关于社保的公司规章制度十篇

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关于社保的公司规章制度篇1

本期特邀嘉宾

上海银领金融服务有限公司人事总监常珍

快乐蜂餐饮（中国）有限公司人事经理顾隽

博彦科技（上海）有限公司人事经理李路瑶

上海世纪出版股份有限公司译文出版社人事经理王翎

点评专家

上海劳达律师事务所副主任石先广

案例一：

上海某餐饮公司为了控制人工成本，于2012年4月和部分员工签订了新的劳动合同。新合同中注明“员工通过甲方某劳务输出有限公司东莞分公司被派遣到本公司工作”。此后，该公司开始为员工在东莞缴纳各项社会保险费用，员工对此提出质疑。面对员工的质疑，公司人事方面的回复是，办理东莞社保是为外地员工今后回家乡享受社保方便考虑。这样的解释未能打消上海员工的质疑，双方就此发生争执。

话题一：异地派遣，社保怎么缴

王翎：本案例中，该餐饮公司直接通过异地劳务派遣就将员工的社保转移到外地，其实是有风险的。只有该公司在各地都有分支机构，通过这种方式进行异地缴纳社保才具有操作性。

常珍：该餐饮公司从操作流程上并没有大的问题，但是在情理上来说并不合理。用工单位和劳动者是利益合作关系，需要考虑双方的合理利益，才能合作发展。该餐饮公司这种“一刀切”的行为有些简单粗暴，实际操作中员工能否接受是一大难题。

从用工成本上来讲，目前企业的负担的确很重，可是如果按这家公司的操作方式，社保成本确实能降低，但员工却没有得到什么实惠。异地缴纳社保，社保费纳入异地统筹，员工并不能享受其中带来的福利，对于这种利益失衡，员工很难接受。所以，企业在考虑降低成本的同时，一定要兼顾员工的利益，只有平衡劳资双方的利益，相应的操作才可持续进行。

石先广：案例中这家公司的做法，在实践中是非常普遍的。分析这种操作普遍存在的原因，首当其冲的就是政策原因。就目前的政策环境来看，社保尚未实现全国统筹，最高就到省级统筹，甚至有的省内各市都是独立的，社保缴纳的基数与比例各地也存在差异。这就导致在用工成本不断增加的当下，不少企业通过异地劳务派遣选择“社保洼地”，比如上海的企业多会选择在宁波或者深圳为员工缴纳社保，以

最大限度地降低企业用工成本。尽管当下尚无全国性的法律法规对此进行禁止性规定，但是由于异地劳务派遣、异地缴纳社保愈演愈烈，有些地方政府也开始采取相关措施进行规制。比如上海2012年就出台了关于规范异地劳务派遣社保缴纳的文件，尽管文件的法律效力不高，但也代表了一种管制的倾向；江苏省2013年新版的《江苏省劳动合同条例》也有针对性的条款。但是需要提醒企业，跨地区缴纳社保的最大风险将会是政策风险。一旦当地出台了相关的法律法规或者规章政策，在实际操作中就会受到法律政策的约束。

需要指出的是，虽然我国大部分地区没有立法或政策规定，禁止通过异地劳务派遣实现异地缴纳社保的操作，但并不意味着此类行为就会得到认可，毕竟这种做法在合理性上还是存在问题的。如果劳资双方没有分歧，该操作才具有可行性；一旦双方无法达成一致，劳动纠纷就会产生。因此，在遇到这种情况后，建议企业做好员工的思想工作，先平衡双方的利益，再实现用工成本的节约。

此外还需要思考的是，异地缴纳社保是不是真的对员工“只有弊没有利”呢？事实并非如此。首先，企业异地缴保一般都是选择“社保洼地”，这样一来，企业社保缴纳成本降低的同时，员工个人缴纳成本也有所降低；其次，对员工来说关键在待遇享受上是否受损，以上海和深圳为例，上海社保缴纳费用比较高，深圳缴纳费用比较低，但由于各地人口老龄化程度不同，并非缴费高社保待遇就一定高，上海的养老金待遇水平就不及深圳。当然，除了养老金外，异地缴保还涉及到工伤、医疗问题，其实这些待遇在法律上也都没有障碍，只不过报销手续相对麻烦，却可以交由劳务派遣公司操作。所以，异地缴纳社保并非对员工没有好处，如果设计得当其实还是有利的。因此，在实际操作中，如果企业要选择异地派遣，建议先为员工分析异地派遣的利与弊，在双方协商一致后再进行操作，这样就可以将发生纠纷的可能性控制在最小。

案例二：

张某于2008年5月与江苏a公司签订劳动合同，期限为5年，月薪1万。2010年2月，a公司因转型升级需要将张某调派到上海B公司（B公司与a公司同属于某集团公司）工作，未变更劳动合同，也未订立借调协议，张某的社保继续在江苏缴纳，但张某的工资改由B公司发放。2012年5月，因为张某工作失误导致B公司部分设备损毁，直接经济损失5000元，双方就赔偿事宜未达成一致。次月，B公司在发放工资时对张某工资进行抵扣，仅发放扣除5000元设备损失后的剩余工资。随后，张某以B公司未足额发放工资为由向a公司提出辞职，并要求a公司补足工资差额，支付相应的经济补偿金。

话题二：借调员工该向谁辞职

王翎：我认为，该员工根据《劳动合同法》第三十八条的规定向公司提出辞职是可以的。关于B公司在因员工行为给公司造成实际损失时，事实清楚的，可以直接从员工的工资中进行相应抵扣，但不得超过员工当月工资的20%。本案例中，B公司直接抵扣了张某工资的50%，明显超过法律规定的上限，所以存在拖欠员工工资的风险。

顾隽：张某是a公司的员工，所以张某向a公司提出辞职是可以的。对于B公司单方面抵扣张某工资的行为，扣除金额上有一定的问题。此外，B公司进行抵扣处理时，最好能够保留这样两份书面证明材料：一是a公司与B公司之间的借调协议，表明B公司有权处理；二是抵扣原因的说明，即B公司的损失证明，表明B公司抵扣操作是有事实依据的。

对于张某要求在上海缴纳社会保险的主张，我觉得如果a公司同意，是可以操作的；若a公司不同意，直接在江苏缴纳也是可行的。因为张某是与a公司签订的劳动合同，而a公司在江苏。

石先广：对于该案例，应该从以下两个方面进行分析。

首先，对抵扣行为进行分析。基于B公司的抵扣行为，张某根据“未及时足额支付劳动报酬”的规定，提出辞职并要求经济补偿金是完全合法的，但能否获得劳动仲裁委员会和法院的支持，还要看具体情形与当地的裁判口径。

在实践中，不少用人单位存在类似员工违规违纪行为给公司造成损失与员工工资的抵扣等操作。出现这种情况时，如果企业并不存在拖欠工资的恶意，员工确有过错给企业造成了损失，企业在计发工资进行一定比例的抵扣，并不是无故拖欠、克扣工资行为，裁判部门一般不支持员工要求支付经济补偿金的请求。

关于抵扣的金额，在司法实践中一般会从员工过错程度、员工工资收入水平、公司实际遭受的损失这三个方面来衡量。同时法律也有明文规定，单次抵扣不得超过月工资总额的20%，当月尚未抵扣完毕的，可以在下月继续抵扣。当然，如果公司与劳动者双方协商一致，以扣工资来抵偿损失的，此时超过单次抵扣标准是可行的，但是公司必须保留相应的书面证据，避免不必要的纠纷。

归纳来说，进行工资抵扣操作的，需要注意这样两点：1.抵扣需要有依据，这里的依据可以是制度规定的，也可以是协议明确的；2.单次抵扣的标准问题，注意20%的上限。超过20%的，需要与员工协商进行。此外，抵扣的客观前提就是因员工行为给公司造成实际损失。

当然，这里还有问题需要提及，那就是B公司直接抵扣的行为其实是没有依据的，原因是张某与B公司之间并没有劳动关系，B公司和a公司之间也没有借调协议，所以从这个角度来说，B公司的操作是有一定风险的。正确的做法应该是B公司向a公司主张损失赔偿。

其次，对借调进行分析。根据我国劳动部关于贯彻《劳动法》的相关规定，我们可以得出这样一个结论：借调中，借调员工的社保应由原单位缴纳。所以在这个案例中，a公司在江苏给张某缴纳社保，在法律上并无问题。如果张某以其工资是B公司发放主张其与B公司之间存在劳动用工关系，要求在上海缴纳社保的，这种主张被支持的可能性就不大。原因有二：1.签订劳动合同的双方是a公司与张某，不涉及B公司；2.关于B公司工资发放问题，只要B公司出具a公司委托其代为发放工资即可。

对于借调，建议通过签订三方协议，明确三者间的权利义务，避免三方权、责、利不清晰问题。

案例三：

2011年10月，李某与江苏a公司签订3年劳动合同。合同约定，a公司派李某至上海成立分公司B，依托B公司开发一个房地产项目，月薪为1万元，项目完成后，李某可获得该项目最终利润10%的收益。2012年1月，B公司注册成立。李某走马上任后，其日常管理包括工资发放都改由B公司进行。2013年1月，a公司通知李某，因其存在违反a公司规章制度的行为，对其停职另行安排工作。之后就一直让李某回家待岗。两个月后，李某迫于生活压力，要求恢复工作，并支付差额工资报酬，遂向上海浦东新区劳动仲裁委员会提起仲裁。

话题三：异地员工“违纪”怎么办

顾隽：对于总公司的规章制度是否直接适用于旗下的分公司这个问题，我们公司是这样应对的：集团总部合法制定的《员工手册》，都是下发到每一个旗下的分店，然后由分店向员工公示该手册，最后安排每一个员工签字确认。对于新入职的员工，集团总部的员工手册等都是作为入职时必须告知员工并由其签收的材料。换句话说，我们集团总部的《员工手册》是被旗下所有员工认可的。所以在我们公司，总部的制度往往是通过员工本人确认的，实际适用于每一个员工。对于一些特殊情况，比如岗位调动导致的管理上的变化，我们也会第一时间与员工协商并确认具体事宜包括日常管理中适用的制度等。

在本案例中，a公司要处理李某有一个先决条件，那就是李某是否知晓该制度。如果李某不知道，那么a公司的处理是有风险的。

王翎：在这个案例中，我觉得有几个问题值得思考：1.用人决定权其实是在a公司，并不在B公司，即对李某进行处理的适格主体是a公司；2.关于a公司因为李某的行为对其进行停职处理，涉及的待岗期限、合理性上有问题，两个多月有点过长；3.在李某停职待岗期内，B公司仅支付4000元左右的生活费，合理性上存疑。一般对于这种情况，公司其实应该全额发放工资，因为员工不提供劳动是因为公司的安排，并非基于员工本人意愿的。

李路瑶：对于这种情况，还是需要有一个待岗协议，明确双方的权利义务为佳。否则公司直接如是操作，在合理性上是很值得推敲的。就我们公司而言，我们一般会选择协商处理。

常珍：从案例来看，该公司的管理思路比较混乱，没有厘清整个事情的头绪，在发生停职事件后的处理上，其合理性也值得推敲。现在劳动关系都比较敏感，人力资源部在对员工进行劳动关系及薪资待遇的调整上，事先要理好条理关系，不能被事情牵着走，陷入被动。做出决定或处理时，要有章可循，逻辑上也要说得通。

石先广：对于这个案例，有两个地方是值得我们关注的：第一就是公司的处理是否合规合理；第二就是规章制度的适用问题。

公司的处理是否合理合规，这需要分解成三部分来理解：首先，涉及员工处理时，应该明确劳动关系。相较于案例二中集团公司旗下两个公司间的借调，此处应该界定为工作委派。即李某的劳动关系其实是在a公司，用工管理包括工资发放等，一般也是应该由a公司进行操作。

其次，既然明确了其中的关系，就可以判断a公司是否有处理李某的权限。就本案来说，李某是a公司的员工，a公司对其进行处理自然是一种有权处理。

最后，a公司针对李某的这种处理是否合规，关键在于公司的规章制度是否有相应的规定。因为对于待岗等，国家立法层面，目前尚无相关法律规定，什么情况下可以进行待岗处理、待岗期限的待遇发放等都没有规定，所以在实际操作中需要根据公司的规章制度来规范。简言之，在本事件中，如果a公司的规章制度中对待岗有明确规定，什么情况下可以进行怎样程度的待岗处理，待岗期间的待遇发放等都是有据可依的，那么依此进行的操作是合规的；如果该公司没有明确的制度规定，随意让员工待岗就存在法律风险。

关于规章制度适用问题。在实际操作中，我们比较困惑的有这样几种情况：1.集团公司中一个公司规章制度是否直接适用于集团旗下其他公司；2.母公司的规章制度是否可以直接适用于子公司；3.总公司的规章制度是否可以直接适用于分公司。

关于社保的公司规章制度篇2

关键词：内部规章制度对人效力司法效力

公司内部规章制度是指为保障公司管理的顺利进行，充分发挥公司工作人员的积极性，保护合法的劳资关系，规范公司工作人员的行为，由公司制定的涉及企业管理、财务管理、人事管理、员工福利等在内的整套规范。现代公司的内部制度是与国家法律制度相互衔接的规则系统，两者形成各自独立而又上下联动的纵向一体化关系。研究公司内部规章制度的法律效力问题，在肯定民间法律规则效力的同时，对有效的缓解基于公司内部规章引发的劳资纠纷和劳动仲裁具有十分重要的意义。

一、公司内部规章制度的性质探析

公司内部规章制度在员工日常工作规范上确实起到了一定的约束效力，但是公司根据内部规章制度对员工做出的涉及法律层面的决定时，公司规章制度有无法律效力的问题就存在两种不同的观点，有效说与无效说。有效说认为公司的员工在工作期间不仅仅受到《劳动法》等一系列公法层面的法规的保护和约束，还受到本人同意的自然契约性质的规范的约束，在员工进入公司工作则代表其接受公司内部自然契约的约束；无效说认为，公司内部规章制度并不属于劳动合同的范畴，不当然具有强制约束的效力，因此公司内部规章制度不具有法律效力。在基于认同公司内部规章制度具有法律效力的前提下，公司内部规章制度的性质发展演变，最终形成了具有代表性学说：契约性质说、法律规范说及集体合意说。

契约性质说认为公司内部规章制度是一种单纯的社会规范，并不当然约束公司员工，只有当公司员工对其有认可的意思表示才当然的具有法律约束力，转变为双方的意思合意。法律规范说则强调公司内部规章制度的效力与员工的意思表示无关，作为一种行为规范，公司内部规章制度更多的等同于强制约束劳资双方的规范，具有一定程度的强制力。而集体合意说认为公司内部规章制度是对整个企业劳动条件的统一规范，劳资双方分别单独协商不切实际，本来独立分散的劳动者的承诺可凝结为由劳动者集体作出的意思表示，未经劳动者集体意见同意，企业规章制度不具有法律效力。

综上所述，公司内部规章制度的性质定义并不统一，因此在实践操作中基于不同的劳资双方意思表示，公司内部规章制度是否具有法律效力和效力的范围需要进一步分析。

二、公司内部规章制度效力分析

公司内部制度相对于国家法而言，既具有严格的从属性，又具有广泛的自主性，这是由公司内部制度既要受到法律调控这一法治原则、又必须自主调处内部关系这一公司自治原则所共同决定的。

1.对人效力。公司内部规章制度的对人效力是指公司内部规章制度对哪些人具有法律效力。一般认为，公司内部规章制度对公司的全体员工均具有约束力，这种约束力确保员工在合同有效期内在公司的合法权益和义务履行。也是劳资双方在《劳动法》、《劳动合同法》等强制法规之外具体工作规范细则的明确。此外，公司内部规章制度对公司员工的约束力并不当然于劳资合同终止时失效。对于某些岗位要求保密条款，具有离职后脱密期的人员，即使在双方劳动合同终止后，公司内部规章制度制定的有关保密义务对于该些工作人员仍然有效。

在讨论公司内部规章制度对试用期人员是否有效时，我们认为公司内部规章制度对试用期人员具有同等的约束力，因为试用期人员的身份可以定性为准公司工作人员，只有完成既定的工作任务，遵循内部规章制度，才可能成为正式的员工。

2.司法效力。根据司法实践操作，公司内部规章制度可以成为劳资纠纷过程中法院或者仲裁机构的审理依据。2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中进一步明确了这一点，“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

