土地法学概念篇1
小学生进入中年级，第二信号系统活动逐渐占主要地位。他们的学习不再像初入学时那样依赖直接的刺激物，他们的抽象思维已有所发展，具备了从简单的比较、分类向简单的推理、概括等逻辑方法发展的基础。因此，中年级概念教学具有以下两个明显的特点：
其一，开始要求用较严谨的语言表述概念的内涵。相对于低年级，在表述概念的内涵时，教材逐渐加强了语言的严谨性和科学性的要求。教材中，日常性的语言大大减少，如“东西”之类的词语越来越少，取而代之的是科学上常用的“物体”等词语。
其二，教材所揭示的概念的内涵与外延仍然是较低层次的。教材所揭示的概念的内涵或外延都是比较简单的、基本的。例如：“在水中浮着的物体受到一个向上的力，这个力就是水的浮力。”这里只揭示了“浮力”的方向，并没有涉及浮力是如何产生的，浮力的本质（水的压力差）等。值得一提的是，有许多概念，教材并没有要求揭示其内涵和外延。这类概念，或者是直接引用儿童日常生活中已形成的概念，如“螺丝钉”、“喷壶”等；或者在引入日常概念的基础上，寻找共同特征，如“果实”、“鸟”等；或者是直接引入科学概念，让儿童通过多次接触、使用这些概念，去体验这些概念的大致含义，如“脊柱”、“关节”等；还有些概念是在让儿童观察自然事物范例的基础上，运用归纳、概括的方法抽象出来的，如“哺乳动物”、“溶解”等。
根据以上两点特征以及概念本身的基本逻辑特征，教师在揭示概念的内涵和外延时，应注意只使用简单的和基础的逻辑方法，并且只要求学生用这些逻辑方法去获得概念，不要求他们知道这些方法本身的内涵。在中年级，这些简单的和基础的逻辑方法主要有以下几种：
一、概念的限制法和概括法
概念的限制法是由外延宽的概念过渡到外延窄的概念的逻辑方法。应用这种方法时，要增加原概念的内涵，使它的外延相应地减少而过渡到新的外延较窄的概念。例如“砂质土”的概念可由“土壤”的概念通过限制而来：
土壤——地面上能够生长植物的土。
砂质土——地面上能够生长植物的、含砂多的土。
原概念的内涵增加了“含砂多”，就可使其外延缩小，变为外延窄的“砂质土”这个新概念。
概念的限制法只在具有属种关系的概念中进行，而且有一定的限度。例如，
限制限制限制果实─肉果─苹果─红玉苹果。限制到具体的种“红玉苹果”，就不能继续限制下去了。
概念的概括法是由外延窄的概念过渡到外延宽的概念的逻辑方法。应用这种方法时，就要通过减少原概念的内涵，使它的外延相应地扩大，转化为外延宽的新概念。例如，“土壤”的概念可以由“砂质土”的概念通过概括而来：在“砂质土”的内涵中减去“含砂多的”几个字，便可得到“土壤”的概念。
由于中年级儿童的认知水平有限，自然教材并没有严格按这种逻辑方法获得概念，往往通过观察直观形象的自然事物或现象，然后运用语言归纳（概括）来得出概念。例如，“哺乳动物”，是在让学生观察猫、牛、猴、狮子的外形、繁殖、喂养后代的情况，找出它们的共同特征之后，再进行归纳：“猫、牛、猴、狮子在外形和繁殖、喂养后代方面有很多共同特征，它们是同一类动物，叫做哺乳动物。”教材中还有“金属”、“水的净化”等概念，也是采用类似方法获得的。诚然，这还是属于由外延窄的概念过渡到外延宽的概念，也是概括的一种形式。
二、概念的定义法。
它是通过揭示邻近属概念和种差来说明概念内涵的逻辑方法。用公式表示是：
被定义概念＝种差＋邻近属概念
定义法在中年级自然教材中有三种形式：
1.性质定义指用被定义概念所反映的对象的性质作为种差下定义的方法。例如：
（附图{图}）
～～表示种差；＝＝表示邻近属概念；
——表示被定义概念。（下同）
教材中还有“螺丝钉的共同特征”、“水的浮力”、“骨胳”、“污染物”、“温度”、“导体”、“绝缘体”、“热胀冷缩”等概念，是运用性质定义来揭示概念内涵的。
2.发生定义指用被定义概念所反映的对象的产生或形成过程中的特征、来源作为种差下定义的方法。例如：
（附图{图}）
教材中还有“大气”、“脱臼”、“污染源”、“摆”、“摄氏温度”等概念是运用发生定义来揭示概念内涵的。
3.功用定义用被定义概念所反映的对象的功用作为种差下定义的方法。例如：
（附图{图}）
“土壤”的概念也属功用定义。
三、概念的划分法。
划分是揭示概念外延的逻辑方法。物质、生物的分类，一般都属于划分法。
划分由划分的母项、子项和划分的依据三个部分组成。例如，对“土壤”概念可作如下划分：
根据含砂和粘土的多少，可以把土壤分成三类：含砂多的叫砂质土；含粘土多的叫粘质土；砂和粘土含量差不多的叫壤土。
在这里，含砂和粘土的多少是划分依据，土壤是母项，砂质土、粘质土、壤土是子项。
教材中还有“肉果”和“干果”的概念是通过划分得出来的。
四、语词解释法。
是对语词的意义进行规定或说明的方法。它告诉我们一个语词表达什么概念，并不揭示概念的本质特征。不是概念的定义，只是明确概念的一种重要的辅助方法。例如：
磁铁指南的一端叫做南极。
其他还有“北极”、“上”、“下”等概念，都属于用语词解释法说明其含义的。
土地法学概念篇2
「关键词物权、他物权、地上权、物权法原则
1我国土地物权制度的基本理论
物权与债权同为财产法的两大支柱，但相较于债权，物权具有支配性、绝对性及排他性，故物权法在各国立法原则上均采取物权法定主义规则，即由法律事先强行对物权之种类、内容及其效力等予以规定，而不允许当事人在此内容方面有意思自治。同时又因物权法（尤其是土地物权制度）与各国的政策性规定关联很强（如各国所有制的不同），这样各国物权法虽在物权法原则及物权效力上具有相通性，但彼此的物权种类却因各国的政策性选择及习惯法的作用而有很大差异。
自物权法的发展及其规范内容来观察，土地自始至终均为物权的最重要的标的，土地物权是最基本的不动产物权。我国目前有关土地的立法性文件林林总总，虽已达100多件，但从土地为物权标的角度来看，因我国目前尚无完善物权法，民法基本法《民法通则》甚至未使用“物权”之概念（其第五章仅有“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”为章名），如严格依物权法定主义原则，则除所有权之外，很难依现行法而确定我国的土地物权种类及其体系。此立法背景亦导致法学理论界在阐述我国的土地物权制度时，于概念使用的不规范、土地物权种类及其体系的极不统一与混乱的现状。相应地亦导致土地经济学界在概念使用上的不统一（如土地产权概念），故目前在我国确有制定一部物权法之迫切需要。而制定物权法则首应明确我国物权法在民法体系上的选择与定位，即我国目前的物权立法（实质内容的）与理论研究均经前苏联而继承传统大陆法系（以德国民法、法国民法为首）一脉，并非英美法系的财产法制度。而在大陆法系，物权是以所有权为核心而建立其抽象体系，并经现代社会的发展而侧重向他物权体系拓展，以达物尽其用的社会目的。至于“产权”则为英美财产法上的概念，而英美财产法（包括整个英美私法）是在判例的基础上发展起来的，没有由能够适用于各种具体的财产权利的共同性效力及属性构建起来的一般性的、抽象性的财产权概念，这与将物权作为与债权相对应的概念，并将支配性属性寓于整个物权制度之中，讲究抽象的演绎方法的大陆法系很不一样，英美法中的财产权或产权概念很难在大陆法系的物权法体系中找到合适的定义，这是两大法系的差异性所致。而我国目前所讨论或拟将制定的，很明显是继受大陆法系的“物权法”制度。故在我国应摒弃产权概念在土地物权制度中的使用。
2土地所有权-公有制的定位
我国土地在所有制上经几十年的发展已形成现在的分属国家与集体所有的公有制局面，这是探讨我国土地物权法制度的基本前提。土地国家所有权在一些基本理论问题上已有较统一的认识，而集体土地所有权则在以下两个问题存在争议：其一，集体土地所有权的主体虚化，不能体现所有者的地位与利益；其二，集体土地所有权的内容远较一般所有权而大受限制。就第一个问题而言，则已不仅为物权法问题，而关乎所有制度。实际上集体所有权的主体应为全体集体组织成员，但就具体权利的行使倘应由全体成员或须征得全体成员的同意，则在事实上为不可能，故应须在选举基础上推举集体组织的代表，并由此代表（一人或数人）依全体成员的意思来行使所有权，并为全体成员取得因行使所有权而获得的利益。至于该集体组织的代表如何产生，如何行使所有权等则应由民法及相关法律共同规定。就第二个问题而言，其权利内容的限制实际上是受集体所有的土地用途（无非是为了农耕或非经营性建筑，如宅基用地等）的限制，且倘考虑到目前各国对耕地的保护以及我国公有制的性质，则这一点是不足为怪的。当然在如何限制方面也确实存在许多需完善的地方。
3城镇国有土地他物权
现代物权法在强调传统的以所有权为核心的静态归属的同时，更不断地向动态利用方面发展，其表现则是他物权体系的发达。因为在物权法一物一权主义原则下，一物之上只能存在一个所有权；而在资源有限的现代社会，所有权相对于众多的人口的需要来讲，终是少数，倘再有所有权崇拜的心理作用，则物（社会资源）很难流转到其最佳或最需要利用人手中，必造成资源的浪费，这样就必须在所有权（自物权）之外另辟途径。而物所具有的使用价值与交换价值的二重属性正好迎合此需要，这样在物的这二重属性基础上构建起来的他物权制度在现代社会获得巨大的发展，并在将来也深深地影响着物权法的发展趋势。我国城镇国有土地使用制度改革实质上亦是按此思路进行的。城镇国有土地的所有权主体为国家（实代表全体人民）所垄断，而国家主体为抽象的存在，其权利必须由实然的主体去行使，即设立国家所有权的代表机关。另一方面，既然国家垄断所有，则在土地交易市场上不可能存在所有权的交易，而城镇国有土地要改变以前无偿无期无限制的使用状况，并使土地进入地产市场成为交易的客体，则必须寻找另一种土地上的权利替代土地所有权以带动土地进入流通领域。而这种权利在我国就是土地使用权。
土地使用权概念在各国物权法上并未有见，就概念的科学性来讲，此概念并不能完全地揭示其内涵，因为土地使用权的内容依我国现行法的规定来看，并不是单纯的使用，至少还应包括占有、土地的开发及收益等权能。但此概念在我国的使用已相沿成习，故立法及大多学者均使用此概念。另自所有权权能之角度看，使用又仅为所有权的一项权能，且用益物权也主以使用为其最基本的权能。这样在我国就土地的用益物权方面使用“使用权”这一概念时，就不得不繁琐地限定“城镇国有土地使用权”、“宅基地使用权”、“农村土地使用权”等以示区别。土地就其用途而言，无非耕作与建筑（包括宅基地）二种，城镇国有土地使用权的内容则主要是建筑及土地开发，此类似于传统大陆法系中地上权内容，故大多民法学者主张以地上权概念取代“土地使用权”概念。笔者亦认为采用地上权概念有助于我国土地物权体系的建立。但也应看到：地上权是在土地私有制条件下产生的概念，地上权的内容广于我国的国有土地使用权概念，即地上权还包含了非开发性经营的宅基地使用权。故在我国采用地上权概念，只须明确在他人土地上从事建筑及开发为其内容，这样现行的国有土地使用权，农村或城镇集体土地的宅基地使用权均包括于其中，至于哪些地上权可以进行交易则可由法律规定解决。至于有些学者所认为应成为一项独立物权的土地开发权、土地经营权，实际上均仅为地上权的内容或权能，已为地上权概念的内容所包括，并无独立的必要。
我国选择地上权（下述均用地上权概念代替土地使用权概念）作为国有土地使用制度改革的出发点，其原因在于：①确保土地公有制；②担保物权（不动产担保物权仅有抵押权一种）在性质上虽为他物权，但它追求的是土地的交换价值，倘以土地所有权作为抵押权的标的，则在抵押权实现时即会导致土地所有权的移转，此与坚持土地国有原则不符；③地上权是以追求土地的使用价值为内容的用益物权，地上权的享有与行使以实际占有土地为其基本条件，地上权的移转与流通，必导致土地占有人（即利用人）的不断变动，这样在有序的房地产交易市场条件下地上权的流转，就必带动土地流转到最佳的利用人手中，而丝毫不动摇国家所有人的地位。这样在私有制国家以土地所有权与地上权为二元交易标的模式，在我国因公有制度原因就仅能体现为以地上权为交易标的一元模式。目前，城镇国有土地使用权依行政划拨或出让合同而取得，在性质上这两种土地使用权（地上权）均应为物权，只是因取得方式不同而在权利效力上有所差异。
地上权的移转，自民法上看即为地上权人对其权利标的-地上权依法律行为方式所作的法律上的处分，即地上权人对其所拥有的地上权享有处分权。此处分权的享有为地上权交易市场得以形成的法律逻辑起点。地上权人处分地上权行为的方式大体有买卖、互易、赠与、设定抵押权等。买卖、互易、赠与（此为非交易方式）为依债权行为方式使地上权产生变动；而设定抵押权则是在地上权之上再设定一项不动产担保物权，于被担保的债务人不履行债务而导致抵押权实现时，通过变卖、拍卖（在我国现行法上就土地使用权抵押只允许以拍卖方式实现）而使地上权发生变动。故就土地所有权、地上权与地上权之抵押权三者的关系来讲，构成立体层次的物权关系，即由国家土地所有权中派生出地上权，再在地上权之上设定抵押权，前者以土地为标的，后者则以地上权为标的。地上权人通过买卖、互易、设定抵押权等方式使地上权进入流通领域，进而形成房地产交易的二级、三级……市场。
地上权可否成为租赁行为的标的，因1990年《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》与1995年《城市房地产管理法》先后规定的不同而有争议。租赁权虽然在近现代民法中有物权化的趋势，但仍属债权，且是以对标的的用益（即追求使用价值）为内容的用益性债权。既然要使用，则必须要求以对客体的实际占有为前提，这样亦必然要求租赁权的客体必须是有形的实体物。而地上权为不动产物权，显然不成为使用的标的。当然地上权人仍不妨以其所取得的土地出租于他人，但此时租赁之标的为土地，而非为地上权，且还应视法律或地上权设定合同（即我国现行法上所称的土地使用权出让合同）中地上权人有无出租的权能而决定。
