办公厅于1999年了《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》，强调农村集体土地使用权除非在“破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续”时方可用于非农业建设转让，同时禁止向城市居民出售住宅。2004年国务院《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”2004年国土资源部《关于加强农村住房用地管理意见》规定：“严格禁止城市居民购买农村住房用地，并且建设在这种土地之上的房屋不予颁发土地使用权证书。”2009年国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》提出：“除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划，依法取得并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让转让等多种方式有偿使用和流转，以后，根据各地集体建设用地出让转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场。”地方上有关农村土地流转规定具有典型意义的是《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年）、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》（2008年）。
二、农村土地使用权流转存在的问题
农村土地使用权流转牵扯多方面的利益，管理上也为多头。由于立法滞后、不科学，规章及规范僭越法律的情况时有发生。再者，三级农村土地中的集体所有权，造成流转主体不明确，监管上存在漏洞，流转程序和管理不科学，流转秩序混乱，使农民的利益遭受重大的损失。
（一）制度上的冲突
《物权法》和《担保法》规定农村集体建设用地使用权不得单独抵押，对采取其他方式进行流转的则在《土地管理法》中规定，而《土地管理法》第六十三条的规定允许符合土地利用总规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生移转。2009年国土资源部出台的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》，规定符合规划并确权的农村集体经营性建设用地使用权可以采取出让等多种方式流转，并在积累经验的基础上还要继续推进农村集体经营性建设用地的使用权流转范围。为了防止法条理解错误，笔者专门查阅了全国人大对《土地管理法》第六十三条的法条释义，虽然该释义是对1998年颁布的《土地管理法》的释义，但是1998年的立法与2004年修改后的立法在六十三条的规定上并无不同，故还可适用。在查阅过程中笔者发现，释义较法条的字面意思更为严格，对于破产、兼并导致的集体建设用地使用权的要求是“必须是依法取得的建设用地使用权，并随厂房等一同转移的，如果是农用地，或土地上没有房屋等设施的将不得转让”。
部委之间规定也存在冲突，1999年国务院办公厅出台的《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》与国土资源部文件规定上是冲突的，即在国土资源部的规定生效的情况下，笔者通过查询国务院法制办公室的网站发现1999年的文件仍是有效。
地方的试点规定与法律之间的冲突也很多，典型的如：2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》中就允许农村土地建设用地使用权的转让，甚至是单独转让，完全打破了《土地管理法》的限制性规定。
