土地法继承权等相关问题篇1
一、土地承包经营权继承的理论分析
农村土地承包经营权是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、适用、收益的权利。农村土地承包经营者的土地承包经营权能否由继承人继承在其产生之初就引起各界激烈的争论。
上世纪80年代初，农村土地承包制刚刚推广，由于当时法律规定不是很明确，大部分学者认为土地承包经营权是不可以继承的。也有学者认为土地承包经营权能否继承取决于其承包土地的类型。《物权法》出台后，对土地承包经营权的物权属性做了明确规定。既然是物权，那么按照有关物权的理论，土地承包经营权当然可以自由转让，依法继承。《物权法》28条规定：“土地承包经营权依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让方式流转。”农村土地承包经营权的用益物权性质的确定，使它具备了自由流转的法律基础。因此，当土地承包经营权人死亡时候，其继承人可以按照继承法规定取得继承权。
继承法虽然没有直接规定权利可以作为继承内容，但分析土地承包经营权的本质就会发现，其以土地财产利益为内容的积极财产权权利。权利能否被继承关键看它是否属于财产权利，是否具有财产属性。由此可见，土地承包经营权已经成为农民了一项重要财产权利。
二、土地承包经营权继承的现实困境
从土地承包制度推行后，有关法律一直都没有看到对与土地承包经营权继承问题的明确态度。无论是1993年的《农业法》、2003年实施的《农村土地承包法》、还是2007年实施的《物权法》，对于其的继承问题仍然采取回避的态度。法律没有对土地承包经营权的继承做出明确规定其根本原因是农村土地制度中的“人人有份”制度与国家赋予农民长期而有保障的土地承包经营权制度安排存在着内在的矛盾。另一个重要原因就是对于实践中由此产生的一系列问题存在担心。
在实践中，一是关于承包地的用途，容易出现继承人为非农业人口或者继承人不在被继承人所在的集体经济组织情况。这些继承人可能丧失对于继承的承包地实际进行经营管理的可能性，容易导致土地的抛荒，或者继承人不适当的处分承包地，导致承包地的用途转化。二是土地进一步零碎化，土地承包过程中由于公平原则，本来就导致了土地的零碎化，土地承包经营权继承过程中，如果被继承人死亡后存在多个继承人的情况下，这些土地又会在个继承人之间分配，这就进一步导致了土地了零碎化。不利于土地的规模化经营，严重影响了农业的可持续发展，这是与农业规模化经营的初衷相违背的。
此外，还由于各权利人利益关系、各继承人在承包关系中的法律地位、土地承包经营权纠纷问题，也是承包经营权继承中存在的现实问题。
三、解决相关问题的对策
明确规定土地承包经营权可以继承，这是解决土地承包经营权继承问题的关键。在我国，土地是保障农民生产和发展的必要生产资料，让农民拥有完整的土地承包经营权是我过农民的一项基本人权。我们应该保障农民的这种权益，保障农业生产的发展和农村社会的稳定。
土地承包经营权继承制度的完善是一个十分复杂的问题，要结合我国的现实和相关的法律法规。笔者认为，应该完善关于土地承包经营权继承相关的制度，从我国的实际和维护我国法制的统一出发，对于现行的法律进行修改。法律上应该明确规定土地承包经营权继承的基本原则；明确土地承包经营权的继承的客体；明确土地承包经营权继承的主体。
对于土地承包经营权继承中出现的各种纠纷可以采取多种方式解决。如：当事人协商解决、调解解决或者诉诸法律。
土地法继承权等相关问题篇2
（一）农村承包权不能继承的观点及理由
在20世纪80年代，不少研究继承法的学者认为农村承包权不能继承。主要理由是：
1.农村承包权的标的即农地，所有权属于国家或者农村集体经济组织。承包人对农地不享有所有权，农地不是承包人的私有财产，所以不发生继承问题。
2.承包合同关系是不能继承的。在农村承包中，发包方与承包人之间是一种承包合同关系，此种合同关系因当事人的一方（如承包方）死亡而终止，根本就不发生继承。
3.承包权不能继承。因为承包权是基于承包合同关系所产生的经营管理权，是一种非财产权利，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承。
4.农村承包绝大多数是以家庭名义承包的，承包权为家庭成员共同享有，家庭中的个别成员（多为长辈）死亡，其他家庭成员仍然应当继续履行合同规定的条款；发包方也必须按照合同的约定履行。如果发包方撕毁合同，承包方可以通过诉讼程序使自己的权益得到保护，从而维护承包制的稳定性。因此，那种只有承认承包权的继承才能稳定承包制的观点不成立。
（二）农村承包权可以继承的观点及理由
1.理论依据。(1)农村承包权是物权。按照现在比较通行的观点，物权是“直接支配特定物并享受其利益的权利”。农村承包经营关系中：第一，承包地具有特定性。在农村承包合同中，承包人承包土地的面积、位置、土质都是特定的，甲的承包地与乙的承包地是绝对不相同的。由此可见，承包地具有特定性。第二，承包人享有对承包土地的直接支配权。农村土地承包合同生效后，承包人即对承包土地享有直接的管理、占有、使用的权利。承包人对承包土地享有的直接支配权，是任何第三人，包括土地所有人都不享有的。任何人，包括土地所有人都无权干涉承包人对承包地行使直接支配的权利。否则即为违法。第三，收益归承包人享有。依照现行法律和承包合同的规定，承包人在承包地上耕作、养殖、放牧等取得的收益，在交纳承包费用后的其余部分，全部归承包人享有。可见，农村承包经营权具有物权的全部特征，属物权的范畴。(2)农村承包经营权是用益物权。农村承包经营权是在国家或集体所有的土地上设定的物权，即是他物权；并且，是以对承包地的管理、占有、使用、收益为目的的他物权，故是一种用益物权。
我们知道，物权，包括自物权和他物权，既然农村承包经营权是一种物权，是财产权利，那么，当承包人在承包期间死亡后，承包权理所当然地成为遗产，成为继承的标的。继承人是可以继承承包权的。
2.法律依据。1985年10月1日生效的《中华人民共和国继承法》（简称继承法）第4条规定：“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”我国农村土地承包合同虽然通常以户为单位签订，但农户家庭的每一个成员都是承包人，而且，每一个承包人承包的土地面积，应交纳的承包费完全相同。因此可以说，我国的农村土地承包实质上是个人承包。根据上述法条的规定，只要法律明文规定允许继承人继续承包，承包人根据承包合同取得的承包权就允许由继承人继承。可见，我国继承法并不排除承包权的继承，只是设定了一个前提条件，即法律明文允许由继承人继续承包。1993年7月2日施行的《中华人民共和国农业法》（简称农业法）第13条第4款规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”此条规定，满足了继承法第4条关于“依照法律允许由继承人继续承包”的条件。依照上述法律的规定，我国公民从1993年7月2日起，即享有了对农村土地承包权的继承权。
（三）驳论
1.承包地不是承包人的私有财产，承包人对承包地不享有所有权是事实。但承包人的继承人在承包人死亡后，继承的不是承包地的所有权，继承的是设定在承包地上的承包权即用益物权。所以承包地不是承包人的私有财产，并不影响承包人的继承人继承承包权。
2.合同关系不能继承的观点无疑是正确的。但承包人的继承人继承的不是合同关系，而是农地承包权。因此，以合同关系不能继承为因，推定农地承包权不能继承是毫无道理的。
3.如前所述，农地承包权具有物权的全部特征，是一种他物权。具体地讲，是一种用益物权。既然农地承包权是一种用益物权，当然也就是一种财产权。财产权是依法可以继承的。所以，那种认为承包权是非财产权，不属于继承范围，不能继承的观点也是不能成立的。
4.否认农地承包权可以继承的第4条理由可概括为：“承包权为家庭成员共同享有。个别家庭成员死亡，其他家庭成员应当继续履行承包合同；发包方也必须按约定履行，否则将承担法律责任”的观点。首先，此种观点无法律和政策依据。我国有关农村承包的法律和政策性文件中，从来没有此种规定。其次，此种观点没有理论依据和事实依据。因为，从理论上讲，该观点是建立在农村承包户中每一个家庭成员均享有家庭承包权的全部权利，承担交纳全部承包费义务基础上的简言之，是建立在家庭整体承包基础上的。当然，我国农村承包的实际情况是，在以家庭的名义进行的农地承包中，并非每一个家庭（不管人口的多少）承包土地的面积、交纳的承包费都相同。承包地的面积和交纳承包费的多少是按人头确定的。即在同一农村集体经济组织中，每一个集体组！织的成员（即每一个人）承包土地的面积和应交纳承包费的数额都是明确的、相同的。家庭人口多的，承包土地的面积大，交纳的承包费也多；家庭人口少的，承包土地的面积小，交纳的承包费也少。每一个集体组织的成员承包的那一份土地，是其基本的经济来源和生活的基本保障。由此可见，农村承包实质上是个人承包，并非家庭整体承包。将我国农村承包视为家庭整体承包的观点是缺乏事实依据和理论基础的，因此也是不能成立的。
农村承包权的继承人范围、继承原则及继承的方式方法
（一）农村承包权继承人范围的确定
在解决农村承包权的继承问题时，考虑防止农地零碎化、防止农地荒芜、防止农村集体经济受损失三个方面的因素无疑是应当的、正确的。但是，为达到防止农地荒芜、防止农地零碎化、不使农村集体经济受损失这三个目的，就以剥夺多数继承人对农村承包权的继承权为代价是得不偿失的，会极大地影响农村的稳定和农村经济的发展速度。
我认为，农村承包权继承人的范围，应依照继承法有关继承人范围的规定确定，不受其他任何限制。具体地讲，继承人的范围包括继承法规定的第一顺序继承人和第二顺序继承人。当然，只有在无第一顺序继承人或第一顺序的继承人放弃继承时，第二顺序的继承人才能实际继承农村承包权。以现行继承法规定的继承人范围为农村承包权继承人的范围，可以通过灵活的继承方式来解决防止土地荒芜，防止土地零碎化，防止集体经济受损失的问题。
（二）农村承包权继承的原则
从性质上讲，农村承包权的继承是一种物权继承。因此，必然无条件地遵循继承法规定的继承的一般原则。又由于农村承包权是一种用益物权，与财产所有权和债权的继承比较起来，有显著的区别。故对农村承包权这种特殊的物权继承，还必须遵循若干特殊的继承原则。
1.一般原则。包括：(1)男女平等原则。在继承问题上男女平等是指男女均有继承权利；在分割遗产时，不因性别的不同而多分或少分。若分割遗产的其他法定因素相同，仅是继承人的性别不同，那么，原则上不同性别的继承人应当分得数量相同的遗产。(2)权利义务一致的原则。权利义务一致是指在法定继承中，继承人继承遗产的多少，原则上应当与继承人对被继承人尽义务的多少相一致。在均有条件和能力对被继承人尽赡养义务的情况下，谁对被继承人尽的赡养义务多，就应多分遗产；谁尽的赡养义务少，就应少分遗产；谁没有尽赡养义务，法院就可以判决不分给他遗产。(3)对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权实行特殊保护。在法定继承的情形下，缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人应当多分遗产；在遗嘱继承的情形下，如果遗嘱未给缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留遗产，将全部遗产用遗嘱的方式指定其他继承人继承时，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额后，其余的遗产才依遗嘱继承人继承。
在解决农村承包权的继承问题上，坚持上述三个一般原则，有两个方面的意义：一是确定继承人的范围；二是当继承人为2人以上时，确定各继承人实际应当继承的农村承包权的多少和有无。