虽然公司内部规章制度可以成为审理劳动争议案件的依据，但它在法律效力位阶上要弱于劳动合同和集体合同。根据2006年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，在内部规章制度与劳动合同或者集体合同冲突的时候，可以优先适用关于合同的规定。因为集体合同和劳动合同是劳资双方意思表示最直接的体现，公司在制定内部规章的时候，集体合同和劳动合同应当成为制定规章制度的依据，规章制度所规定的劳动者权利不得低于集体合同所规定的标准。因此，在两者发生冲突的时候，当然的以合同作为对员工合法权益的最优保障。

3.无效解析。公司内部规章制度并不当然成为劳资双方劳动关系保障的主要内容，正当的劳资关系仍以《劳动法》等强制力法律为主。公司内部规章制度从制定到实施并不必然有效，当其缺失某些要件时，效力归于无效。

内容的合法性是规章制度有效的根本基础，只有依法制定的规章制度才具有法律效力。

因此，公司内部规章制度的法律效力和效力位阶都应当以不与制定法冲突为前提。公司内部规章制度在制定时与《劳动法》、《劳动合同法》、《公司法》及其他行政强制法规等内容有冲突时，公司内部规章制度必然无效。

当公司内部规章制度虽不与现行法律法规、地方性法规相冲突，但存在显性或者隐性不合理不公平的时候，其效力是否归于无效呢？鉴于目前行政执法部分在审核公司规章制度还停留在形式审查上，公司内部的员工组织对公司规章制度的制定和修改缺乏话语权，因此，即使存在一些不合理的规章条款，其并不当然归于无效。

参考文献：

[1]张羽君.公司内部制度效力研究.法学论坛，2013年第1期

[2]刘志鹏.论工作规则之法律性质及其不利益之效力.律师通讯，132期，第35页

[3]张羽君.论公司内部制度与法律制度的衔接.北京工商大学学报，2012年第3期

关于社保的公司规章制度篇3

[关键词]公司自治权利新公司法社会责任

一、公司自治的阐述

1.公司自治的理论根源

民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范,其调整主体包括公民,法人以及其他主体。在民商合一的体制之下,私法领域通行的原则,自应适用于公司。这其中,最根本的当属私法自治原则。所谓私法自治,就是指平等的民事主体之间的法律关系,主要由自然人,法人和其它经济组织在法律规范的范围内以自由的意志自主决定,其它任何机关和私人不得非法干预。公司作为私法上的主体,必然也要奉行私法自治原则,公司自治是私法自治在公司法领域的延伸,是公司作为市场主体理应享有的权利。

另一个角度讲,自治原则是对人的意志自由本质的尊重,自由意志是适格之民事主体的本质。自由意味着责任,即一个具有自由意志者应能认识并承担自己行为的后果。自由与责任的这种联系隐含着行为能力的概念,而行为能力的概念又隐含着理性人的假设。公司就其基本特点而言,是不同的智力主体与财产主体相互融合为一体的组织形式,是其成员意思的升华结晶和内在统一,因此,公司有能力为自身谋益,且有能力承担风险,换言之,公司能承担责任,故理应享有自由。

2.公司自治的内涵

有学者认为,公司自治主要指公司在法律规定的范围内,享有自主构建公司制度,自主管理和自主经营,不受他人非法干预的自由。我国法学泰斗江平先生认为,公司的自治包含着三层意思,第一层意思是他必须是独立法人,包括公司法中的公司和股份合作制的公司,能够做到真正的经营自主,自负盈亏,第二层意思是现代企业是章程企业,它靠章程来维系,第三层意思是自治企业要独立于政府。

笔者认为,公司自治是指公司在法律规定的范围内,依其自身制定的章程所享有的独立自主处理公司内外部事务并排除他人非法干涉的权利。

3.公司自治的要件

江平先生的论述(见上文)表明了他认为公司的自治须满足三项要件,即独立的法人,章程企业和独立于政府,还有学者认为,公司自治包含两项要件,即公司的人格独立和法制保障。

笔者认为,公司自治应该包括以下几个条件:

1.法律条件。法以公正、稳定的态度,依据规律性的安排和制度设计,凭正当、理性的手段来调整社会关系的各方面。具体到公司自治,需要法首先对公司的自治权利进行规定,作为公司的权利赋予公司;其次,法要努力排除其他社会力量对公司施加的不当影响和非法干预,同时法还要克服自身对公司进行过多干预的倾向。

2.人格条件。公司人格独立是公司自治的基本前提,近代私法的特色首先在于承认所有的人的完全平等的法律人格。无论是在英美法系还是大陆法系,也无论持何种法人本质论,或作何种表述,在对公司法人人格制度法律特征的认识是基本一致的。

公司法人格是指公司一经合法成立,其本身就是法律所认可的“人”。作为社会团体,是一种兼具人合性和资合性的组织。人合性方面,表现为公司人格与组成公司的成员的人格相互独立;资合性方面,表现为公司独立拥有和支配财产,其所拥有的财产是其人格独立的物质基础。

3.章程条件。从西方国家的经验看,治理企业外部靠法律,内部依靠章程来制约。公司章程就其性质而言,是公司的自治规章,是公司成员达成的必须遵守的一项和议。

关于章程的地位和作用应当有以下几点认识:

第一,有限公司的章程必须全体股东签字方能生效,股份公司的章程由发起人制定并在创立大会上通过。

第二,章程是公司的,是公司组织和行为的最高准则。章程不应当是格式的。公司的登记机关不能要求公司登记时都必须使用格式章程,标准章程。

第三,章程应该是公开的,任何人都可以查阅。公司的组织和行为会涉及第三人的利益,尤其是公司债权人的利益。因此,章程必须允许任何人查阅。

二、公司法对公司自治的表达

(一)西方国家公司立法对公司自治的表达

1807年,法国颁布资本主义世界规范公司的第一部商法典,德国最早的公司立法出现在1861年的旧商法中,1807年纽约州颁布了第一个公司的立法,允许私人组织公司,这是美国最早的公司立法。

公司出现早期阶段,需要国王特许才能成立,此后,经历了自由资本主义时期的开放,垄断时期的再严格,晚近一段时期,又出现了再开放的趋势。从这一趋势中,不难看出,这一过程不是简单的重复,而是螺旋形的上升,公司自治的本性也逐步得到了确认。

(二)我国新旧公司法对公司自治的表达

1.旧公司法对公司自治的限制

公司是大规模的资本主义商品经济的催生物,在中国缺乏与之相适应的经济基础。另外,由于中国特定的历史背景和立法者在认识上的局限,旧公司法诸多弊端也在所难免:

(1)企业法人财产权性质不明确。旧公司法对企业法人财产权是什么性质的权利并没有界定,使得公司自治的前提人格独立难以真正实现。

(2)旧公司法重强制性规范,轻任意性规范;重实体性规范,轻程序性规范。在我国旧公司法中,存在大量的强制性规范。强制性规范越多,则行为的条框越多,结果使得行为失去了原本的追求。

2.新公司法则鼓励公司自治

现代公司法的定位不是管制公司,而是帮助提高经营绩效。公司法不仅应着眼于除弊,更要立足于兴利。除弊的立法使命很重要,但应该为兴利服务,而不应该凌驾于兴利之上。

新公司法进一步扩张了公司与股东的自治空间,尊重公司与股东的自治,大幅减少了行政权和国家一直对公司生活的不必要干预。从规范形式上看,提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范和保护规范的比重,审慎拟定了强制规范,适度减少了禁止性规范。

三、公司自治与社会责任

公司自治,是公司作为私法主体的应有权利,它的确认和实质化必然会引发个体逐富的观念和行为,个人创造力活跃,也促进公司利益的增长。但是公司自治并不等于放任,还需对其进行合理的规制,强调公司的社会责任的承担和社会利益的保护。原因在于:

(一)公司是社会化大生产的产物。经济的发展,将整个世界的经济联为一体,你中有我,我中有你,难以分开,夸张点说,公司的兴衰关系到整个世界的经济神经。在此种情况下,必须对公司的行为进行规制,避免因个体的行为导致整个社会的不安定。

(二)公司是市场经济的微观主体,是经济的细胞,公司利益的来源在社会,公司的衰落也会影响到人民的生活,公司关系到国家的实力,关系到个体的经济利益,所以,应该强调公司的社会责任。

综上,强调公司的社会责任是必要的。新公司法也强调了公司的社会责任,这是值得称赞的。本文作者认为,可以在以下几个方面增加社会责任的力度:

第一,法律的层面,应该完善公司立法,积极吸取发达国家的先进经验,同时注意本国的学术成果,从法律上保证公司的自治地位,同时对公司违反法律的行为给予适当的惩罚。

第二,具体制度上:

1.建立股东派生诉讼制度。通过这个制度,保护小股东的利益,对公司进行间接的制约。这一条已经在新公司法中确立,关键的问题是如何保证这个制度实施,完善相关制度,保证司法的正当执行。

2.引入揭开面纱原则。这个制度,有助于制裁公司或其员工利用有限责任原则损害社会利益,当出现违法行为时,可以直接要求违法责任人承担责任。需要注意的事,应该确定合理的条件,防止滥用,对公司造成不当的影响。

3.建立公益诉讼制度。即当公司的行为有损于社会利益时,并且没有合法事由时,可以由相关人员提起对公司的公益之诉,要求公司对违法的行为承担责任,对社会损失进行补偿。但是,诉讼主体,事由等条件要规定合理。

参考文献:

[1]江平.法人制度论[m].北京:中国政法大学出版社,1994.

[2]苏永钦.走向新世纪的私法自治[m].北京:中国政法大学出版社,2002.

[3]范健.公司法论[m].南京:南京大学出版社,1997.

[4]沈宗灵.法理学[m].北京:北京大学出版社,2000.

[5]张云.公司自治的表现形式.云南财贸学院学报,2003,(3).

[6]胡腾.新公司法中的意思自治原则.北大法律信息网.

[7]左岫仙,徐凯.公司自治与我国公司法修改.绥化学院学报,25(1).

[8]江平.公司法与商事企业的改革与完善.中国律师,1999.6.

[9][日]星野英一著,王闯译.私法中的人-以民法财产法为中心.梁彗星.民商法论从(第八卷).法律出版社.

[10]江平.给公司更大的自由.法制日报.

关于社保的公司规章制度篇4

第一条、为规范劳动和社会保障部立法工作，提高立法效率，保证立法质量，制定本规定。

第二条本规定所称立法工作包括：

（一）劳动和社会保障部代起草法律草案和行政法规草案的工作；

（二）劳动和社会保障部制定颁布部门规章的工作；

（三）劳动和社会保障部参与的其他立法工作。

第三条、立法工作应适应建立社会主义市场经济体制需要，贯彻立法决策与改革决策紧密结合的指导思想。

立法工作应遵循统筹规划、突出重点、注重实效、急需先立、逐步完善的原则。

立法工作应坚持从实际出发，深入调查研究，广泛听取各方面意见，并借鉴国内外立法经验。

第四条、立法工作应在法定权限范围内按照规定程序进行。

第五条、法制司负责综合管理劳动和社会保险立法工作。

第二章、规划、起草和审核

第六条、法制司根据劳动和社会保障事业发展规划、有关业务司局报送的立法项目建议书和实际工作需要拟定部立法规划和年度计划，经部务会议审定后施行。

立法规划和年度计划应包括立法项目名称、主要内容、起草单位、项目负责人、完成时间等内容。

各司局可根据工作需要，每年向法制司送交年度立法项目建议书。项目建议书应包括立法名称、主要内容、负责人、完成时间及立法必要性、可行性的论证材料等。

第七条、立法规划和年度计划由法制司负责组织实施，并可根据执行过程中的实际情况，对规划和计划提出调整建议，报部务会议批准后进行调整。

第八条、列入立法规划和年度计划的法律草案和行政法规草案，由法制司组织相关业务司局成立起草小组负责起草；部门规章由主管业务司局会同法制司成立起草小组负责起草，并征求相关业务司局的意见。

起草法律草案、行政法规草案和部门规章，应听取有关方面的专家、学者和实际工作者的意见。

第九条、法律草案、行政法规草案和部门规章应包括明确的立法目的和依据，应对适用范围、规范内容、法律责任、施行日期等作出明确规定。

法律草案、行政法规草案和部门规章应做到结构严谨，条理清晰，用语规范，文字简明，内容完整，并对专门词汇进行定义说明。

第十条、部门规章定稿后，由起草小组主要负责人签署，送法制司进行审核，同时应附送起草说明和有关背景材料。

第十一条、对法律草案、行政法规草案和部门规章，法制司应审核以下内容：

（一）立法依据是否充分；

（二）起草的法律草案是否与宪法或现行法律相抵触；行政法规草案是否与宪法或现行法律、其他行政法规相抵触；部门规章是否与宪法和现行法律、行政法规及其他部门规章相抵触；

（三）内容是否完整、明确、具体、可行、与同一层次的法律、行政法规和部门规章是否交叉、重复；

（四）形式是否符合法律规范的要求；

（五）结构是否合理，文字表达是否准确；

（六）与其他部门主管的业务工作有关的，是否进行过协调，意见是否一致；

（七）其他应当审核的内容。

第十二条、审核法律草案、行政法规草案和部门规章，法制司应组织征求国务院有关部门、全国总工会、地方劳动保障部门、企业及社会有关方面的意见，并邀请专家学者参加论证修改。

第十三条、经审核符合要求的法律草案、行政法规草案和部门规章，应及时提请部务会议审议，并附送审文本、起草说明和审核说明。

第十四条、经审核不符合要求的法律草案、行政法规草案和部门规章，由法制司向起草小组提出修改意见，经起草小组修改后再提交部务会议审议。

第十五条、经部务会议审议通过的法律草案和行政法规草案，由部长签署后报送国务院。

对报送国务院的法律草案和行政法规草案，由法制司统一负责与国务院法制办公室和全国人大常委会法制工作委员会联系。

第三章、公布、备案和解释

第十六条、经国务院批准，授权劳动和社会保障部的行政法规和部务会议审议通过的部门规章，由部长签发部令予以颁布。

第十七条、对授权颁布的行政法规和部门规章，应向国务院法制办公室备案。

第十八条、对有权解释的法律、行政法规和部门规章进行全面解释，按制定法律、行政法规和部门规章的程序进行；进行部分条款解释，由有关业务司局起草解释草案，经法制司审核后送办公厅报部领导签发，以部或部办公厅文件的形式。

第四章、清理、修改和废止

第十九条、对劳动和社会保险法律、行政法规和部门规章应进行定期或不定期清理。

清理工作由法制司负责并组织有关业务司局进行。

第二十条、经清理，有下列情形之一的法律、行政法规和部门规章，应当进行修改。其中属于法律、行政法规的，应向原机关提出修改建议。

（一）所规范的部分内容与其调整的社会关系变化不相适应的；

（二）所规范的部分内容与新颁布的高一层次或同一层次法律、行政法规和部门规章相抵触的；

（三）制定颁布该法律、行政法规和部门规章的机关认定的其他原因。

第二十一条、需要修改的法律、行政法规和部门规章，由法制司商有关业务司局提出建议，报部务会议讨论通过。其中法律、行政法规的修改，应向原机关提出修改建议，经批准后按代起草法律草案、行政法规草案的程序进行；部门规章的修改，由主管业务司局会同法制司进行。

第二十二条、经清理，有下列情形之一的法律、行政法规和部门规章应当废止。其中属于法律、行政法规的，应向原机关提出废止建议。

（一）所规范的内容已不适应其调整的社会关系变化的要求；

（二）已被新颁布的法律、行政法规和部门规章取代；

（三）调整对象已经消失；

（四）有效期届满；

（五）制定颁布该法律、行政法规和部门规章的机关认定的其他原因。

第二十三条、需要废止的法律、行政法规和部门规章，由法制司商有关业务司局提出建议，报部务会议讨论通过。属法律、行政法规的，报请原机关予以废止；属部门规章的，由劳动和社会保障部予以废止。

第二十四条、修改或废止授权范围内的行政法规和部门规章，以劳动和社会保障部部令或决定的形式予以公布，并向国务院法制办公室备案。

第五章、附则

第二十五条、对我国拟加入、解除或批准的国际劳工公约，由国际合作司提出建议，会同法制司组织论证后，拟文报部领导审批，并与有关部门会签后报国务院。

第二十六条、部外来函征求与我部业务有关的法律草案、行政法规草案和部门规章的意见，由法制司征求有关司局修改意见，经综合审核后报经部领导同意，以部或部办公厅的名义予以函复。

关于社保的公司规章制度篇5

   2005年10月27日修订的《公司法》在公司担保问题上确立了一套新的规则，废除了旧《公司法》第60条第3款的规定，以第16条为核心对公司担保决策的授权、公司为股东或实际控制人提供关联担保的特别决议机制以及上市公司对外重大担保事项的审议机制等问题作了明确的规范。[1]理论界和实务界围绕违反新《公司法》第16条所订公司担保合同的效力形成了以下几种不同的观点。