这些情况，一方面反映出农村土地使用权流转的迫切需要；另一方面也反映出对于农村土地使用权流转法律规定的混乱。尽管与法律冲突的规定可能更符合现实，但是对法律的僭越必然引起实践矛盾和不确定性。
（二）农村土地使用权的母权主体不明确
除了国家所有归集体使用的土地外，其他的农村土地为各个农民集体所有。这些集体经济组织便是农村土地使用权的母权主体（所有权主体）。根据《土地管理法》规定，现存的农民集体土地所有权的主体可以分为乡（镇）集体经济组织、村集体经济组织和村民小组三级所有。这种三级所有是过去人民公社化时期的人民公社、生产队和生产小队的翻版。不同的利益相关者具有不同的利益偏好，而且不同利益偏好之间往往又是相互制约甚至是冲突的，因而必然构成相互交织的极其复杂的多元利益关系。所有权主体范围上的三级所有，造成权利主体的模糊，管理上混乱、矛盾，严重影响农村集体土地使用权的设立与后续的流转，引发农民土地利益分配中的冲突，是一个亟待解决的问题。
（三）农村土地使用权的流转限制不合理
《土地管理法》《农村土地承包法》明确规定了农村土地使用权的流转限制，但这些限制性规定，并没有得到充分执行。由于欠缺合理的流转模式及登记制度的引导，引发农村土地使用权流转过程中的混乱。
1.农村土地承包经营权的设立、流转存在问题。其一，依照《农村土地承包法》规定农村土地承包经营权的流转，不以实质登记为要件，登记在流转中仅为对抗要件。由于缺乏实质主义的登记制度，造成农民忽略登记，在流转中因未登记而难以对抗第三人。其二，农村土地性质认定欠缺合理的标准，在现实中，一些本属于家庭承包范畴的农用地，被认定为四荒地，从而直接通过设立土地承包经营权将农村土地使用权流转给集体以外的主体，加之集体表决程序流于形式，导致农村土地使用资源不当流失。其三，有些地区村集体为了牟利，将集体的农用土地以出租的形式供集体外的主体使用，以规避有关农村土地使用权的法律规定，但其约定租赁的时间往往超过20年，违反了合同法的有关租赁期限的规定。其四，大多数土地承包经营权的流转都是农民私下进行的，根本不向发包方备案或申请，作为农村土地的所有者的村集体，在土地承包经营权流转中的知情权和监督权根本未发挥作用。其五，目前农村干部对此缺乏应有的重视，缺乏对农业发展中适度规模经营的认识，将土地流转看成农户个体的问题，其利益关系只限于农户和业主之间，缺乏统筹管理，对之采取听之任之的态度。
2.宅基地使用权流转混乱。根据相关规定，宅基地及宅基地上的房屋不允许转让给集体外人员，但现实中存在大量集体外的人员，特别是城镇居民，到农村置地建房或者购买住房。比如有些地区，流转发生的地域主要出现在城乡结合部，尤其是在大城市的城乡结合部，为了搭上房价上涨的顺风车，未经合法程序，将一些地块集中起来，兴建小别墅，然后卖给城镇居民。由于没有土地使用权，这些房屋成为小产权房，其中也不乏违章建筑，随时面临被拆除的危险。再者，一些农民基于利益目的，以流转不合法提诉，主张买卖合同无效，要求返还宅基地及其上的房屋，造成一些购买者房财两失，增添了许多社会矛盾。
3.农村建设用地使用权流转乱象横生。法律对农村集体建设用地使用权流转的规制十分严格，但由于城市经济快速发展，国有建设用地使用权指标紧俏，很多人将手伸向了农村集体建设用地。由于法律规制过苛，农村集体建设用地使用权基本上处于一种黑市交易的状态。黑市状态下的农村集体建设用地使用权的流转，缺乏合理的流转程序和规则，甚至还存在占用耕地的情况。很多农村建设用地的流转是违法的，不可能被登记或者承认，故出现巨大的交易风险和社会纠纷。
（四）农村土地使用权的价值实现受到限制
农村土地使用权的使用目的和流转的限制，会造成两方面危害，一是可流转的土地使用权因目的限制，不能与国有土地平等流转，转让价格较低，导致收益远低于国有土地；二是为了解决城市发展用地需要与国有土地建设用地使用权指标有限的矛盾，政府采取征收的手段，将农村土地征收为国有，继而转化为国有土地上的建设用地使用权用于出让。土地征收本以公共利益为目的，但是现实中某些地方政府为了扩大政绩或者因为其他因素，对农村土地进行不合理征收。更有甚者，征地单位未经审批便对农村耕地进行征收，为了暴利进行非公益开发，且对失地农民的补偿标准偏低，使他们难以维持生计。