2.特殊原则。(1)原则性与灵活性相结合的原则。即在依照继承法的规定，确定继承人均享有对农村承包权的继承权这一原则的基础上，根据承包权的客观状况和继承人的实际情况，灵活机动地确定承包权的继承方式、方法，不能照搬财产所有权性质和债权性质继承的方式、方法，力争农村承包权继承的最佳社会效果。(2)有利于发挥农地经济效益的原则。此原则要求人民法院（基层组织）在处理（调解）农村承包权继承纠纷的过程中，要以此作为衡量调解或判决方案是否恰当的标准。(3)有利于土地的规模经营、防止土地进一步零碎化原则。农地实行规模化经营，才能发挥最大的经济效益。农地的过份零碎化，不仅不利于生产经营，而且也必然影响农地经济效益的发挥。因此，人民法院在处理农村承包权继承纠纷的过程中，在提出、设计继承农村承包权的判决或调解方案时，在确定农村承包权的继承方式时，必须坚持有利于农地规模经营、防止土地零碎化的原则。违背此原则的继承方式、方法和判决、调解方案，都是不科学、不可承的。(4)尊重承包人的财产权利原则。因为承包人享有的农村承包权是一种用益物权。尊重和保护承包人对承包土地享有的物权权利是我国法律的基本要求。坚持此原则要求：人民法院在司法工作中，一是切实保护继承人对农村承包权的继承权，若遇组织或公民侵犯他人对农村承包权的继承权时，应排除防害，制裁侵权行为；二是有遗嘱继承时，在遗嘱合法有效的情况下，应保护遗嘱继承人对农村承包权的继承权。上述四个特殊原则，适用于根据一般原则对农村承包权的继承问题进行衡量后，承包权的继承人仍有2人以上的情形。也就是说，特殊原则适用于承包权的共同继承中，具体地确定农村承包权的继承人，以及各继承人继承承包权的方式、方法。
（三）农村承包权继承的方式方法
根据农村承包权继承的特点，在不违背前述农村承包权继承的特殊原则的基础上，当农村承包权的实际继承人为2人以上时，可采用如下继承的方法：
1.共同继承。此种方式主要适用于：(1)继承人所继承的农村承包权不宜分割，如果强行分割，会导致土地零碎化，或大大影响所继承农地经济效益发挥的情况。(2)继承人愿意共同继承。共同继承的具体方法又可分为两种：一是数个继承人共同承包、共同投入、共同经营、共同承担承包费，定期分配承包收益。此种共同继承的方法，从继承的标的看，适合于耕地、水面、荒地、林地、果园等承包权的继承；从继承的主体看，适合于各继承人生活在同一经济组织（如继承人都生活在同一村、同一社的）或各继承人居住地距继承的承包地较近的情况。因为各继承人居住地距继承的承包地较近，才便于继承人共同承包经营，发挥承包地的经济效益。二是由继承人轮流承包。此种继承方法是指各继承人轮流承包一定的时间，承包期内的收益归承包者，承包费亦由承包者交纳。轮流承包的期限可长可短，但最短不得短于一年。耕地、渔塘等每年收获一次的承包权的继承，可以采用此种共同继承的方法。
2.分别继承。此种继承方式是指各继承人分别继承一部分承包权。分别继承只能适用于所继承的承包权分割后不会使农地零碎化，不影响其经济效益的发挥，且各继承人又不愿共同继承的情形。具体地讲，对荒地、林地、果园承包权的继承，一般可采用分别继承的方式；所继承耕地面积比较大的，也可以采用此种继承方式。
土地法继承权等相关问题篇3
所谓农村土地承包经营权的继承，是指在土地承包期限内，承包方的最后一个去世的家庭成员的继承人按照法律的规定继承通过农村家庭承包方式取得土地承包经营权的行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定:“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”其并未规定土地承包经营权是否属于继承的范围。导致了实践中对法律理解的不一致。主张农村土地承包经营权不能继承的理由如下:第一，农村土地承包经营权的客体是农村集体土地，按照我国相关法律规定，承包人不是农村集体土地的所有者，因此不能继承。第二，承包合同关系是不能继承的。在农村土地承包经营中，作为发包方的集体组织和作为承包方的承包人之间是一种承包合同关系，这种合同关系因当事人一方死亡或终止而结束，因此不存在继承问题。第三，在承包人一个家庭成员全部死亡的情况下，如果承包经营权可以继承的话，则本集体经济组织以外的继承人就成为了承包地的经营权人，有的是外村人，有的是城市人口，还有可能生活在国外。这样就势必造成不是本集体经济组织的成员享受了本集体组织成员的待遇，而侵害了本集体经济组织成员的利益。本集体经济组织的土地只能由本集体经济组织的成员占有、使用、收益。那么，农村土地承包经营权是否可以继承呢。要搞清楚这个问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的内涵。
(一)关于农村土地承包经营权内涵的各种观点
我国法律对土地承包经营权的涵义并没有正式解释。这导致学界对土地承包经营权的性质产生争议。归纳起来，学者关于土地承包经营权的性质的学说主要有三种，即债权说，物权说和混合说。①对于土地承包经营权内涵理解的不一致，又必将导致对土地承包经营权概念定义的众说纷纭。有的将土地承包经营权称为农地使用权，有的称为土地使用权，还有的称之为永佃权。称土地承包经营权的学者，也因对土地承包经营权性质及内涵的理解不一，对土地承包经营权概念表述亦不尽相同。如:“农村土地承包经营权是指在农村土地上所享有的用益物权。”②“所谓土地承包经营权，是指自然人或法人占有集体所有或国家所有的土地从事农业生产经营活动的权利。就其法律性质来讲，是一种独立的物权。”③“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或其他组织，对农村建设用地之外的土地通过农业生产的方式加以利用的用益物权。”④“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或者其他组织以种植业、畜牧业等农业生产为目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地进行占有、使用、收益的权利，它是用益物权的一种类型。”⑤“土地承包经营权，是指由农业生产经营者对国家所有或集体所有的土地从事农业生产获得，依法享有的占有、使用和收益的权利。”⑥“承包经营权就是承包人(个人或者单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”⑦“土地承包经营权，是指土地承包经营权人为农业目的，直接支配承包的国家或者农民集体所有农村土地，并排除他人干涉的权利。”笔者深知，法律概念对于法律的运行和法学研究具有重要的意义。鉴于学者对农村土地承包经营权的定义的混乱，有人提出，关于农村土地承包经营权的问题，关键在于它的性质及流转的自由度，而不在于承包经营权名称本身的缺陷。笔者对此表示赞同。尽管大多数人都认为，要研究土地承包经营权流转问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的概念。但是，正如学者指出:“法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念。常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅注重概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，……”因此，我们应该暂时搁置对土地承包经营权概念的争论，而更加关注其内涵。
(二)作者对土地承包经营权内涵的观点
上述各种关于土地承包经营权的定义中，多数观点都强调土地承包经营权的用益物权属性。只有最后三种观点，学者并未特别强调土地承包经营权属于用益物权。实际上，根据我国法律规定，土地承包方式有两种。第一种承包方式，也是目前我国最为普遍的承包方式是家庭承包;第二种承包方式，即法律所说的以其他方式承包。以其他方式承包即通过法律规定的招标、拍卖、公开协商等特定方式承包农村土地。广义上的农村土地承包经营权，实际上包括了以上所说的两种承包方式承包农村土地的权利。通过对《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条认真揣摩，笔者认为，并非所有土地承包经营权都属于物权，只有通过第一种方式承包方式取得的土地承包经营权和农户之所以拥有以家庭联产承包的方式承包集体土地，是由农户是农村集体经济组织成员这一特殊身份决定的。对作为集体成员的农户来说，这是一种成员资格权利。笔者认为，农村集体土地上应当包括三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权三种。其中，集体经济组织享有集体土地所有权，集体组织中的农户基于其集体成员身份而享有集体土地承包权和经营权。而对于土地经营权，农户可以自己行使，也可以将其流转给别人来行使。而通过其他方式承包的，经依法登记后，承包方即可将土地承包权和经营权一并进行流转。因此，笔者认为，土地承包经营权，是指权利人为农业生产目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地按法定条件和程序加以使用、收益的权利。清晰的界定农村土地承包经营权内涵的三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权。不仅可以解决理论上的不必要的争论，而且有利于解决土地承包经营权流转过程中的面临的实践问题。
二、结论。
土地法继承权等相关问题篇4
[论文摘要]当前，我国尚未颁布专门规范农村土地承包经营权流转的统一法律文件，因此，农村土地承包经营权流转制度存在着集体土地所有权主体虚置、土地承包经营权流转方式受局限、土地征用机制弊端凸显等缺陷。笔者对这些缺陷作了初步的探析，旨在发现问题并解决问题。
一、我国农村土地承包经营权流转的立法
目前，我国有关土地承包经营权流转的立法以2002年颁布的《农村土地承包法》为核心，该法详细规定了土地承包经营权流转的原则、方式、程序、争议解决途径等，并取消了若干不合理的限制。如第37条规定：“采取转让方式流转的，应经发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式流转的，应当报发包方备案。”即将发包方的批准权仅限定在土地承包经营权转让这一种方式上，基本消除了流转过程中的各种人为障碍，从而使土地承包经营权具备了更多物权特征，使其流转得到了法律上的保障。
为了贯彻落实《农村土地承包法》，农业部于2005年1月19日颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，最高人民法院于2005年7月2913了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用问题的解释》。这些法律文件为进一步规范农村土地承包经营权流转行为、维护流转双方当事人合法权益、正确处理农村土地承包经营权纠纷提供了更直接的依据。2007年3月16日《中华人民共和国物权法》颁布，在第3篇“用益物权”中，第1l章规定了土地承包经营权，这意味着我国正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，为更开放的流转奠定了充分的法理基础。
2008年，时值改革开放3o周年之际，中共中央第十七届三中全会召开，会议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确指出“允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营”，为今后农村土地流转的法律规制留下了广阔的空间。以上的这些法律、法规和政策，对土地承包经营权流转进行了诸多创新和规范，一定程度上完善了我国的农地流转制度。但是，这些规定多为原则性、方向性的指导，并且都是包含于旨在稳定和完善家庭承包经营权的立法中，没有制定专门针对土地承包经营权流转的统一法律文件。相比而言，1990年我国出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，非常完备地规范了城市土地流转规则，很大程度上促进了城市土地市场的成熟发展。因此，我们有必要对农村土地承包经营权流转的法律规范作进一步的探讨。
二、我国农村土地承包经营权流转法律制度的缺陷
(一)集体土地所有权主体虚置
陈小君教授组织的课题组在有关农村土地状况问卷调查中，设计了“您认为您的承包地(田)的所有权是谁的”问题，调查结果统计显示：认为是国家的占41．91％，是乡(镇)集体的占3．56％，是村集体的占29．57％，是村小组的占6．23％，是个人的占17．62％。这一结果表明，由于立法上的缺陷和农民法律知识的缺乏，我国农民对集体土地所有权的主体在认识上存在误区。