土地法学概念篇3
[关键词]土地使用权地上权基地使用权空间基地使用权
一、基地使用权名称的确立
（一）、我国现行土地使用权制度及其不足
土地使用权制度是我国土地使用制度改革的产物，它的出现，使我国土地利用从无偿到有偿。1979年颁布的《中外和资经营企业法》第五条规定：“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分，合资企业应向中国政府交纳使用费”。这里的“场地使用权”就是土地使用权。在此之后，1986年颁布的《民法通则》第80条第一款规定了土地使用权制度。1988年通过的宪法修正案，将土地使用权制度以宪法形式肯定下来。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都规定了土地使用权制度。1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，较为全面的规定了土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止以及划拨土地使用权等问题。1994年颁发的《城市房地产管理法》对土地使用权的出让、划拨等问题作了更为详细的规定。[1]这些法律规定，基本上构成了土地使用权制度的体系，以法律手段保护了土地使用主体的权益。
从我国现行土地使用权制度来看，尽管建设成就很大，但我们不能不看到，根据市场经济的内在要求和发展需要，根据目前土地使用实践，为土地立法所提供的可能与必要，现行的土地使用法律制度还是不充分、不完全、不系统、不协调的，还是一个比较粗线条的法律制度体系，其中还有很多等待解决的理论与实践问题。[2]目前的土地使用权制度，是存在很多问题的，这里不能一一加以论述，我就选择两个比较突出的问题作一下简要的探讨。
第一，以土地所有制的性质为标准来划分土地使用权的种类，而且不同性质的土地使用权有不同的待遇。根据现行法律规定，只有国有土地使用权才可以出让方式设立土地使用权，而集体土地使用权则不允许自由出让，如果需要在集体土地上以出让方式设立土地使用权，必须首先办理土地征用，使集体土地变为国有土地才能出让。集体土地使用权，即集体土地所有权人将其土地无偿分配给本经济组织内部成员使用而设立的土地使用权，如乡镇企业建设用地使用权、农村宅基地使用权。既然在集体土地上可以设立这些土地使用权，为何不允许出让？有人认为，这是保护耕地资源的需要，如果允许集体经济组织出让，那么就会出现集体经济组织肆意出让土地使用权，从而使农业用地减少，顺还广大农民的利益。但也有学者对土地尤其是耕地资源的保护，不在于集体经济组织对其所有的土地有无土地使用权的出让权，关键在于是否严格执行土地用途的管制制度，无论是国家还是集体出让土地使用权，均应严格实行土地使用权审批制度。[3]对于这一点，我也表示赞同，土地所有人应一体享有土地使用权出让权，而不论是国家还是集体。
实践中，大量的建设用地都是在使用集体土地，对于集体土地，首先有国家征用，然后国家出让土地使用权，出让金归国家所有。国家在征用后出让土地使用权，它的费用是相当高的，尤其是在作为商业用地的时候。但是目前国家在征用土地时的补偿标准并不高，折旧使国家获得的出让金要比国家在征用集体土地是给予记忆的补偿金高出许多倍，这就违背了民法中的平等原则。与此同时，国家在征用集体土地给予的补偿金，直接的受偿主体是集体，真正分到集体成员手中的补偿金往往更少。
第二，现行法律关于国有土地使用权期限届满后的地上物的归属的规定不尽合理。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及地上建筑物，其他附着物所有权由国家无偿取得”，这一规定显然有失公平。另外，根据相关法律规定，城镇居住用地的出让期限是70年。这些规定，是有欠科学的，随着人们生活水平的提高，买房已经成为大众化的需求，购置房产也成为人们的一项重要的投资。而且现今各方面的技术水平有了很大的提高，70年后的房产仍然有其价值和使用价值绝非难事。70年后就归国家所有，有违公平、合理原则。
（二）、基地使用权名称的确立
从上面的论述中我们可以看到，我国现行的土地使用权制度存在着相当多的不足之处，因此，需要对现有的土地使用权制度进行整理和完善，已是学者们的共识。但是，如何整理与完善土地使用权制度，学者们有不同的意见。这些不同的意见在物权立法中，主要反映在如何规定土地使用权、能否用地上权取代土地使用权的问题。对于这些问题，学者间主要存在三种不同的意见。第一种意见认为，物权法应当采用土地使用权的概念，不应当用地上权的概念取代土地使用权。这种意见的理由，主要是我国的土地使用权与大陆法上的地上权是不同的，二者存在重大区别。[4]第二种意见认为，我国的土地使用权相当于大陆法中的地上权，可以用地上权概念取代土地使用权。第三种是梁慧星老师的观点，认为我国土地使用权相当于大陆法中的地上权，但考虑到我过大陆的习惯，拟称为基地使用权。
在我看来，我比较赞梁慧星老师的观点，既主张以地上权涵括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，主张以“基地使用权”的名称替代“地上权”的概念。因为我国的土地使用权与大陆法上的地上权是有差别的，二者产生的社会基础是不一样的，所以采用地上权的概念有欠科学。与此同时，如果采用“土地使用权”的概念，则内容过于宽泛。因为土地使用权这一概念不仅包括物权意义上的基地使用权、农地使用权，还包括债权意义上的土地租赁权。基于以上考虑，我赞成以基地使用权替代地上权概念，与农地使用权、邻地利用权、典权构成完整的用益物权体系。
对于“基地使用权”的概念，根据梁慧星老师的观点，表述为：“基地使用权，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。”[5]其中，需要指出的是这一概念中没有提到租金，因为目前基地使用权的设立，不以支付租金为要件。例如因行政划拨而设立的土地使用权是无偿的，农民取得宅基地使用权在长期内仍将是无偿的。在这一概念中，也没有提及期限，因为基地使用权有有期限的，也有没有期限的。
人大法工委二审稿对于基地使用权内容的规定，采取了建设用地使用权、宅基地使用权的概念，并与土地承包经营权、地役权、典权、居住权构成了用益物权的内容。有学者认为使用建设用地使用权的概念，是为了保持与现行法律规定的一致性，因为我国的《土地管理法》第四条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地，交通水利设施用地，旅游用地等。”但是采用建设用地使用权、宅基地使用权的概念，有其弊端。从《土地管理法》第四条我们可以看出，建设用地使用权包括建造城乡住宅，如果是这样的话，建设用地使用权和宅基地使用权的界限就不明确了。这样可能会存在法律适用的交叉，对于乡村住宅到底是适用建设用地使用权的规定还是适用宅基地使用权的规定？[6]因此，适用“基地使用权”的概念，包括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，便不会有这类问题的存在。
二、基地使用权的效力
根据以上的论述，我们把基地使用权表述为在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。在明确基地使用权的概念之后，紧接下来的应当是基地使用权主要内容的构建。在这里，由于受篇幅的限制，主要探讨一下基地使用权的效力。
关于基地使用权人的权利，主要包括基地使用权人的土地使用权及基地使用权的一些相应的处分权。至于基地使用权人的土地使用权，主要包括对土地的占有权、使用权、基于基地使用权的物上请求权、基地使用权的出租与借用以及不动产相邻关系的适用。[7]对土地的使用权即指基地使用权人对土地所有人的土地直接控制，并对所有人的土地按照其属性、用途进行使用的权利。基于基地使用权的物上请求权是指基地使用权人利用土地的圆满状态受到妨害时，便可依妨害形态的不同，而分别行使基地使用权的物上请求权。基地使用权的出租权是指基地使用权为物权，具有对世效力，基地使用权人可以把基地使用权出租。不动产相邻关系，是指相邻近的不动产各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或利用权时，因相互间应当依法给予的方便或接受限制而发生的权利义务关系。
基地使用权人在享有权利的同时，也有一些相应的义务。主要有：第一是交付租金的义务。虽然基地使用权不以租金的支付为要件，但当事人之间也可以作有关租金的约定。第二是按照土地用途进行使用的义务。即基地使用权人应当按照土地用途为使用收益，在使用的过程中，不能违反土地的登记用途，如果确实要改变土地的登记用途，应事先向土地管理部门申请审批。
三、空间基地使用权
空间基地使用权，又称区分基地使用权，指在他人的土地上的空中或者地中拥有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的空间的权利。本来，依大陆法系的民法理论，土地所有人设定地上权后，土地所有人对土地的使用、收益便转由基地使用权人享有和行使。所以基地使用权人对土地的使用、收益的范围，与土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地。空间基地使用权和这种效力及于土地的上下空间的普通基地使用权，在本质上虽同属于基地使用权的范畴，但其使用和收益的范围却有着量的差异：空间基地使用权的使用和收益的范围仅为地表之上或者地表之下的特定断层空间，而普通基地使用权的使用和收益范围，则不仅包括地表之上和地表之下的空间，而且也包括地表本身。
空间基地使用权，是现代各国为顺应土地的立体化利用而创建的制度。空间基地使用权的创设，对不动产物权法的发展有革命性的意义。土地作为资源的一种类型，具有资源的稀缺性特征，随着人类的进步，资源也显得日益贫乏，土地的空间利用毫无疑问具有极大的经济价值。科学的进步，尤其是建筑技术的进步，使人类对土地的利用延伸至空中和地下，使人们实现了对土地的立体利用。空间基地使用权的创设，满足了这种实践需要。
既然空间基地使用权有其特殊的价值，那么物权法应如何规定空间基地使用权呢？有学者认为，空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。[9]也有学者认为，一定的空间只能基于土地才能产生，正是由于空间利用权与土地所有权、土地使用权不能分离，因此空间利用权应当归物权法调整。“无论是普通地上权或区分地上权，均以土地为客体，以土地的上下为其范围，仅有量的差异，并无质的不同，故区分地上权并非系物权的新种类，除有特别规定外，应适用关于地上权的规定。”[10]我同意后一种观点，对于我国物权法而言，应将空间基地使用权在基地使用权中加以规定，没有必要作为用益物权一章中的一个单独种类，给予专门的规定。
大陆法系国家或地区对空间基地使用权的规定是在民法典有关用益物权的相关章节进行规定的。有三种方式。第一，根据德国的《地上权条例》，所谓地上权系以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。也就是说，空间地上权的概念已被地上权的概念所包含。第二，日本是通过对民法典进行修正时采取“附加”的方式规定空间权的，以保持民法典的整体框架和条文序列。日本将空间权的条款附加在“地上权”一章最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分（即第269条之二）。第三，瑞士民法典则将有关空间权的内容，则规定在“建筑权”项下的第779条。该条第1款规定：“在土地上可设定役权，得权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”在本质上，其等同于其他国家规定的地上权。
从上可知，大部分国家的作法都是空间地上权的概念已经被地上权的概念所包含。这次人大法工委二审稿，在建设用地使用权这一章规定了空间建设用地使用权。其中第141条规定：“建设用地使用权在已经设立用益物权的地上或地下修建地铁、轻轨、空中走廊、车库等设施或者铺设管线的，不得妨害已设立的用益物权的权利人行使其权利。”但是第141条并没有明确给出空间建设用地使用权的概念。
对于空间基地使用权的内容，应该注意以下几个方面：第一，空间基地使用权的客体为一定的范围，它应该具备空间是可以确定的、空间是可以独立使用的、空间是可以依不动产登记进行公示的。第二，空间基地使用权的设定，应由当事人以合同方式进行，当事人设定空间基地使用权的时候，应办理登记。第三，在设定空间基地使用权时，如果有地表其他基地使用权，空间基地使用权的设定不妨害既存基地使用权人行使权利。第四，关于空间基地使用权的期限，期限由当事人协商，但一般不超过土地既存的用益物权的剩余期限。
注释：
[2]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社2002年版，第637页。