三、农村土地使用权流转制度重构
农村土地使用权流转制度的重构，要以农民利益与公共利益的统一为基础，做到统筹兼顾。
（一）建立完备的农村土地承包经营权流转机制
农村土地承包经营权是设立在农村土地上的用益物权，其中涉及农民集体所有土地和国家所有由农民集体使用的土地。后者有在国家土地使用权上设定农村土地承包经营权的情况，这可认为是对国家赋予农村土地使用权的转让，与基于农村土地所有权而设定的用益物权有所不同，但从非征收关系的角度看，并不影响农村土地承包经营权流转的制度设计。
1.拓展设立范围和方式。在发包方面，鉴于农村家庭承包土地能力有限，对于非四荒地的承包主体，应扩张到有能力承包经营的非本集体经济组织企业或个人，防止土地闲置。但鉴于农村土地承包经营权仍属于优先照顾本集体成员，故在扩大集体经济组织成员外主体承包经营权范围时，同等条件下优先发包给本集体经济组织内的农户。在程序上，类比四荒地的要求，对集体经济组织外主体设立土地承包经营权，要经过集体民主程序通过，报乡（镇）政府批准，采取招标、拍卖、公开协商的方式取得。至于农民集体经济组织设立农村土地承包经营权的方式也可以拓展，如出让、抵押、入股、信托等形式。
2.创新流转方式。在流转方面，除保留原有流转形式外，应对列举的流转形式进行拓宽，并规定在这些流转形式下行使农村土地承包经营权的内容。
第一，尽管农村土地承包经营权允许以转让、转包、出租方式流转，但为了避免农村土地承包经营权如此流转变相成为炒地皮，对农村土地承包经营权的流转后的使用年限要有明确的规定。具体设计，权利人取得农村土地承包经营权后，耕地在2年内、草地在3年内、林地在5年内不得转让，若确实有特殊需要转让，须经村集体经济组织审查认为属于特殊情形，经同意可以转让，经报备可以转包、转租，而再一次流转也要按照同样的期限和程序进行限制，其中转包和转租还要经最初的土地承包经营权人的同意。
第二，以农村土地承包经营权设定抵押，依照《物权法》有关抵押的规定进行，但也要考虑到抵押权行使时要保证流转后的农村土地承包经营权依然为农业用途。农村土地承包经营权与建设用地使用权不同在于农业用途，抵押时承包经营权土地上的一些作物也要一并抵押。按照现有法律规定，转包和转让不允许超出农村土地承包经营权设立时确定的使用年限，但这样对于侧重价值担保的抵押权就会产生很大的影响（农村承包地使用目的的限制性，变价有难度，从扩张使用价值来塑造价值），故立法中应允许对某些土地承包经营权设立抵押权，在法定条件下，可以由抵押权人要求抵押人顺延承包时间，笔者认为顺延承包时间累积不得超过5年，顺延的费用由抵押人承担，农民集体组织无正当理由下不得反对。允许土地承包经营权人就一定期限内的土地承包经营权作为成立抵押，比如土地承包经营权距到期还有25年，而合同期届满后还剩24年，那么可就其中的4年土地承包经营权为抵押，而后20年期限的农村土地承包经营权可以为继续抵押，以此增强融资功能。
第三，完善农村土地承包经营权入股形式流转。《决定》中提及农村土地承包经营权通过入股发展农业产业化经营。入股的形式，只要不违反承包合同约定或者法律规定，发包人不得反对。笔者认为，农村土地承包经营权以入股的形式进行流转，流转的对象要以从事农业建设的经济体为限。农村土地承包经营权入股后便成为经济体的财产，原承包主体丧失权利人地位，成为股东。故在农村土地承包经营权到期后应由经济体按照国家法律规定主张续包，续包时同等条件下具有优先权，但需要经过村集体民主程序通过和乡（镇）政府批准。
（二）建立城乡统一的建设用地市场
《决定》中提出农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市，形成统一的城乡建设用地市场。