我国《宪法》规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”这里的“集体”当然是指全体农民集体。但“集体”在词义上是一个泛指的概念，无法具体落实到个人，因此在实践中自然会出现集体的代言者。目前，在农村土地的使用管理上，这个代言者往往为县(镇)、村、村民小组三级组织交叉担任，实际上并未建立起一个独立的农民集体组织，由此导致了农村土地所有权主体的虚位。
这种主体的虚置，给土地承包经营权的流转造成了重重困难。因为从物权的角度而言，产权明确是产权交易的前提，没有明确的权利主体，相关的物质利益就会成为搭便车的目标。县(镇)、村、村民小组三级所有的分化现象，容易在土地流转过程中产生纠纷，并且给农民无形中套上了三层枷锁。
有学者提出实行农村土地国有化或私有化的观点。笔者认为，所有权主体的虚位，并不在于土地是国家所有、集体所有或个人所有，关键是无论采用哪种制度，都应当落实主体而非虚置。当前，我国《宪法》明确规定农村土地为集体所有的大前提下，充实“集体所有”内容，做好明晰产权关系、规范凭证管理、完善征地制度等相关的立法工作，才是彻底解决集体土地所有权主体虚置的最佳选择。
(二)土地承包经营权流转方式受限
《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。”《农村土地承包法》第3l条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”
从立法上看，我国对抵押、继承这两种土地承包经营权的流转方式作出了限制，即抵押仅限于“四荒土地”，继承仅限于林地。究其原因是，考虑到土地的社会保障功能和承包经营权主体的身份性。随着土地流转市场的形成和发展，承包地的抵押权、继承权更多地关系到土地作为～种资产的使用价值，对引导农民珍惜土地、增加中长期投入相当重要，这些权利的受限或丧失对农业的可持续发展必将产生消极影响。
首先，对抵押权的限制不合理。目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本。从全国看，放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚未成熟，因此，在新颁布的《物权法》中，立法者最终选择了限制耕地的抵押。理由主要是对农民可能失去土地保障的担心，即承包人将承包土地使用权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使抵押权，承包人就要失去土地，从而失去生活保障，造成社会问题。然而，这一点从逻辑上很难认定其合理性，因为立法许可土地承包经营权的转让，转让的结果是承包人现实地失去承包土地，而抵押的结果仅是有失去土地的可能，那么立法以顾虑农民失去土地为由，限制抵押而允许转让是令人难以理解的。
其次，对继承权的限制不合理。立法限制土地承包经营权的继承，主要是考虑到承包经营权是基于承包合同产生，有一定的身份性，不适合作为继承的对象。笔者认为，这种限制也不尽合理。首先，从逻辑上说，既然承包土地经营权可以流转给集体经济组织以外的人，那么以继承人不是集体经济组织的成员为由，否定其拥有承包地的使用权是不合理的。其次，从权利的来源上说，通过继承获得的承包地使用权与统一发包时获得的承包地使用权的权利产生基础是不同的，前者是财产收益，后者是生存保障，将两者混为一谈，是对承包土地使用权物权性质的否定。再者，不允许继承会增加农户土地投资的风险。在土地的承包期内过于频繁地调整承包地，使农民的土地使用权处于极不稳定的状态，不利于激励农民对土地的投入和发展土地的规模经营。对新承包户而言，后继经营也难以继续，极有可能造成前期投资的浪费。
(三)土地承包经营权流转程序不规范
土地流转在我国农村虽早已存在，但大多数地区至今尚未建立起一套规范的流转程序。
首先，流转缺乏登记程序。不动产登记有公示和公信力的作用，能降低交易的信息搜寻成本、减少各种权属纠纷，是不动产行使和保护的重要保障。同样，登记是土地承包经营权生效的要件之一，是土地承包经营权取得、行使、保护的前提。遗憾的是，我国土地登记制度还不统一，集体土地所有权、集体建设用地使用权由国土部门登记，而土地承包经营权则由农业部门登记。土地承包经营权登记也不规范，有的地区以财政困难、没有经费为由，不印发承包权证书；有的地区村委会以农户不愿意交工本费为由而扣发证书，造成了承包方的权利无法有效保障、土地承包经营权流转不畅等诸多问题，对土地承包经营权的取得、行使、保护非常不利。
其次，流转缺乏书面合同。由于法律知识贫乏、受教育程度相对偏低，很多农民进行土地流转仅凭口头协商，无任何书面合同，甚至没有向集体备案。一旦出现不支付租金、不兑现收益分成等情况，或受让方将土地使用权自行再转让、土地使用权发生权属纠纷时，就难以从法律和行政角度进行处罚。这种情况在我国非常普遍。比如，广东省一份调查显示，农业大县博罗县的长宁镇，从2000年10月至今的437宗农村土地流转中只有247宗签订了流转合同，占56．50％，其中租赁的有86％签订了合同，转包、互换等自发流转的只有6．8％签订合同，缺乏最基本的手续，流转程序很不规范J。
(四)集体土地征用机制弊端凸显
我国的土地征用制度，是基于上世纪5o年代为适应大规模的国家建设需要而建立起来的。在征地过程中对农民的补偿安置问题，常引发社会矛盾，影响社会的稳定和生产的安全。现行征地制度主要存在如下几个方面的弊端。
首先，土地征用范围规定含糊。我国《宪法》第10条第3款和《土地管理法》第2条第4款，都规定了土地征用的目的是基于“公共利益”。然而，《土地管理法实施条例》第17条却这样规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴建社会公共事业，需要征用集体所有土地的可予征用。”显然，这里的经济建设并非完全用于公共目的。例如，国有企业为了企业生产经营的目的，需要征用土地，但这实际上是为了满足土地市场的商业需求而征地，从某种意义上说是一种违宪行为，因为违背了宪法规定的“公共利益”之目的。这也许是中国土地征用制度中最大的一个特色，也可以说是最大的缺憾。这一缺憾所引起的后果是可想而知的，它导致了土地征用的严重滥用，使原土地权利人(被征地方)的权益受到很大的侵害J。
其次，土地征用程序不完善。我国《土地管理法》只对土地征用程序作了比较原则性的规定，对于其具体的实施，虽然在《土地管理法实施条例》中作了一些条款的规定，但仍显得单薄。有关部门不严格执行，实践中也造成了不应有的混乱。没有严格的程序限制，必然导致权力的滥用。最为典型的例子就是“先征地，后拍卖”。有些地方政府，特别是开发区政府，根本不按法定程序办理征地手续，为了商业目的，先将农民的土地以低价征用，然后公开以高价进行拍卖，严重侵犯原土地权利人的利益。
最后，征用补偿不合理。关于补偿费标准的高低，各国规定不一，但大都是以征地时的地价作为征用补偿的标准，由专门机构进行评价。我国《土地管理法》第47条规定：“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。”对于征用国有土地使用权的补偿标准没有规定。以耕地为例，根据我国目前每年耕地的年产值折合为人民币计算，其实也不过数千元，而近年来由于房地产开发的迅速发展，土地价格成倍增长，每平方米的土地使用权转让费相当高，与耕地的价格相比差距甚远，实际上侵害了农民的财产权利。
(五)缺乏引导土地流转的中介机构
从市场经济的需求而言，市场中介服务体制是市场本身形成的必要条件。土地交易与普通商品交易又有很大的区别，其运作程序相当复杂，特别是土地经营权流转涉及到多个主体，即所有权主体、承包权主体、使用权主体的经济利益，而交易主体的素质参差不齐，无法通晓如此复杂的转让程序，这就要求有完善的中介服务机构为之服务，如资产评估机构、委托机构、法律咨询机构、土地投资机构、土地融资机构和土地保险机构等。
土地法继承权等相关问题篇5
一、问题的提出
笔者在律师执业的过程中，遇到了这样一个关于土地承包经营权继承的案例。案件情况大致是这样的：在贵州省威宁县有夫妇俩一对老人，老人有一女儿，女儿出嫁到外乡。在外乡生育了一个孩子。女儿先于两个老人离开了人世。近年来，由于二老年老体弱，经常生病。老人的外孙就到老人家中帮助老人管理承包地并照顾老人。待到二老离开人世后，老人的侄儿认为老人的外孙是“外姓”人，并且不是本村的人，没有权利继承二老的土地承包经营权。阻止老人的外孙经营管理二老的承包地。那么，老人的外孙到底能够经营管理二老的承包地呢？土地承包经营权到底能否继承呢？
二、分析问题
所谓农村土地承包经营权的继承，是指在土地承包期限内，承包方的最后一个去世的家庭成员的继承人按照法律的规定继承通过农村家庭承包方式取得土地承包经营权的行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”其并未规定土地承包经营权是否属于继承的范围。导致了实践中对法律理解的不一致。
主张农村土地承包经营权不能继承的理由如下：第一，农村土地承包经营权的客体是农村集体土地，按照我国相关法律规定，承包人不是农村集体土地的所有者，因此不能继承。第二，承包合同关系是不能继承的。在农村土地承包经营中，作为发包方的集体组织和作为承包方的承包人之间是一种承包合同关系，这种合同关系因当事人一方死亡或终止而结束，因此不存在继承问题。第三，在承包人一个家庭成员全部死亡的情况下，如果承包经营权可以继承的话，则本集体经济组织以外的继承人就成为了承包地的经营权人，有的是外村人，有的是城市人口，还有可能生活在国外。这样就势必造成不是本集体经济组织的成员享受了本集体组织成员的待遇，而侵害了本集体经济组织成员的利益。本集体经济组织的土地只能由本集体经济组织的成员占有、使用、收益。
那么，农村土地承包经营权是否可以继承呢。要搞清楚这个问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的内涵。
（一）关于农村土地承包经营权内涵的各种观点
我国法律对土地承包经营权的涵义并没有正式解释。这导致学界对土地承包经营权的性质产生争议。归纳起来，学者关于土地承包经营权的性质的学说主要有三种，即债权说，物权说和混合说。①
对于土地承包经营权内涵理解的不一致，又必将导致对土地承包经营权概念定义的众说纷纭。有的将土地承包经营权称为农地使用权，有的称为土地使用权，还有的称之为永佃权。
称土地承包经营权的学者，也因对土地承包经营权性质及内涵的理解不一，对土地承包经营权概念表述亦不尽相同。如：“农村土地承包经营权是指在农村土地上所享有的用益物权。”②“所谓土地承包经营权，是指自然人或法人占有集体所有或国家所有的土地从事农业生产经营活动的权利。就其法律性质来讲，是一种独立的物权。”③
“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或其他组织，对农村建设用地之外的土地通过农业生产的方式加以利用的用益物权。”④
“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或者其他组织以种植业、畜牧业等农业生产为目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地进行占有、使用、收益的权利，它是用益物权的一种类型。”⑤
“土地承包经营权，是指由农业生产经营者对国家所有或集体所有的土地从事农业生产获得，依法享有的占有、使用和收益的权利。”⑥
“承包经营权就是承包人（个人或者单位）因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”⑦
“土地承包经营权，是指土地承包经营权人为农业目的，直接支配承包的国家或者农民集体所有农村土地，并排除他人干涉的权利。”⑧
笔者深知，法律概念对于法律的运行和法学研究具有重要的意义。鉴于学者对农村土地承包经营权的定义的混乱，有人提出，关于农村土地承包经营权的问题，关键在于它的性质及流转的自由度，而不在于承包经营权名称本身的缺陷。笔者对此表示赞同。尽管大多数人都认为，要研究土地承包经营权流转问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的概念。因为，“没有概念，我们便无法将我们的对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。”⑨