[3]张义华：《物权法论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第288页。
[4]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第149-151页。
[5]同[2].[6]李晖：《浅析物权法草案第140条、141条对建设用地使用权的规定》，载自中国私法网。
[7]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第421页。
土地法学概念篇4
引言
中国物权法草案的起草是从1998年开始的。1998年第八届人大常委会委托九名专家学者作为民法草案起草工作小组。这个工作小组在第一次会议上曾经预定了完善中国民法的三个步骤。第一步是制定统一的合同法；第二步是起草物权法，实现财产规则的统一完善；最后制定一部科学完善的中国民法典。现在第一步计划已经顺利实现；针对第二步，中国社会科学院梁彗星教授和中国人民大学的王利明教授受托起草的两部专家稿从1999年到2000年底相继完成。立法机关在这两部专家草案基础上编篡、修改、删节，然后完成了一个中国物权法草案的征求意见稿。2002年的12月人大常委会对王利明教授主持起草的中华人民共和国物权法草案进行了第一次的审议基本肯定了王利明教授的专家稿，现在物权法草案已进入二次审议的阶段。在物权法草案起草的过程中，有关学者已经对物权立法的诸多问题展开过激烈的争论，本文在此谨对物权法草案二次审议稿中所有权、用益物权和担保物权中所存在的若干问题提出一点个人的见解。
所有权部分
物权法起草过程中关于所有权立法，主要涉及两个问题：一为是否按照所有制的标准来划分所有权，二为是否坚持对国家所有权给予特别优先保护，即国家所有权是否应与其他所有权一体保护。围绕这两个问题，形成了两种针锋相对的观点：三分法和一元论。三分法观点坚持生产资料所有制的分类标准，在物权法中集中规定国家所有权和国有企业财产权，并坚持对国家所有权予以特别优先保护。[1]而一元论观点则反对以生产资料所有制为标准，而主张以所有权的客体为依据，不在物权法中规定一般国家所有权，反对对于国家所有权给予特别优先保护，而主张对合法财产一体平等保护。[2]对于三分法和一元论，笔者部分赞成部分反对。
一、关于所有权类型划分的问题
笔者并不赞同一元论中主张以所有权的客体为依据进行划分。正如王利明教授所说，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。[3]而且这种回避所有权类型划分的做法不能真正解决我国所有权立法中存在的问题。王利明教授的物权法草案二次审议稿中的所有权部分仍然沿袭了我国现行民事法律制度，即以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式，即分专章专门分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列。笔者认为，在我国物权法中采纳这种分类方法存在很多问题：
（一）所有权主体呈多样化趋势，如果仍按此标准划分则会出现很多遗漏之处。如果说我国曾经以所有权主体作为标准，在《民法通则》中确认所有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式，其主要原因在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制，所以相应地在法律上也就确认国家所有权和集体所有权两种形式的话，那在当今我们已经重新认识了公有制的形式，确认公有制可以有多种表现形式，在法律上也就不能简单地只确认国家所有权和集体所有权了。[4]例如公司财产的所有权主体应该归属拿一类呢？
（二）国家、集体、个人的分类在我国的宪法中已经有所体现，虽然说在物权法中重复规定可以说是宪法在各部门法中的具体化体现，但物权法作为私法，它是应该保护平等民事主体的所有权呢？还是应该保护所有制制度呢？
（三）王利明教授在解释为何按所有制类型划分所有权的理由时曾提到：“如果物权法不对公有财产加以规定，也难以体现出平等保护的原则。”[5]但是如果在物权法中规定了公有财产也不一定就能体现出平等保护。如果要在物权法中体现平等保护就不能规定国家集体所有权的特殊性，而不是应不应该规定公有财产。
虽然笔者对这两种观点都不赞成，但很无奈的是笔者无法提出一个更好的解决办法。而两种观点相较之下，以所有制的标准来划分所有权似乎更加体现出物权法的固有性，因此，物权法草案二次审议稿中的相关规定也许更多的是一种无奈之举。
二、国家所有权是否应与其他所有权一体保护的问题
从理论上讲，国家所有权是否应与其他所有权应当一体保护。首先，一直以来我国就是采取优先特别保护国家所有权，这是源于苏联国家财产神圣的观念和理论，但它与我国正致力于建设完善的市场经济体制的要求不符。因此我们应当适当淡化对国家所有权的特殊保护。其次，国家所有权客体并非都由物权法调整，物权法主要调整国家所有权的外部结构、国家所有权主体外部属平等关系的内容；而国家所有权的主体内部关系中属管制关系的，带有很强的行政管制性，则由经济法调整。因此，从物权法的角度而言，国家所有权和其它所有权具有平等的主体地位，当然应该一体保护。
从客观实际出发，这种一体保护在我国是不太现实的。国家财产担负着不少社会公共职能，为了社会公共利益，在某些情况下，对国家财产的保护应优于个人财产和集体财产。并且在我国，从所有权的客体上看，如土地只能由国家或集体所有；从所有权取得方式上看，国家所有权可以通过征收的方式取得，这些都表明国家所有权存在其特殊性。而且我国公有制的体制也决定了国家所有权的特殊地位。因此我认为这种一体保护在我国存在的可行性不强。因此，笔者以为在物权法草案中应以不做出对国家所有权特殊保护的规定，也不明确表示对国家所有权与其他所有权一体保护为宜。
用益物权部分
一、概念的选择
物权立法用益物权部分，很多学者都提出了各自的构建方式。其中，对于各种用益物权使用的概念分歧很大，而问题大多数集中在采用地上权、土地使用权或者是基地使用权的概念以及采用农用地使用权或者是土地承包经营权等概念的选择之上。曾有学者认为对于这些概念的选择仅仅只是形式上的选择，或者说只是一种文字游戏，其实质内涵并没有多大的区别。对于此种观点笔者是不同意的。
科学的概念是法律体系的基石。一个科学的概念首先必须能够揭示事物的本质特征，而且各个概念间的位阶关系应当十分清晰。因此用益物权中各个概念的特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚；其次要避免生造法律概念术语，注意法律概念的现实基础和社会公众的认可程度，要考虑一个概念的理论储备和实践储备，因此我国的用益物权概念的选择应当与我国现行法律的规定相一致；再次，对于国外的用益物权概念也要具体分析各国用益物权用语概念产生的历史条件和社会背景。尽管地上权、地役权、永佃权等大陆法系民法上的用益物权的概念的确比较精炼，但这些概念的产生都有其历史的和社会的特定背景。如果不加分析地照搬过来，往往容易造成法律用语的生僻以及法律体系的不协调。[6]例如在《德国民法典》中，“土地负担”作为一种用益物权，完全是依据德国社会生活的实际情况而选择的概念。所以概念的选择是极其重要的。因此笔者将物权法用益物权作如下结构设计：第一部分：一般规则；第二部分：建设用地使用权；第三部分：农用地使用权；第四部分：宅基地使用权；第五部分：地役权；第六部分：居住权。其中笔者以为概念的选择应采用建设用地使用权和农用地使用权的概念为宜。
（一）建设用地使用权
笔者使用“建设用地使用权”的概念理由如下：
第一，使用建设用地权的概念与现行法律的规定是相一致的。我国《土地管理法》第4条从行政管理的角度将土地分为农用地、建设用地、未利用地三类，并对农用地、建设用地做出了立法解释。《土地管理法》第4条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国物权法对土地使用权的分类应当与《土地管理法》第4条对土地的分类保持一致。[7]
第二，地上权、土地使用权或者基地使用权等概念都不宜采用。
首先，地上权是大陆法系国家所普遍采纳的概念，不仅王利明教授的物权法草案二次审议稿没有采用此概念，在此之前梁彗星教授主持起草的草案和人大法制工作委员会所起草的草案也都未使用此概念，是有其道理的：尽管地上权的概念具有相当的科学性，但在我国现行法律条件下不宜采用。因为我国法律中的国有土地使用权与地上权所产生的社会基础是不同的。地上权产生的社会基础是“地上物属于土地”这一法律原则，而国有土地使用权产生的社会基础是解决国有土地所有权如何进入市场的问题。因此在选择使用何种概念时不得不考虑各概念产生的社会基础。
其次，土地使用权的内容过于宽泛。因为这一概念不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权，还包括债权意义上的土地租赁权。而且它不仅具有所有权权能层面上的使用权，还存在他物权意义上的使用权。
再次，基地使用权的概念似乎是学者为了区别土地使用权或地上权的使用而创造的概念，其缺乏足够的理论支持。而且基地使用权与传统民法上的地上权含义相同的概念，是地上权的替代词。但既然基地使用权与地上权的含义相同，就没有必要抛弃传统的地上权的概念，而进行概念上的创新。
（二）农用地使用权
笔者认为采用农用地使用权的概念也是根据《土地管理法》第4条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。”因此，采农用地使用权这一概念首先能够与现行法律规定相一致，而且可以清晰地表达以农业为目的的使用土地的权利内容。
然而王利明教授在其物权法草案二次审议稿中使用了建设用地使用权的概念的同时没有使用农用地使用权的概念，而是采用了传统的土地承包经营权。笔者认为值得商榷。首先使用建设用地使用权的概念也就是对《土地管理法》第4条分类的认可，那为什么只采用了建设用地使用权的概念而抛弃农用地使用权的概念呢？其次，虽然土地承包经营权的概念在我国使用了多年，根据法的延续性似乎仍应采用。但是作为物权化的农地使用关系仍然冠以土地承包经营权这种债权化的名称，对此学界争议较大。土地承包经营权是一个既包括农业承包经营权又包括企业承包经营权多种含义的概念，而且在我国法律实践中土地承包经营权历来反映的是债权性质，如果继续沿用，不利于明确其用益物权性质，还会引起物权关系的混乱。
另外也有学者主张沿用永佃权概念。其实多数国家已经不采永佃权的概念，因为永佃权使所有人与使用人永久分离，影响农地合理使用，其“在现代社会不具资源使用的效率”。而且历史上永佃权曾为剥削制度的法权表现。我国台湾地区民法曾采用此概念，但在1999年立法院审议的物权编修正案中已删除永佃权，代之以农用权。
二、典权制度的废存
典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。这是我国特有的制度，在历史上均有所规定，新中国立法中虽无规定，但最高人民法院的司法解释却承认了典权制度，但只将其标的物限定为住房。物权起草过程中，曾经存在两种对立的观点：肯定说和否定说。持肯定说的学者主张在物权法里设立典权制度，这些学者往往从典权制度的价值出发，并且把典权制度是我国传统上的一项物权制度也列为理由。而笔者以为典权制度本身的弊端又是不容忽视的。
首先，一个制度的存废我们首先应该考虑该制度存在的现实意义。其实从现实社会来看，典权制度作为一种用益物权，其用益的社会功能已经渐渐丧失了。典权设立的价额过高，期限的不稳定，而租赁相较之于典权制度，其价额便宜，手续简单而且租期更为稳定。因此，现实生活中人们更加愿意使用租赁制度。而典权所体现的担保功能也在渐渐淡化。以前我国典权制度的出现是因为当时的融资业不发达，出典人只有通过出典的方式获取融资。然而现在关于融资的法律制度已经能够满足社会的需求，无需典权制度的存在，这当然不是说不承认典权，只是不需要再在物权法单独设立典权制度。
其次，有关典权的案例在司法实践中已经少之又少，在大陆地区，解放后，最高人民法院针对典权纠纷下达的有关文件的批复中，有关出典的纠纷均产生于我国进行之前。在其余的20余件房屋典权的纠纷中，案中的典权设定的时间也均在解放以前以及解放后的50年代；60年代初设立者仅有2例。而同样保留典权制度的台湾，根据台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计，有关典权的案子1998年有16例，1999年有431例，2000年有29例，但到了2001年（1～5月）仅有9例。王泽鉴教授据此认为：就整个趋势言，典权已告式微。台湾地区“民法”物权篇修正草案仍保留典权，并增修11个条文，虽然有助于使典权制度益臻完善，但此种法律技术性的调整，实难挽回在中国大陆历经千年发展，在台湾地区施行达数世纪的典权，终将归于消逝的命运。[8]
最后，对于物权变动采取债权形式主义的我国来说，一旦在我国物权法中保留了典权制度，对于典权的设立、变更和中止都需要成立专门的登记机构，这必将耗费大量的人力、物力和财力，而如前所述，关于典权的案例在我国的数量又极为有限，这使得这些专门的登记机构使用率极低，从经济学的角度分析是一种严重的资源浪费。