   第一种观点持担保合同有效论，以律师实务界人士的观点为代表，认为新《公司法》第16条的规范目的是从公司内部关系上提出对担保决议的程序要求，新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则，不能以担保人内部决策意志来决定债权人与担保人之间的合同效力。公司违反新《公司法》第16条提供的担保，除非债权人知道或者应当知道越权担保的事实，应认定担保合同有效。[2]

   第二种观点持合同效力区别论，以司法实务界和部分学者的观点为代表，认为应区别新《公司法》第16条规定的两种情形，第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定，立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不属于效力规定，担保合同有效。第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保，则为效力规定。[3]

   第三种观点持担保合同无效论，以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表，认为新《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权作出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，因此不应区分第16条规定的两种情形，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。由于担保属单务行为，公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实，故新《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的。[4]董事、高级管理人员未经董事会或股东会决议以公司名义对外签订担保合同，担保合同无效，且视为债权人亦具有过错，要求担保人承担的赔偿额不得超过全部损失的1/2各自承担相应的过错责任。[5]

   第四种观点在司法实务界亦有一定代表性，认为不应对新《公司法》第16条区分两种情形，对于凡未履行公司内部决议程序或违反公司章程规定的公司担保，均应认定为未获得公司权力机关对担保的授权，担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任，交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的过错责任。[6]

   笔者认为，关于公司担保合同效力的争论，表面源于立法语言的表述不清，本质上是对于公司担保能力以及公司担保制度价值取向的理解分歧，且这一分歧早在对旧《公司法》第60条第3款规定的不同解读中就已初现端倪，因此，要正确理解新《公司法》第16条的规定，有必要先回顾公司法修改前关于公司担保能力的有关讨论。

   二、回顾：《公司法》修订前关于公司担保能力的争论

   旧《公司法》第60条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对于该条第3款的规定，究竟是限制公司担保能力还是限制董事、经理的越权行为，学理上存在“担保能力限制说”和“完全担保能力说”两种不同的观点。

   “担保能力限制说”认为，旧《公司法》第60条第3款的立法本意是维护资本确定原则和保护股东及债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括接受公司担保的形式。公司为股东或个人债务提供担保，有违资本确定原则，可能损害其他股东和债权人的利益，因为担保在多数情况下不需要获得对价。公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为，与公司将财产无偿赠与一样，对保护债权人不利，因此法律上允许债权人对这种行为提起撤销之诉。根据这一立法本意，旧《公司法》第60条第3款应当解释为限制公司担保能力，公司不得为股东和个人债务提供担保。[7]

   “完全担保能力说”认为，旧《公司法》第60条第3款的立法本意应为约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产，旨在限制董事、经理的个人行为，而不是禁止公司提供关联交易意义上的担保，公司可以为其股东提供担保。理由为：第一，限制公司法人为保证人，应由法律明文规定，依照私法行为“法无明文禁止即为自由”之原理，立法者如有限制公司保证的意图，必须以禁止性规范明确表达其禁止意图，在法律无明文禁止性规定时，该意图应解释为不存在。第二，比较旧《公司法》第12条第2款的转投资限制和第60条第3款，可以发现两者有明显差异，前者列入“总则”章针对公司的行为，后者列入“组织机构”一节针对董事、经理的行为。第三，旧《公司法》第60条第3款禁止个体董事的保证行为，并不禁止董事会集体行使职权和执行公司事务，故不能推导出当单个董事无权表决担保事宜时，董事会也无权表决担保事宜。第四，为股东及关联关系人提供担保，固然构成关联交易，但关联交易并不必然损害任何一方交易者的利益。只要关联交易按照通常的商业判断准则来进行，没有理由禁止关联交易。而且控股股东从上市公司“提款”的方式五花八门，无偿占用、拖欠往来款、劣质资产高价出售、虚假出资、转移支付等等，仅将公司为股东担保列为禁止对象，不具有合理性。[8]

   由于对我国立法是否对公司担保进行限制存在争议，加上《证券法》等法律亦未明确对上市公司对外提供担保施加有效管制，在上市公司普遍存在一股独大的背景下，上市公司大股东滥用控股优势，借助银行违规操作，以公司担保方式向上市公司转嫁风险，骇人听闻的“提款机”式担保和“担保黑洞”层出不穷，形式十分严峻。鉴于公司担保的泛滥危及金融安全，证监会于2000年6月6日《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字［2000］61号），即针对上市公司的“限制担保令”。“61号文件”规定：“……二、上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”证监会以通知这种规范性文件的形式限制上市公司为特定对象提供担保，无疑是希望通过对上市公司担保能力的限制，防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送，使非控股股东获得实质意义上的保护，并保障公司资产的独立性与完整性。这一文件出台也反映出迫切的实践需求，即应当对上市公司的担保进行限制以控制伴生的巨大风险，但对于规制的强度和模式，采取的是我国一贯以政府主导为主的临时硬性一刀切的管控模式，缺乏立法上的明确支持。因此能否在司法实践中通过对旧《公司法》第60条第3款的解释，使证监会“61号文件”获得法律依据的支持，直接影响到该文件的执行效力。

   正是上述背景下，最高人民法院受理了“中福实业公司担保案”。在该案中，保证人中福实业公司为上市公司，债务人中福公司是中福实业公司的控股股东。债务人中福公司、担保人九州公司和中福实业公司的董事长为同一人，其在《还款协议书》上代表债务人中福公司以及两家保证人九州公司和中福实业公司签字盖章。中福实业公司担保时仅向债权人闽都支行提供董事会关于提供担保的决议文件，而中福实业公司章程规定“董事除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易”，“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高法院二审认为：《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，中福实业公司以董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第4条已作了明确规定。《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。当法律有禁止性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。再则中福实业公司系上市公司，其公司章程公开，债权人闽都支行也收到过中福公司提供的中福实业公司章程，故闽都支行对章程中关于限制董事为股东担保的规定应当知道。因此对于保证合同无效，闽都支行也有过错。改判中福实业公司的还款义务不超过中福公司不能清偿部分的二分之一。[9]

   光彩集团担保案虽然发生于新《公司法》颁布后，但该案也被认为是最高法院解读旧《公司法》第60条的经典案例。在该案中，光彩集团在提供担保时提交了董事会关于担保的决议，债务人四通集团系光彩集团的股东，出资比例为0．2％。光彩集团董事会由11名董事组成，董事由各股东单位委派。光彩集团公司章程规定：董事会决议须经持有2／3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签名确认。最高法院二审认为：修订前的《公司法》第60条第3款规定是对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前的公司法并未明确加以禁止。从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益的冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定，董事会是该公司的法人机关，董事会成员由各股东单位委派人员组成，董事会的表决程序采用资本多数决的形式。董事会决议程序不违背占资本绝大多数比例的股东的意志，光彩集团的保证行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的根据该公司章程，董事会中至少8名董事参加方能召开，而上述两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字，故董事会会议的召开无效，董事会决议亦无效的问题，光彩集团应对该公司两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任，但该公司未提供两次董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵，也属公司内部的行为，不能对公司对外担保行为的效力产生影响，故改判光彩集团对四通集团的债务承担连带保证责任。[10]

   比较“光彩集团担保案”和“中福实业公司担保案”，不难看出，两者的背景存在一定差异，光彩集团公司担保案裁判时，《公司法》已经修订完毕，其解释思路必然受到新《公司法》立法思路的影响；而中福实业公司担保案的背景是旧《公司法》第60条第3款是否限制公司担保能力存有疑问的时期，但两者都以最高法院案例的形式对法律进行了解释，在认定公司具有完全担保能力的裁判思路上是基本一致的。尽管光彩集团公司担保案对于公司内部关于关联担保的决策权配置，立场较中福实业公司担保案宽松，认为在章程未作限制规定的情形下，只要董事会决议能够代表股东意志，不违反资本多数决原则，董事会对公司关联担保所作的决策就是有效的，并不一定仅限于股东会决策，而中福实业公司担保案则认为，股东会与董事会职权分工不同，在章程无授权董事会有权决策担保时，没有股东会决议，仅有董事会决议，不足以确立担保行为的有效性，但笔者认为，两案在该问题上立场差异非常细微，并没有实质性差别，因为光彩集团公司担保案并没有否定公司对于关联担保需要股东会同意，而是从事实认定的角度认为该案不存在越权担保的行为，而中福实业公司案也没有否定当董事会决议能够实际代表股东会决议意志时，一定需要所谓形式上的“股东会决议”。因此，两案不存在裁判冲突的问题。[11]

   三、困惑：新《公司法》关于公司担保的解释立场

   从新《公司法》第16条的规定来看，新《公司法》从立法论上扫清了公司担保能力的障碍，明确公司可以为股东或其他个人债务提供担保，因而关于旧《公司法》第60条第3款的争论至此尘埃落定，此后，证监会也以《关于废止部分证券期货规章的决定（第10批）》［（2010）36号公告］废止了原61号文件，公司担保能力之争告一段落。但是，也应看到，新《公司法》虽然承认了公司的担保能力，但是却从公司治理结构的角度对公司担保进行了规范，将立法重心放在担保决策权的程序控制上，表现为法律对公司担保决策程序的限制和法律授权公司以章程对担保决策程序进行限制。问题是，公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为是否应当认定无效？风险是应当由公司还是应当由交易相对方承担？对此，新《公司法》没有予以回答，由此也产生了比旧《公司法》更为复杂的法律适用问题。

   在新《公司法》修订过程中形成的趋同观点是我国新公司法应加强公司自治而放松管制，注意和强调公司法规范的任意性，减少强制性规范的范围。[12]但如何确定新《公司法》第16条公司转投资及提供担保的程序规定以及第122条重大资产买卖与重要担保的议事规则的规范性质，其属于强制性规定还是任意性规定，如属于强制性规定，则是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，不仅是颇富争议的实务问题，在理论界也远未形成统一意见。笔者的基本观点是，新《公司法》第16条和第122条虽然均为强制性规定，对交易相对人的注意义务构成了不同程度的限制，并对担保合同效力直接产生影响，但是，新《公司法》的担保规范不属于《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强制性规定”的效力性强制性规定的范畴，在司法实践中应避免援引《合同法》第52条第5项认定公司对外担保合同未经董事会或股东会决议绝对无效的错误做法。理由是：首先，新《公司法》关于担保的条款均没有规定违反该些条款中的强制性规定会导致公司与交易相对人签订的担保合同无效；其次，新《公司法》关于担保的条款的规范目的在于防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整，因而从决策权分工和表决程序上解决股东与公司管理者之间的委托成本问题，协调大小股东之间就公司资产问题产生的权益冲突。立法目的并不是禁止担保交易行为或者关联担保交易行为本身；其三，新《公司法》关于担保的条款在内容上表现为对公司在提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序，是典型的调整公司治理结构权力行使的规范，属于对担保人单方的公司内部关系的管理性强制性规定，从文义解释上得不出该些规范旨在直接约束公司与交易相对人签订的担保合同效力的结论；其四，倘若认定担保合同有效，损害的也只是提供担保的公司的利益，是私主体之间的民事利益的调整关系，并不牵涉国家利益和社会公共利益。

   新《公司法》将第16条的立法理由表述如下。第一，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关作出决议。为了引导公司对对外投资和为他人提供担保这类重大行为作出科学的决策，保证公司行为的恰当性，增加第16条的规定。第二，公司为他人担保体现为第16条第1款，一般原则是公司章程可以根据实际经营的需要，规定对外投资和为他人担保的决策权由股东会（有限责任公司）、股东大会（股份有限公司）或者董事会行使。为了保证交易安全，公司章程可以对投资或者担保的总额及每一项投资或者担保的数额作出限制性规定，公司章程有这类规定的，公司机关作出决议时，不得超过规定的限额，除非修改公司章程。第三，公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，可能被用来进行利益输送，损害公司和其他股东利益，因此第16条第2款规定关联担保必须经股东会或者股东大会表决，不能通过公司章程规定由董事会作出决定。同时为了维护股东大会决议的公正性，避免控股股东滥用资本多数决的原则，第3款规定股东或实际控制人支配的股东应当回避表决。公司违反这一规定，强行表决的，股东可以根据《公司法》第22条的规定，向人民法院提起股东会（股东大会）决议无效之诉。[13]

   新《公司法》第122条的立法理由为：上市公司股东人数众多，股本规模大，重大资产变动产生较大风险，故限定上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会而非董事会作出决议，并明确适用特别决议，保证该类决策代表大多数股东的意见和利益。[14]

   笔者认为，我国公司的特点是股权结构高度集中，家族型和国营型公司占绝对比例，公司控制权掌握在控股股东手中，“一股独大”高度集中的金字塔式的股权结构特征明显，公司董事会大多受到控股股东的控制，很难在与控制股东有关的关联交易中形成独立判断，因此我国公司治理的首要问题为控股股东和中小股东的利益冲突，其次才是因经营者与所有者分离而产生“成本”问题。这一现象与欧美发达国家公司治理注重规范董事、经理行为，防范人自利交易的取向有较大区别。在此背景下，关联担保虽然对被担保公司有利，可能加强整个企业集团的效率，但关联担保极易异化成为大股东掏空公司的工具，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，极大地损害了投资者利益。[15]经济学家johnson等人对大股东滥用控制权提出了“隧道挖掘”效应一词，专指大股东为了自身利益转移上市公司资源的行为，形式包括通过不公平的关联交易、财务担保、支付不合理的高额薪酬等方式转移公司资源，或者通过发行股份稀释下小股东权益等等。[16]我国公司法确立以规范关联担保为重心的治理模式，应当说是市场的理性选择。因此，在笔者看来，公司违反法律强制规定的议事方式和表决程序作出的担保构成广义的越权担保。从目前我国公司担保实践情况看，纯粹依靠公司治理结构的自我完善并不能起到规范关联担保的调整作用，也显非新《公司法》在总则中予以强调规定的立法本意所在。新《公司法》的缺陷在于其虽然对公司担保事项的决策，强制规定必须由特定公司意思形成机关作出，但没有进一步针对公司的对外意思表示机关，即公司代表权问题作出明确的限制性规定，这就不可避免地产生了公司意思表示机关形成的外部意思表示与公司内部意思形成机关作出的决策不相一致的情形。因此，关键在于妥当确定交易相对人的审查义务。交易相对人是否可以信赖法定代表人签字或加盖的公司公章，就认为在公司内部已经通过股东会决议或已经履行了章程规定的必要程序？还是交易相对人负有一定审查的义务，应当要求公司担保时提供董事会或股东会决议？或者交易相对人负有更重的审查义务，其应当进一步审查被担保的股东有没有回避表决，甚而审查担保金额有没有超过上市公司资产总额的30%？对于交易相对人的义务，新《公司法》没有提供现成的答案，构成一项新的法律漏洞。这一法律漏洞较旧《公司法》在关联担保之外，还涉及到一般担保问题，使得司法实务对第16条以及第122条产生更大的理解分歧。笔者认为，从实现新《公司法》担保规范的立法目的这一角度看，应当区分不同情况向交易相对人分配合理和适当的注意义务，实现维护交易安全和公司利益及投资者权益之间的平衡，司法实务中必须统一关于公司内部关系和外部关系的裁判思路。

   在公司的内部关系和外部关系和问题上，一直存在两种不同的法律思维：一种是即使公司代表越权，合同也有效，内部违规内部处理，维护交易安全；另一种是区分不同的情况，看交易中交易相对人的过错程度，来判断合同是否有效约束公司。前者将内部关系和外部关系完全分开，属于形式主义的法律思维，在交易稳定和公司利益中完全偏向交易稳定，但容易使公司受到公司代表违规行为的侵害。后者属于实质主义思维，能够较好平衡交易稳定和公司利益之间的关系，缺点是交易相对人的过错判断标准不确定，缺乏可预见性，容易产生裁判尺度不统一的问题。