1.完善农村集体经营性建设用地使用权的设立。农村集体经营型建设用地使用权的设立要明确农村集体经营型建设用地的用途，从《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的第八条第一款规定来看，农村集体经营性建设用地使用权主要用于工商企业，包括个体户，至于是否为本集体内的企业则不论，该办法第五条规定禁止这类经营型建设用地用于商品房和住宅建设。今后的立法可以借鉴此办法，允许对本集体外的企业或个人以工商业经营为目的而设立集体经营性建设用地使用权，但本集体经济组织内的经营企业或个人在同等条件下应有优先权。一般情况下，农民集体外的企业或个体户对于农村建设用地使用权的出让，应采取招标、拍卖、挂牌或者公开协商的方式在土地交易所进行交易。唯有涉及农民集体重大利益的情况下需要经过村集体民主程序通过，应符合规划要求，且要向上级行政管理部门申请、审批。农村集体经营性建设用地使用权的年限应设定最高年限，可以比照国有用地的年限规定。当该使用权届满，届满时的使用权人可以主张续期，在同等条件下享有优先权。
2.科学设计农村集体经营性建设用地的流转机制。农村集体经营型建设用地使用权的流转，要区分不同的形式，具体情况具体设计。
首先，以转让、出租和入股的方式流转集体经营建设用地使用权时，受让人、承租人或入股人需为从事工商业经营的主体。出让合同有特殊约定的，还要符合特殊约定。至于其他限制条件则依照出让时的法律规定来适用。至于流转是否要征得村民集体同意，笔者认为不需要其同意。毕竟该土地使用于非农业经营，且对农民后续直接利益影响不大，无需管制过严。
其次，以抵押或者信托的方式流转集体建设用地使用权，抵押权人和受托人无须为特殊主体要求，但是抵押权实现时受让人及受托人进行投资的，应该符合经营性建设用地的主体要求及行业要求，其他条件则类比转让的规定。在抵押权的设定上，集体经营性建设用地使用权，应作保值延期的规定，其原因是，工商业用地紧俏，抵押时土地上之建筑物亦一并为抵押，价值时间磨损不严重。即便是单独转让的使用权，也因不以农业建设为限制，以及续期优先权的保障，虽有主体工商业主体营业限制，但市场较广，价值影响甚微，无需刻意做出激励。
最后，农村集体经营性建设用地使用权可以单独流转，毋须以其上有建筑物为构筑物一并流转的必要，但已有建筑物的须一并转让，避免房地一体转让原则破坏，造成法律关系复杂化。同时对流转方式上要留有兜底余地，授权下位法，以备将来之需，至于其他方面的一些规定可以准用国有建设用地的相关规定来参照立法。
（三）谨慎推行宅基地上房屋财产权的流转
农村房屋产权流动的理论逻辑，在本质上是农村土地产权制度改革转型时期农村房地物权制的安排。在诸多农村土地使用权的设定上，宅基地使用权是最具有福利性的权利，由于宅基地使用权的设立目的在于保障农民集体成员的居住权利，故认为在宅基地的取得上依然要实行“一户一宗宅基地”“宅基地不得单独转让”“宅基地房屋转让、出租，不得再申请房宅基地”“非本集体成员不得申请宅基地”。此并非是要完全限制宅基地上房屋的流转，只是为宅基地上房屋的流转确定一个范围。首先，允许转让宅基地上的房屋所有权给本集体之外的主体，但仅限于五种情形：第一种情形是因合法原因获得两宗以上的宅基地；第二种情形是该农户在其他集体或者城镇有自己的住房；第三种情形农户失去集体成员身份；第四种情形是宅基上的房屋设定抵押而抵押权实现；第五种情形是非本集体成员受让宅基地上房屋后再次转让。同时要确保同等条件下，本集体无宅基地或者宅基地面积未达到法定限定面积的集体成员有优先购买权。其次，本集体以外的主体通过转让获得宅基地上房屋的所有权后，由法律规定宅基地的使用期限，使用期限的起算点自受让人从本集体成员受让房屋所有权之日起算。如果在使用期间届满前其获得集体成员资格或又转让给本集体符合要求的成员，则允许该使用期限在届满时不适用。宅基地使用权届满前或者房屋毁损，宅基地使用权回归到集体，至于宅基地上的房屋仍在的，集体可以通过折价补偿来解决。再次，允许在宅基地的房屋上设定抵押权，但抵押权实现时，适用转让宅基地上房屋的规定。最后，宅基地上的房屋可以出租方式流转，且条件不受转让方面的限制，仅以一般限制作为条件，但假租赁之名，行转让宅基地房屋之实，一经认定，本集体可以向法院起诉，确认性质。