但是，正如学者指出：“法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念。常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅注重概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，……”⑩因此，我们应该暂时搁置对土地承包经营权概念的争论，而更加关注其内涵。
（二）作者对土地承包经营权内涵的观点
上述各种关于土地承包经营权的定义中，多数观点都强调土地承包经营权的用益物权属性。只有最后三种观点，学者并未特别强调土地承包经营权属于用益物权。实际上，根据我国法律规定，土地承包方式有两种。第一种承包方式，也是目前我国最为普遍的承包方式是家庭承包；第二种承包方式，即法律所说的以其他方式承包。以其他方式承包即通过法律规定的招标、拍卖、公开协商等特定方式承包农村土地。广义上的农村土地承包经营权，实际上包括了以上所说的两种承包方式承包农村土地的权利。通过对《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条认真揣摩，笔者认为，并非所有土地承包经营权都属于物权，只有通过第一种方式承包方式取得的土地承包经营权和通过第二种方式承包并经并经依法登记的土地承包经营权，才属于物权性质的土地承包经营权。
农户之所以拥有以家庭联产承包的方式承包集体土地，是由农户是农村集体经济组织成员这一特殊身份决定的。对作为集体成员的农户来说，这是一种成员资格权利。笔者认为，农村集体土地上应当包括三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权三种。其中，集体经济组织享有集体土地所有权，集体组织中的农户基于其集体成员身份而享有集体土地承包权和经营权。而对于土地经营权，农户可以自己行使，也可以将其流转给别人来行使。而通过其他方式承包的，经依法登记后，承包方即可将土地承包权和经营权一并进行流转。因此，笔者认为，土地承包经营权，是指权利人为农业生产目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地按法定条件和程序加以使用、收益的权利。包括土地承包权和承包地经营权两项权利。
清晰的界定农村土地承包经营权内涵的三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权。不仅可以解决理论上的不必要的争论，而且有利于解决土地承包经营权流转过程中的面临的实践问题。
三、结论。
综上所述，土地承包经营权是可以继承的，只是其继承的部分属于承包地的经营权。这并不影响土地集体所有的性质。（作者单位：毕节学院马克思主义学院）
注解
①参见李志浩：《论农村土地承包经营权的性质及其流转》，《内蒙古农业大学学报》（社会科学版）2009年第5期（第11卷总第47期），第53页。
②曹务坤：《农村土地承包经营权流转研究》，知识产权出版社，2007年8月第1版，第1页。
③胡吕银：《土地承包经营权流转的法律问题新探》，《甘肃政法学院学报》总第72期2004年2月，第36页
④王利明，尹飞，程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社，2007年5月第1版，第297页。
⑤屈茂辉：《物权法》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第422页。
⑥马特：《土地承包经营权流转刍议――兼评《物权法》第128条》，《河北法学》第25卷第11期2007年11月，第79页。
⑦魏正赢主编：《民法》（第二版），北京大学出版社，高等教育出版社2006年12月第2版，第266页
⑧丁关良，童日晖：《农村土地承包经营权流转制度立法研究》，中国农业出版社2009年4月第1版，第28页。
土地法继承权等相关问题篇6
【关键词】土地承包经营权；经营权；合理性分析
1背景
自新中国成立后，我国农村土地大致经历了私有私营、公有公营以及公有私营三个阶段。上世纪年代初，农村实行家庭联产承包责任制，将农地所有权和承包经营权分离，分别归属集体与农户，实行农地的公有私营，极大地调动了农民的生产积极性和释放了农地生产力，实现了我国农地制度现代化改革的第一次重大创新，被认为是30年农村土地制度改革的最大成就。2014年中央颁布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》出，对于农地制度改革再次作出新的政策指示。其中，对于农村土地承包经营权制度，强调在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，在原有的所有权与承包经营权的基础上又分出了经营权，土地的两权时代变成三权时代。这被视为我国农地制度现代化改革的又一次重大创新。
1.1不允许土地抵押融资的缺陷
虽然还有学者反对土地用来抵押融资，但大部分学者认为土地用来抵押融资既合理又合法。随着城镇化的脚步加快，很多农民已经不仅仅依靠耕地生活，他们也在寻求多样的投资与发展。其一、不允许土地使用权用来抵押融资是对农民权利一种侵害。如李凤章教授认为禁止农村土地使用权抵押融资实质是一种法律父爱主义，我国目前的土地制度其实质是一种土地监护制度，其实践的最终结果只能是严重损害了农民的土地权益，是以父爱之名行剥夺之实。高圣平认为用益物权人人应当享有占有、使用、收益的权利，而禁止土地使用权的转让与抵押剥夺了用益物权的收益权。既然我们给予农民土地使用权就不应该规定这种“使用”只能是“耕种”。这样做只是要把农民绑在土地上而不是要给农民一种保障。其二、不允许土地使用权用来抵押融资也农业和城镇化的发展。在30年前我们把土地的使用权交给农民大大的激活了生产力，那时的条件农民能守着自己的一亩三分地，精耕细作，便有了最基本的生活保障，然而，随着承包经营权制度效益的逐渐稀释，与之相随的农地细碎化经营、难以与市场接轨、比较效益低下等问题渐露端倪，并已构成新时期提高农民收入和农产品竞争力的障碍（夏显力等，2013）。现在要想在土地上获得良好的经济收入除了要精耕细作，更要规模化经营。显然不允许土地抵押融资已经不适应经济与社会的发展。
1.2从社会效果分析承包权与经营权再分离和合理性
但是允许土地使用权用来抵押融资之后，如果农民因为考虑不当，经营不利等原因失去土地使用权那就失去的最基本的生活保障之一，出于对多种社会问题的思考，中央一号文件在土地使用权上分出经营权，这样既可以盘活土地，又可以帮农民保留最后的生活底线。就如张力在《推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究》中所说，承包权与经营权再分离后的权能划分与性质界定，不能从概念本身去建构，而应从再分离的功能目的去入手。
2为农民的发展现代农业提供资金支持
将土地的承包权与经营权分开，为农民保住最后的生活底线农民会更放心的将土地使用权用于抵押融资，从而获得资金。发展现代农业，除规模化的土地基础外，还需要庞大的资金支持。实践中，大多数农民本身并不富裕，最大的资产莫过于农地本身，因而通过农地来融资是比较现实的选择。此外，再分离对于除初次分离中“农地农民用”的身份藩篱也具有现实意义，分离后经营权的流通性为非农身份主体携带资本进入农业生产提供了渠道。作为市场代表的农业公司，其拥有的资金、技术等优势资源要素将注入农业生产中，势必带来农地资源深层次的化配置，促进农业现代化发展。
3满足不同主体生存与发展多层次需求
相对于耕种自己的一亩三分地许多农林都会选择进城务工，但是中国的传统的农业社会，农民对土地有着很深的感情，再加上进城务工的农民因为户籍、受教育程度、背井离乡等原因，对城市并没用归属感，在他们看来农村的土地才是他们值得依赖的地方。因为害怕失去土地，很多农民即使土地杂草丛生也不愿意承包给别人。在土地承包经营权上分出经营权给农民吃了定心丸，他们可以放心的把土地流转给愿意种地的人，也可以用土地抵押融资。这样既满足了不同主体与发展的多层次需求也有利于土地的充分利用。
通过以上分析我们可以知道，在土地的使用权上分出经营权是一个两全之举。但是这个两全之举，但从现有的法律制度来看，却有概念的错位与混用，经营权来历不明之嫌。
4从现有法律制度看“经营权”
我国《宪法》规定第十条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有，《物权法》也承袭了这一规定。由此我们可以知道，农民并不是土地的所有权人，农民对土地的使用是一种承包经营，这只是一种用益物权。所有权具有全面性，在法律规定的范围内，所有权人对于所有物具有全面的概括的占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第一百一十七条用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。关于这个“收益”，包不包括不去得所有权人同意，自行在物上另外设定一项新的权利而取得“收益”还有争议。所以从现有的法律制度来看“经营权”的来历有不明的嫌疑。
5从法理角度看“经营权”
作为法治后继国家，我国民法基本上是对大陆法系的移植，但是在移植的过程中，我们常常忘记去移植其精神，而去追求概念的统一。笔者认为，在法律的移植过程中，我们应该解开概念的空壳，来看实质的内容。我们可以从内容的实质来看一下，什么是我们法律中所指的国家的“所有权”，什么是农民的“土地承包经营权”。
5.1现在我们国家和集体对土地的所有权其实不是一种财产性权利而是一种公权力
土地所有权的公权力性质体现在三个方面，其一，体现在使用权的出让上。我国的《宪法》和《物权法》虽然规定土地的所有者是国家和集体，但是用同时又归定二者均不可转让和抵押，者显然和所有权个概括性，完全性对世性不相符合。相反，国家和集体的这样一种所有权担负着公共财政、公共管理和社会保障的职能，体现的是公权力。其二从土地使用权的收回和税收的征收来看，国家和集体对土地的所有权权也是一种公权力。我国国家对土地的收回并不是用“所有权的收回”，而是用“使用权的收回”。且农民获得土地的使用权之后并不需要因此向国家缴税或租金。由此我们可知，从实质上来看，我国国家和集体对土地的使用权是一种公权力。
5.2农民获得的“土地承包经营权”实质上是“所有权”而不是“用益物权”
由于我国有政策先行于且优于法律的特点，所以虽然法律上没有明确规定，我国农民的“土地承包经营权”是“所有权”，但结合政策与法律，从实质上来看，已经具有这个特点。我国农民的“土地承包经营权”有永久性和可继承性。1995年3月28日，《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》再次强调，把土地承包期再延长30年，提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”。2009年12月31日的《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》指出：“完善农村土地承包法律法规和政策，加快制定具体办法，确保农村现有土地承包关系保持稳定并长久不变。”2013年11月12日中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次重申，稳定农村土地承包关系并保持长久不变。土地承包经营权的继承是近年来法律纠纷不断、学者关注较多的一个问题。目前学界与法院对该问题的主导意见可以《最高人民法院公报》2009年第12期登载的“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”的判决作为典型代表。此案虽并未承认“土地承包经营权”可以作为个人财产继承，但是承认继承人可以在承包期内继续承包。另外，2014年中央颁布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》允许农民在“土地承包经营权”设立“经营权”也可知，土地承包经营权这种用益物权具有所有权的性质。