   在早期的司法实践中，前一种法律思维占主导地位，认为对于公司内部职权划分的规定，无论是法定还是通过章程意定，都认为不能作为保证人对外要求免责的抗辩事由。比较典型的是“伊贝恩饮品公司案”。在该案中，伊贝恩饮品公司提出如下抗辩理由：伊贝恩饮品公司是中外合作经营企业，根据《中外合作经营企业法实施细则》第29条的规定，合作企业的资产抵押由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议，而根据该细则第28条规定，董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行，由于本案关于同意抵押的董事会决议违反了上述规定，所以抵押借款合同无效。最高人民法院经审理认为：上述规定仅是对中外合作企业内部机构职权划分的规定，公司不得以董事会越权擅自抵押对抗不知情的善意第三人，抵押借款合同有效。[17]但是，自新《公司法》修订有关担保的规定后，强调接受公司担保的交易相对人对法律的强制性规定负有审查注意义务的见解逐渐占了上风。例如在“创智股份公司担保案”[18]中，最高人民法院二审认为：旧《公司法》虽然未要求公司对外提供担保必须经董事会或股东代表大会决议，但证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第5条、证监会、国资委联合的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第2款第1项、第3项作了约束上市公司担保行为的规定，在程序上是需要股东大会还是董事会的批准，属于公司自治的范畴，创智股份公司章程选择由董事会决定担保事项，则对外担保需经董事会决议。对创智股份公司的董事会决议，光大银行仅负有形式审查的义务，在没有证据证明光大银行存在恶意的情况下，应当认定光大银行对该份董事会决议已履行了合理审查的义务。据此，最高法院改判认定保证合同有效。

   不过，最高法院的上述解释立场并没有获得全面认可，例如在“中建材集团公司进出口合同纠纷案”[19]中，北京市第一中级人民法院一审认为：银大公司未提供有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制，现有证据不能证明法定代表人超越权限签署《承诺书》，保证行为有效。北京市高级人民法院二审认为：新《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款规定的公司内部决议程序不得约束第三人，该条款并非效力性强制性的规定，如依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。有限责任公司章程作为公司内部决议的书面载体，其公开行为不构成第三人应当知道的证据。第三人的善意是由法律所推定的，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务，故判决：驳回上诉，维持原判。

   “中建材集团进出口合同纠纷案”与“创智股份公司担保案”的审理关于交易相对人审查义务的判断标准有实质区别。前者认为新《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款规定的公司内部决议程序不得约束交易相对人。章程也没有外部约束力，交易相对人没有审查章程的义务，章程的公开不构成交易相对人的“推定知晓”。后者虽然适用旧《公司法》，但认为证监会和国资委规章对于上市公司的担保规定，金融机构应当知晓，负有合理审查义务。此外，两案在事实上存在两项重要区别：一是创智公司担保案中担保人为上市公司，即公开公司，而中建材集团公司担保案中担保人为有限责任公司，即封闭公司；二是创智股份公司担保案涉及的是企业集团中关联企业之间的担保，担保人创智股份公司和债务人智信公司的股东均为湖南智信，属于广义范围的关联担保；中建材集团进出口合同纠纷案涉及的则是一般担保。上述事实是否影响到交易相对人的审查义务，不能在新《公司法》的条款中找到答案，因为新《公司法》既没有对受同一实际控制人控制的企业之间的互保作出规定，也没有从公开公司或封闭公司的角度规范担保。

   笔者认为，公司担保合同效力的裁判见解不一，使得担保交易当事人在评估交易风险时缺少明确的法律指引，难以形成稳定的预期。对新《公司法》第16条取得统一解释，这是裁判统一的内在要求，也是维护交易秩序和安全的客观需要。笔者认为，新《公司法》第16条、第122条的规范性质为调整公司内部决策权配置的管理性强制性规定，原则上其效力不应及于公司外部的交易相对人，例外情形是交易相对人不具有善意，其“知道或应当知道”公司系越权担保仍然接受担保。此时交易相对人不具有可保护的法益，应当通过认定担保合同无效，在公司和公司外部的债权人之间合理分配风险。

   四、思路：新《公司法》下公司担保的效力认定

   新《公司法》第16条首次出现了公司担保和转投资等重大交易必须经过董事会决议或股东会决议的规定，但立法没有明确规定上述两款构成是否对公司对外代表权的法定限制，也未明确交易相对人负有审查董事会或股东会决议的义务，使得司法实践对该法条的解释态度面临着两难选择。一是采取法律限制性规定应当推定相对人知晓的原则，则无论签约人是法定代表人，还是持有公章的公司其他人，法律既然规定其对外签订担保协议均应满足特定授权要件，交易相对人就应当审查法定的授权文件——董事会或股东会决议。二是仍然遵循外部关系和内部关系的划分原则，将法律限制性规定视为公司内部的决议程序要求。交易相对人无需在公司代表权或权之外审查其在内部是否履行了决议程序，而可以根据代表权或权外观推定担保已经在公司内部履行了相应的程序。

   采取前种解释态度的，将使交易相对人在法定代表人签字以及公司印章之外对于担保交易的签约授权承担较重的审查义务，其弊端在于改变了当前我国社会生活中长期以来形成的简易判断方法，对交易安定有一定影响，并容易成为公司提供担保后滥用合同无效恶意抗辩的一条捷径。采取后者解释态度的，有助于保障交易安定和快捷，但无法有效起到防止违规担保损害公司、中小股东以及公司债权人利益的作用。笔者认为，有必要根据一般担保和关联担保确定代表权的不同限制。新《公司法》第16条第1款和第122条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制，不构成对公司外部关系上代表权的法律限制，对交易相对人不具约束力。第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制，鉴于立法强调其规范关联担保的重要性，应当认定构成对公司代表权的法律限制，可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务，规范关联担保，但审查义务不宜要求过苛。此外，如果关联担保交易对公司利益没有损害的，条款的立法目的已经达到，不应再以交易相对人未履行审查义务而否定担保合同的效力。具体理由如下。

   第一，从法益衡量的角度看，一端是债权人利益以及交易安全和信赖利益的保护，一端是公司内部利益以及中小股东利益的保护。合同自由原则决定作为担保合同交易的当事人对对方订立合同的意思表示的正当期待和信赖理应得到保护。只有当信赖不合理时，才可以使公司内部的利益超越担保权人的合同自由利益。[20]公司违反《公司法》第16条及第122条的强制性规定构成越权担保，是公司具有单方违法性，交易相对人本身不存在违法性，因此不应对交易相对人要求过苛的审查义务，否则因为担保人的违法行为，反而使担保人免责，只能挫伤交易预期、鼓励不诚信的合同恶意无效抗辩。

   第二，新《公司法》第16条第1款和2、3款的立法调整目的是有区别的。从第16条第1款的规定看，其是针对章程有限自治分配决策权问题上作出强制性规定。在章程被定性为仅约束公司内部关系，不具有外部约束力的前提下，法律对章程的限制性规定，也相应仅强制适用于公司内部关系的调整，不具有外部约束力。新《公司法》第16条第1款在立法技术上将向其他企业转投资和为他人提供担保予以并列规定，原因在于两者都属于可能降低公司实际偿债能力、增加公司股东和债权人风险，有损资本维持原则的行为，故立法意图为维持公司财务稳定和资本充足。新《公司法》取消了转投资法定限额的规定，将转投资和担保的限额交由章程自治，立法者放宽限制的原因为对于公司资本维持原则的理解由以前的注重静态意义上的注册资本担保功能转为更关注动态意义上的公司资产状况，即以资产信用取代资本信用。[21]公司非关联担保承担的是或有负债，相较于公司转投资、产权交易、资产置换、兼并收购等交易行为，对公司资本维持原则的损害更小，按照“举重以明轻”的解释规则，在后类重大交易中都没有要求交易相对人审查董事会或股东会决议，在非关联担保中要向交易相对人分配审查董事会或股东会决议的义务不具有正当和合理性。第三，从价值引导上判断，不应将公司资本维持原则优于公司外部的债权人保护和交易安全秩序。一是现代公司制度以投资者有限责任为基石，股东将风险限制在投资范围内，对超出部分不承担责任，债权人因此得不到完整清偿，实际上是将投资者的部分风险转移给债权人，以公平换效率。[22]我国公司实践表明，在对股东和债权人利益的法律保护具有不平衡性，保护的天平明显向股东倾斜，对债权人保护程度低于世界平均水平，很多银行发放给公司企业的信贷成为不良贷款即是典型例证。[23]担保是公司法以外的债权人保护方式，在非关联的一般担保交易中仍向债权人倾斜分配审查义务，将使债权人利益保护处于更劣的地位。二是从交易成本分配正义角度考虑，各国均注重交易安全和快捷的考虑，从法律层面尽可能使外部人核实信息费用最小化。我国特有的公章制度在很大程度上起到了降低外部人核实信息费用的作用，这也是公章在我国盛行不衰的原因之一，公司完全可以通过控制公章的使用确保其担保意思表示的真实性。担保权人作为与公司进行担保交易的相对人并不负有维持公司资本的义务，其根据公司法定代表人签字以及加盖公章，而推定公司已经履行章程所规定的应经董事会或股东会决议的义务，具有合理性。因此，从维护公司资本和偿债能力这一立法意旨出发，认为第16条第1款约束交易相对人，要求交易相对人接受公司担保时，在核实公章之外，仍应审查董事会或股东会决议，不但不具合理性，而且容易成为公司否定担保交易的效力却实际享受担保利益的利器。

   第四，新《公司法》第16条第2款和第3款旨在规范关联担保，通过提高决策权的层级和表决权排除制度，一方面防止大股东及董事为谋取自身利益，利用持股优势或者职权便利，擅自以公司资产设立担保，损害中小股东的利益，另一方面授权表决权过半数的其他股东最终决定公司是否能够提供关联担保。

   关联担保属于关联交易的一种，广义的关联担保还应包括为董事、经理以及与董事、经理具有利害关系的人的担保。新《公司法》在规范关联交易的一般模式上，是通过议事表决机制、赋予公司损害赔偿请求权以及公司归入权等内部关系模式进行调整，对于关联交易本身的效力、交易相对人根据是否为关联交易来审查关联交易是否得到公司授权以及对交易相对方产生的法律后果不予规定，形成了关联交易一般规则的缺失。

   在关联交易中，因公司治理结构不完善而发生的关联交易损害公司利益的风险是否部分外化由交易相对人承担，理应由立法者进行价值判断。关联担保较其他关联交易的危害性更大，一般关联交易由于有公允性规则的控制，对于显失公平的关联交易，比较容易判断交易相对人的恶意，从而不保护其信赖利益。而关联担保一般并没有对价，更容易为股东或实际控制人滥用成为掏空公司的工具，对公司利益构成损害。因此新《公司法》第16条第2、3款直接规定关联担保必须经股东会或股东大会同意，并采取利害关系股东或实际控制人回避表决的方式。尽管从新《公司法》第16条第2、3款的文字表述看，没有明确表示其立法意图是采取公司间关系的调整模式。但其将法条位序列入总则部分，脱离“组织机构”一章，表示从之前的强调董事、高级管理人员的受信义务转为一般性地对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。这种法律公示性的规定对参与市场的交易者都具有推定知晓的效力。

   从新《公司法》立法理由看，其在立法目的中已经表明旨在防止关联担保被控制股东用来进行利益输送，损害公司和中小股东利益。因此在对债权人保护与公司及中小股东利益的平衡问题上，应集中体现为对债权人善意标准的把握。从保护债权人角度看，仅是保护善意的债权人的利益不致受损。在关联担保的效力判断问题上，对债权人善意标准越宽松，防止不公平的关联担保的概率就越低，公司和中小股东利益受损就越严重，立法意图就越难以实现。因此，在法律有明确的关于关联担保的强制性规定时，债权人有索取股东会决议并进行合理审查的义务，但应尽快由司法解释予以明确。

   综上所述，本文的基本观点是公司越权担保合同的效力认定规则，应当依照公司法、合同法、担保法确立的规则，根据民事法律行为的基本原理以及交易情境予以确定。也就是说，越权担保合同性质属于效力待定合同，而非无效合同。越权担保合同是公司法定代表人或其他职员未经公司有效决议，擅自以公司名义对外签订的担保合同，影响合同效力的原因为签约当事人缺乏有效权限造成的，并不存在合同内容不合法或损害社会公共利益的情形，其性质属于效力待定合同，在符合法律规定的条件下，应认定为有效合同，对公司产生法律效力。一是从保护善意相对人的角度出发，效力待定的合同由于符合法律规定的表见代表或表见要件而认定为有效合同；二是从保护当事人的合同预期、促成交易而不是磋商交易的目的出发，效力待定的合同在被人予以追认时生效。

 

 

 

 

注释:

[1]新《公司法》关于公司担保的规定除《公司法》第16条外，还包括第122条。

[2]强晓钟：“从实务角度谈公司对外担保的效力——兼论《公司法》第16条”，载《无锡商业职业技术学院学报》2010年第3期。

[3]北京高院民二庭征求各方意见后归纳整理的观点，见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第150页；王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年版，第42页；耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第246页。

[4]赵旭东：“中国大陆上市公司转投资、担保、借贷的法律问题”，载王保树、王文宇主编：《公司法理论与实践——两岸三地观点》，法律出版社2010年版，第155页；甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第245页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第108页。

[5]李建伟：“公司关联担保规制的制度变迁与政策选择”，载《商事法论集》2006年第2期。

[6]北京高院民二庭征求各方意见后归纳整理的观点，参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第150页。

[7]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望：基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第48页。

[8]虞政平：“公司可以为其股东提供担保——公司法第60条第3款之解读”，载《法律适用》2003年第7期。

[9]最高人民法院（2000）经终字第186号。

[10]最高人民法院（2006）民二终字第49号。

[11]相同观点，参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版，第86页以下。

[12]赵旭东：“公司法修订的基本目标与价值取向”，载《政法论坛》2004年第6期。

[13]桂敏杰、安建主编：《中华人民共和国新公司法条文解析》，人民法院出版社2006年版，第39-41页；“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》修改情况的汇报”，载安建主编：《中华人民共和国新公司法释义》，法律出版社2006年版，第254页。

[14]桂敏杰、安建主编：《中华人民共和国新公司法条文解析》，人民法院出版社2006年版，第39-41页。

[15]高富、宋顺林：“掏空、财富效应与投资者保护”，载《中国会计评论》2007年第1期。典型案例如st猴王第一控制股东猴王集团除长期挪用st猴王10多亿元资金外，还以st猴王的名义为自己贷款3.7亿元，担保3亿元，最终掏空st猴王。st棱光、st幸福、st春都、pt农商社、pt中浩都存在类似情况。参见周永亮：《中国企业前沿问题报告》，中国社会科学出版社2002年版，第15-16页。

[16]johnson，tunneling，americaneconomicreview，2000，(90)，20-27.