（四）建立统一的农村土地使用权的登记制度
如果农村土地使用权流转的限制执行放宽，农村土地使用权的流转的安全就会成为一个亟待解决的问题。为了充分保障农村土地使用权流转的安全，应对农村土地使用权所有的流转过程都要到登记机关进行统一登记，并且由登记机关发给权利证书，确立登记的实质效力，不登记则农村土地使用权设立和流转并不能确认为使用权的变动。在登记技术上，最好将集体所有土地划分成块到登记机关备案，以此方便登记上的形式审查和使用权查询，也有利于保障农村土地使用权在流转中的安全。
（五）严格限制国家对农村土地征收，采取以用的新模式
《决定》中提出要缩小征地范围，严格征收程序，故在修改《土地管理法》时，应明确公共利益的标准和等级，有针对性地采取征收或者其他替代措施来代替征收，以保证农民的合法权益。
1.在涉及国家安全、重大国家利益和社会利益时，应允许国家对农村土地进行征收，但征收的程序一定要公开化，保证农民的知情权、参与权和协商权。征收的程序应变更为“申请征地—预公告—协商补偿安置—报批—审查批准—公告—实施补偿安置—供地”。
2.对一般性的公益，政府可以用征收方式获得农村土地所有权，但程序要相对严格。在上一段提到的征收程序之前，要形成明确的公益实施方案，并召开听证会，听取各方——特别是被征地农民的意见。在申请征地时需将听证会的意见形成书面材料一并提交，审批机关要进行严格的初级审批，方可进入预公告等后续程序。同时监督被征收的农村土地是否按照原定规划用于公益，如若未使用于公益目的，则有必要采取相应的措施。
3.对一些公共利益的模糊地带，比如不单纯为公共利益，其中还夹杂着商业利益、个人利益和政绩而需要使用农村土地的，则不允许通过征收获取农村集体土地的所有权。如果涉及政府参与使用的，可由政府采取租赁等形式来取得农村建设用地使用权。对于其中涉及的部分公共利益，则允许政府在土地交易所之外，通过协商的形式，与农民土地所有权代行主体订立农村土地使用权合同，并在登记机关办理登记，至于其他程序则按照农村集体经营性建设用地使用权的相关程序执行。需要注意的是，当涉及农用地使用则需要经过必要的审批手续，在涉及交易的土地上，之前如果已经设定了权利，可由政府与权利人协商，经同意后，通过给予适当补偿涤除土地上的权利。
4.对开始出于公益而征收的土地，而后未能用于公益性建设的情况，应设定特别程序，以保护农民的合法权益。在发现征收土地并按规定使用未用于公益目的，而挪作他用，原集体所有权人可以向土地使用权出让部门主张，就用于非公益使用时的收益扣除征收补偿、政府土地平整等费用后，按照一定比例分配利得，并促其纠偏。但被征收的土地，刚开始用于公益使用，而后来因为调整，经依法规划转为非公益使用，则原集体所有权人不得主张分配。
5.毋庸置疑，农村建设用地的社会资产价值日益呈现，这就更加强调规范农村集体用地交易行为的重要性，也是当前农村土地制度改革的重要方向。尽量减少农地征收的范围，加快农地自由流转市场的建立，繁荣合法的土地交易市场，土地的真实价值将会在市场中依据市场规律而形成，减少了行政干预，真正回归价值本身。
四、结语
农村土地使用权流转制度构建认识前提是：从社会整体利益出发来解决对集体土地所有权附加的诸多限制。农村土地制度改革是在坚持农村土地集体所有权前提下的改革，不是土地私有化改革，是集体土地所有权制度的完善，改革是为了更好地实现农村土地集体所有权的目的。因而，农村土地流转应在保证社会主义公有制主体地位的前提下寻找解决的路径。理念上既要保证社会主义公有制的主体地位，也要避免国有化的极端。对于农村土地使用权流转，曾经存在过两类比较极端的观点，一个是将土地完全私有化，成立农民的土地私有权，再一个便是通过征收将所有的农民集体土地国有化。将农民集体土地分配给农民私有的理由是，要保证耕者有其田，保证农民在土地权利上的完整。这种观点不仅与我国宪法规定相违背，且其真实本质是为资本夺取中国土地大开方便之门。通过征收程序将土地完全国有化则是另外的一种极端，存在诸多不合法和不合理之处。以《决定》内容为蓝本进行统一的立法和法律梳理，对《物权法》《农村土地承包法》和《土地管理法》进行统一的构建是农村土地使用权流转未来的方向。