典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也是会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益。[9]综上所述，笔者认为我国物权法不应保留典权制度。
三、宅基地使用权流转的问题
我国《宪法》和《土地管理法》规定：土地使用权“可以依法转让”，当然实际上这仅仅是针对国有土地而言，因为《土地管理法》规定：农民集体所有的土地的使用权不得“出让、转让或者出租用于非农业建设。”虽然我国《农村土地承包法》允许农民土地承包经营权可以依法流转，但从物权法草案二次审议稿中第163条规定了“宅基地使用权不得单独转让”，第164条也有“宅基地使用权不得抵押”的字样来看，农民宅基地使用权是不能。我认为，这样的规定值得考虑。
关于宅基地使用权能否流转的问题，长期以来人们将分配取得的宅基地使用权作为农村集体经济组织内部成员应享受的基本福利，因此，在实践中宅基地使用权的取得大多是无偿的。基于我国农村宅基地使用的福利性，宅基地使用权的权利主体必然具有特定的身份，原则上只有本集体经济组织内部成员才可以取得。然而，因经济发展、人口流动等原因，原宅基地使用权人不再使用其宅基地的，法律对转让或出租房屋使用权的行为不予限制。按照现行《土地管理法》的规定，对于本集体经济组织内宅基地未达到规定标准的村民申请新的宅基地是允许的；但对于上述的受让方再次申请或购买宅基地，是不允许的；我认为，根据目前的情况，应对法律的相关内容进行突破，也就是说，可以通过合法购买取得他人拥有的宅基地使用权。这就涉及到一个建立农村宅基地有偿流转制度的问题。笔者认为，我国农业人口众多，建立农民宅基地有偿使用制度好处颇多。
首先，在广大农村，农民宅基地闲置和低效利用的现象严重，造成了土地资源的极大浪费，而且在一定程度上加大了农村的贫富差距。建立农民宅基地有偿使用制度可以培养农民珍惜节约土地的意识，促进土地资源的集约、高效、合理利用，有效保护耕地。立法可以规定凡在宅基地标准面积之内的使用费适当降低标准，减少数额；超过标准面积范围的，适当提高标准，增加数额；土地级差收益较高的地段，标准要适当提高。与此同时还应照顾到农民的承受能力，不能因此加重其负担。
其次，农民宅基地使用权的自发流转会严重损害国家、集体利益，造成集体所有土地的失管和土地资产的大量流失，建立农民宅基地有偿使用制度能够规范土地市场。而相应可以加强农民宅基地登记工作，以及农民宅基地变更登记工作。改变宅基地权属关系或用途的，应凭有关批准文件及申请资料，办理宅基地使用权变更登记手续，从而能够有效地对宅基地使用权流转进行监督，及时发现和制止违法行为。关于登记机关的设置，可以参考发达国家的经验，日本在法务局、地方法务局、支局及其派出所；瑞士在各州的地方法院；德国设置于地方法院的土地登记局；英国为政府土地登记局。[10]因此，我认为可以考虑建立一个统一的不动产登记制度，而这个机关可以考虑是不动产所在地的县级人民法院。
担保物权部分
一、担保物权立法定位的选择
1995年颁布的《中华人民共和国担保法》在立法定位上是十分矛盾的：从立法形式上看是一种债权。它采取了与《法国民法典》和《苏俄民法典》相同的立法模式，即不区分“人的担保”和“物的担保”，把具有担保债权实现功能的担保方式，均集中在一起加以规定，使之构成一个完整的担保制度，以便在担保问题上实现从内容到形式的高度统一；[11]而从立法内容上看却又属于一种物权。《担保法》在担保物权的种类、设立、公示以及效力等方面的规定体现了较为浓厚的“物权”性质。因此，从现行法上看，我国担保物权立法定位的选择是难以确定的。
而学术界中，对于担保物权立法定位的选择主要存在三种观点。首先是主张以物权法定位的观点。此观点以梁慧星教授为代表，他认为：“担保法中关于保证和定金的规定，属于民法典的债权编，而关于抵押权、质权和留置权的规定，属于民法典的物权编”，因此认为，“以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。……考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。”[12]王利明教授也认为：“物权法作为调整财产关系的基本法，必须设立完整的担保物权制度，如果物权法中没有担保物权制度，则就不能形成完整的物权法体系，物权法在内容上也就是支离破碎的，而且也不符合其作为财产基本法的地位”；[13]
其次，以李开国、军华等学者为代表主张给担保物权以债权法定位。其主要理由是：首先从晚近制定的两部民法典（俄罗斯民法典和我国澳门地区民法典）看，显示出在民法典债编统一规定债的各种担保方式的发展趋势；其次，建立统一的债的担保制度，有利于明确法律的适用范围，张扬和实现法律的制度价值，而将它们放在物权法中规定，除了有利于人们从理论上认识抵押权、质权、留置权的物权性外，对法律制度价值的张扬和实现，就不如放在债法中有利。[14]
再如孟勤国教授认为，担保物权本质上属于债权，不应在物权法中规定，其主要理由为：一是担保物权不具支配性，担保物权人不能现实地支配物；二是认为担保物权主要是基于当事人的意思，主要是基于合同产生的，因此属于债权，所以应当将担保物权置于债权编进行规定。[15]
针对于上述观点，笔者以为对于担保物权立法定位的选择应由担保物权性质的决定。而担保物权体现更多的物权性质，即支配性、排他性和追及性。
（一）担保物权中的权利人既可以支配提供担保的标的物，也可以支配标的物的价值。当然，担保物权人支配的主要是物的交换价值，设立担保物权等权利的目的主要也是为了支配物的交换价值，并能够在债务不能清偿时就拍卖、变卖标的物所得的借款优先受偿，这是符合物权的支配性的特征的。
（二）担保权人享有的担保物权可以排除来自任何人的干涉，有效地对抗第三人。例如在第三人侵害抵押物，造成抵押物毁损的情况下，抵押权人就可以行使物上请求权，这也表明，担保物权能够对抗第三人。这即体现了物权的排他性。
（三）就担保物权的追及性而言，在抵押权中表现得较为明显，抵押权人有权在他人非法占有抵押物的情况下，享有追及权。但在质押和留置的情况下，由于占有是其成立和存续要件，故当权利人丧失对担保标的物的占有时，质权和留置权都将消灭，当然，对于非法侵害人，质权人和留置权人还是享有追及权的。
从最近部分学者阐述的观点可以发现，物权法定位已成为通说，并被大多数大陆法系国家的立法所采纳。将担保物权定性为物权，并将之归入物权法加以规定，应该说更符合该项权利的本质特征，更有利于我们把握担保物权与其他债权担保方式之间的区别，也更符合大陆法系大多数国家担保物权的立法实践。因此，应将担保物权作物权法定位。而一旦在物权法中规定了担保物权，则笔者认为《担保法》已没有存在必要了。因为现行《担保法》只是一部民事单行法，但其内容却既包括了普通担保，又包括了特殊担保，这是一部民事单行法所难以单独承担的，也是与民事单行法的地位不相称的，必须加以改变。因此，在物权法中整合了担保物权的内容后，现行的《担保法》应当予以废止。
二、让与担保制度的存废
让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[16]
王利明教授主持起草的物权法草案在2002年12月的第一次审议稿中没有规定让与担保制度，但令人不解的是在第二年8月的物权法草案二次审议稿又规定了让与担保制度。事实上对于让与担保制度，王利明教授并不主张将让与担保纳入物权法的。他认为让与担保实际上是一种流质契约，容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，从而将设立让与担保行为作为一种高利贷方式；同时，让与担保设立人与债权人之问常常存在一种通谋的行为，极容易导致债务人利用此种方式逃避债务；另外，让与担保也与我国实践中流行的按揭并不相同，而按揭这种由我国实践发展出来的方式显然比动产让与制度要好。[17]
同样中国政法大学课题组也主张不宜规定让与担保制度。该课题组认为，让与担保这一担保方式从根本上改变了传统担保物权概念（传统担保物权提供担保的只是所有权中的部分权能）。相应地，让与担保制度虽然为债权实现提供高强度保护，但是仍存在如何能够平衡保护债务人利益的新问题。因为债务人在以所有权提供担保后，他将面临恶意债权人不当剥夺其财产、却又难以对债权人进行有效制约的危险。如果还没有及时解决这些问题就以立法加以固定，难免显得仓促。[18]
我国台湾学者谢在全教授认为，按让与担保，系设定人为达到担保债务清偿之经济目的，依信托约款（让与担保契约），将标的物之权利，移转于债权人之非典型担保，故其基本构造系信托行为的债之关系加上权利（所有权）之移转。准此以观，当事人问就让与担保之设定虽具有担保债务清偿之目的与担保之作用，然并非创设法律所未规定之担保物权。[19]可见，依谢在全教授的观点，当事人间设定让与担保，并未创设担保物权。既然并未创设担保物权，当然也就不能称其为担保物权，自然也就不能在物权法中规定。综上所述，笔者不赞成在物权法中规定让与担保制度。
注释：
[1]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京中国法制出版社，2001年。
[2]梁慧星：《中国物权法草案建议稿（条文、说明、理由与参考立法例）》，北京社会科学文献出版社，2000年，第212页。
[3][5][13][17]王利明：《物权立法若干问题新思考》，法学，2004年，第7期。
[4][18]中国政法大学物权立法课题组：《关于〈民法草案？物权法编〉制定若干问题的意见》，政法论坛，2003年，第2期。
[6]徐涤宇：《物权法体系构造之若干问题探讨》，法制与社会发展，2002年，第4期。
[7]李开国：《关于我国物权法体系结构的思考》，现代法学，2002年第8期。
[8]王泽鉴：《民法物权（二）》，北京中国政法大学出版社，2001年。
[9]谢哲胜：《民法基础理论体系与立法——评中国大陆（中华人民共和国）民法草案》，河南省政法管理干部学院学报，2004年，第2期。
[10]梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》西南政法大学学报2000年第1期。
[11]余能斌：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年3月版，第304页。
[12]梁慧星：《制定民法典的设想》，现代法学，2001年，第2期。
[14]李开国：《关于我国物权法体系结构的思考》现代法学，2002年，第4期。
[15]孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年版，第344页。
土地法学概念篇5
关键词:基础工程;工程案例;课程教学
基础工程是土木工程专业建筑工程方向的一门重要专业课程［1］，在土木工程专业知识体系中有着相当重要的地位。该课程不同于混凝土、钢结构等课程，涉及的理论和专业知识较多，与工程实践联系紧密，具有综合性、实践性强的特点。目前，兰州交通大学土木工程专业基础工程课程有32学时，存在内容多、零散而课时少的矛盾突出。学校土木工程专业实践教学环节相对较少，在学习该课程之前，进行了生产施工实习，学生对建筑工程有了初步认识，但工程实践和应用能力严重不足，工程意识薄弱。针对课程的特点及存在的问题，结合多年的教学经验，对学生在学习中不容易掌握的重要内容和教学中的关键问题进行了探讨。通过对国内外因地基基础引发事故案例的讨论，激发学生的学习兴趣。从提高教师的工程意识和专业素养，加强实践教学两个方面，培养学生的工程意识，使学生具有独立思考工程问题，善于抓住主要矛盾解决实际工程问题的能力，最终为工程单位输送更多的、合格的工程技术人才。
一、教学中的几个关键问题
(一)概念设计的重要性
作为建筑物载体的地基土具有三相性、碎散性(非连续介质)和天然变异性(非均匀性、各向异性、结构性、时空变异性)的特征，加之上部结构的多样性、岩土参数的不确定性，导致地基基础问题相当复杂且具有不确定性，因此，概念设计是确保地基基础安全必不可少的重要途径。地基基础的概念设计就是将土力学的概念、结构力学概念、岩土性质的基本概念、地质演化的科学规律、地下水的影响、各种施工工艺的特点、各种结构体系的特点、基础与地基相互作用、当地经验、经济水平等影响因素综合应用于地基基础的设计之中。概念设计贯穿于基础地基设计的全过程。陕西西安大雁塔的建造体现了古人利用简单的概念解决复杂问题的智慧。例如:古人采用“堆土”的方式建塔，相对于现在的堆载预压地基处理方法，堆土的荷载和范围远大于塔重，土清除后，经过预压，地基的承载力和变形一般能满足要求。塔的基础采用半圆形式，类似于“不倒翁”的底座，具有一定自动纠偏的功能，体现了人类的智慧。雅典六个石柱的设计利用概念完善方案，将柱子的形状雕成亭亭玉立的少女。柱顶采用少女头顶花篮的做法，花篮既起到柱帽的作用，也实现了美化功能。柱子在截面小的部位即人体的颈部采用披肩发将荷载传递到躯干，既增加了美感又避免了刚度突变。柱下部通过少女着长裙且腿部弯曲使裙外撑，既增大了柱截面面积，又增加了稳定性。正是由于古人利用概念设计，将美学和力学概念巧妙地结合在一起，使该建筑屹立千年而不倒。利用基本概念指导地基基础的具体计算，了解数学模型的适用条件，了解假设条件与实际工程的符合程度，了解计算方法的局限性和可能产生的偏差。利用基本概念和经验对计算结果进行分析判断。计算结果的合理判断对工程的安全至关重要，比如建筑的沉降计算问题，影响沉降的因素非常多，有些因素如荷载、上部结构刚度可以较准确考虑。有些因素如地基刚度、土的性质考虑不太准确，有些因素如施工周期、施工工艺、施工顺序等不易考虑。计算结果的合理性和准确程度依赖于综合概念和经验，利用概念判断沉降分布形态、沉降差的大小是否合理，利用已有的工程经验判断计算数值的准确程度等。教师通过对大雁塔和古希腊石柱典型工程概念设计的详细讲述，引导学生领会基础工程设计的特点，不盲目相信计算，意识到准确的基本概念和丰富的工程经验对于基础工程设计的重要性。