[17]中国工商银行福州市晋安支行诉福州伊贝恩饮品公司抵押借款合同纠纷上诉案（最高人民法院2000年），载曹士兵、李奇主编：《金融审判与银行债权保护》，法律出版社2007年版，第478页。

[18]中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案（最高人民法院2006年），参见潘勇锋：“公司担保效力的认定——中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案”，载《民商事审判指导》2008年第2辑，第170页。

[19]中建材集团有限公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口合同纠纷案（北京市高级人民法院2009年），载《最高人民法院公报》2011年第2期。

[20]耿林：“公司向其股东提供担保的合同效力研究”，载中国民商法律网，civillaw.com.cn，2011年2月12日访问。

[21]赵旭东主编：《新旧公司法比较分析》，人民法院出版社2005年版，第18页。

关于社保的公司规章制度篇6

公司章程的规则涵盖了公司从设立、运营到解散的方方面面，在某种意义上，公司章程比公司法更为关键。那么，公司法律中为什么要规定章程？作为社会客观存在的、创造出经济奇迹的公司，为什么需要章程？公司章程具有何种功能，可以让公司以及规范公司的立法都无法抛弃它呢？本文试图以两大法系国家（地区）的公司章程制度为背景，从公司内部构造与外部关系两个角度，对公司章程的功能及其发展趋势进行分析。

一、公司为什么需要章程——基于公司内部构造之考察

公司成立之时必须制定章程，这是各国（地区）公司法律与公司实践的基本要求。甚至有学者提出现代企业是章程企业，靠章程维系。[2]那么，公司章程在公司内部构造以及公司设立、运营、管理过程中的作用是什么？从社会学角度考察，公司首先会被视为“嵌入”社会大网络结构中的小网络化的经济组织。[3]所以，公司内部是一个复杂的人际关系网络，投资者（股东）、董事、监事、经理和职工等内部利益相关者以及由他们组成的股东（大）会、董事会、监事会、经理层等，在公司中具有不同的地位、发挥着各自的作用。实质上，公司人际关系网络的形成，除了受公司法律规定的公司治理结构、公司运营规则等规定指导之外，公司章程同样起着主线与核心的作用。公司章程成为连接各个股东、股东会与董事会、股东与公司、公司与公司人员的纽带。

（一）公司的视角：公司成立与独立人格之基石

众所周知，法人作为自然人创造的“特殊物”，是“法律拟制人”。我们进一步追问，既然法人是法律的拟制人，法人的人格又如何表现，法人的“灵魂”何在？回溯历史，通常认为，现代企业、公司起源于中世纪欧洲地中海沿岸。自11世纪起，西欧地中海沿岸的商业和城市手工业兴起。出于资本、人员联合和减少风险的实际需要，便出现了现代公司的三种雏形：船舶共有；康枚达契约或组织；家族经营体或家族企业。[4]在三种公司雏形中，船舶共有与康枚达契约实际上是由投资者之间通过契约的形式建立起来的。“从这些热那亚和威尼斯的记录看来，海外贸易最典型的两种契约是契约（Commenda）和合作契约（Societasmaris）……”。[5]在这两种契约中，包含了投资者约定组成“企业”的目的、权利与义务、利润分配与责任承担方式等内容，它们是具有并行性或为了共同目的的相关当事人之间合意达成的共向契约，[6]成为船舶共有和康枚达契约或组织的构建基础。投资者按照其在契约中约定，进行出资、行使权利和履行义务、承担风险等，最终实现契约的目的，所以这种契约在某种意义上就是各投资者签署的、为“某一宗生意或航海”的共同行动纲领。基于此，如果说船舶共有与康枚达契约是现代公司的雏形，上述共向契约则是“公司章程”的最早形制。

在公司特许设立阶段，特许公司中国家（国王）为公司颁发的特许状（RoyalCharters）构成特许公司章程的核心内容。这种特许状包含着对公司经营范围、法定人员、经营地域等的授权，实质上是一种特权。但引人注目的是，在特许公司形式出现的早期，加入公司者并不是以股东身份在特许状的规制下参与公司活动，而是加入公司的成员仍以自己的存货和账户从事经营，并独立于公司和其他成员承担经营责任。此时的特许状并没有起到规制公司及其成员行为的作用，股东的经营行为各异，经营目标不一。[7]依据现代公司成立的条件——即人的要件为具有一定的股东或发起人物的要件为资本的聚合，行为要件为公司章程[8]——显然，仅拥有人与物的要件，没有行为要件——公司章程——统制公司行为，公司只是在形式意义上存在。只有股东的行为依据章程具有共同目标、在组织内部遵循着相同的规则之时，公司组织才具有实质的价值和现代公司的特征。所以英国东印度公司成员从事私人贸易行为到1692年被禁止，至此东印度公司才更接近于现代公司。[9]此后，在公司准则主义设立阶段，公司章程成为了每一个公司成立必须具备的形式要件和实质要件。在美国，1811年纽约州颁布的公司法，在废除特许权令状的同时，明确公司的成立只需通过订立章程和申请执照即可实现。[10]而1819年美国马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定：“公司是一个拟制人，看不见、摸不着，仅仅存在于法律的拟制之中……它（公司）所拥有的仅仅是创造它的章程所赋予它的财产。”[11]基于这项判决，公司作为章程的创造物——看不见，摸不着，只存在于法律的想象之中——被赋予了基本的，甚至可以对抗其创造者的法律权利。

在现代社会，公司章程订立的目的在于确立公司成立的制度基础，使其获得权利能力与行为能力，并规范公司的组织与行为；公司章程是公司对外的资信参照物，也是对内进行公司治理的直接依据。具体而言，公司资本是公司法律人格的物质前提，公司章程中的资本条款是对公司资本构成的详细记录，目的在于确定公司资本，使得公司资本总额明确记载于公司章程，使之成为一个具体、确定的数额；而章程所规定的资本总额也须分解到人，尤其在法定资本制下，公司资本要由全体股东认足或募足。当股东没有按照章程资本条款出资或出资不实而危及公司法律人格之时，公司可以以自己的名义依据章程的规定要求股东缴付。公司有限责任是公司人格与公司出资者人格相区别的保障，是公司拥有独立人格的又一前提条件。在大多数国家，尤其是英美法系国家，公司章程中一般要求明确记载公司财产责任条款，通过公司章程的记载表明公司有能力独立承担民事责任使之成为独立的民事主体。此外，公司章程中公司名称条款的记载使公司得以与其他公司相区别公司目的条款表明公司人格的限制；公司的机构及其权利义务记载表明公司组织体的组成及各部分运行的规则，从而令公司具有决策、执行、应变等的能力，使公司像一个自然人那样自主行事。最后，各国公司法中对于公司的设立一般都明确规定了登记制度，而公司登记最主要是对发起人制定的公司章程的登记。[12]这实际上是国家通过注册登记对公司人格的认可。“每个州都有一部法律实际规定公司的存在或者始于公司章程归档之日，或者始于公司凭证的颁布之日。大多数法律还规定，除由州政府提讼之外，（州务卿）接受章程（或公司凭证的颁发）的事实，就是公司组建之前满足所有条件的‘确定性证据’。”[13]在公司登记完成之后，公司成立，其即可拥有独立的人格开展经营业务。

公司人格的存在，是基于公司的章程。“章程作为一个相对独立的东西（thing），是公司的控制者的权力来源。”[14]所以，公司独立人格的确立除了国家法律规定与认可之外，主要是通过章程的记载事项在公司对内、对外关系中表现出来的，“公司章程的最终形成是在公司人格最终确立之时，并且前者是后者的基础，公司独立人格主要体现在公司章程之上”。[15]

（二）股东的视角：股东自治之基础

从历史的发展来看，公司的诞生要先于公司法，最早产生的公司章程也要先于公司法。如前所述，在船舶共有和康枚达契约组建的契约中，投资者可以自由表达自己的意愿，并就契约的内容进行博弈，国家公权力无需介入。即使在公司特许设立之时，投资者暨股东依然是公司的主要发起者与制度的主要供给者。“当公司只能通过取得特别法令或特许状才能设立之时，发起人可按照他们的自主意愿提出申请，但由立法机构或国王决定他们实际上获得什么。在理论上，就法定公司和特许公司而言情况的确如此，但在实践中，主动权实际上已经转移给了发起人，他们起草并提交他们自己的议案或者在他们的申请之后附加一个草拟的章程，虽然提交的这些文件可能被拒绝或被修改，但发起人等到的结果将可能是或者被完全拒绝或者被批准按照他们自己的意愿成立公司。”[16]此后，由于1720年“泡沫法案”（theBubbleact）的出台，很长一段时期鲜有合股公司取得特许状得以设立。在这种条件下，英国的商人发明了一种利用信托方式、根据“财产托管证书”

来设立公司的方式，[17]使这一时期的公司数量得以发展。在“财产托管证书”——公司章程雏形[18]——中再次显现出股东摆脱国家控制而进行自治的身影。19世纪中叶以后，在公司准则设立阶段，制定法虽规定了标准的公司结构，但又允许发起人通过公司章程和细则对公司进行自主的制度安排，即“发起人被赋予了自由地按自己的愿望签订公司契约的权利”。[19]所以，现代公司法律赋予并保障股东通过公司章程实现自己的意志的“自治空间”，公司法允许并鼓励公司股东根据自治的规则制定章程，以约束股东之间、股东与其它公司成员之间的行为，维护公司暨股东利益。

首先，公司章程在股东自治的基础上制定。公司章程由发起人在公司成立之时通过平等的协商决定其内容，募集设立的股份有限公司的章程还需经过创立大会通过。发起人或股东自由商定公司目的、资本总额、出资形式、资本构成等内容并在公司章程中予以记载，保证了公司构建目的的明确和物质基础的完备。发起人甚至可以在公司法提供的公司治理结构模本中选择一种在公司章程中记载，[20]以规范公司基本组织结构。股东在协商的基础上，选择公司的董事，并可以将首任董事等人员姓名记载于公司章程之中，[21]从而强化公司首任董事的经营责任。当公开发行的股份公司发起人起草公司章程之后，在创立大会上没有参与章程起草的股东可以自由表达自己的意见并在一定条件下修改公司章程草案，[22]从而实现全体股东的自治。当公司章程修改之时，需要至少全部股东表决权的半数或者章程中规定的表决权数的股东出席并以其一定比例的多数表决权通过，这一比例远高于一般事项表决通过的要求。[23]为体现中小股东意志并保障中小股东自治权利，有些国家（地区）公司法律还特别强调有限责任公司的章程修改需要股东人数的过半同意，甚至需要全体股东的同意。[24]可见，在经济民主的基础上通过的公司章程是股东自由意志的产物，股东自治的光芒闪烁其间。

其次，公司章程为股东自治的基本形式与实现的保证。在现代公司中，股东对公司的支配暨股东自治的实现，一方面表现为股东通过制定公司章程确定公司内部基本管理规则；另一方面表现为股东共益权——选择管理者、参与重大决策等的权利——的行使。此外，当股东的权益受到董事等高级管理人员侵害时，诉讼则是最后的救济方式。章程的制定对于股东而言是一种事前的规划与安排；股东共益权的行使，则是一种事中的介入；而诉讼救济则是事后的保障。这些安排与保障在公司章程中均能找到相应的规则与依据，使章程成为股东自治的基本形式与实现保证。具体而言第一，公司股东（大）会的组成和议事规则主要由公司法规定，董事会、监事会的组成、职权和议事规则主要由公司章程规定。[25]对于公司管理者的选择，公司章程可以就董事的资格作出规定；董事会的人数也需在公司章程中作出规定或依照公司章程规定之方式确定。对于公司的高级职员，典型的公司法条款仅写明公司每一个高级职员“具有源于公司章程细则的权限并应当履行其责任，或者承担在符合公司章程细则范围内由董事会确定的责任，或者承担根据其他高级职员指示而确定的责任”。[26]可见，股东依据自主意志在章程中确定公司规则，通过章程实现对公司的掌控。

第二，股东共益权是通过表决权行使来实现的。虽然各国（地区）公司法律中都对表决权行使作了原则性规定，即每一发行股份享有一个表决权或按照出资比例行使表决权，但也允许公司章程中另行约定表决权的行使方式。例如，在英国，只要符合公司章程的规定，公司可以对表决权结构作出令人满意的复杂安排；[27]在美国，绝大多数州允许公司在章程中按其偏好自行建立表决机制。[28]所以，公司章程可以对股东参与重大决策权利作出调整与规制，使股东能够依据自身的偏好设计章程规则，实现对公司的掌控。

第三，股东除了可以直接依据公司法律对于侵犯自身利益的行为提讼之外，两大法系国家（地区）的公司法律也大都允许在公司章程中规定对股东权的保障机制，并且股东可以以违反章程规定为由对公司、董事等高级管理人员提讼。[29]

（三）管理者的视角：公司管理者行动之指南世纪初成立的荷兰东印度公司，中心董事集团（董事会）的经营管理行为直接受到以特许状为核心内容的章程约束。[30]在当代，美国《示范商事公司法》第8.01条第2款及《特拉华州公司法》第141条第1款（以及许多其他州的法律）将董事的基本职责规定为：“公司的所有权利应当由董事会及其授权统一行使，且公司所有的商业经营或事务管理都应当在董事会的统一指导下进行，但董事会受公司章程所规定的任何限制的约束”。“受……约束”（Subjectto）条款被认为是公司章程对董事权力范围的限制。[31]公司章程的内容遍及公司的设立宗旨、组织原则及业务经营范围等方方面面，是公司管理者从事经营活动的基本准则。此外，由于公司的高级管理者对公司负有忠实义务和勤勉义务，因此当其违反公司章程规定的职责时，公司可依章程对经营管理者提出诉讼。基于此，我国《公司法》第11条明确规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

随着公司制度的发展，虽然公司的所有者是股东，但经营公司的却是董事、经理等公司高级管理者。Berle与means的研究表明：1930年美国200家最大的非金融性公司中，以家数而论，公司处于“经营者控制”（managementControl）[32]的占所有公司中的44%；如果以公司资产的比例而言，属于“经营者控制”的则高达58%。[33]与公司的所有权与控制权分离现象相伴随，公司权力的重心也出现了转移，即股东大会权力缩小，董事会权力强化，以谋求公司经营的合理化与效率化。[34]就此而言，显然随着股东权力的弱化，股东自治的良性状态必然受到破坏，公司为资本所有者所有的基本理念受到了威胁。但在现实中，公司组织体却并未完全脱离股东的控制。从总体上看，公司管理者依然能够使公司在投资者暨股东既定的方向上运作，究其原因，公司章程作为管理者行动指南的功能在此发挥了决定性的作用。

可以试想，当发起人或股东制定章程成立公司之时，除公司法律规定的权限之外，面对市场公司股东会赋予公司管理者相应的经营管理权限，但鲜有股东会自愿放弃公司的控制权，或让这种权力自始就脱离自己的控制。即使是有限责任公司或组建时股权就相对集中的股份有限公司，中小股东只要参与章程的制定，就不会在公司组建制定章程之时主动放弃对公司将来运营施加影响的机会。因为，在公司章程制定过程中，发起人并不是按照资本多数决原则来表达自己的意愿，而是像合作社一样无论出资多少实行“一人一票”的“共同决定”。在发起人平等的讨价还价博弈过程中有利于形成合理的公司内部制度安排，对将来可能的“内部人控制”和大股东控制公司的情况都能够安排一些制约机制。例如，在美国，一家公司的董事的数目可以“由公司章程或细则指明，或按该章程或细则规定之方式来确定”。[35]公司章程细则通常要确定董事会例会的召开时间或授权董事会以决议的形式确定例会召开的日期；公司章程和细则还可以确定董事会召开时董事的出席比例等。[36]董事会会议的规则在公司法中仅有概括规定，而其详细规则则存在于公司章程细则之中，甚至股东可以在公司章程中选择不设董事会或限制董事会的权力。[37]凡此种种，各国（地区）公司法律对公司董事、经理等管理人员的法律规范中，处处浮现出“在公司章程中可以规定”、“公司章程另有规定的除外”等字眼。股东完全可能在公司章程中设立相关条款，制约董事会权力，在章程中预先为董事会设置行为指南。

二、公司法为什么规定章程——基于公司外部问题之考察

公司章程是两大法系国家（地区）的公司法律中必然规定的内容，但公司法律的产生与发展往往落后于公司的实践。实际上，在公司法产生之前，公司行为主要依靠类似公司章程的文件——在公司自由设立阶段的康枚达契约和在公司特许设立阶段的特许状等——进行规制。[38]所以，公司实践的不断发展，导致规范公司的章程制度日臻成熟；而基于公司实践检验成熟的公司章程制度的价值被人们日益接受，早期的公司立法甚至直接吸收公司章程中的成熟经验，从而成就了公司法及其发展。因此，有学者提出“……章程自治行为的法律化——产生了公司法”。[39]也许正是基于此种“历史渊源”，在现代各国（地区）公司法律中对章程的规定是必不可少的内容。

（一）安全阀功能：保障公司参与人的权益和预期的安全

法律是对现实生活的回应，法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全。[40]当代公司法律制度也不例外，法律普遍规定的公司章程制度同样具有保护权利和保障预期安全的价值功效。一方面，对公共产品的提供，国家具有绝对优势。国家可以将实践中运用公司章程的积极经验以及通过法院系统审理成千上万有关公司章程案件中碰到的问题和解决途径进行归纳总结，并转化成为公共产品在立法中予以体现。由于公司法中规定的章程条款是千万次“试错”的经验总结，能够满足绝大多数公司参与者的要求。最重要的是，由国家而不是章程制定的任何一方负责标准公司章程条款的设计，则国家往往基于公司发展与运营安全的角度平衡各方利益，使包括章程制度在内的公司法律制度本身获得正当性。另一方面，公司参与各方制定章程尽管事先会尽可能考虑周详，但章程内容涉及范围广且效力具有长期性，限于公司参与各方信息不全、考虑不周等原因，难免挂一漏万或者章程的文字表述不明确，各方理解各异，因此章程内容中可能存在“缝隙”。而公司法中章程制度的规定可以通过法律事先的周全安排防止“缝隙”存在，保障公司经营的健康与安全。有些国家（地区），如英国、美国及中国香港等，在公司法律之后附有示范性的公司章程样本，供公司参与各方选取。[41]

在实践中，公司章程还以大幅笔墨规定董事、监事、经理等高级管理者的忠实与勤勉义务、保密义务和禁止越权义务，并要求任职期限未满的董事对因其擅自离职给公司造成的损失承担赔偿责任，[42]防止董事因行为目标函数与公司暨股东的利益不一致而滥用公司控制权，损害公司和股东的利益。此外，各国（地区）公司法律规定，董事等高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事等高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向法院提讼。这些规定的功能则是依靠公司章程的规定防止公司内部人员，起到事先预防和事后补救的作用。