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农村集体土地法篇10
1农村土地集体产权的主体化
在集体产权可以分割的条件下，不同的权利项可以包含不同的主体，但是这些不同主体之间的关系是根据集体所有权的性质、形式和职能而开展的。因此，实现农村土地集体产权的主体化是集体产权主体化的主导方向，其可使农村特定范围内的土地归属于某一个农民集体，也就使得这些特定的土地成为农民集体所属的财产和资源。只有明确了集体土地的主体归属关系之后，土地的性质、形式和作用才能得以最终确立；对集体土地占用、使用和支配的各项权利组成的复杂产权才可以有序的形成；同时也才能在农村社会中确立一种科学的财产秩序；农村土地集体产权的主体化才能够形成明确的物权和产权，保护农民群众的合法权益，同时还能够极大促进农民群众农业生产的积极性，这是农村土地集体产权主体化的主要作用。
目前，在我国法律体系中规定农村土地属于乡镇、村集体和村民组织集体所有，但是在法律体系中没有明确乡镇、农村和农民之间主权的边界和范围。由于不同地区农村经济发展水平存在很大的差异性，同时还存在显著的文化差异，农村土地占有关系表现为多种多样的形式，法规在制定过程中很难全面照顾到。尽管在上世纪我国出台的《土地管理法》中规定应该农民集体土地进行确权登记颁证，但是具体工作并没有全面开展。
进入新世纪以来，特别是党的十八大系列会议对农村集体土地确权颁证高度重视，2011年国土资源部、农业部和财政部联合颁发了《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》，其中明确规定了要加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等权属确权颁证工作，确保农民群众的土地物权。这项工作在确认农民集体、农民和土地长期稳定的的产权关系方面发挥了积极作用。
2农村土地集体产权的主体化机制分析
2.1在原有集体土地产权制度下，通过维护农民群众合法权益缓解当前矛盾
首先，稳定农民群众的土地产权。在2002年颁布的《土地承包法》使得农民群众土地使用权有了明确的法律依据。现阶段，农村集体土地产权确权颁证工作需要在很长一段时间内才能完成，因此，需要继续坚持三级所有的土地产权制度，在农民群众市场中的对等话语权尚未形成之前，要依靠法规保护农民群众的合法权益。
其次，明确土地用途权责。在农村集体土地使用过程中，要明确农民群众、政府和村集体以及开发者之间关系和权责。政府在土地流转、开发利用等环节只起到监督和服务引导作用。对于用于公共建设用地而征地的必须严格限制和审查。要保证农民个体、村集体和开发者中之间保持平等的市场主体地位，按照市场化原则，体现土地在市场的价值和作用，实现土地使用权的自动流转。
同时，还要保证被征用土地农民的补偿标准符合市场价值，确定补偿最低限额，补偿价格以市场为准；最后，通过立法提高农民群众的参与权。农民群众在土地征用过程中，对市场信息的了解十分有限，处于弱势地位，保证农民群众直接参与到征地谈判过程中，可以保证征地结果的合理性和科学性。在收益方面，承包权范围内的土地补偿费应该完全归属农民。
2.2限制政府部门的征地权限
首先，明确界定公共土地概念，限制政府随意征地行为。政府部门要完全退出非公共用途的土地农转非过程，不能参与市场主体的谈判过程，最后土地征用的结果在行政部门的认定主要体现出政府部门公信力。