(二)天然地基承载力的特点
地基土为大变形材料，当荷载增加时，随着地基变形的相应增加，地基土的密实度提高，当变形稳定后，地基土内摩擦角、粘聚力和重度等都有不同程度的提高，地基承载力也逐渐加大，很难界定出一个真正的“极限值”;另一方面，建筑物的使用有功能要求，常常是地基承载力还有潜力可挖，而变形已经达到或超过正常使用的限值，因此，地基设计采用正常使用极限状态这一原则，即按变形控制设计［2］。地基承载力是可以提高的。对于混凝土或钢筋，每一强度等级都有确定的标准值和设计值，而地基土的承载力并非土的工程特性指标，各种指标相同的地基土，承载力可能差异很大。影响地基土承载力的因素很多，不仅与土质、土层埋藏顺序有关，而且与基础底面的形状、大小、埋深、荷载情况、上部结构对变形的适应程度、地下水位的升降和地区经验息息相关。地基承载力随埋深增加而增大，承载力可以进行深度修正。地基承载力随基底宽度增加，随土质的不同而不同。饱和软土，增大基底尺寸不可能提高地基的承载力，而对于砂土，内摩擦角不为零，增大基底宽度提高地基的承载力，此时，承载力可以进行宽度修正。通过课堂对比分析，使学生对地基承载力的概念有了透彻理解，为地基基础的设计奠定了基础。
(三)地基基础方案的选择
地基基础方案对建筑工程的安全、造价和施工有决定性影响，地基基础方案的确定是一门复杂技术，需要全面分析、综合判断。首先，需了解场地周围的环境和场地的稳定性，因为场地一旦出现问题，对建筑物的破坏是毁灭性的。其次，需了解地基土的分布和工程性质，调研场地周围既有建筑和设备管线情况，调研当地类似工程资料，考虑地震因素如砂土液化造成的地基土整体失稳、软土地基的震陷等。最后，分析与基础工程密切相关的地下水情况、地下水位的变化，以及有地下结构物的建筑工程对地基基础安全造成的影响。地下水的腐蚀性影响混凝土的耐久性，使地基土的强度受到破坏，形成土洞，致使地表塌陷，影响建筑场地的稳定;地下水中的承压水冲毁基坑，破坏地基，可能会给工程造成很大损失;在高寒地区，季节性冻土致使地基土出现冻胀和融陷现象，危及建筑物的安全和正常使用。地基基础是整个上部结构的载体，是为上部结构服务的，地基基础的方案确定应考虑上部结构的形式、荷载特征和刚度特点等，考虑当地的施工状况，经过综合的经济对比，最终确定地基处理方法、变形关键控制点及基础形式，让学生懂得地基基础方案确定的重要性及复杂性，让学生意识到只有优秀的方案才有可能成为优秀的设计。
二、工程实例剖析
案例一意大利比萨斜塔建于1173年，当建至约29m时，因发生明显倾斜而停工。历经94年后复工，经6年时间完工，高达48m。1360年再度复工，历时10年于1370年竣工，共8层，塔高55m。目前，北侧沉降1m多，南侧下沉近3m，南北端沉降差1．80m，塔顶中心偏离中心线5．27m，倾斜5．50。该工程是典型的地基不均匀沉降引起建筑物倾斜的实例。案例二加拿大特朗斯康谷仓，平面尺寸23．5m×59．4m，高31m，容积为36500m3，基础为钢筋混凝土筏基，厚0．6m，埋深3．6m，地基为厚达16m的软粘土层，1911年开工，1913年秋完工。当谷仓装谷子达87．7%额定容积时，发现谷仓下沉，24小时内，西段下沉8．8m，而东端上抬1．5m，倾斜近270，上部谷仓保持完整。案例三上海工业展览馆中央大厅为框架结构，采用箱形基础，基础埋深7．27m，两翼展览馆为条形基础，地基为高压缩性淤泥质粘土。展览馆于1954年开工，当年年底实测地基平均沉降量为60cm。1957年中央大厅四周的沉降量最大处达到146．55cm。授课时讨论了这三类地基的性质及导致这三种地基事故的原因和相应的处理方法。讲到比萨塔倾斜情况时，学生情绪高涨，提出了比萨塔为什么会倾斜，是否会继续下沉，如何处理等一系列问题。分析倾斜原因，地基持力层为粉砂，下面为粉土和粘土层，地基压缩层不均匀，造成倾斜。现在每年下沉1mm。处理措施:1838—1839年挖环形基坑卸载;1933—1935年基坑防水处理，基础环灌浆加固;1992年7月加固塔身，用压重法和取土法进行地基处理，对几种处理方法做了归纳。案例二的事故原因，地基实际承载力小于破坏时的基底压力，谷仓地基因超载发生强度破坏而滑动。处理方法:在谷仓下面增加70多个支撑基岩的混凝土墩，使用388个50t千斤顶以及支撑系统，将仓体逐渐纠正。案例三是由于软土的压缩性大导致。由于地基变形过大严重影响结构物的正常使用。经苏联专家及清华大学陈希哲教授、陈梁生教授的观察分析，认为裂缝修补后可以继续使用。1979年9月中央大厅的累计平均沉降量达160cm。1957—1979年22年间仅沉降20cm左右，说明沉降已趋于稳定。但由于地基严重下沉，室外散水倒坡，建筑物内外连接的水、电、暖管道破裂。此外，从生活中的点滴入手，调动学生对课程的学习兴趣。比如讲到基础“架越”作用时，通过沼泽地(淤泥或淤泥质土)，直接步行或铺一层草袋不太容易通过，而放一块厚木板就可迎刃而解。为什么会出现这样的结果?提出问题，让学生讨论，再分析总结。通过上述引导，让学生体会到基础工程的重要性，很自然地把地基问题归结为强度与变形两大问题。从实际工程出发，提出问题，采用启发式教学，启发学生独立自主地去思考探索，让学生寻求答案，注重培养学生独立思考能力，掌握解决基础工程实际问题的基本方法和思维规律，建立一套适合自己的逻辑思维方法和思考问题的方式，进而变“被动接受”为“主动学习”，提高学习能力、创新能力和分析解决问题的能力。
三、工程意识的培养
(一)提高教师的工程意识和专业素养
基础工程的理论性与实践性均很强，教师在课堂上要注重理论联系实际。一方面，要求教师要有深厚的基础理论知识和专业知识，另一方面，要求任课教师必须有工程实践经验，否则教学过程只能是照本宣科，学生的学习积极性差，教学效果不佳。为此，学校土木工程学院教师还在以下几方面展开了尝试和努力。(1)青年教师参加国家留学基金管理委员会与美国加州大学圣地亚哥分校(UCSD)合作开展的“高校专业课程教师出国研修项目”，通过半年英语语言能力、专业课程教学及课堂活动和专业教学研究等方面的培训学习，吸收多元文化，借鉴发达国家的最新科技成果，加强业务能力和语言能力，推进西部地区高教改革进程，提高西部地区教育与世界接轨的能力。(2)要求年轻的在读博士和刚毕业博士必须到实验室工作一年，参与实验室的教学和科研工作，强化青年教师的实践能力。(3)在暑假期间，轮流选派青年教师到工程局的项目部进行实地训练，提升教师的工程实践能力。(4)学院建筑工程系50%的教师通过了全国一级注册结构工程师考试，通过复习全面熟悉国家、行业乃至地区相关规范，以便于在教学中融会贯通。取得资格证书的教师，一般为企业的技术顾问，在合作的同时也培养和提升了自身的实践能力。此外，年轻教师积极参与工程的勘察、设计和施工，进一步提高了教师的工程素养，逐渐形成了教育理念先进、专业知识扎实、工程经验丰富的教师队伍，确保了在教学的各个环节中培养学生的工程意识。在教学过程中，适当引入国家关于“岩土工程师”“结构工程师”等从业人员试题库中有关实践的部分内容，通过课堂分析和讲解，使枯燥的课程学起来不至于乏味，可起到事半功倍的效果。
(二)加强实践教学环节，培养学生的工程意识
相对稳定的实习基地是落实实习内容和确保实习效果的基础，目前学校土木工程学院已经与全国部分铁路局、铁道第一勘测设计院、中铁集团部分工程局、甘肃省建筑工程总公司下属各公司、兰州中和房地产开发有限责任公司、中铁一院集团甘肃勘察院和学校设计院、监理公司等一大批企事业单位联合建立了校内外实习基地。此外，还鼓励学生在确保安全与完成实习任务的前提下，自行联系将要就业的单位进行生产实习。配合卓越工程师培养计划的实施，与中铁二十一局、中铁西北研究院、兰州铁道设计院等单位签订共建部级工程实践教育中心的合作协议，进一步扩充实践基地。通过与教学实习基地密切配合，带领学生参观兰州各种有代表性的工程，如:市区高层住宅的基坑开挖和基坑支护，设置数米长的支护桩、预应力锚杆和土钉墙等;湿陷性黄土地基中采用土和灰土挤密桩消除地基土湿陷性的地基处理方法，让工地的项目经理在施工现场形成进行现场教学，介绍工程施工过程、施工中出现的问题和采取的应对措施，使学生对基坑工程形成感性认识。在实地参观各种浅基础形式后，搞清基础钢筋与上部结构的搭接方法，使学生对各种基础的适用条件、基本构造与配筋要求了然于胸。在桩基础教学中，通过参观打桩现场，了解桩的类型及特点、桩距、桩径、适用范围、打桩工序及桩身质量检测等。通过现场观摩，增加了学生对课程的学习兴趣，培养了学生的工程意识，加深了学生对土木工程专业的理解。自2012年以来，学校每年设立开放性实验项目，学生参与踊跃，每组学生由一位教师带队指导，通过选题、查资料、制定试验方案、试验和计算分析等环节的实训，培养了学生的实践能力和创新能力。在基础工程教学过程中，根据讲课进度分别以“为墙下钢筋混凝土条形基础设计”“柱下钢筋混凝土独立基础的设计”和“桩基础的设计”为题，给出设计框图，根据给定的地质条件，要求学生完成三种基础的设计。此外，对掌握情况比较好的学生可进一步要求学习pKpm、JCCaD等软件，对手算结果进行对比分析。通过大作业的综合训练，加强学生对书本知识的理解，熟练掌握典型的浅基础和深基础整个设计过程和相应的构造要求，使学生在设计过程中再次温故而知新。在多年的基础工程教学中，通过对概念设计、地基承载力和地基基础方案选择几个关键问题的论述，让学生理清思路，掌握设计原则。通过工程案例的剖析，让学生深切体会到基础工程的重要性，掌握分析和解决基础工程实际问题的基本方法和思维规律。通过促使教师提高工程素养，确保在课内外、校内外各个环节，培养学生的现代工程意识。通过体验、实训和综合训练等实践教学环节，培养了学生的工程意识和实践能力，用人单位满意率显著提高。
参考文献:
［1］王月香，顾欢达．建筑工程方向基础工程课程教学初探［J］．高等建筑教育，2010，19(5):90－93
土地法学概念篇6
关键词：高层建筑；抗震；概念设计；计算设计
中图分类号：tU318+.1文献标识码：a
现代高层建筑出现在19世纪，1960年以后，建筑材料、结构体系和施工技术的不断发展，进入了大量建造50层以上高层建筑的时代。高层建筑结构的材料主要是钢筋混凝土和钢。除了全部采用钢材的钢结构和全部采用钢筋混凝土材料的钢筋混凝土结构外，同时采用两种材料做成的混合体结构和组合结构在近年来也得到了广泛应用。但考虑到建设成本、维护成本、可模性等因素，钢筋混凝土结构在未来很长一段时间内仍然会作为高层建筑的主要结构类型。
一、高层建筑的特点
何谓高层建筑，其高度测量起始位置和终止位置在何处，世界上均无统一规定。在我国，《高层建筑混凝土结构技术规程》（JGJ3-2010）（下简称《高规》）规定：10层及10层以上或总高度超过28m的住宅建筑以及房屋高度大于24m的其他民用建筑混凝土结构为高层建筑。
相较于低层结构以竖向荷载为控制因素，在高层结构中，水平荷载往往成为了设计中的控制因素，建筑物的高度与荷载效应的关系一般为：n=f（H），m=f（H2），=f（H4）。由此可知，随着高度的增大，位移增大最快，矩次之，轴力再次之。构件截面层次的强度、结构层次的刚度和稳定性是高层建筑设计的核心控制指标。
在地震区，要求高层建筑有良好的抗震性能。在地震作用下结构具有良好的塑性变形能力。具体应使高层建筑达到“小震不坏，中震可修，大震不倒”的要求。
高层建筑的设计是一个系统工程，包括概念设计、构件设计、构造措施、维护保养手段等。如果将其与人做对比，那么概念设计无疑是高层建筑的Dna，决定了建筑物先天条件；构件设计和构造措施，类似人的后天成长和学习；与人类一样，维护保养可以使建筑物更长久更安全地服役。
二、抗震概念设计的含义
因其丰富内涵，概念设计对高层建筑结构设计具有相当重要的作用，尽管多年以来在高层建筑结构的教育和培训中受到普遍重视，但当前结构工程师对结构设计软件的依赖和面向应用的高等教育模式又往往将其淡化了。结构概念设计并非强调计算方法和计算的准确性，它强调的是一种抗震设防理念在结构设计每一步骤中具有体现，包括方案设计阶段、初步设计阶段和施工图设计阶段等，它是结构工程师水平的体现。
概念设计是根据试验数据、震害现象和工程经验提炼、总结出的基本设计原则和理念，是一种定性设计。
三、概念设计的目的和重要作用
在进行建筑抗震设计时，原则上应满足二阶段三水准的设计原则。第一阶段的设计，通过计算保证强度要求和变形要求。第二阶段的设计，通过弹塑性层间侧移验算结构的弹塑性变形，实现“大震不倒”的第三水准抗震设防要求。我国设计规范主要通过良好的抗震构造措施来实现“中震可修”的第二水准要求。概念设计在总体上把握抗震设计的基本原则，以满足抗震设防要求。概念设计的重要性还在于现行建筑抗震设计方法存在以下问题：（1）地震影响的不确定性；（2）地震作用计算方法的近似性；（3）结构内力分析方法的近似性。