公司章程由组建公司的各参与者起草，但各参与者最可能忽视的就是未来公司经营中债权人等其他非章程起草人的利益。为了平衡公司中各方当事人的权益并维护其安全，各国（地区）公司法律都明确规定，公司章程具有公开性的特征。[43]公司章程公开的法律意义在于：第一，便于股东知悉公司经营情况，行使法律赋予的对公司的监督权；第二，便于债权人充分行使对公司的债权，以维护自身的合法权益；第三，便于公众了解公司，为其是否进行投资提供可靠的决策参考。[44]以公司债权人为例，如果交易相对方是一家公司，陌生的交易者在不了解公司以往交易信用的情况下查看公司登记章程不失为一种防范风险的方式，尤其是在实行法定资本制的国家更是如此。因为“资本市场内充斥着形形之交易形式，任何交易参与者所重视的，必然为交易相对人之各种交易条件及资力，例如有无资力及信用如何。相对人欲取得资讯必须付出代价，此即资讯搜寻成本公司将公司章程加以登记公示可减轻交易相对人之资讯搜寻成本。”[45]公司章程记载的公司目的是对公司交易能力与资格的规定，交易者在选择交易伙伴时——尤其是专营、专卖产品的交易——必须对其首先考虑。公司的资本则是决定其履约能力的重要因素，如果公司没有与交易相适应的履约能力，就会使交易人陷入不利境地。[46]实际上，公司章程的这些记载，对公司潜在投资者的安全保障也同样适用。章程中记载的公司目的、注册资本数额以及股权结构等事项，有利于潜在投资者对公司未来发展进行判断。显然，公司章程是公司经营过程中的对外资信证明。虽然随着各国（地区）公司法律对“越权”原则的修正与折中资本制、授权资本制的采用，公司章程的对外资信证明的功效已经打了折扣，但这并不能抹煞公司章程的安全保障功能。这也是德国等国[47]直到目前法律依然规定公司章程要在法律或章程指定的报刊上以公告的形式公示的原因所在。

（二）连通器功能：促进公司内部人员以及国家与公司的衔接

美国的法院认为，公司中存在三种法律关系：政府与公司、公司与股东以及股东之间的关系。[48]这三种关系如何相互联结并共同促进公司发展的呢？公司作为一个营利性企业，它是由人和财产根据规则组织起来的。那么，独立的投资者、独立的财产，是什么将它们连接在一起并成为公司这样高度自治的组织体呢？“公司的根本存在在于公司的章程”，[49]这一论断为我们提供了一个基本的思路。公司章程具有“连通器”的功能，它不仅连接着股东之间、股东与公司之间、股东与董事等高级管理者之间等各类关系，而且还在宏观上连通着国家与公司之间的关系。

从股东之间的关系看，公司章程是股东合议的结果。理论上，一方面合议直接体现了合作的色彩，即为了共同利益的实现、在统一观念的指引下、通过合作和互予互取实现“正和博弈”。公司章程中的这种合作色彩表现为：第一，股东在法律和公司章程确立的基本治理框架中相互依存、共同规划，促进各方获利意愿的实现；第二，公司章程大纲分配股东、董事等公司内部成员的权利义务，促进公司内部成员积极合作、有效监控的实现。另一方面，章程的合议效力具有持续性。在章程存续的时间维度中，股东可能会发生更替和股份的增减，但无论如何公司章程对所有股东均具有约束力，使公司保持为一个完整的、发展状态中的组织体。公司章程成为股东投资公司并保障公司组织体存在与发展的凝聚力源泉。

从股东与公司董事、监事、经理等高级管理者之间的关系看，以公司经理为例，公司法一般并不规定经理的职责和权限。公司高级职员权限与其应当履行责任的规则来源于公司章程。公司章程的规则成为公司暨股东赋予公司高级管理者权力并对其进行监督的纽带；公司董事等经营管理人员则依据法律规定与公司章程的约定对公司暨股东承担“忠实义务”和“勤勉义务”。职工与公司的连接点，在公司章程中亦有表现，如德国的“职工参与制度”，即法律规定一定规模公司的监事会中必须有一定比例的职工代表。

国家与公司之间的连接点也在于公司章程。1819年马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定，公司的特许状就是公司与州政府之间签订的契约，州政府不得单方面损害该契约。[50]在现代社会，各国（地区）公司法律均规定公司章程为公司登记的必备条件之一。章程中包含公司法律规定的绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项，其均不得与法律的强制性规定相冲突。公司登记机关审核公司章程并对公司进行注册，实际是国家为维护交易安全、规范公司组织结构、保障公司有序发展所作的外部审视。所以，登记生效的公司章程必然与国家所期望建立的和谐公司秩序内在契合。即使在公司成立之后，国家亦可通过对公司章程的调节实现对公司组织的管控。例如，美国许多州在公司法中都明确规定“州对其所颁发的任何执照，在日后都有权加以修改”，表明了国家对公司事务干预与调节的连通管道恰恰是对公司章程审查注册后颁发的执照；如果公司执照被修改，也就意味着公司章程的修订。此外，国家还可以通过修订公司立法中有关公司章程的规定，干预或调节公司的行为。公司法律中的公司章程规则，仿佛是国家手中的一条风筝线，国家可以通过增加或减少章程中绝对必要记载事项和对章程记载内容的授权性规定实现对公司的调节。例如，1986年美国《特拉华州公司法》第102条修改，授权公司可以修改公司章程，取消或者限制董事对货币损失的个人责任……特拉华州数以千计的公司马上根据这一新的法律修改了自己的公司章程。[51]而当安然、世通公司的丑闻激怒美国社会之时，2002年《萨班斯—奥克斯利法案》通过规定一系列强制性条款加强对公司的监管，不再允许公司章程取消或限制董事的个人责任，[52]公司章程中存在的与新法案相冲突的内容就面临着必须修改的状况。

公司章程将股东、高级管理者等连接成一个整体，形成公司组织的基础；公司章程又将国家与公司相连接，形成了国家对公司管控与监督的一个管道。凡此种种，章程作为公司组织的“”

发挥着公司内部各种关系、内部与外部关系的“连通器”功能，体现出公司章程制度的独特价值。

（三）剂功能：保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司创新

随着现代社会经济的发展，公司作为最活跃、最有影响力的市场主体，其变革速度之快令人惊异：公司内部的创新层出不穷，公司组织呈现出千差万别的个性。但是“公司法的事务经常并不是属于需要高度优先解决的问题，因为它们本质上倾向于非政治性并且不大可能与政府感觉需要立刻解决的危机有关”。[53]以英国公司法为例，其制定于1856年，经过1862年、1908年、1929年、年、1967年、1976年、1980年、1985年、1989年等多次修改或者重新颁布，沿用至今。[54]公司法的修改速度比较经济发展而言显然是滞后的。虽然，近年来世界各国（地区）公司法的修改呈现出“你方唱罢我登台”的景象，但现行公司法律的修改不过是对公司发展现实的初步回应而已。即使在被认为是公司法律制度最发达和修改最及时的美国，学者们也承认其法律是远远落后于实践的。然而，公司法律的不周延性与滞后性并没有成为公司组织发展的桎梏。

关于社保的公司规章制度篇7

严峻1

〔摘要〕

目前，在我国各地公司监管过程中，往往在公司注册登记时进行严格的要求，但是从实际来看，随着政府行政审批部门要求办公效率化的速度的加快，以减少行政审批为主要方式的行政理念正误导着审批者，致使虚假登记行为的增多，如公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额、公司注册资本虚假等，这不仅造成了社会的信用危机，而且也引发了注册登记公信力的下降等一系列问题的产生。

笔者试从公司设立无效制度的角度来分析我国是否应该制定此制度，通过将国外相关国家在公司设立制度上的一些做法与我国的实际情况相结合，具体来分析我国制定公司设立无效制度的利弊以及相关的补充措施。

〔关键词〕

公司设立公司设立无效准则主义第三人公司设立瑕疵资本虚假

公司章程救济措施法定资本制授权资本制股东利益清算解散人格化理论

一、序言

二、公司设立的几个基本问题

1、定义

2、公司设立的意义

3、公司设立的几种立法主义

三、公司设立无效制度简介

1、公司设立无效之定义

2、公司设立无效与相关制度之区别

1〉公司成立无效与公司设立无效

2〉公司设立瑕疵与公司设立无效

3〉公司解散与公司设立无效

4〉公司被撤消与公司设立无效

5〉公司破产与公司设立无效

6〉公司设立不能,公司设立失败与公司设立无效

3、建立公司设立无效制度的意义

4、我国相关立法实践

5、国外相关立法实践

1〉概说

2〉公司设立无效之原因

3〉各国公司设立无效的救济措施

4〉关于诉讼时效的规定

5〉关于诉讼的原告

6〉关于确认公司设立无效的溯及力的问题

7〉公司设立无效的法律效力

6、主要英美法国家对相关问题的作法

四、建立我国的公司设立无效制度

1、两种方案之比较

2、具体方案

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nullityofCompanies

YanJun

LawDepartment，XiamenUniversity，Xiamen，Fujianprovince，China

abstract

atpresent，intheprocessofsupervisingthecompaniesinourcountry,thesupervisors

areusuallyverystrictinthecourseofregistering,butjudgingfromthefact,wemayseeclearlythatthereisatrendthatwiththerequesttoacceleratethespeedingofworking,thesupervisorsaremoreandmoremisguidedbythethoughtthatadministrativeexaminationisthecenteroftheprocess,thisthoughtmakessomeproblemswhichhaveabadeffectonthesociety.

thewritertriestoanalyzetheadvantagesanddisadvantagesofthesystem,furthermore,thewriteransweredthequestionfromhispointofviewifChinashouldbuildthenullityofcompanies'establishmentsystemthroughanatomizingnotonlythesysteminforeigncountries,butalsoinrelatedsystemsinChina.atlast,thewritertableaproposalonhowtoestablishthesystem.

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partoneprologue

partoneSeveralBasicmattersRelatingtotheestablishmentofCompanies

1.Definitions

2.themeaningofestablishmentofCompanies

3.SeveralLegislationsofestablishmentofCompanies

parttwoGeneralintroductiontothenullityofCompanies'establishmentSystem

1.DefinitionofthenullityofCompanies'establishmentSystem

2.DifferencesBetweenthenullityofCompanies'establishmentSystemandSomeotherRelatedSystems

3.themeaningtoFoundthenullityofCompanies'establishmentSystem

4.SomeRelatedLegislatingpracticeinChina

5.SomeRelatedLegislatingpracticeinotherCountries

6.thepracticeinthemainCommonLawCountries

partFourBuildingthenullityofCompanies'establishmentSysteminChina

1.aComparisonoftwoSchemes

2.SpecificSchemes

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一、序言

由于我国是实行的公司设立准则主义原则（除对国有独资公司，股份有限公司的设立仍保留审批原则外），其规定较为死板，不易变通，致使公司在设立行为过程中由于利益的驱使，出现了大量的公司注册资本虚假、虚假投资2、章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等现象；另外公司设立共同行为缺陷的存在和公司登记机关办理公司登记过程中违法或失误的行为的存在也是导致我国目前有很多学者呼吁设立公司设立无效制度的原因。

但是从另一个角度来看，我们会发现要是为了解决以上问题而单单制定公司设立无效制度也是不可行的。因为公司设立无效是对公司法人人格的一种否定。其之制定会使公司内外关系处于不确定的状态，并将危害社会经济秩序。因此对公司设立无效须作严格解释，不可任意解释。3英国爱塞特大学（Universityofexeter）教授RobertDrury曾将公司设立无效制度比喻成为变戏法，用以形容公司无效的观念，他认为虽然宣告公司设立无效于外观上看似容易，但其所衍生的后果，却会使一个公司的法人人格因此而自始不存在，导致原先外观上完全有效而营运状况良好的公司因而消失。更尤甚者，会对第三人、股票持有人公司员工等人造成毁灭性的影响。4例如，当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序最终成立时，该公司已经同社会的公共利益有很大的关系：某些人已经取得了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报，某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的回报并使自己取得大量的收益等。如果公司仅仅因为发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉，则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下，法律不顾少数人的利益，不允许他们借口公司设立瑕疵而要求法院宣告公司设立无效，而认为公司设立即便存在瑕疵，所设立的公司也应当维持存在，其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人利益，否则，宣告公司设立无效就会给社会，家庭和个人造成毁灭性的灾难。5

因此，在完善和修改公司法时，是否应考虑增加公司设立无效制度，或者在制定公司设立无效制度的同时另行增加或修改一些配套法规，确实是一个值得研究的问题。

在谈公司设立无效制度之前，有必要对公司设立的相关问题有一个基本的了解。

二、公司设立的几个基本问题

1、定义

公司6的设立即公司的组建和创设，是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行为的总称。7也有学者定义为是指为了使公司成立而进行的法律行为和程序8。

2、公司设立的意义

公司的运行以公司的设立作为开端，没有公司的设立也就没有公司的营运，也就不会实现公司设立的目的-营利，也就没有商事事业的发展和繁荣。公司在社会经济生活中作用的发挥是以公司有效存在为前提。设立公司行为是一种创设公司法人人格的法律行为，就是使公司取得法人资格，能够从法律上使之成立。

3、公司设立的几种立法主义

关于公司设立的原则，从公司发展的初期到现在，各国公司法经历了自由设立主义---特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义这样一个过程。（也有的学者分为特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义---严格特许主义9。）

关于自由设立主义10，崔勤之教授指出：“自由设立原则又称放任主义，是指公司的设立不需要任何条件，也不经过许可批准，完全由设立人自由为之。”11在公司刚刚兴起时，不少国家采用这种主义，但是其易导致公司滥设。

特许设立主义，是指公司设立须经国家元首颁布命令，或基于立法机关的立法予以特许。其缺点是过于严格，手续复杂，很难适应经济的发展。这一阶段的期间大约为17世纪，即公司发展的初期。1600年的英国的东印度公司是早期股份有限公司最为典型形式，东印度公司是根据女王颁发的特许状而设立的。英国在这一阶段对公司的设立采取严格的特许主义原则，当时法律中惟一涉及公司的条文是“除国会法令许可外，不得设立公司”。

核准主义，也称为实质管理主义，是指公司的设立，除必须符合法律规定的条件外，还必须经过行政机关审批。其带有相当的国家干预色彩。核准主义的优越性在于通过主管部门的实质审查，能大量排除、减少投资人受损机会和受损程度。但由于其审理时间周期较长，成本太大，导致市场效率降低，同时也容易使公众产生误解，认为凡经过国家主管部门核准的公司必然是合格的公司，一旦出现公司欺诈行为就会使政府的公信力下降，最后这种由政府把关的严格核准制度也容易滋生权钱交易。12当今许多国家对涉及国计民生的公司的设立采用此主义。13

准则主义，也称登记设立主义，是指法律对公司的设立条件作出规定，申请人以此为准则，向登记机关申请注册登记，而无须国家主管机关审批即可设立公司。这一阶段大约是在19世纪。准则主义的推行，是与资本主义自由竞争的发展过程相适应的。设立条件的放宽，必要会促进了公司的迅速发展，而经济的迅速发展也必然要求政府改变公司设立登记的规定。目前大多数国家采用这种立法主义。

严格准则主义14，即准则主义加上核准主义的成分。这一阶段大约为20世纪至今。随着证券市场的兴起与发展，股份有限公司要向社会公开发行股票，在证券交易所上市交易，这涉及到一些相关社会公众，即有关股民的利益，这就需要国家对股份有限公司，尤其是上市公司进行特殊的、必要的、严格的监管。

三、公司设立无效制度简介

1、公司设立无效之定义

公司之设立，如违反强行法规、公序良俗、或公司之本质者，应属无效。15公司设立无效，是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司应当撤消或用认定为无效。也有学者这样定义：指在公司成立后的法定期间内，股东基于法定原因向法院，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。16

2、与公司设立无效制度相关的制度

1〉公司成立无效与公司设立无效

公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司设立无效是指由于设立行为的无效而使设立中的公司未获准公司登记，它产生的法律后果只是民事后果。

2〉公司设立瑕疵与公司设立无效

在现代各国,当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时,则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵，实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。公司法对公司设立瑕疵的法律态度有三种,即瑕疵设立对公司有效,瑕疵设立无效和公司设立可撤消.公司瑕疵设立无效理论认为,如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为是无效的行为,公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉,此种规则为大陆法系国家的公司法所实行.欧洲共同体在1968年3月9日所颁发的有关公司方面的指令明确要求欧洲共同体成员国在他们的公司法中规定公司设立无效制度,认为,在公司设立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,则公司可以被人提起无效的诉讼.