5.3另外，我国的法律理论多段来自大陆法系，但也不影响我们利用英美法系的理论来解决我们遇到的实际问题
英美法系中有权利分离的理论，也就是当一种权利被实际需要时，它就可以从原有的权利基础上分离出来，成为独立的一种权利。现在我们需要土地的经营权来解决盘活土地的需要和保障农民生存底线的需要的矛盾是，经营权便从土地承包经营权中分离出来是符合法理的。
由以上分析可知，我国国家和集体的土地所有权具有公权力的性质，而农民的土地承包经营权具有所有权的性质。由此，我们便知道，虽然从现有的法律制度来看，“经营权”有来历不明的嫌疑，但是从法律的实质和法理上来讲，“经营权”有其合理的来历和清晰的定位。2014年中央一号文件从土地的承包经营权中分离出经营权不仅顺应了现实的需要，也符合法理的逻辑。相比文件，我们的法律具有滞后性，应及时理清关系，为现实的需要提供合法的解决路径。
参考文献：
[1]郑志峰.当前我国农村土地承包权与经营权再分离的法制框架创新研究――以2014年中央一号文件为指导[J].求实，2014，（10）
[2]汪险生郭忠兴.土地承包经营权抵押贷款：两权分离及运行机理[J].经济学家，2014，（4）
[3]张力郑志峰.推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究[J].农业经济问题，2015，（1）
[4]朱广新.论土地承包经营权的主体、期限和继承[J].吉林大学社会科学学报，2014，（7）
[5]刘敏.土地承包经营权继承的解释论――兼评《最高人民法院公报》所载“李维祥诉李格梅继承权案”[J].政治与法律，2014，（11）
[6]李凤章.法律移植，移植什么――以土地所有权的中国命运为中心[J].法律科学，2009，（6）
土地法继承权等相关问题篇7
[论文摘要]随着我国在社会主义市场经济的轨道上越走越远，农村中逐渐出现诸多严峻的现实问题，其中一个突出的热点即是宅基地使用权制度。农村宅基地使用权利用的现实情况表面复杂性背后隐藏着共同的深层次原因，即我国农村土地制度与市场经济体制的差离及公平与效率的失衡协调。
我国农村土地制度一直以来是社会及学界讨论的重点，尤其是宅基地制度更是由于其涉及的利益攸关农民基本居住保障而受到特别的重视。随着社会主义市场经济的深入发展，农村宅基地制度所引起的各种社会纷扰和理论困境愈多，各界对此的争论愈大。本来寄希望于近期出台的物权法，可以在此方面予以明确和发挥解纷的作用，但由于各种主客观条件的限制，物权法在宅基地使用权制度上沿用了以前以土地管理法为代表的法律法规的规定。新的立法的简单、粗陋使得农村宅基地及其使用权制度的改革仍然处于停滞的状态。同时相继出现的各种新的纠纷和关涉的法律灰色地带的困境又悬而未决，迫使人们不得不继续思考农村宅基地制度的改革方向。本文从当前严峻的现实出发，浅析我国宅基地使用权制度的隐含矛盾，探讨其应当发挥的社会作用，分析思考问题的症结所在，以求解决方案。
一、我国宅基地使用权制度的现状和问题
（一）宅基地制度的立法现状
当前关于我国宅基地问题的法规政策主要有宪法、物权法、土地管理法的规定和国务院及相关部委、下达的若干规定和意见。它们共同对我国农村宅基地及使用权做出了一定程度的规范和指导。总结起来主要是这样几个问题。
从其性质上讲，宅基地使用权是一种用益物权。我国农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。确立了宅基地所有权在于农民集体。享有宅基地使用权的农民可以依法在集体土地上建造供己居住的住房，并享有所有权，因此其只能是用益物权。
宅基地使用权的取得和使用主体只能是该集体组织的成员，禁止城镇居民直接买卖宅基地。这项规定是为了保障农民能够获得最基本的生活居住条件，同时防止炒卖农村宅基地的不法行为危害到农民基本利益。宅基地使用权的取得原则是“一户一宅”，获得方式必须经过行政审批程序且无需缴纳宅基地使用权的出让费用。但其二次流转受到限制，宅基地使用权不得单独转让，单独抵押、继承，也不得单独出租。
宅基地使用权只能用于建造农村村民的个人住宅，而且应当尽量使用村内的空闲地。不得不占用耕地的必须经过审批。使用权的行使要符合划定的宅基地范围，照顾相邻人的合法权益。宅基地使用权如果没有法律规定的特殊原因不能被任意收回。
以物权法、土地管理法为代表的法规政策对宅基地使用权的规定旗帜鲜明地以保障农民的基本居住需要为目标，所规定的取得无偿的福利性、流转范围和方式的限制性无不体现对农民基本利益和农村稳定秩序的保障和维护。从设定之初我国社会和农村生产生活的基本情况来看，立法的出发点和立足点是正确并且适当的。
（二）宅基地使用权的实践问题
1.宅基地使用权的取得和直接利用
《土地管理法》等规定宅基地使用权的创设实行严格的行政审批制，即由申请人提出申请，集体土地所有权人同意后，经乡镇政府审核，最终由县级人民政府土地管理部门批准。这种严格的审批制将权力集中在政府手中，其目的在于加强政府对于土地资源保护和利用的监督管理。但实践中宅基地的具体分配中出现的问题呈现两个分化极端。一种情况是宅基地使用权基本上由村干部把领大权。在宅基地的审批过程中，乡镇干部及村干部、越权划拨的现象严重。乡镇干部及村干部、，乱占地建房、多占地建房，不仅干扰了国家对宅基地的正常管理，而且严重损害了农民的利益。另一种极端情况是作为责任主体的村集体没有对农村宅基地尽足够的监督义务。怕得罪人、碍于人情、多一事不如少一事的想法充斥责任者头脑，致使宅基地被集体组织成员自作主张乱占多占严重。农村宅基地的利用大部分处于低效利用的状态，与农村宅基地所有者的管理能力低下不无关系。特殊的个别地区人口迁移流动较快，农村中房屋闲置、宅基地申请量下降或闲置荒废，造成土地利用率低下，不利于农村经济生活的开展。
当前在某些大中城市的郊区愈演愈烈的小产权房问题更是与当地的集体土地管理者如村委会、乡镇政府脱不了干系。很多情况下这些不符合法律规定，无法取得正规房产部门发放的产权证的房子由村集体或乡镇集体的领导班子直接筹划修建，目的是为当地牟取经济效益。城市及外来人口大量购买用于居住或办公，但由于法律政策的空白使得该种房屋的产权结构处于模糊不清的状态。
宅基地的管理缺乏规划基础。农村建房无序，规划不到位，村容村貌差，由于整体利用和建设规划的严重滞后，农村村民住房建设出现混乱的状态难以避免。村庄向外、尤其是向交通便利的地方急剧扩展。一是呈线型扩张，即农民建新房沿公路延伸；二是呈块状扩张，新建住宅不断向村庄外扩展，村庄周围新房林立，村庄内部破破烂烂，形成典型的“空心村”。[1]
与此相应的，实践中对于如何处理使用权人建造与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施方面也还有些疑问。如农村村民大多在自家住房周围从事种植树木、蓄养少量家禽等家庭经营活动。那么是否允许宅基地使用权人在必要的范围少量超占土地，这个必要的范围如何控制都成为操作的难点。
值得一提的是目前苏南、广东珠三角等地区的由市县级政府直接牵头力推“农宅公寓化”。“农宅公寓化”全面引入了城市地产的积极因素，开启以福利性手段革新农村人居现状，以集约建房、公寓化聚居、旧村整治等为重要内涵。但农宅公寓化同样引起极大的争论和一些现实的问题。如出现的强迫农民拆迁、住进公寓后的农民就业、土地新的浪费等等问题。要想推动顺利发展，农村地产需要迈过的“坎”还有很多。①
2.宅基地隐形流转和产权纠纷
以北京为代表的一些大中型城市，由于外来务工人员较多和日益上涨的超出普通购买者承受底线的商品房价格，导致这些城市的近郊区附近出现了大量的农宅流转，其基本形式是租赁和买卖两种。近郊农村以租赁为主，租房者主要是外地务工的农民工或经商者。购买农宅的则有知识分子和白领阶层(包括公务员)，买房或是用于成家或是当作第二居所休闲度假之用，也有的用于工作场所办公；农宅的购买者中还有不少是外省市人，他们为了在北京长住，但又无法承受高价的商品房，只好购买相对便宜得多的农宅。从法律和各项规章制度来看，国家早已明确了城镇居民不得购买宅基地，宅基地也不能出租。但由于农民对于宅基地上其所建造的住房享有所有权，可以自由地买卖出租，又因为我国实行“地随房走、房随地走”即房地一体的原则，农村私宅买卖必然牵涉到宅基地使用权问题，导致购买者对自己购买房屋后享有的物权权利处于十分尴尬的地位。他们缴纳了买房款，却不能如同城市中的房产所有者一样享有该房产所处土地的使用权。由此引起的纠纷也使得购房者的权益陷入了难以充分保障的境地。房屋抵押情况大致也是如此。
正如上文现象所体现的，具有典型物权性质的房屋所有权和物权性质模糊不清的宅基地使用权之间法律规则的矛盾冲突在实践生活中已经发生了明显的冲突。主要体现为以下两类：（1）买卖合同签订后房屋已交付但未办理宅基地使用权变更登记。买受人要求出卖人履行变更登记义务。或者出卖人，要求以未办理宅基地使用权变更登记为由收回房屋。（2）在房屋拆迁搞房地产开发或工业小区建设，农村房屋所有人可以得到一笔远高于房屋出售价的拆迁补偿款时，原所有权人诉至法院要求确认房屋买卖合同无效从而收回房屋。由于法律法规的不健全，对农村私房买卖合同的效力形成了认识差异导致实践中的审判标准和结果不同[2]。另一方面，长期无法明确宅基地使用权的物权性质，进一步又影响了农村房屋登记工作，未登记房屋的权利状态不免就陷于不清不楚之中了。这更加影响了农村房屋买卖纠纷的解决。
3.宅基地取得法定方式单一性和实得方式多样性的背离土地管理法、物权法规定农村宅基地的取得必须按照“一户一宅”原则，经过行政审批程序无偿获得。但该条文明显没有考虑到实际生活中有一些其他的方式可以使他人从原宅基地使用权享有人手中附带地获得宅基地使用权，并且这些方式实际引发了一些法律上的难题。
最普遍的情况是，宅基地上的房屋被继承（或受遗赠）附随取得的宅基地。根据法律的规定，无论是城镇还是农村，公民对宅基地只享有使用权，没有所有权。即宅基地不属于公民的个人财产，不能转让和买卖，也不发生继承。但是在宅基地上建造的房屋属于公民享有完整所有权的合法财产，当然属于《继承法》第3条规定的遗产的范围，房屋是可以发生继承的。而正如上文所述房地不可分离。凡是房屋所有权合法转移，宅基地使用权也随之转移。而这又与宅基地取得的身份性发生了冲突。有的学者认为继承人继承房屋的所有权之后，宅基地使用权人仍然由其继续使用，当所继承房屋灭失时，宅基地所有权享有者集体组织有权收回使用权。有的学者提出，结合继承人的身份要素，属于集体组织成员的继承人享有继承份额内被继承房屋的所有权，而不属于集体组织成员的继承人则只能享有房屋的使用权。如果同时出现这两种继承人，他们对被继承的房屋不能成立共有关系。如果只是存在后一种继承人，那么宅基地是否调整由集体组织自行处理，待发生拆迁时，各继承人可对拆迁款进行分割。同样的规则适用于受遗赠的情况。
比较这两种观点。可以看到其首要区别在于是否区分继承人的身份。从宅基地使用权取得的身份性来看似乎首先区分继承者身份更加顺理成章。但区分身份的目的在第二种观点看来是为了确定继承人获得所有权还是使用权。那么区分身份的缺陷就是很明显的了。农民对宅基地上自己建造的房屋毫无疑问享有所有权，继承人对房屋的继承人根据继承法的规定当然继承房屋的所有权。而区分继承人的身份剥夺了继承人本应该享有的所有权，降格为使用权是没有依据的。只是由于国家城乡土地制度不同，为了平衡继承权与集体经济组织之间利益，不属于集体组织成员的继承人应该享有的合法利益就被剥夺，继承人的法定权益和实质公平在国家的管理制度面前被无情地牺牲，实在有违法理精神。个人不赞同第二种观点的处理方法。
相较而言，第一种解决方案虽然有可能导致要么某位集体成员取得多处宅基地要么城镇居民获得宅基地，但将房屋灭失与宅基地使用权的存在联系起来，既不违背继承规则，又为集体组织行使权利留下了空间和机会，折中的效果更好。二、宅基地使用权问题的解决方案和理论探索
（一）“房地一体”的例外调整
虽然我国理论界和实务界早已经确立了“房地一体”的房屋和土地使用权流转原则。但在现实中面对农村宅基地制度的特殊性时遇到了困难。综合各种情况的考虑，具体在房屋转让和抵押上，笔者提出这样一种解决方案。