四、抗震概念设计的基本内容
《建筑抗震设计规范》（GB50011-2010）（下简称《抗规》）对抗震概念设计作了全面具体的规定，使概念设计更容易理解，也使更多的设计人员便于掌握和运用概念设计。规范明确了概念设计包含的3个基本内容：（1）重视结构的规则性；（2）选择合理的结构体系；（3）结构构件的延性设计。
五、概念设计的核心准则及其保证措施
（一）核心准则
“强节点弱构件”――防止节点核心区破坏先于构件；“强柱弱梁”――防止结构塑性铰先在柱内出现，要求柱的抗弯能力高于梁的抗弯能力；“强剪弱弯”――防止构件发生剪切破坏，要求构件受剪承载力高于受弯承载力。
（二）保证措施
保证措施有两个方面：一是合理选择确定结构屈服水准（也可以说承载能力）的地震作用。这个地震作用通常小于或明显小于设防烈度地震，但它必须与结构的延性能力相协调。二是制定有效的抗震构造措施使结构确实具备所需要的保持竖向承载力条件的非弹性变形能力。这两个方面在《高规》中有详细的规定。如：《高规》第3.9节（抗震等级）的要求，我国规范对钢筋混凝土延性等级的划分以烈度区为主要依据，但还要考虑各类结构构件以及同一类结构中不同组成部分对延性的不同需求，因此《高规》建立了“抗震等级”（即抗震措施的等级）的概念，并将其划分为一、二、三、四级。这样，只需规定各抗震等级对应的内力调整和构造措施，所有不同类型结构在不同抗震设防标准下的对应抗震手段就都清楚了。总之，《高规》中许多条文都是概念设计的内容，都与“三强三弱”密切相关。
六、加强抗震概念设计的建议
（1）结构工程师不应被设计软件束缚，应该对概念设计有清晰认识，通过概念设计使建筑结构更合理；对《高规》及《抗规》应加强学习理解，对各条规范内涵应注意把握，对规范条文的逻辑联系应加强体会。在实践中，保证对各条概念设计条文的正确执行；（2）结构工程师应当善于模仿、学习、创新，善于从别人的结构方案中获得新的灵感；（3）建筑师也应加强结构专业知识的学习，掌握基本的建筑力学和结构设计概念，在方案阶段就尽力保证建筑结构布局和造型的美观合理，并注意与结构工程师配合沟通，避免出现因沟通不畅导致的项目进展阻滞。
结语
高层建筑结构设计遵循如下的流程：方案选择、概念设计荷载水平计算各种工况下结构内力及变形计算第一次内力调整荷载组合第二次内力调整构件设计及刚度验算。概念设计贯穿了整个设计流程，尤其是在结构选型和布置阶段，严格执行概念设计足以帮助建筑结构拥有良好的先天安全与稳定优势，在后续构件设计及刚度验算时更容易满足和通过。概念设计也是体现一个结构工程师水平高低的重要方面。无论是教学、科研还是工程实践，概念设计都应该是重点和核心内容。
参考文献
[1]JGJ3-2010，高层建筑混凝土结构技术规程[S].
[2]包世华，张铜生.高层建筑结构设计和计算[m].北京：清华大学出版社，2013.
土地法学概念篇7
[关键词]空间权；空间地役权；空间役权
【中图分类号】D923.2【文献标识码】a【文章编号】1007-4244（2013）07-069-1
有限的土地资源与人口增长的矛盾使得人们对空间的利用率提高，高层建筑、空中走廊、高架桥、地下商场涌现，地上和地下空间得到利用。但在利用的过程中出现的问题依照现有的制度不能解决，空间地役权应运而生。
陈华彬教授认为，空间役权，也称空间地役权，指以他人土地的特定空间供自己或自己土地（或）空间便宜之用的权利。在他看来，空间地役权与空间役权是同一概念，没有区别，不用加以区分。事实上，空间役权和空间地役权是有区别的，应当明确二者的概念，才能更好地界定空间地役权。
空间役权概念的外延比空间地役权广，空间役权包括空间地役权和空间人役权。空间人役权，是指以他人特定空间供自己便宜之用。这个“自己”包括自然人、法人或者其他组织。比如权利人为眺望大海而设定的前面的建筑权利人不能对其建筑上的空间加以利用的权利，下水道公司为了铺设下水管道而限制他人对下水道周围地下空间的利用。空间地役权的概念不应当包含人役的内容。
综上所述，界定空间地役权应当删除陈华彬教授概念中“空间役权，也称空间地役权”和“以他人土地的特定空间供自己便宜之用”部分。
我们下面来探讨空间地役权“指以他人土地的特定空间供自己土地（或）空间便宜之用”这一定义是否妥当。以他人土地的特定“空间”供自己“土地”或“空间”便宜之用，从此定义我们可以看出，陈教授将供役方设定为他人土地的特定“空间”，而将需役方设定为“土地”或者“空间”。这就使我们产生疑问：首先，若是以他人的“土地”供自己的“空间”便宜之用，是否属于空间地役权的范畴呢？答案是肯定的，将他人“土地”供自己“空间”便宜之用属于空间地役权界定的范围。陈教授在其所著的《物权法》一书中举了这么一个例子来论述空间地役权的概念：“地下铁行经的地下空间，其地表如建造超重量建筑物或施以重压，则空间隧道势将陷落，为此，即需要设定一项以限制或禁止地表的土地所有人或利用人建造超过一定限度以上重量的建筑物为内容的空间地役权。”由此可见，为供自己“空间”便宜之用而利用他人的“土地”，也应当纳入空间地役权的定义内。其次，陈教授的定义空间地役权“指以他人土地的特定空间供自己土地（或）空间便宜之用”，供役方为他人“土地”的特定空间，那如果是利用他人“建筑物”或“构筑物”的特定空间来供自己土地或空间的便宜之用，能否纳入空间地役权的定义呢？答案也是肯定的。如高层大厦中的空中走廊，就是建立在两栋建筑物之间的，不与地表相接触。所以应当将陈教授定义的“他人土地的特定空间”修订为“他人不动产的特定空间”，才能将此种情况囊括在内。
结合以上分析，将空间地役权的定义修正为：空间地役权，指以他人不动产的特定空间供自己土地或空间便宜之用或将他人不动产供自己特定空间便宜之用的权利。即只要供役或者需役一方为空间，则可以囊括进空间地役权制度加以规范。
我们在定义中为何要将“不动产”和“空间”区分开来呢？“否定说”认为土地“上及天宇，下达地心”，地上空间、地表以及地下空间都是属于土地的范畴，空间权不能作为一项单独的用益物权而存在。而“肯定说”则认为空间可以作为一项独立的新型用益物权而存在，空间可以独立于土地而单独利用。空间地役权制度的设立实际上就是建立在“肯定说”的基础上的。空间独立存在有其必要性和可能性。首先，科技的进步与建筑的发展使得对土地空间的利用方式多样化。美国已经开始对空间单独立法，德国亦以地上权的方式来完善空间权制度，台湾《大众捷运条例》也同样肯定了空间权，空间权成为新兴的一种物权为一些国家和地区肯定，是社会发展所带来的对物的新的利用趋势。其次，空间在物理上也可以独立于土地存在。土地从横的方面看，实际是绵延不断没有尽头的，对于一定面积的土地，我们可以设置一个所有权，也可以将此块土地分割而设立多个所有权。既然土地在横的方面可以人为分割，如果在纵的方面有现实的需要，也未尝不可分割，我们可以将土地的地上或者地下划分出一个或者数个空间，为体现空间的利用价值，将其作为一个单独的物权也未尝不可，现代科技的发展也为这种利用提供了可能。所以将“空间”独立于“不动产”是现代科技发展的需要，也具备独立的可能性。故空间地役权的概念则是建立在“空间”与“不动产”或者“土地”概念相区分的基础上的。我们在定义中要将“不动产”与“空间”加以区分。
设立空间地役权制度，是解决我国社会现实问题的需要，也是完善我国物权法律制度的需要，尽管目前对于该如何设立空间地役权还存在争议，具体制度设计还有待探究，但不可否认的是空间地役权制度将会成为我国法律制度不可或缺的一部分。对空间地役权的概念进行了界定，可以明确空间地役权的调整范围，为空间地役权相关规则的制定打下坚实的基础。
参考文献：
[1]陈华彬.物权法[m].北京：法律出版社，2004：451.
[2]陈祥健.关于空间权的性质与立法体例的探讨[J].中国法学，2002，（5）：104.
[3]林广会，肖振东.空间权的解析与构建[J].河北科技师范学院学报（社会科学版），2006，（1）：17.
土地法学概念篇8
【关键词】物权理念；拆迁条例；私有财产神圣不可侵犯
物权的概念起源于罗马法，其创设了与对人之诉相对应的对物之诉，以对上述权利进行保护。我国于2007年3月16日通过了《中华人民共和国物权法》，这标志着我国物权法的发展迈入了一个新时期，但个人认为在土地所有权与不动产所有权这两者交界处，物权理念显得心有余而力不足。
自1988年开始我国实行城市国有土地有偿使用制度改革以来我国不断进行土地制度改革，并取得了很大的成就。但毋庸置疑，在城市或城市边缘农村“地权”仍存在很大问题。
首先，土地所有权为国家所有，这是我国城市地权体系的根本，国家对土地所有权实行垄断性控制，以达到控制土地资源配置的目的，土地所有权只能因循国家意志为不同主体设定土地所有权，这样在宏观上看自然有利于国家统一规划，有利于优化资源配置。
但从国家这个大主体分落到各地政府时，存在着很大的问题。第一，权利主体与实际情况不符，容易造成土地资源的不良和无序使用，城市土地所有权的主体为国家，但法律上的国家是领土、居民与的结合，它是一个抽象概念，不是一个法学上的所有权理论中的具体主体。作为抽象概念，“国家”难以享有和行使民法上具体实在的所有权，实践中真正行使土地所有权的是地方政府，法律表达和实践结果在此出现了背离。第二，在计划经济体制下，建设用地均以国家的名义进行，其实施手段基本上依靠计划指令和行政审批，没有考虑土地所有权人的意志，尤其在我国城市化的进程中，国家通过行政指令单方面取得农村集体土地所有权，并将其收之国有。由于国家垄断公共权力，农村集体以及农民个体难以与作为国家代表的政府讨价还价，容易导致国家滥用权力损害农村集体和农民利益。这在实践中造成许多难以解决的问题。
2012年5月昆明拆迁户对抗拆迁部队，造成极其恶劣的社会效应，归根结底还是国家在这方面物权处理不够完善。《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征集集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”同时又规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”房屋属居民私有财产，物权法第66条规定私人合法财产受法律保护。而且居民拥有房屋下土地的使用权。城市开发建设免不了要征用土地，如果政府授权的开发商想得到那块土地，必须向居民购买，至少要给予合理的补偿和安置。但这个合理的标准需要双方协商同意。在协商未果的情况下，开发商和政府都无权拆除房屋。但现实情况往往不是这样，因为《宪法》规定“国家为了公共利益需要可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”据此，很多政府都有理有据的强制执行拆迁，这显然与物权法相背离。
土地是国家所有，但房屋所有权在于居民，《城市房地产管理法》等法律规定土地上建筑物可以有不同于土地使用权的所有权，又规定土地使用权和建筑物所有权只由一个法律主体享有，不得在法律上分离，但如今的开发商拿着《城市拆迁管理条例》在没有经过征收的情况下去拆《物权法》保护的物权时，其行为性质就是侵权。所以个人认为中国物权在城市建设这方面上应该更加完善，在维护国家利益的基础上也要顾及人民合法利益。
我国物权法发展历史悠久，建国初期，我国曾多次起草民法典，但均因当时缺乏制定民法典的社会条件和经济基础而未能颁行。20世纪80年代至今，我国先后制定的担保法、农村土地承包法、土地管理法、城市房地产管理法等一系列法律，从不同的角度对物权制度作了规定。1992年，我国经济体制改革的目标被最终确定为建立社会主义市场经济体制，要求我们必须建立起符合市场经济要求的民事法律体系。于是，物权法就诞生了。
在民法中物权分为所有权和他物权、用益物权和担保物权、动产物权和不动产物权、主物权和从物权。所有权是指所有人依法可对物进行占有，使用，收益和处分的权利。是对自己的所有物所享有的权利，又被称为自物权。他物权是指对非属于自身的物所享有的权利，是在所有权权能和所有权人发生分离的基础上产生的。二者客体不同，因而在取得的方法、成立条件、效力方面存在差异。而主物权与从物权就更好区分了，凡能独立成立的物权是主物权，不能单独成立的从属于其他物权的是从物权。主物权具有独立性，而从物权则随着利的产生而产生，消灭而消灭。
当物权遭到侵害时，可以采取法律规定的维护物权人利益、保障权利人不受侵害的保护手段，即物权保护。在我国，各种类型物权的保护，在宪法、行政法、刑法、民法通则等各个法律中都有相关规定，其保护的方法有所不同。但目的都是为了确立我国一个正式的较完整的财产制度和财产秩序，它鼓励人们创造财富和合法取得财富，并能合法合理的保护自己的财富，促进我国经济社会更加科学全面地发展。
当公民合法财产受到侵害时，可以拿出民法中物权这一概念保护自己，尽管目前在我国实践过程中还存在种种问题，但一定会逐步完善。
“拆迁”这一事例只能反映出物权体系不够完善，不能说物权体系不起作用。在物权法规定私有财产神圣不可侵犯后，公民的合法财产得到了有效保护，在不动产登记上也日趋成熟，所以不动产所有权与土地所有权的冲突一定会得到解决，保护公民切身利益，达到物权理念出台的初衷。
参考文献
[1]洪伟，黄彤.民法[m].上海：格致出版社.