3〉公司解散与公司设立无效

导致公司解散的主体有发起人17或者是股东会18，而公司设立无效的确认之能由法院依法作出；公司解散可由很多非法定情形诸如章程中规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、行政命令公司解散等等19，而公司设立无效只能由法定情形所导致；公司解散是同时兼顾公司内部人员利益和社会资源利益，而公司设立无效仅旨在保护股东个人利益；另外公司解散是没有时间限制的，而公司设立无效受诉讼时效限制。

4〉公司被撤消与公司设立无效

公司被撤消往往是由主管机关依职权决定，公司被宣告设立无效只能由法院依据股东申请作出；公司被撤消大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定，如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策，或者由于其在设立过程中有违法行为，如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等，公司设立无效仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形，并且这些情形在公司设立之初就已经存在，只是未曾关注或发现而已；公司被撤消则不受任何时间限制，只要存在经营或设立违法的情形，主管机关就可依职权撤消之，而公司被宣告设立无效受时间限制（如德国为3年）；公司被依法撤消是为了保护债权人的利益及社会公共利益，维护社会经济秩序的稳定，体现了社会本位的立法原则，法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害，体现了个人本位的立法原则。

5〉公司破产与公司设立无效

公司破产制度则几乎遍布全世界，凡有公司制度，则必有公司破产制度，而公司设立无效制度仅存在于部分大陆法系国家；公司破产可由公司本身或公司债权人向法院申请，而公司设立无效一般只能由股东向法院提出请求；公司设立无效之诉中法院没有旅行公告程序、催告债权人申报债权的义务而法院受理破产案件后必履行这些义务；对公司破产各国都无一例外地规定只有当公司因经营不善导致资不抵债、不能清偿到期债务时才能被提讼，而公司设立无效仅限于上文论述的几种情形，且各国规定不一；公司设立无效受诉讼时效的限制，而公司破产不受时间限制；设定公司破产制度是为了保护债权人的利益得到清偿，而法律规定公司设立无效制度是为了保护股东个人利益，二者有质的区别。

6〉公司设立不能,公司设立失败与公司设立无效

公司设立失败，即公司设立没能成功，这主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。公司设立失败包括公司设立不能和公司设立无效两种形式。所谓公司设立不能是指在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司不能成立；所谓公司设立无效是指已经登记注册，即已经成立的公司，因公司设立行为违反法律规定，而导致公司成立无效。

3、建立公司设立无效制度的意义

建立公司设立无效制度的意义在于：保护国家公司登记机关的登记和公司对公众的信誉，确认公司设立登记的公信力；保护第三人的合法权益，对因故意或过失进行情况不实的或有重大缺陷的登记者，不能对抗善意的第三人，且必须对第三人因不知请所造成的损失承担民事赔偿责任20；借助公司设立无效的规定，补救因公司设立无效而引起的问题，包括确认公司设立无效的法律途径，应承担的法律后果及相应的法律责任；健全公司法律制度，与国际公司管理惯例接轨。

4、我国相关立法实践

在现实生活中存在大量的被国外认为是属于公司设立无效的情形，而关于公司设立无效的法律责任，我国《公司法》没有系统、详尽的规定，只在第97条中，对于股份有限公司不能成立、发起人所应承担的民事责任作了相应的规定：

1.连带负担公司设立费用和债务的责任。对于设立中的公司地位的认识，各国一般都认为与合伙相当，准用有关合伙的法律规定。在公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。

2.连带负担返还股款及利息的责任。采取募集设立公司的，在公司不能成立时，发起人对已缴纳的股款，负返还股款及利息的责任。《公司法》第86条与第91条对此作了规定。

在《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》中的第十三条虽然有“公司设立行为存在公司法第二百零六条21规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。”的内容，我国公司法对于类似无效情况，倾向于事后补救办法，即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素，但不否认其公司人格。如公司法206，208条22，虽然规定了对注册资本虚假的行政处罚和刑事处罚，但对受害当事人的救济无济于事。即使根据商法和民法的关系，补充适用民法通则关于无效民事行为的规定，也无法使受害当事人得到充分的救济。23即使是采用像206条规定对“情节严重的，撤消公司登记”的类似宣告公司设立无效的措施，《公司法》及其配套法律法规也没有对有权机关，撤消的法律途径及相应的法律责任作出规定。

5、国外相关立法实践

1〉概说

对于公司无效的讨论，一个可能的研究角度是由两个不同的面向所衍生出的无效观念加以观察。一是由纯粹经验上之解决方式，即强迫公司应与强行法相符合，否则无效；二是由学理上之观点出发，即“一个组织”如欠缺某些基本之公司之属性时，便不能定义为公司。24

在社会实践中，已出现了公司设立瑕疵的现象，譬如股东未共同制定公司章程；公司未建立符合要求的组织机构，如股东会，董事会，监事会；公司无固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额；公司注册资本虚假；章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等。在国外，这是典型的公司设立无效。

从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家法律则没有规定这一制度。这是因为在设立公司上，大陆法系国家普遍采用法定资本制25或折衷授权资本制26，英美法系国家则普遍采用授权资本制27。而设立无效制度是对法定资本制或折衷授权资本制存在的不足所作的一种补救措施。股东依照法定资本制或折衷授权资本制原则缴足出资后，如果出现了设立上的瑕疵或公司经营不善而使个人利益遭受侵害时，公司设立无效制度为其提供了一种救济方式：只要具备某些法定情形，如章程欠缺、设立章程违法、股东无行为能力或为限制行为能力人、公司经营不善等，已经缴付出资的股东均可向法院耆宿，请求法院确认公司设立无效，从而对已成立的公司进行清算，避免遭受进一步的财产损失。可见，公司设立无效制度是一种保护股东利益的制度。至于英美法系国家，因采用授权资本制，股东出资期限一般不受限制，故即使出现公司设立无效的情形，也不会对股东利益造成多大侵害，是否追加投资完全由股东个人决定，这正是英美法系国家的《公司法》或《商法》没有创立公司设立无效制度的根本原因28。

2〉公司设立无效之原因

公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的，如发起人或股东低于法定人数29，章程缺乏必须记载事项30或存在违反公序良俗的记载31、公司未召开股东大会、公司资本不足32以至影响公司之目的的实现等。具体的说，公司设立无效的原因可以分为以下三个方面：

1.设立公司的发起人违反主体资格的要求

这主要是指因公司的发起人或股东本身或其意思表示有缺陷，致使所实施的设立公司的行为无效。主要有：（1）公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。33（2）某一发起人或股东所实施的设立公司的行为并非是真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。这两点都可在《法国商事公司法》中找到体现，如第360条规定：“公司无效或修改公司章程行为的无效，只有根据本法的明文规定或规定合同无效的条款，始可宣布。”第365条规定：“公司成立后，因意思要件的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效。”

2.违反法定条件和法定程序

公司设立无效为公司设立行为本身的缺陷所造成。主要表现在：

（1）公司设立没有达到法定条件。如设立股份有限公司发起人没有达到法定人数。章程欠缺或者章程违法。如《德国股份法》第275条第1款规定：“章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或章程关于经营对象的规定为无效的，任何一名董事会和监事会成员，均可以提起宣告公司无效的诉讼。”欧洲公司法第一号指令的第十一条第一款规定：欠缺任何设立文件，或未遵守预防管制规则（therulesofpreventivecontrol），或不符合必要之法律手续之规定。

（2）公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法。例如，韩国公司法认为：“章程的绝对记载事项不齐全时，”公司设立无效。34欧洲公司法第一号指令的第十一条第三款规定：在公司设立文件或章程中欠缺关于公司名称、个别认缴金额、公司实收资本总额及公司目的等资料（为宣告公司设立无效之事由）。日本则规定：股份公司的章程应记载下列事项，各发起人应于章程签名：目的、商号、公司发行股份总数、发行额面股份时的每股金额、公司设立时发行股份的总数、本公司所在地、公司实行公告的方法、发起人的姓名与住所。35有学者认为这八项就是日本公司章程中的绝对记载事项。36

（3）未经过法定程序。例如《韩国公司法》规定：没有发起人的签章（或署名）或者公证人的公证，没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时，公司设立无效。37《日本公司法》也认为：股份发行事项未经全体发起人同意，或没有召集创立全会的，公司设立无效。38

3.法院依职权确定

这里是指公司设立无效可以由法院根据股东申请依职权来判定。如比利时于1973年3月6日将《欧洲公司法第一号指令落实于国内法，采取的和指令一样的审查主义，只有法院方有权宣告公司无效的权利。《日本商法典》第136条规定：“公司设立无效，只能在公司成立之日起2年内，以诉讼方式主张。前款诉讼，只限股东可以提起。”法院依职权实际是法官按照基本的法律原则来确定，所以有的学者总结认为如果公司设立过程中有违法、违背公共秩序，善良风俗或违背公司本质，以及股东平等原则，均可认定其设立无效39。

3〉各国公司设立无效的救济措施

公司设立无效的救济措施在各国一般表现为：在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备，如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定；如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。

例如，在德国，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时才能提讼。40在法国，受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效。41在日本，法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款比较宽容：公司设立无效的原因对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股。42

4〉关于诉讼时效的规定

对诉讼时效有关国家规定得也不一样，德国和法国为3年43，同时法国法律规定公司因意思要件欠缺或一个股东无行为能力提起无效之诉的时效为6个月44，日本和韩国为2年45，上述时效均从公司成立之日起算。

5〉关于诉讼的原告

各国在原告资格上也各有差别，日本规定设立无效之诉只能由股东、董事及监事提起，韩规定只有股东社员，法国的规定更为宽泛。

6〉关于确认公司设立无效的溯及力的问题

判决公司设立无效的效力都不会有溯及既往的效力。46如果决定或者判决具有溯及既往的效力，即公司从其发起之时起即无效，则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接（而不是公司）承担法律责任，而第三方会发现合同的对方突然消失了，被其股东所取代了，要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算，债务偿还，对维护稳定的交易秩序，保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。

7〉公司设立无效的法律效力

公司设立无效的法律效力一方面是视同解散，进入清算程序，由法院确定清算人和财产管理人。换一句话说就是“公司设立无效”的法律后果是“公司被撤消”，但“撤消”并不意味着公司的法人资格立即消灭。法国〈商事公司法〉第368条规定：公司被宣布撤消时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”。也就是说，公司被宣告无效，并不能免除出资人的出资义务，公司股东仍应完成出资，至最后清算后返还其出资。47在这一点上，公司的“撤消”和“解散”后程序是一致的。所不同的是：“撤消”是由于“公司设立无效”造成的，其违法行为是公司发起人或股东实施的；而“解散”则是因公司成立后从事违法活动所至，其行为已是公司法人的行为。“解散”既可以由法院判决解散，也可依行政命令解散，还包括公司自然解散（营业期限届满）或自主解散（股东会决议解散）等；“撤消”一般被认为是法院审理无效之诉后作出的判决结果。

另一方面其也不具有溯及既往的效力。48通常认为，公司设立无效对第三人的效力是没有溯及力的，即第三人信赖公司，发生交易，则该交易合同不因公司宣告无效而无效。各国均规定公司宣告无效不影响公司与第三人的权利义务关系，49这一处理，赋予被宣告设立无效的公司以“事实上公司”的性质，取得了公司宣告无效与第三人利益保护之间的平衡。50

如果决定或者判决具有溯及既往的效力，即公司从其发起之时起即无效，则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接（而不是公司）承担法律责任，而第三方会发现合同的对方突然消失了，被其股东所取代了，要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算，债务偿还，对维护稳定的交易秩序，保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。

6、主要英美法国家对相关问题的作法

在各国的公司立法中，并不是所有的公司法都采用这种无效制度。英美法系国家除了在前文所谈到的因为其设立的是授权资本制的原因外51，这些国家还将公司“人格化理论”运用了进来，例如美国的州法律和联邦法律的规定，公司作为（法律上认可的）“人”，他享有许多与美国公民一样的权利和特权；在求得法律的平等保护方面，公司与自然人享有同样的权利。52显然,像对待自然人的权利和人格一样对待“公司”，其结果必然是:不能借公司设立过程中存在的“瑕疵”而否定其作为“人”的存在，就像不能否定一个非婚生婴儿的存在和权利一样。这或许是那些不采用“公司设立无效”制度的国家的理由。另外，西方发达国家严格的社会管理及信誉体系足以使公司设立中的“瑕疵”减少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破产”程序有效地发挥了作用，最终让那些违法经营或资不抵债者无处“藏身”。总之是经济及客观物质方面的原因决定了制度的取舍。

四、建立我国的公司设立无效制度

1、两种方案之比较

正如本文第一段所提到的一样，我国目前在公司设立过程中出现了这么多的违法行为，归根结缔，是由于我国采取的法定资本制。

可见，法定资本制单其本身有着先天的缺点53，要避免因此而产生的各种问题，我们有两条路可走：第一，制定公司设立无效及其相关配套制度；第二，改法定资本制为授权资本制，并颁布相关配套措施。54但是，首先，由于我国目前采取的仍然是法定资本制；其次，我国《公司法》亦未建立股东以个人名义申请公司解散的制度。在权衡了以上两种方案后，笔者认为第一种方案更符合中国的国情。原因有下：

（1）我国为大陆法系国家，公司设立无效制度乃部分大陆法系国家专有制度。

（2）改法定资本制为授权资本制的方案过于激进，对我国相关法律体系冲击太大，而且我国市场经济还没有发展到一定的高度，社会仍旧存在着大量的诚信问题，不可能在短时间内适应如此大的变革。

（3）相对于设立授权资本制的方案而言，由于制定公司设立无效制度及其相关配套规定对企业的影响相对较小，所以立法成本要低一些。

2、具体方案

我国在建立公司设立无效制度时应立足于本国国情，结合大陆法系国家的相关法律规定，从保护股东的利益出发，使股东利益能够与社会利益得到最大的体现。本着以上基本原则，笔者建议：

（1）体例为了不影响原《公司法》体例，重点结合《韩国公司法》和《日本公司法》的立法模式55。

（2）主体由于我国商品经济没有发展到相当的程度，社会信用机制刚刚处于起步阶段，在公司设立无效制度的配套法律还没有完善之前，应仅限于股东向法院提讼，以防止该项请求权被滥用。

（3）法定情形由于我国社会市场经济发展不完善，市场上出现了各种各样的情况，例如发起人或股东低于法定人数、章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。我们需要将法定情形作扩大解释才能够实现制定公司设立无效制度的目的。

（4）救济措施鉴于我国公司的实际情况，大多数公司在补足资金上可能不能像发达国家的公司一样迅速流转，所以应该给予它们更多的时间来补足资金，以保护股东的权益。所以建议公司要在5个月内弥补资金、章程等方面的缺陷（自原告之日起计算）

（5）程序在法定的公司设立无效情形发生后股东可以向公司注册登记地法院，法院然后依职权进行审理，在审理的过程中发现确有法定情形的存在的时候，法院可以通知公司采取相应的救济措施，要是在法定期限内公司没有消除缺陷，法院则判决公司设立无效，然后进行清算，并公告。公司应将此判决在商业登记簿中登记注册，或在总公司及分公司所在地进行该登记，或履行公告程序，否则不能利用无效理由对抗第三人。

1厦门大学法律系2001级3班本科生

2在内资企业中表现为：（1）按照我国有关法律的规定，投资人以货币和未设定担保的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种方式出资设立企业的，均需经过依法验资的必要程序，由中介机构出具验资结论。长期以来，虚假验资报告掩盖虚假出资的情况为数甚多，有的是完全虚假出资，即根本没有向企业注入任何资本金，有的是出资严重不足；（2）企业投资方在出齐相关货币资本通过验资以后，由抽走资金或者以银行贷款、他人资金以及租赁的财产、设备作为出资设立企业，使企业以为没有自有资金而成为买空卖空的皮包公司。在外资则表现为：（1）向我国银行贷款投资；（2）取得我国银行担保通过验资关；（3）先出齐资金，而后又抽走资金；（4）中方借用外债，让外方少量出资；（5）外方以赚取设立利润为目的，兴办合营企业；（6）仅由中方投资，外方象征性参与管理。具体参见李建明主编《企业违法行为论》中国检查出版社2002年3月第1版第165-167页

3《中国商事法》王保树主编人民法院出版社1996年6月第1版第92页

4王泰铨著《欧洲事业法（一）---欧洲公司企业组织法》五南图书出版公司1997年1月第1版第80页

5张民安〈公司设立制度研究〉摘自〈吉林大学社会科学学报〉2003年1月第1期

6英国的ViscountHaldaneLC的一句话经常被引用来描述公司的:myLords,acorporationisanabstraction,ithasnomindofitsownanymorethanithasabodyofitsown;itsactiveanddirectingwillmustconsequentlybesoughtinthepersonofsomebodywhoforsomepurposemaybecalledanagent,butwhoisreallythedirectingmindandwillofthecorporation,theveryalteregoandcentreofthepersonalityofthecorporation.---Stephen·GriffinsecondeditionpitmanpUBLiSHinGpage60

7〈商法〉赵万一主编中国人民大学出版社2003年2月版第86页

8〈公司法比较研究〉毛亚敏著中国法制出版社2001年11月第59页

9〈公司法通论〉周友苏著四川人民出版社2002年1月第1版175页

10不同学者都持相似观点。张国键教授认为：“放任主义，亦称自由主义，即公司之设立，全任当事人自由，法律不加干涉，一经成立，即享有法律上之人格，毋须经过任何手续之谓也。此种主义之流行，每至于任意滥设，在欧洲中世纪自由贸易时代，颇为盛行，近世各国，则鲜有采之。”---参见张国键〈商事法论〉台北：三民书局印行1981年版第130页

11王保树〈中国商事法〉人民法院出版社1996年第187页

12同上

13关于核准主义的性质理论界一直存在两种观点，即“许可说”和“认可说”，在行政法学界在许可与认可的关系上还存在较大的争议。由于这不是本文的研究重点，所以暂不作介绍，有关争论参见〈行政法热点问题〉刘莘著中国方正出版社2001年版第152页

14同3

15〈新编商事法论〉张东亮东海大学商法业书（台湾）第55页

16张子胜〈公司设立无效初探〉载〈法学与实践〉1996年第4期

17美国《示范公司法》第14章第1分章

18中国《公司法》第190条第2款

19美国《示范公司法》第14章第2分章

20如日本商法规定，对因故意或过失进行情况不实的登记者，不得对抗善意第三人。欧盟成员国基本上奉行公司设立无效制度，并可以据此宣布一个违法注册登记的公司无效。

21第二百零六条：违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任.