很明显的，物权法第146条和第147条是有关建设用地使用权的规定而非宅基地使用权，所以这里所反映出来的“房随地走”和“地随房走”的原则不一定要适用于宅基地使用权的流转。即使是由房地不可分离的自然属性推导出的房地一体的规则也不是不可动摇的金科玉律，也就是说我们完全可以另辟蹊径。如房屋买卖合同签订后，房屋所有权自然由购房者所有。同时，由于根据法律规定买受人显然不能取得宅基地使用权。那么宅基地使用权可以依然保留在出卖人农民手中，但是出卖人不能行使该使用权，同时也不能再申请一块宅基地。即法律直接给出卖的农村私房的宅基地使用权设定限制。并且法律承认房屋买卖合同是有效的，出卖人不能以未办理宅基地使用权变更要求收回房屋。必须注意的是当非因公共拆迁原因导致宅基地上的房屋被拆除时，则宅基地使用权也同时消灭收归集体组织。原出卖人原则上不可以再申请宅基地。但考虑到确实有需要的，可以予以批准，但如果再次买卖该宅基地上的房屋，法律强制性规定买卖合同无效。这样买卖双方对自身的买卖行为都负上了对等的义务，同时也照顾了双方的利益。即“买者不能拆，卖者不能用”。宅基地的使用权依据法律的直接规定，当事人不得、不需也不可能对宅基地的使用权问题自我约定。
该方案不可回避的一个问题是，出卖人通过买受人出资应买受人的要求翻建房屋，再卖给出资者使用以方便买受人入住要求，规避了房屋转让后，买受人因不满意而翻建房屋有可能被收回宅基地使用权的法律强制性规定。而且这种方式早在国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》已经明确规定为违法行为。但该答复作为司法解释的法律效力如何尚有待考察，何况时过境迁，1990年与现在相比，土地和房产市场的开放程度不可同日而语，突破这一解释也有实在的现实基础。
（二）宅基地使用权福利性与财产性、公平和效率的动态平衡
“我们应该看到中国农地的双重功能，它不是一个简单的生产资料，不是一个简单的财产，更主要的，它是对农民的保障。这应是大多数人的共识，但这个共识之下有一个潜台词——国家目前无力对农民提供保障,只能通过制度安排的方式解决农民利益问题，而城市的居民国家要提供物质保障。这种倾斜构成‘中国特色‘的一部分。”[3]总的来说，当前农村宅基地使用权问题是以下三对矛盾关系在社会生活中的反应：农民基本生存保障与农民经济生活发展的矛盾、土地基本使用权与土地发展权的矛盾、土地权利设定时的政治立场和土地权利利用时的经济追求的矛盾。笔者认为，由于农村基本社会保障手段多样性的缺乏，使得以宅基地为代表的土地权利利用成为仅有的几项保障措施。国家站在农民利益的立场上实实在在的为农民着想，采取限制宅基地流转的方式来保障农民最基本的居住权利和要求，同时也维护了农村社会秩序的稳定。这一考虑更多的是从政治和社会基本利益的角度出发。但当我国逐渐步入市场经济的发展轨道，市场经济关于资源优化和配制的效应发挥出来，各种社会主体在利用这一市场机能纷纷获得利益之际，农民们却因为自身拥有资源的缺乏及获得资源的手段的缺乏，而在市场经济的大潮中被排斥被边缘化。农民手中最重要的资源便是土地，但是当前城乡二元的土地制度使得农民在获得基本利益保障的同时却无法利用土地资源获得经济生活的进一步多样性发展。宅基地使用权的福利性严重制约了财产性的发挥。相应的从土地方面来说，土地基本使用权利和发展权利失衡。国家设定权利时的出发点是无可厚非的，然而当过去的基础情况发生重大变化，城乡二元结构的壁垒逐渐在被打破时，再坚持禁止流转反而对农民的真正利益不利。既然上位的国家政策没有相应的做出调整，作为社会经济主体的农民不甘于参与市场的主动权被不合理的压制，主动寻求法律政策的灰色地带，各种农宅流转形式的兴起其实就是这种利益诉求的体现。
于是针对社会主体在经济生活中自发的利益需要，国家依靠单纯的禁止，堵而不疏已经行不通，也不合法理依据。国家立法和制定政策的价值取向应该从公平向效率倾斜，充分考虑到农村、农民新时期的发展利益和效率利益。权利本位的法律追求在于保障民事主体的个体利益和自由，实现财产效益的最大化。兼顾义务是强调民事主体履行财产的法定义务或接受必要的限制，但必须明确的是后者是以弘扬而不是放弃权利本位为前提的[4]。以效率为先导，创造市场经济条件下财富利益的增长才有可能，个体权利的充分自由发挥，更多的利益也才能得到更为均衡的分配。
忽视我国的基本国情，完全不从农民的基本权利和基本利益出发，只是将资源完全交托市场配制，放弃国家的宏观调控和管理组织职能是不正确的。但过分强调人多地少的国情，政策在效率与公平之间不当地倾斜于公平，最终导致的结果是城乡经济发展水平在拉大，农村居民与城镇居民的实体利益收入在逐步拉开，公平最终反而得不到保障。农村中的社会主体虽然将农村土地流转与割裂的大市场联系起来，但自发性带来的盲目、浪费造成的问题多多，此时应该是轮到国家对此加以引导和规范的时候了。更何况除流转问题以外，宅基地问题还有很多是因为缺乏相应的配套政策和管理工作滞后造成的，更加需要国家和各级政府采取有效完善的规制措施。
三、结语
农村宅基地使用权改革必然是要放在农村土地制度和社会制度的整体构建中考量，是一个长期且复杂的过程，单单依靠物权解决方法和力量不够，重要的是要将农村社会保障和农民发展利益挂钩，而这一问题还需要在实践中进一步探索。
[注释]
①这些“坎”一般有三个：住进新公寓的“观念坎“、“农宅公寓化”适用地区的“产业坎”、农村劳动力转移的“就业坎”。参见：边疆.农宅公寓化，警惕借“新农村建设”刮风[J].中国地产市场，2006，（3）.
[参考文献]
[1]何玉婷.流转：农村宅基地的改革路向[J].法制与社会.2007，（3）.
[2]陈特.宅基地使用权[a].张柳青，单国军.物权法审判实务精解[C].北京：中国法制出版社，2007.
土地法继承权等相关问题篇8
土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，尽管我国土地的总量不算少，但由于人口数量庞大，人均土地占有量却很少，加之我国的人口在继续增长，土地承受的压力将越来越大。如何充分高效地利用有限的土地资源，缓和高度紧张的人地关系，成为保证国民经济可持续发展的重要问题，也是解决“三农”问题的核心所在。
一、农村土地承包经营权流转的概念和种类
“土地承包经营权流转”，指的是在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人的行为。
《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。其他方式主要指入股。该法第三十一条规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”据此，农村土地承包经营权流转形式主要有：转让、转包、出租、互换、入股、继承等。
1、农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。
2、农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。
3、农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。
4、农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权，则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权，而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权。
5、农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。
6、农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。
二、农村土地承包经营权流转的依据
目前我国农村土地承包经营权流转的依据，主要有两种：
1、法律规定。农村土地承包经营权流转的法律依据在《农村土地承包法》、《物权法》中得以体现。《农村土地承包法》第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第四十一条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第四十二条规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”
《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。
2、政策依据。我国农村土地流转的政策依据非常丰富。1984年中共中央一号文件提出，农民可以把土地承包经营权有偿转让、鼓励土地向种田能手集中。1993年中共中央11号文件进一步明确，允许农民在土地承包期内流转土地，包括转包、出租、置换、转让、土地股份合作等五种流转的形式。1998年党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定“土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。少数确实具备条件的地方，可以在提高农业集约化程度和群众自愿的基础上，发展多种形式的土地适度规模经营。”党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。
三、关于农村土地承包经营权流转的几点法律思考
1、农村土地承包经营权流转在实践中存在一些问题：农村土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。首先，法律、中央政策和地方性法规以及地方性规章规定，转让、出租、转包、互换和入股等，须经发包方同意。往往发包方在同意时附加条件，但法律并未明确规定“经发包人同意”的标准，以及其在转让中可以行使的权力范围，在实践中往往造成发包方滥用权力，谋取私利，侵害农民转让土地承包经营权的自主权。其次《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定：“土地流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，而对不同种类的农村土地承包经营权流转形式没有作出流转期限的规定，按照法理分析，农村土地承包经营权转包或者出租，属于债权性质的民事权利转移，其流转的期限应符合债权法理论规定，最长不得超过20年。再次，土地承包经营权流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重迭现象，《物权法》和《农村土地承包法》，以列举的方式明确确立了土地承包经营权流转有转让、互换、转包、出租、入股、抵押及继承、代耕等方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间实质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重迭。
2、应依法建立适应各地实际情况的土地承包经营权流转制度。土地承包经营权既然定性为物权，那么对于其流转，理应给权利人较大的处分自由，方能体现出法律的制定精神。国家应该允许各地在法律规定的范围内的根据本地的具体情况，制定不同流转制度的地方性法规，赋予承包权人更加自由的流转处分权。目前我国农村社会保障制度还不健全、需被保障对象还比较多的情况下，农民对土地流转方式的多样化的需求也越来越高。例如，可以制定相关的规定让非农人员规模化经营土地合法化。非农人员可以进行土地的规模化经营，但并不改变土地的集体性质，因为规模化经营土地的企业股东中有集体经济组织成员，里面仍然保留了集体性质，至多可以算是混合制企业，所以说非农人员规模经营土地而不改变土地的集体性质，在理论上是完全行得通的。法律、法规应该确认和规范农村社会保障的范围和对象，相应社会保障制度的建立和完善，必将进一步促进土地承包经营权流转的顺利进行。
土地法继承权等相关问题篇9
「关键词农用土地使用权，土地承包权，农地使用权
「正文