土地法学概念篇9
论文摘要:文章区分了乡土小说、农村题材小说、乡村题材小说这三个概念，主张用乡村题材小说来囊括新时期以来全部的乡村小说创作，这既满足了乡村小说创作的实际需要，使这一文学流派能够科学、稳定、健康地发展下去，还对改变当下乡村小说批评的观念、方法和视角有着警示意义。
自“五四”新文化运动以来，就出现了现代意义上的以农村和农民为描写对象的小说，数量繁多，姿态各异，一经出现就受到了学术界的广泛关注。对以农村和农民为描写对象的小说，在我们的现当代文学史上有过“乡土小说”、“农村题材小说”、“乡村题材刁、说”这几种不同的称谓，指称的不确定性与当时的文化语境和时代背景有着密切的联系，也使得这一文学流派存在着众说纷纭、界定模糊、各抒己见的现象，不利于这一文学流派研究的深入。尤其是进入新时期以后，这几个称谓往往被任意使用，很少顾及其特定的内涵和外延。对于新时期以来以乡村为描写对象的小说，笔者认为“乡村题材小说”这一术语比较适合。因此，当下有必要对这三个概念进行甄别清理，为新时期以来的乡村小说找到一个合适的称谓，从而使这一文学流派的研究更加科学和规范。同时，随着中国越来越快的城市化进程，城市文学对乡土文学构成了巨大威胁，大有取而代之之势，甚至有人惊呼“乡土小说”将会灭亡。勿寸这一文学流派的内涵和外延进行重新厘定，使其科学、稳定、健康地发展下去，眼下就显得迫在眉睫了。
在以农村和农民为表现对象的小说中，在诸多概念中，“乡土小说”用得最多。鲁迅与“乡土小说”的关系是直接的。首先，他以(故乡》、(风波》、(孔乙已)等一大批精美的“乡土小说”创作对后来者起到了规范和号召作用。其次，他在(中国新文学大系·小说二集序》中对“乡土文学”给以正式命名和对其一系列特点进行的理论概括无疑成为这一范畴的定型化和普遍化的重要依据。他在称许寮先艾、许钦文、王每彦、裴中文、黎锦明、李健吾等人的小说创作时说:.‘赛先艾叙述过贵州，裴中文关心着榆关。凡在北京用笔写出他的胸臆来的人们，无论他自称为用主观或客观，其实往往是乡土文学，从北京这方面说，则是侨寓文学的作者。”田除了鲁迅之外，周作人在理论上的大力倡导对于其成长以至蔚成流派也起到了非常重要的作用。他在1923年的(地方与文艺》曾清晰地表达了自己的见解:“因为无论如何说法，人总是‘地之子’不能离地而生活，所以忠于地可以说是人生的正当道路。现在的人太喜欢凌空的生活，生活在美丽而空虚的理论里，正如以前在道学古文里一般，这是极可惜的，须得跳到地面上来，把土气息、泥滋味透过了他的脉搏，表现在文学上，这才是真实的思想与文艺。这不限于描写地方生活的‘乡土艺术’，一切的文艺都是如此。’，冈后来的研究者大多以周氏兄弟的研究为基石，从不同的角度对“乡土小说”的概念进行新的界定:所胃‘乡土小说’，主要就是指这类靠回忆重组来描写故乡农村(包括乡镇)的生活，带有浓重的乡土气息和地方色彩的小说。”日严家炎在《中国大百科全书·中国文学》中解释了乡土文学，该条写道:.’乡土文学，通常指的是以农村生活为题材，具有较浓的乡土气息与地方色彩的一部分小说创作。”从以上的阐释中洲门可以看出，无论“乡土小说”创作发生了怎样翻天覆地的变化，“乡土小说”这一历史的文学概念应具有如下基本艺术特征:一，特定的美学内涵和外延:以“地域特色”和“民俗风情’‘这两个内核特征作为其特定的美学内涵，以乡村生活为其基本描写内容，以农民为其主要观照对象;二，比较单一固定的主题格调:展示乡村的宁静、安详或批判乡村人的愚昧落后是其基本的主题表达;三，特定的情感特征:以既眷念又批判的情感体现出对乡土复杂难言的情感态势;四，特定的艺术表现手法:以现实主义创作手法为其表现技巧。进入到新时期以后，随着工业化水平的提高和城市化进程的加快，原有的“乡土小说”的艺术特征已不能囊括现实创作中全部的乡村}j、说了。有鉴于此，一大批学者对“乡土小说”的内涵和外延进行重新修正与厘定。“乡土小说”，不能仅仅单纯地看作是书写原乡情韵，揭示乡土地域风情的小说，只要作品中表现了一种乡土情结，乡土意识，都可以称作“乡土小说”。丁帆、金汉、陈继会、雷达、贺仲明等学者就持这种“乡土小说”的传统提法以囊括所有描写城乡生活的文学作品。虽然这一界定在一定程度上解除了.‘乡土小说”命名的困境，扩大了“乡土小说”的内涵和外延，但笔者认为，“乡土小说”就是“乡土小说”，它是一个有着独特美学内涵的历史的文学概念。如果我们不顾历史的传承和现实的创作状况而对其妄加“改造”，不但遮蔽了“乡土小说”原有的“地域特色”和’‘民俗风情”这两个决定“乡土小说”存亡的内核性特征，还会使原有“乡土小说，’的概念变得模糊不清。这无异于取消了“乡土小说”存在的合法性。
“农村题材小说”是一个侧重题材范畴的概念。如工业的、城市的、军事的、知识分子的等等，是一个社会政治学的批评术语。如果说鲁迅的论述为“乡土文学”的创作和研究奠放了一块基石的话，那么茅盾的论述则为“农村题材小说”的创作和研究确立了一个基调，并且成为批评“乡土文学”的重要依据。或许是因为茅盾的特殊身份和背景，他从一开始就没有追随“乡土文学”的一般称谓，而是更着重“农村生活”这样的字眼。他在《关于乡土文学》一文中发表了自己的看法:“关于乡土文学，我以为单有了特殊风土人情的描写，只不过是看一幅异域的图画，虽能引起我们惊异，然而给我们的，只是好奇的展足。因此在特殊的风土人情而外，应当还有普遍性的于我们共同的对于命运的挣扎。一个只有游历家的眼光的作者往往只能给我们以前者;必须是一个具有一定的世界观与人生观的作者方能把后者作为主要的一点而给予了我们。’，日茅盾在这里批评的是“乡土文学”缺少的是“革命性内涵”，而这又正是因为缺少进步世界观的指导。作为一位革命现实主义作家，茅盾期待把这些明确的思想和生活内涵纳入“乡土文学”，以拓展其表现的生活领域和艺术视野，从而起到配合左冀文学革命运动。其后40年代，大盆的“乡土文学”创作基本上以茅盾的理论为指导。“乡土小说”抹杀了其“地域特色”和.‘民俗风情”的特征(只有赵树理除外)，与“农村题材小说”合而为一了。这些作品描写了农民从个体私有制向集体所有制转变的全过程，为当时的社会变革与政治斗争寻找合理的注解。丁玲的《太阳照在桑千河上》和周立波的《暴风与骤雨》是这一时期’‘农村题材小说”的典型代表。1949年中华人民共和国成立以后，文学被划分为各个题材领域一一对应于社会主义建设的各条战线。“农村题材小说”代替了“乡土小说”，成为宣传政治运动、阶级斗争和社会主义优越性的农村阵地。就连主张用宽泛的“乡土小说”概念来涵盖中国现当代乡村生活小说的丁帆也认为:“六十年代初到七十年代末的大量反映农村社区生活的作品，是不能称其为乡土小说的，充其盆亦只能是一些农村题材的小说创作，原因之一就是它们失去了作为‘乡土小说’的重要美学特征—风土人情和异域情调给人的审美辰足。’可以说“农村题材小说”是一个具有鲜明的中国特色和时代特点的概念，是一个烙上了强烈政治色彩的社会政治学用语。实在和文学相去甚远，因此不宜用它来充当涵盖新时期以来所有乡村小说创作的概念，应该放弃使用这一概念。
“乡村题材小说”中“乡村”是一个中性词，意指作家言说的客观对象，以此来区分“乡土”和“农村”这两个经过文学言说而被赋予了特定意义内涵和价值的“想象性构成物”。相比于“乡土小说.，，“乡村题材小说”既有较长的存在历史，又未在其存在过程中形成特定的内涵规定与外延限制。它是一个站在城市与乡村这样一个大视野层面上的观照，可以涵盖“乡土小说”和“农村题材小说”的一个称谓。凡是以乡村生活为描写对象的小说都可称作“乡牛创预材小说”。可以看出，使用“乡村题材小说”这一概念是和当下中国的现实相一致的，符合城市化进程中乡村小说的发展趋势。赵园、段崇轩、周水涛等许多学者现在已开始使用“乡村题材小说”这一概念。本文认为涵盖新时期以来以乡村生活为描写对象的小说，“乡村题材小说”是一个比较理想的概念，主要是出于其内涵和外延实际变化发展的考虑:
首先，“乡村题材小说”比“乡土小说”具有更加广阔的内涵和更加开放的外延。在传统的界定中，“乡土小说”主要指以农村包括乡镇生活为题材，带有浓厚的乡土气息与地方特色的小说创作。虽然不同的学者对“乡土小说”有各自不同的看法，但纵观所有’‘乡土小说”的概念，我们不难看出，强调“地域特色”和‘’民俗风情”这两个内核几乎是所有乡土小说史家都坚持的。然而，随着创作与社会生活的同步发展，新时期以来有许多描写乡村的小说并不具备“地域特色”和‘.民俗风情”。首先，有相当一部分小说虽然以乡村为描写对象，但小说并没有显示出某种乡土气息。例如，(分享艰难》、(大雪无乡》、《年前年后》、《天下荒年》等作品描写了乡村生活，但这些小说的艺术魅力不是来自于乡土风情，而是来自于对复杂的现实生活的精确展示和对人们所关注的现实矛盾的精辟分析。其次，还有一部分以农民为描写对象的小说，描写农民在城市的打工生活，展示农民在城市中的悲惨遭遇，故事基本和农业生活无关，已经无法展示出乡土色彩了。如(到城里去》、《白菜萝卜)、《民工》、《泥鳅》等。最后，80年代后期，以马原、余华、残雪、苏童、格非等人为代表的’‘先锋小说”作家的“先锋小说”往往只把乡土作为一个背景，一个故事发生地而存在，这些作品大多依托西方文化观念和哲学思想对社会人生进行形而上的思考，自然忽略了对乡土地域色彩的表现。如(虚构)‘(一个地主的死}‘(山上的小屋)、(米)、(敌人)等小说就是其中典型的代表。可见，“乡土小说”已无法涵盖以上这些小说的内涵。再从外延来看，传统“乡土小说”的外延是农村，其地域范围至多扩大到县一级的小城镇，随着城市化进程的加快，许多小说的地域范围发生在城乡结合带，甚至是城市。如刘醒龙的小说(白菜萝卜》和鬼子的小说《瓦城上空的麦田》等。因此，“乡村题材小说”所要面对的“乡村”已经不是传统意义上的乡村，而是一个具有开放性、包容性和变化性的广阔空间，这既包括原有的广裹乡村原野，又涵盖了正在城市化发展的小城镇及城乡结合部，甚至是城市空间。同时，作品所面对和表现的“人”，也不再只是传统意义上的农民，他们还包括了那些长期游走在城乡之间的企业家、知识分子、乡镇千部、艺人以及那些还未来得及脱去“土”气的城市农民。例如(年前年后》、《分享艰难》、《乡长》、《扶贫》等一大批‘.现实主义冲击波”的作品展示了“乡镇干部”这一特殊的文化群体在农村的生活，而(白菜萝卜》、(都市里的生产队》、(败节草》等一类作品所描写的是农民以不同的身份在城市中的生活。
其次，“乡村题材小说，"t匕“乡土小说”包容更加“多元”的主题格调。传统的“乡土小说”主题内涵比较单一，基本是在静态的乡村生活中展示乡村的宁静、安详，或批判乡村人的愚昧落后。作家们是站在乡村外审视乡村的，以启蒙和政治改造作为书写乡村的基本姿态是明确而稳定的。新时期以来随着城乡一体化进程的加快，乡村日益被城市吞食，城市文明日益进逼乡村，城乡之间的影响日渐加深，乡村不再成为封闭自足的叙事资源，“‘乡村题材小说”由此呈现出更加“多元”的主题格调。虽然像《清水洗尘》、《梅妞放羊》、(孕妇和牛》、(清洁的日子》等作品在封闭自足的乡村书写中显示出传统“乡土小说”的品质，但更多的作品显示出的是更加丰富“多元”的主题格调。《陈免生上城》、《老井)、《黑骏马》等作品揭示了改革开放以来农民的愚昧落后，对农民身上固有的劣根性进行了批判。(人生》、(平凡的世界》、(哦，香雪》等通过对两种文明冲突的描写，表现出现代化给乡村带来的巨大影响，以及乡村文化在新的历史条件下暴露出来的缺陷。(大树还小》、(黄昏放牛)、(九月还乡》等作品展现了乡村因经济劣势导致的文化劣势，表现出对乡村文化的严重担忧和焦虑。(乡村情感》、(黑蜻蜒》、(跪乳》等作品在批判城市道德时虔诚地讴歌传统美德的乡村文明，表现出很强“文化守成”倾向。(瓦城上空的麦田)、《神木》等作品展示出城市的冷漠无t清，金钱对人心的腐蚀，表现了城市空间下农民异化的现代性主题。“乡村题材小说”主题“多元”的格调还体现在作家“价值依托的多样化”。“价值依托的多样化”在此“既指乡村小说创作的核心价值依托的多元化，又指乡村小说家个体在具体创作时对多种价值意识的兼容并包”。圈例如，从(黑蜻蜓》、《跪乳》等作品中，我们不难发现作家们对“仁”等传统道德精神的眷念，而(乡村情感》、《天下荒年》等作品既认同在新民主义革命阶段和十七年阶段形成的以“革命精神”为核心的价值意识，又认同以儒家思想为核心的传统人文精神;(歇与山庄的两个女人》、《城的灯》等作品则对城市现代性在一定程度上给予了认同。总之，新时期以来的“乡村题材小说”具有更丰富的文化内涵和更开阔的视野，“乡村题材小说”呈现出更加“多元”的格调。
再次，部分“乡村题材小说‘’的乡土情感与“乡土小说”的情感存在着明显的差异。乡土小说作家大多来自乡村，因此有着城乡两方面的人生体验。一方面，乡村传统文化是自我得以确立的根本，他们不可能轻易割断与乡土的情感联系，在文化上也难以逮然摆脱乡土的影响。另一方面，城市文明又远远优于乡村文明，对于经受了现代文明洗礼的这些作家来说，认同本土文化意味着肯定自身生活方式的低劣与不合道德标准，因此形成了他们对乡土的双重姿态，即既眷念又批判。新时期以来，时代和社会生活都发生了重大变化，乡村小说作家对乡土的情感也随之改变:一，情感空缺。余华、苏童、格非等一批出生于60年代的作家生在城市长在城市，他们缺少乡村的生活经历和体验，作品中的乡村只是故事发生的背景，而非现实中的乡村，他们不关心乡村本身的存在，小说只寄托着某种形而上的哲学思考，因而在他们的创作中基本上不对乡村倾注情感。二，情感变异。长期以来，乡村小说作家始终对城市怀有一种仇恨的心理，这是由于他们在思想上不能适应城市文明而形成的。90年代以后随着市场经济的全面展开，作家们对以工业文明为标志的城市文明不再一味地排斥，而是有了更加理性的认识，逐渐意识到城市化将是人类未来发展的方向。三，情感超越。李洱、韩东、毕飞宇、魏微、红柯等更新一代作家的作品已超越了传统的“城乡二元对立”的思维模式，显示出更现代的创作理性。(石榴树上结樱桃)、(扎根》、(玉米)、(一个人的微湖闸》等作品用一种“个体”言说的方式，叙述自己的独特的生命体验和精神感悟，描绘生活的本真状态，表达着自己的切身感受，传达着各自的价值判断，在更为广阔的层面上叙写着中国的城乡关系。
土地法学概念篇10
公共利益是公共行政合法性的来源，是对国家行政行为的基本约束。公共利益在土地征收中有着非常重要的地位和作用，针对公共利益概念内涵在理论上的不统一，造成土地征收权滥用的情况。本文在土地征收的特定语境下，从公共利益的概念、判定标准、特征及立法模式几个方面对公共利益概念进行辨析和研究，科学界定公共利益概念，以期完善我国土地征收制度。
【关键词】
土地征收；公共利益；立法模式
随着我国经济体制改革的不断深化、社会转型的步伐不断加快，城市化进程不断提速。大量城市、城镇周边地区的农村土地被征收，成为新增建设用地，用于扩大城市规模。但是，我国现有土地征收的相关法律制度已经跟不上农村转型的步伐，导致因征地、补偿不公问题引发的集体上访、围堵政府办公场所等时有发生，已经严重影响了我国城市化的进程，不利于我国社会经济的快速发展。12004年我国第四次宪法修正案中指出“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。然而，何为“公共利益”，却一直未在制度性层面上对这一概念予以具体可操作性的界定。
1.何谓“公共利益”
早在两千多年前的古罗马，就有法学家曾经说过“公共利益是最高的法律”。作为土地征收唯一合法依据和前提的“公共利益”，也是对国家行政征收行为的约束。
从字面上讲，“公共”即共有的、共同的、公众的、公用的，是非排他性的。而“利益”即益处、好处，是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。
公共利益是各国法律中一个不可缺少的概念，同时也是一个很不确定的政治学或法学概念，如何让它在实践中更好的制约国家的土地征收行为呢？在理论上，学者们对公共利益给出了不同的界定标准：早在1984年，德国学者洛厚德就指出，公共利益应该是一个特定区域内的人的利益。，他认为“公共利益是一个相关空间内关系大多数人的利益。”德国学者纽曼认为，公共利益可以是不确认多数人的利益。他指出“公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在即属公益。”另一方面，英国功利主义法学家边沁认为，公共利益就是社会中所有的人的个人利益之和。他提出“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和。”
然而，本文认为上述论述虽然揭示出公共利益的一般特性，但是内涵模糊，缺乏法律实践操作性。同时公共利益不应单纯以区域划分，不能忽视了各个区域间的公共利益。“不确定多数”又是一个模糊的概念，在实践操作中不易界定。而公共利益，更不是所有个人利益的简单加合，在实际中为了公共利益而牺牲个人利益的案例比比皆是。笔者认为，应该以“受益人数最多且受益人最需要”这样的价值标准作为思考公共利益概念的基点。
2.公共利益的特征
通过上面对公共利益及价值标准的阐述，不难看出公共利益确实是一个抽象的概念。由于其自身的特点，使得对公共利益的界定成为一个令人困惑的问题。本文认为究其特征而言，公共利益具有如下特征：
第一，整体性。公共利益的受益对象不论是绝大多数人，还是所有人，它都必须是一个广泛的人群，它都必须是众人意志的反映，是一个共同体整体的利益，而不是单个人或者部分人的利益。在形式上，公共利益应是这个整体所共有、共享的，是具有普遍性跟非特定性的。公共的物品，是具有非竞争性跟非排他性的，应该是这个整体所共有的。
第二，利益性。利益，是指人们对于能够满足自身生存和发展的一定客观对象的需求。正是基于这种需求的存在，公共利益才成为人们追求的目标。这就使得遵循公共利益而行驶的国家行政权，必须能够满足受益对象从中获得益处跟好处的愿望和需求。
第三，抽象性。由于公共利益受益人的不确定性和公共利益内容的不确定性，使得公共利益成为一个模糊而抽象的概念，在实际中也缺乏可操作性。也正因如此，对于公共利益概念的界定、内涵确定性、外延的可操作性等，成为了理论界和实务部门的热点。
第四，现实性。随着社会经济的不断发展和城市改造、农村转型步伐的加速，人们对于公共利益的需求也是在不断的发展变化之中的。不同的时代，变化的背景，赋予公共利益的内涵不同。而公共利益必须是直接能够获得或者经过一定时间的努力可以实现的，是具有现实意义的。所以，应当具体情形具体判断，根据不断变化的实际需求，在理论上给予公共利益以不同的内涵。
3.公共利益与相近概念的辨析
从我国法律的条文看，除了有公共利益的表述外，还有国家利益、社会利益、集体利益、政府利益等等。由于公共利益概念的不确定性，在理论上，对公共利益与相近概念进行区分就显得尤为重要。
第一，公共利益与国家利益。国家利益，顾名思义，应当是相对于国家而言的，所以更多的使用于外交场合中。它体现的是一个国家政治统治的需求，更能体现统治阶级的意志，包括一个国家的政治利益、经济利益、国防利益等等，其受益主体应该是国家。而公共利益，不应仅局限于国家利益，对于人类社会的共同利益也应当在其范畴之内。
第二，公共利益与社会利益。社会利益，是通过各种各样社会关系联合起来的成员所共同追求的某种社会价值的愿望和要求。它以经济利益为核心，包括文化利益、安全利益等。日本学者史尚宽先生指出，社会利益跟国家利益都应包括在公共利益的范畴之内，同属于公共利益的下位概念。
第三，公共利益与集体利益。集体利益相似于公共利益在于他们都是一种群体的利益，而集体利益有别于公共利益在于它指的是一种特定多数人的利益，其受益主体是特定的，具有封闭性。集体利益也应当是从属于公共利益的，属于其下位概念。
第四，公共利益与政府利益。政府利益是指政府为了满足自己的客观需要对于社会稀缺资源的占有。政府的政策应该是基于全社会或是整个国家利益考虑的，但政府利益确是独立客观存在的。政府利益的受益人是政府机构，它区别于公共利益的最大特点是政府利益具有排他性。政府利益有时与公共利益相一致，有时却与公共利益完全背离。
4.对公共利益的界定
对公共利益理论界从未停止过研究并试图准确界定其内涵，但是至今也没有一个相对统一的说法。归纳起来，大体有三种立法模式：
第一，概括式的立法模式，即仅从原则上提出了公共利益这一概念，并未对其内涵进行明确的规定。这种立法模式太过宏观和抽象，所囊括的具体情形范围太广，操作性差，在实践中赋予行政主体极大地自由裁量权，使得行政主体权利过大，容易造成行政主体权利滥用，侵犯公民基本的土地财产权利的情形出现。采用这种立法模式的国家有英国、美国、德国、法国、加拿大等国，我国也采取的是这种立法模式。
第二，列举式的立法模式，即把公共利益的范围以列举的方法一一规定。这种立法模式准确明了，在实践中加强了行政主体的可操作性，但是规定的过于细致同时也限制了行政主体的自由裁量权，缺乏灵活性，不能更好的适用于实际。例如，日本、巴西、墨西哥、波兰、印度等国均采取此种立法模式，其中也包括我国的香港地区。
第三，概括加列举的立法模式，即上述两种模式的混合模式，对符合公共利益的情形进行列举，并在此基础上规定有原则性或兜底性的条款。这种立法模式具有现实性、灵活性和可操作性，更能适用于快速发展的社会形势。典型的代表为韩国和我国的台湾地区。
本文认为，第一种模式具有太多的不确定性，难以避免将“公共利益”泛化的现象，第二种模式不能适应不断变化的现实，难以囊括所有真正符合“公共利益”的情形。相比而言第三种立法模式更具有适时性，更适合我国的实际国情。我国的梁慧星教授已经意识到现存立法模式的缺陷，他指出：“公共利益，是指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及用水排水用地区域的保护、森林保护事业、以及国家法律规定的公共利益”。虽然该建议没有被采纳，但是也为我们研究公共利益提供了一个参考。
公共利益在土地征收中的重要地位已是毋庸置疑，对公共利益的界定也是刻不容缓。由于公共利益自身的不易确定性，在实践中对于公共利益的界定，应当在符合国家原则性规范的前提下，具体问题具体分析，使得土地征收符合我国目前发展阶段的公共利益需求，保障公民的合法财产权，维护法制尊严，促进我国和谐社会的建设。
参考文献：
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