我国农村土地承包责任制从70年代末开始出现并推广实行到现在已有20年的历史。根据20年的改革实践，中共中央十一届三中全会提出要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律、法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权（注：1998年10月14日《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》。）。这给法学界提出了许多新的课题：如何认识农村土地承包关系及土地承包经营权；农用土地（注：农用土地在本文仅限于我国农村集体所有的农用土地，包括耕地、草地、林地、滩涂、水面及其他适于农用目的的土地。）所有权与使用权分离的最有利法律形式是什么；确立什么样的土地使用权法律制度保护农民利益和土地的有效利用并使农村土地关系规范化、制度化、稳定化等等。这些都亟待探索和研究。
一、农村土地承包经营权的性质
（一）劳动关系说。有的学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系（注：参见《试论承包合同的法律制度》，《法学研究》1993年第5期。），我们称之为劳动关系说。持这种观点的主要理由是：第一，承包户是发包方经济组织内部成员，土地承包合同是集体经济组织与其成员之间订立的，属于劳动组织的内部合同。第二，从内容上看，承包户的劳动是集体联合劳动的一部分。第三，承包户的收入是按劳所得，因此认为属于劳动关系。
应当承认，最初承包经营主要解决的是在农村经济组织内部的经营方式的问题，土地使用没有按照等价有偿原则支付对价，经营关系并不是典型的商品交换关系，因此，承包经营权也不具有完全的商品交换性质（注：王利明等：《民法新论》下册，中国政法大学出版社1988年版，第238页。）。但不能因此断定其劳动关系性质。如果说土地承包关系是劳动法律关系，那么应怎样看待各地承包实践中出现的下列情况呢？第一，土地承包过程，农户有权决定少包或不包土地，说明承包合同是在自愿基础上订立的。第二，各地种田能手同时承包几个集体经济组织的土地，而且集体组织也可以承包集体经济组织的土地。这说明承包人已不限于本集体经济组织的成员。第三，在土地承包合同中，承包人向发包人交付的是劳动成果而不是活劳动，不属于劳动法调整的范围。第四，承包户在承包经营活动中，作为一个经济实体独立核算，对外有权独立参加民事活动和作为独立的诉讼主体参加诉讼。如果把土地承包合同看作是劳动法律关系，这些都是无法解释的（注：参见王胜明：《论土地承包的法律关系》，载《民法硕士论文集》，法律出版社。）。实际上，就集体经济组织来说，它在不同的场合，具有不同的法律地位。当对土地行使所有权时，即对土地占有、使用、收益、处分时则为民事主体。土地承包作为集体土地所有权的实现形式，集体在这种关系中以所有者身份出现。因此土地承包合同被看作是劳动合同显然是不恰当的，这种关系应属于民事关系，由民法调整。积极有效地保护集体土地财产关系是我国民法的一大任务。按照民法特有的平等自愿、等价有偿原则加以调整，符合这种关系发展的方向。
（二）物权说。一些学者认为，土地承包经营权属于物权性质，我们把这种观点称为物权说（注：参见王胜明：《论土地承包的法律关系》，载《民法硕士论文集》，法律出版社。）。持物权说的人大致有三点理由：第一，土地承包权是《民法通则》第五章第一节所直接规定的权利，在这一节里规定的所有权和与所有权有关的财产权，实际上是关于用益物权的规定。第二，承包人对所承包的土地在法律和合同规定范围内有直接控制、利用的权利，即所谓他物性。土地承包合同生效后，承包户享有对土地直接管领的权利，不需要集体组织的交付行为。第三，排他性，同一土地上不允许成立同一内容的两个承包权。因此，认为土地承包权是一种物权。
（三）债权说。一些人认为土地承包经营权属于债权性质，我们把这种观点称为债权说。持债权说的人认为，联产承包合同为债权关系，基于联产承包合同所取得的土地承包经营权属于债权性质。而且，目前承包中出现的问题与承包权的债权性质有关（注：陈sū＠①生：《土地承包经营权物化与农地使用权的确立》，《中国法学》1996年第3期。）。其主要理由是：第一，承包合同是当事人签订的，权利、义务没有法定标准。第二，承包权不能对抗发包权，强行摊派、乱收费甚至任意撕毁合同，侵犯农户利益的现象大量存在，而且农民拒绝不了。第三，发包人权力膨胀，干预农户的生产经营，农户转包需经发包人同意，在这点上更无异于债权关系。第四，土地承包权是有期限的。这种期限往往为掌握发包权的基层干部提供了方便，助长了腐败行为；同时也助长了农民经营行为短期化和对土地的掠夺性使用。第五，国家征用土地由发包人去谈判，由发包人决定补偿条件。结果是农户丧失土地使用权而利益受到影响；农民物权主体的资格、地位并没有体现。基于以上理由认为土地承包权为债权，而且有许多弊端。相反，如果土地承包权为一种独立物权，这些问题不可能存在。
按照民法理论，财产所有权与使用权相分离可以表现为两种不同的法律制度：一种为物权关系、物权制度，一种为债权关系、债权制度。土地承包经营权作为农用土地所有权与使用权分离的形式，究竟属于哪一种性质？选择何种性质的法律关系作为我国农用土地关系为最有利的法律形式呢？
本人认为，1986年《民法通则》第五章第一节所有权和与所有权有关的财产权中对土地承包权作的规定，是在物权法的框架下设计的，土地承包经营权应当是一种独立的物权。但由于当时理论准备不足，又缺乏实践反馈，由此产生的结果是对土地承包经营权没有真正按物权法的方法加以规定和保护，而是由合同、债权方法加以调整，使其表现出若干债权特征。
第一，合同实行合同自由原则；物权实行法定主义原则，物权的种类、内容概受法律的限制，不允许当事人任意创设新的物权，也不允许当事人变更物权内容。对于土地承包经营权，《民法通则》仅作了原则性规定，限于表述概念，而对权利内容、权利取得、消灭等均未作规定。这些事项由合同约定而没有法定标准，发包人完全可以通过合同条款对承包人的权利加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。因此，现实中承包合同规定的承包权利千差万别。
第二，债权是相对权、请求权；物权具有直接支配性、独立性。物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现权利内容。现实中，承包人取得土地承包权后，发包人对承包经营标的仍有相当大的支配权。农民如何经营在很大程度上仍取决于发包人；承包人转包须经发包人同意。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包方同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效。因此，承包人的支配权受到很大限制。
第三，在权利保护方面，合同债权依合同加以保护，侵犯合同债权，当事人以违约抗辩。从物权保护的绝对性看，物权人于标的物之支配领域内，非经其同意，他人均不得侵入或干预，否则属于违法。现实中承包人对发包人的干预，仅能以违约抗辩，而不能以违法抗辩；法院对于承包人的保护以合同为依据，并受合同规则的制约。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》对发包方任意毁约问题作了专门规定，审理这类案件应当依据维护原合同效力，承包人要求继续履行合同的，应予以支持，发包人毁约给承包人造成的经济损失，应予以补偿。这样规定，物权保护之绝对性何以体现呢？承包权的效力决定了承包户的利益得不到最大限度的保护，以致于各地经常发生发包人任意撕毁承包合同，严重侵害承包人利益的事件。
基于以上分析，不难得出结论：法律规定的抽象土地承包性质与现实中土地承包权表现出的特征并不一致。从过去直到目前存在的土地承包权表现出债权的特征，有明显的弊端。债权的效力不及物权，不利于保护农民的利益和生产积极性，影响了土地的有效利用。
二、农用土地使用权利制度的重新构造
（一）重新构造农地使用权制度的基本设想
本人认为，应当以尊重历史、承认现实、讲求公平为原则，改造土地承包权为农地使用权。本人提出的基本设想是：
1.重新构造农地使用权之特征：农地使用权是依法设定的在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。限于特定的使用、收益目的，有法定期限并可申请续期，具有可流转性，可以继承、转让、抵押、出租。这种权利是在借鉴传统用益物权的基础上，在我国改革中创造的一种物权形式。
2.以地域为基础确定社区成员，凡是农村社区成员都可以成为农用土地使用权的主体。在不影响现存土地承包经营格局的前提下，对于农户现承包无争议的土地进行登记，确认农用土地使用权；对于有争议的承包土地和社区成员无地现象，根据公平原则，先进行调整，后登记确权，实现土地承包经营权与土地用益物权的对接。集体为了社区公益需要可留有一定数量的农地，通过出租、承包等方式灵活经营。
关于土地使用权利制度的转轨，有人提出，改福利分田为由市场按照效益最大化原则配置农地使用权。权利主体由社区内成员变为社区内外成员。原社区内成员集体所有人一分子身份的体现方式由福利分田变为从集体组织分得一定地租来获得福利（注：崔建远：《“四荒”拍卖与土地使用权-兼论我国农用权的目标模式》，《法学研究》1995年第6期。）。应当说，这是一种理想化模式。首先它以社区成员为确定集体所有人一分子身份的依据，符合集体土地所有权历史形成过程。集体土地是本地域内居民祖祖辈辈投入大量活劳动和物化劳动开垦出来的，通过合作化形成集体土地所有权。因此，社区成员的所有者身份应当体现。其次，按市场效益最大化原则确权，符合市场经济资源配置要求。但我们进行制度完善还应考虑保证农民既得利益不可剥夺，潜在利益不受损失，从而易为农民所接受。就目前来说，经营土地仍是本社区成员主要的就业途径，这关系到农村的生活和稳定。因此，上述理想化模式仅适用经济发达、就业机会多的地区。
3.启用“农地使用权”称谓。土地承包权是对过去及当前农民所享有的土地使用权利的恰当概括，是集体组织成员耕种集体土地，并向集体交纳承包费的土地耕种关系的体现，比较形象地反映了合同关系及权利取得。在土地承包权改造为用益物权后，如果仍使用这一称谓，则很难体现其权利的内涵。因此，应采纳一些学者的提法，以“农地使用权”取代土地承包经营权（注：中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思路》。）。农地使用权作为一种用益物权，是对集体所有农用土地直接占有、使用、收益的排他性权利。
4.实行物权法定主义原则。合同法采取合同自由，物权法不同于合同法最突出的特点是实行物权法定主义。当事人不得创设法律所不认可的新类型，不得创设与法律规定不同的物权内容。农地使用权作为一种物权，其内容及限制由法律直接统一规定；当事人不得以合同约定加以改变。而且农地使用权一旦设立，便受到物权法的保护，除依物权法发生权利变更或消灭之外，权利永久存在，不仅可以对抗第三人而且可以对抗所有人。权利主体之外的任何人都负有尊重其权利的义务，都不得随意限制或附加苛刻条件。否则，承担侵权责任。
5.实行登记要件主义。从我国现行法律规定看，物权的确认和变动实行登记要件主义。《土地管理法》第10条规定：“依法变更土地所有权或者使用权，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。”《土地登记规则》（1989年11月）第25条第2款也规定：“不经变更登记的，土地使用权、所有权及其他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”以登记为要件即不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记，非经登记不仅不能对抗第三人，而且当事人之间也不产生效力。
6.实行统一地租制。“地租是土地的所有权在经济上的实现”（注：《资本论》第3卷。第715页。）。因此，只要存在土地所有权的垄断，不论租种什么样的土地，都必须交纳地租。构成土地使用费的是绝对地租、级差地租。按照马克思级差地租理论对土地评级定等，建立系统的土地评级制度，由国家有关部门根据经济类区确定衡量土地优劣的统一标准，由土地管理部门对现有耕地按照统一标准，根据土地肥力程度确定其优劣档次。根据已评定的等级确定租额为级差地租Ⅰ。对于土地追加投资而地力增值，产生级差地租Ⅱ。国家对农地收取一定租额（即农业税）为绝对地租。按照级差地租理论，实行统一地租制，农地使用权人每年定期向集体交纳级差地租Ⅰ和绝对地租（代为国家征收），自己享有级差地租Ⅱ。实行这一制度不仅使国家的宏观管理权和土地集体所有权得以实现；而且由于级差地租Ⅱ归农地使用人，因而能够鼓励农民向土地投资，控制对土地的掠夺性经营，从而增强农业发展后劲（注：张全江：《农村土地经营实行永佃权法律制度初论》，《河北法学》1989年第3期。）。
（二）农地使用权人的权利和义务
农地使用权是一种在他人土地上设置的用益物权。
农地使用权人的权利主要体现在四个方面：第一，土地之占有权。是农地使用权人对土地实际的占领控制，是使用、收益的前提条件。第二，土地之使用、收益权。农地使用权限于特定的使用、收益目的，即农业性质的耕作、养殖或畜牧。第三，有限的处分权。农地使用权人对农地使用权的处分主要受到土地用途、使用期限的限制。在不改变农地用途，不违背有效农地使用权的前提下，可用于转让、出租、抵押或继承。第四，续期权。农用使用权为限期物权，应用30—50年为期限。期限届满前1年，农地使用权人可申请续期。没有特殊事由，应予批准，并可连续续期。影响续期的特殊事由须由法律直接规定（可将国家征收，农地使用人破坏农地行为列为不得续期的法定事由）。
农地使用权附有一定的义务，表现在四个方面：第一，支付地租的义务。实行农地有偿使用以实现集体财产增值和促进土地有效利用。第二，按约定方法和用途使用土地的义务。违反此项义务及弃耕、撂荒达一定期限丧失该项物权。这项义务设置的目的是保证农用土地的有效利用，避免土地闲置。第三，保护土地的义务。保护耕地是我国一项基本国策，保护土地之地力是农地使用权人的一项基本义务。违反此项义务，降低地力应承担法律责任。设置此项义务是为了保证农用土地永久之地力，以维护土地使用问题上的社会效益和法律秩序。第四，农地使用权期限届满，农地使用权人不申请续期，原土地使用权人负有返还土地使用权的义务。返还土地使用权时，对土地之地力要重新评定等级。地力增强，土地所有人应偿还特别改良费用或其他有益费用；地力下降，土地所有人有权获得原农地使用权人的赔偿，以体现公平和鼓励向土地投资。
（三）农地使用权的取得
基于物权的发生，从权利主体方面看，将农地使用权的取得分为原始取得和继受取得。
1.原始取得主要有确权方式和合同创设方式两种。第一，通过确权程序，将现有土地承包经营权直接确定为农地使用权，使现存的土地承包权向用益物权转变。第二，集体经济组织与农民通过合同创设农地使用权，如：集体组织将土地使用权拍卖，以公开竞价方式让渡集体土地使用权，对“四荒”土地使用权，按照谁治理开发，谁使用、收益的原则，由治理开发者通过招标方式确定承包者，订立开发合同，开发完成验收后，办理登记获得农地使用权。应当注意，由于农地使用担负着社会成员的就业及生活保障的任务，通过市场原则确立农地使用权不应为普遍形式。
2.继受取得，主要包括转让和继承两种方式。第一，转让是农地使用权人将农地使用权转移给他人。主要形式有：买卖、互易和赠与。转让是农地使用权人对权利所作的处分行为，体现了权利人的意思和利益需要。转让以登记为要件。允许农地使用权的转让有利于调动农地使用权人的积极性，也有利于土地有效利用。第二，继承是基于法律行为以外的原因而取得农地使用权。考虑到农地使用权的取得及在使用土地过程中对土地的投入，应当允许继承人继承，同时继承人应承担农地使用权所附之义务。为了有效利用土地，继承人取得农地使用权后可转让也可出租经营。从继承法角度看，继承农地使用权不应以登记为要件，但为了交易的安全，非经登记继承人不得将继承的农地使用权予以转让或出租；同时，农地使用权继承，必然会打破权利主体的社区限制，为了农地管理和统计的需要也应对农地使用权实行继承登记制度（但登记并非继承要件）。
（四）农地使用权消灭
土地法继承权等相关问题篇10
关键词：国外；农地流转；规模经营；借鉴
中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，提出要稳定和完善农村基本经营制度，赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变；加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法、自愿、有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营；土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。由此可见，我国农地流转和适度规模经营已成为新时期农村改革的重大政策2--。农业经济发达国家的实践证明，没有土地流转和适度集中经营，农业规模化经营就发展不起来；没有农业的规模化经营，农业产业化就发展不起来。本文侧重介绍发达国家推行农地流转和规模经营的做法和经验，以期对我国有所借鉴。
一、国外农村土地流转的经验
法国是拥有传统小农经济结构、土地分散、人地矛盾较为突出的国家。为解决这一问题，法国政府主要采取两方面的改革措施：一是改革土地继承制度，以保证土地不再继续细碎化。二是支持中等规模的农场发展，促进小规模农场转移，稳定大农场。法国农地流转主要通过用益权制度来处理土地的租佃关系。法国农地用益权可通过转让、出租、抵押等方式流转。另外，法国还先后颁布《农业指导法》、《农业指导补充法》及成立“土地整治和农村安置公司”来推进农地流转和规模化经营。
日本耕地少，人口多，人地矛盾紧张，是典型的小农制模式。为促进土地自由转让和扩大经营规模，日本政府采取多种措施推进土地流转和规模经营。1947～1954年期间，日本实施对农地封建土地所有制的改革，中央政府强制收买地主土地，然后按国家统一规定价格再卖给佃农。由于货币的贬值，地主的土地几乎算无偿转让给佃农，从而实现了“耕者有其田”的自耕农地制度。1952年，日本《农地法》从法律上确立农户对土地所有的永久地位，从而完成农地所有权的第一次集中到分散的流转。战后日本经济的高速发展，工业化、城市化速度加快，出现大量的就业机会。在此背景下，离农人口激增，农业生产者老龄化，抛荒现象严重。为解决这个问题，日本再次鼓励农户土地流转，由小农经济向“农业规模经济”转变，将土地集中在有能力的农业生产者手中，从而提高农地使用效率，实现农业高效、稳定的经营。20世纪70年代至今，日本的农地流转主要通过租赁方式进行经营权流转，通过经营权由农户向企业或合作组织流转，实现农业经营规模化和农业现代化。
越南实行农地国有制度，特别重视农地使用权的流转。越南宪法规定，土地属于全民所有，国家将土地委托给组织和个人长期使用，这些组织和个人可依法转让土地使用权。根据1993年的《土地法》第3条规定，农民对所使用的土地有转让、交换、抵押、继承、出租、入股、再出租等七种流转性权利。1995年颁布的《越南民法典》第五篇是关于土地使用权转让(流转)的专门规定，包括总的规定、土地使用权交换合同、土地使用权转让合同、土地使用权租赁合同、土地使用权抵押合同、土地使用权的继承。越南民法典的这些规定确认了土地使用权的物权性质，为土地使用权的流转提供基础条件。同时，防止土地向少数人集中等土地使用权流转限制条件的规定，在保障土地利用效率的同时，又兼顾土地流转中的社会公平。可以说，越南民法典的这些规定是在土地全民所有的宪法原则下，适应土地商品化和私人财产化需求的良好的制度设计。
二、国外农地流转的特点
(一)重视农地流转与土地规模经营的关系
农业规模经营是促进农业经济发展、提高农业竞争力的重要途径。纵观世界各国的农业现代化发展历程，农地的适度集中和规模经营是经济社会发展到一定阶段的必然要求和选择。同时，农地使用权的流转与土地规模经营具有内在的逻辑关系，即农地使用权流转的结果往往都会导致农地的适度集中和规模经营。
(二)充分发挥政府在农地流转中的引导作用
从国外农地流转和规模经营的特点看，在农地流转中，无论从政策的制定、农业法规的出台与修改，还是对农民的保护，政府都发挥非常重要的作用。如，日本为解决小农经济带来的土地分散问题，促进土地自由转让和扩大规模经营，政府于1961年制定《农业基本法》，放宽对土地买卖的限制，扩大规模经营，后因农村工业化、城镇化步伐的加快，造成地价上升和农民兼业化现象。对此，日本政府又不失时机地从依靠土地买卖转变为提倡租地，即在不改变土地所有权的前提下，引导农民走规模化经营道路。法国政府为推进农地流转和规模化经营，还专门成立“土地整治与农村安置公司”，负责收购小片农地卖给大农场，有效解决了土地分散问题，加速了土地集中的进程。
(三)农地流转形式多样化
从各国的土地流转法律看，农地使用权流转的方式主要包括转让、出租、抵押、继承、交换、入股等。法国农地用益权可通过转让、出租、抵押等方式流转。日本主要通过租赁方式进行经营权的流转。各国允许农地使用权以多种方式流转的规定，表明各国在不同的农地财产权及人地矛盾关系下，在盘活农地资源、提高农地利用效率以适应农业结构调整方面的努力是一致的。多种流转方式不仅给农地经营者更多的选择农地流转的机会，而且适应现代农业国际竞争体系下农地规模经营及农业融资的需要，有利于农业的长远发展。
(四)农地流转法律体系比较健全
各国基本上形成了一套农地使用权流转的法律规范体系。在农地私有的国家，宪法对私有财产及私有财产权给予特别的保护。在农地公有的国家中，宪法为农地使用权的确认及有关农地使用权转让提供宪法依据。在宪法规范的基础上，各国的民事法典或判例中也有具体的农地使用权流转规范。
三、对我国的启示
(一)我国农地流转与规模经营需因地制宜、分类指导
我国人多地少，地区经济发展水平差异较大，各地农地规模经营的内在要求不同，短期内在大多数地区通过土地使用权流转来实现农业规模经营不现实。在经济相对发达地区，尤其是大城市郊区、乡镇企业发达地区、个体工商业发达地区、劳务输出较多的地区，可采取转包、出租、互换、转让和股份合作制农场等多种形式推动规模经营。而在经济相对落后的地区，仍要以稳定家庭承包经营制为基础，通过发展劳务输出、城镇化建设、制定优惠政策积极扶持农业产业化龙头企业和种养大户来逐步推进农业规模化经营，并坚持农民自愿、政府适当引导的原则，促进土地合理流转，实现农地规模经营。
(二)应加大政府推动和引导的力度
在我国现行的土地制度下，土地承载着农民收入、满足就业、家庭养老、社会保障等多种功能。在这种情况下，比较现实的出路是加大政府推动和引导的力度，通过发展农村经济和逐步建立农村社会保障制度来弱化乃至剥离附加在土地上的社会保障功能，还原土地的生产要素功能，实现土地资源的优化配置，消除农地使用权流转过程中外部条件的制约。具体做法为：一是稳步推进农村社会保障制度建设，继续推进农村合作医疗制度改革，逐步建立个人与社会相结合的“低收入农民生活保障”、“农民失业保险”、“农民养老保障”等保障机制，解决土地流转后从事农业和非农业农民的后顾之忧。二是大力推进城镇化建设，增加农民的非农收入，吸引和拉动农业人口从农村分离，转移农村劳动力，进而为土地使用权流转创造条件。三是完善农村社会化服务体系。鼓励银行和各种投融资机构简化贷款手续，积极为农村种养大户、农业产业化企业发放贷款，确保流转土地所需资金到位；抓好技术服务，大力推广粮食及经济作物科学种植等先进实用技术，帮助流转地经营者解决技术难题，提高流转地经营效益。四是建立土地流转服务机构。培育和发展土地承包经营权流转市场，及时登记汇集可流转土地的数量、区位、价格等信息，定期公开可开发土地资源的信息，接受土地供求双方的咨询，沟通市场供需双方的相互联系，提高土地流转交易的成功率；积极培育土地承包经营权流转咨询、资产估价、土地托管等各类中介服务组织，完善中介服务体系，以保证土地承包经营权流转的规范和高效运行。
(三)建立和完善多种多样的流转方式
根据《农村土地承包法》第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转”的规定分析，目前《农村土地承包法》规定的农村土地承包经营权流转方式主要包括转包、转让、出租、互换、入股、抵押、继承七种。建议增加代耕或委托代种、土地托管、股份合作或联营等流转方式，这些流转方式都是近年来各地实践中被证明有效的方式，同时也为农民在土地承包经营权流转时提供多种选择。还应允许农民在推进农村市场化的进程中，创造性的探索新形式。