22参见我国《公司法》第206条规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，并处罚款......；第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资、欺骗债权人和设立公众的，责令改正，并处罚款。

23全国人大常委会法制讲座第二十讲“现代企业法律制度”王保树

24RobertDrury，nullityofCompanies，europeanLaws：acomparativeapproach，1990，page249

25即公司在设立时其章程对公司的资本总额必须作出明确的规定，且该资本总额须由股东全部认足公司始得成立。法定资本制为德国、法国首创，并被许多大陆法系国家所采纳，我国的公司资本制也采用该种形式。

26即公司资本总额亦记载于章程，但可有条件的分期缴付，对高于最低资本额的部分或新增部分可授权董事会发行。折衷资本制目前为德、法、日等国所采用，该种资本制由于规定了出资期限因此对股东的不利之处仍然是存在的，只是程度轻于法定资本制而已。

27即公司在设立时资本总额虽然也应记载于章程，但并不要求发起人全部认足，只需认缴其中一部分公司就可成立，未缴足部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集。授权资本制为英美法系国家所创立并沿用至今。

28另外，英美法系国家也通过在公司设立登记时的“拒绝登记”来完善其设立制度，使公司的设立避免瑕疵。priortotheissueofaregistrationcertificatetheRegistrarofCompaniesmustbesatisfiedthattherequirementsofthestatutoryregistrationprocedurehavebeencompliedwith.……itshouldbenotedthatatradeUnioncannotberegisteredasacompanyunders10(3)ofthetradeUnionandLabourRelations(Consolidation)act1992.……thedecisionoftheRegistrartorefusetoregisteracompanyis,however,subjecttojudicialreviewandtheRegistrar'sdecisionmaybereversed.(了解更多案例参见Stephen·GriffinsecondeditionpitmanpUBLiSHinGpage38to39

29例如：《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第（八）款为：欠缺必要数目的设立股东。---参见：费安铃等译《意大利民法典》中国政法大学出版社1997年6月版第577页

欧共体第一号公司法指令第十一条规定公司设立无效之情形第（6）款：“违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于两人。”---参见：刘俊海译《欧盟公司法指令全译》法律出版社2000年5月版第12页

30德国《有限公司法》第75条规定：公司合同不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或公司合同关于经营对象的规定为无效的，任何一名股东、任何一名董事、有选任见监事会时，任何一名监事会的成员，均可以以诉之途径申请宣告公司为无效。

31欧盟（前称欧共体）曾于1968年3月9日第一号公司法指令第十一条指出：公司设立无效的原因有：（1）公司的目的范围范围了法律，或者有悖于公共政策。......参见：刘俊海译《欧盟公司法指令全译》法律出版社2000年5月版第12页

32例如德国、意大利、欧盟、韩国等，具体参见：卞耀武主编《当代外国公司法》法律出版社1995年4月版第227页费安铃等译《意大利民法典》中国政法大学出版社1997年6月版第577页刘俊海译《欧盟公司法指令全译》法律出版社2000年5月版第12页吴日焕译《韩国公司法》中国政法大学出版社2000年1月版第202页

33随着社会的发展，青少年成熟越来越早，有少数限制民事行为人在开办公司方面有独特的天赋，因此，笔者认为应该将公司发起人中的无行为能力人或限制行为能力人的设立公司的行为作扩宽的解释，换言之，就是对设立公司无效的情形不宜作过宽的解释，以避免与现在以及将来的真实发生情况向冲突，使其更加适应社会的发展。

34吴日焕译《韩国公司法》中国政法大学出版社2000年1月版第202页

35应资料暂缺，本应有10项事项，现只收集到8项转引自王书江等译〈日本商法典〉中国法制出版社2000年3月版第32页

36（日）末永敏和著金洪玉译〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版第40页

37同28

38（日）末永敏和著金洪玉译〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版第58页

39黄川口著《公司法论》增订本，吕湾南荣文具印刷行版第95页

40见德国《股份公司法》第275条第2款：如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未满足此要求时，才能提讼。

第276条：对缺陷的弥补有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。

41见法国《商事公司法》第363条：受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在通知送达之日后不足两个月时，宣布无效。......

42见日本《商法》第139条第1款：

43德国《股份公司法》第275条第3款：对无效声明提起的诉讼应该在公司登记注册后3年内提出。并不能因为此期限满而排除依据《非讼事件法院管辖法》第144条第（1）款的规定以职权解散公司。

法国《商事公司法》第367条：在公司成立后，公司或决定和决议无效的诉讼，诉讼时效为3年，自宣布无效之日起计算，第365条规定逾期丧失权利的除外。

44法国《商事公司法》第365条：在公司成立后，由于意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力，一个公司或决定和决议无效时，并且当可以纠正时，所有相关的人有权向采取行动的人进行催告，或进行调整，或在6个月的期限内提起无效之诉，逾期丧失权利。这个催告应通知公司。......

45日本《商法》第136条：公司设立无效，仅可在成立之日起两年之内提出诉讼主张；韩国《商法》第184条、269条、328条第1款、522条第1款

46例如在《韩国公司法》中，依照无效、取消的法理，只要设立无效、取消判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是，如果那样做，判决确定之前为止，相信公司设立有效而进行的交易都变得无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱，商法规定，设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力（《商法》第190条，269条，328条第2款，552条第2款），使公司进入清算程序，从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果，产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态，这种状态通常叫做“事实上的公司”（defactoCorporation;defactoGesellschaft）。参见吴日焕译立哲松著《韩国公司法》中国政法大学2000年1月第1版第80页

47相类似的还可参见《意大利民法典》第2332条、《德国股份法》第277条第3款、欧共体第一号公司法令指令第十二条

48例如在《韩国公司法》中，依照无效、取消的法理，只要设立无效、取消判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是，如果那样做，判决确定之前为止，相信公司设立有效而进行的交易都变得无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱，商法规定，设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力（《商法》第190条，269条，328条第2款，552条第2款），使公司进入清算程序，从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果，产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态，这种状态通常叫做“事实上的公司”（defactoCorporation;defactoGesellschaft）。参见吴日焕译立哲松

49在日本公司法中规定，设立无效的判决确定后（原告胜诉），其判决的效力不但涉及当事者，还涉及第三者。允许对世效力的原因，是为了统一处理围绕公司发生的多层法律关系。该判决没有溯及效力，公司与股东及第三者之间发生的权利义务不受无效判决的影响。具体参见末永敏和著金洪玉译《现代日本公司法》人民法院出版社2000年9月第1版第57页

50吴日焕译《韩国公司法》中国政法大学出版社2000年1月版第80页

51参见本文第5页到第6页

52Kennethw.Clarkson,etc,"what'sBusinesslaw",东北财经大学出版社(1998年),第715页

53传统公司法的资本理论认为，公司设立时确定的资本额是保护债权人权利的依据。然而，现代的资本理论则认为，任何关于缴纳资本的“最低数额要求”都是主观决定的，对保护债权人没有实际意义。20世纪70年代以前，美国各州的公司立法普遍要求公司在设立时必须达到“最低资本额”（通常情况下，设立公司时的初始资本为1000美圆），否则，法律禁止其进行商业交易，违者追究董事个人的责任。美国1969年〈标准商业公司法〉就率先取消了最低认缴资本额的要求。因此，在美国大多数州，以1分钱为认缴资本而设立一个公司，理论上已成为一种可能（正如1984年《标准商业公司法》的规定）。

关于社保的公司规章制度篇8

传统的公司法理论认为,公司法主要调整平等主体之间的法律关系,属于民事特别法。作为民事特别法,公司法在整体上属于私法。随着社会的不断发展,国家在经济生活中的作用日渐显露,法律领域出现了公法"人侵"私法,"私法公法化"的现象,这一现象在西方国家的公司法领域尤为突出,现代公司法的任务己主要转向对公司的限制和干预,公司法的公法色彩日益浓厚。

在我国,从公司形式的选择,到公司设立的条件与程序、公司治理结构,再到公司能力等诸多方面来看,现行《公司法》字里行间渗透着公法的精神与痕迹,国家干预过多,忽视了公司应有的自治性。在我们的观念中,公司更多地是经过审批而成立的市场主体。因此,公司法的修改与完善,必须重申公司法的私法精神,准确定位政府在公司制度上应担当的角色.我国公司法一方面顺应现代西方公司法的发展趋势，对部分有限责任公司的设立采取严格准则主义，另一方面考虑到我国公司发展的现状和实际情况，对股份有限公司和部分有限责任公司的设立则采取核准主义。即设立有限责任公司，符合公司法规定条件的，一般可以采用严格准则主义，直接办理登记注册手续，但对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，应当履行审批手续，采用核准主义。对于股份有限公司的设立，由于我国公司法既不允许授权发行，也不允许分期缴纳，要求公司的注册资本在设立时必须全部认足或募足，出资额或股款必须一次缴清。因此，从公司法所规定的内容来看，我国采用的是法定资本制。它有利于国家实现对公司的宏观调控，防止"皮包公司"的出现，维护正常的市场秩序，切实保护债权人的合法权益。但在经济体制改革取得一定成效时，则应改法定资本制为折中授权资本制，即法定资本制与授权资本制的融合，形成介于两者之间的新的资本制度，以适应我国社会主义市场经济深入发展的需要。

重申公司法的私法精神,要求公司法的修改最大限度地尊重公司的自治性,更多地认同公司"是股东间的自愿联合而非政府的产物"。公司法的修改还应充分考虑和保障投资者对公司形式的选择自由；降低市场准入门槛,放宽经营范围限制以保障投资者的营业自由；

关键词：公司设立；条件；公司法修改。

商事主体以有限责任公司或股份有限公司的身份进入市场，必须具备一定的条件，工商机关商在登记有限责任公司或股份有限公司时，必须审查其是否具备《公司法》设定的条件。

一、公司设立的实体条件

我国《公司法》第19条、第73条对有限责任公司、股份有限公司取得登记的要件作了规定。一般而言，一个公司的设立必须具备3个要件，即人的要件、物的要件、行为要件。其中，公司名称和组织机构、公司住所是各国公司法的共同要求，通常体现在公司章程或设立程序中。因此，我国《公司法》对公司设立条件的要求，就是在发起人、资本、章程三大要件外，加上了必要的生产经营条件。

（一）人的要件：职工持股会的启示

《公司法》第20条规定:"有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。"《公司法》施行后，部分国有、集体企业进行了公司制改造。在产权量化的公司制改组中，一些企业参与量化股份的职工数量往往超过50人，为登记为有限责任公司，这类企业一般由企业工会或职工持股会作为股东进行登记。按照《公司登记管理条例》的规定，社会组织作为公司股东必须具有法人资格。一些省级总工会认为基层工会经上一级总工会批准即具有法人资格(《江苏省工会法实施办法》)，中国证监会认为工会不能作为股份公司的发起人，民政部门对职工持股会办理社团法人登记持谨慎态度。职工持股会的法律地位是什么，是否具有法人资格，职工流动了如何处理，具有很大争议。因此，对股东超过法定人数而由工会或职工持股会作为股东的，在公司登记时存在法律上的障碍。

参与量化股份的职工数量超过50人的企业为什么不登记为股份有限公司呢？原因在于《公司法》对股份有限公司的强制性规定。《公司法》要求股份有限公司注册资本至少达到1000万元，且须经国务院授权部门或省级政府批准，手续十分复杂，以至于难以组建股份有限公司。可见，职工持股会的出现，是规避法律对有限责任公司设立人数要求的需要，更是《公司法》规定不合理的产物。

（二）物的要件：公司资本制度的改革

公司资本是公司从事经营活动的物质基础，又是公司承担责任的信用担保。因此，公司资本成为公司设立的必要物质要件，现代公司法也对公司资本给予了足够的关注。在我国，公司注册资本是《公司法》明文列举，并记载于公司营业执照的登记事项。

我国《公司法》关于公司注册资本的规定集中体现在以下方面：(1)规定最低注册资本。(2)列举5种出资方式，限定以工业产权、非专利技术作价出资的金额，不得超过注册资本的20%。(3)实行实缴资本制，规定必须验资。由此可见，我国《公司法》在立法上采用的是法定资本制。奉行的立法原则是资本确定原则、资本维持原则(资本充实原则)、资本不变原则。

按照资本确定的原则，公司设立时必须在章程中规定注册资本，公司注册资本必须由全体股东于公司设立时全部缴足，且必须达到《公司法》规定的最低限额。我国《公司法》对公司最低注册资本数额的规定偏高，导致公司设立的门槛太高。在现代社会，虽然大多数国家的公司法仍然对公司设立附加了最低注册资本的要求，但是，他们在提出此种要求时，规定的最低注册资本极低。过高的最低注册资本额背离了国际社会有关最低注册资本的法律发展思潮，严重脱离中国的实际情况，违反了商事社会鼓励投资的理念。注册资本实缴制也缺乏必要的灵活性。出资要求"实缴"，而且必须验资。"实缴"即足额缴纳，即时缴纳，一不能少，二不能拖。严格的实缴资本制是我国公司法的特色，区别于合伙、独资、三资企业，其立法目的是为了防止出资欺诈，但没有起到实际效果。

按照资本维持的原则，公司在存续过程中，应保持与其资本额相当的财产，以防止公司资本的实质性减少，维持公司清偿债务的能力，保护债权人利益。《公司法》有关公司累计投资不能超过公司净资产的50%，公司以非货币出资必须依法评估作价，工业产权、非专利技术作价出资时，不得超过注册资本的20%，非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股东补交其差额，以及股份公司不得以低于票面金额的价格发行股份，不得收购本公司股票，公司在弥补亏损、提取公积金和公益金之前不得向股东分配利润等规定都体现了《公司法》资本维持的原则。公司对外投资比例的限制已经严重制约了公司的发展，如果一个公司要发生1亿元的收购项目，必须拥有2亿元的净资产，这几乎是不可能的，但一个公司要上一个1亿元的新项目，按照有关规定，它的自有资金只要达到总技资额的30%，也就是3000万元，其余7000千万可以通过负债解决。这就是说，都是1亿元的投资，一个自有资金要达到2亿元，另一个只需要3000万元，极不合理。

按照资本不变的原则，公司注册资本额一经确定，即不能随意改变，如需增减，必须严格按照法定程序进行。按照《公司法》的规定，有限公司的股东在公司登记后，不得抽回出资。股份公司除未召开创立大会或不设立公司情形外，不得抽回其股本。对有限公司的股东抽回出资，在实践中存在两种不同的观点：一种认为，股东出资后要想退出公司只能通过股权转让的方式。另一种认为，股东出资后依照法定程序经其他股东同意可以退股。在公司登记实践中，公司登记机关一般采用第一种观点。

上述资本三原则对于保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机，维护交易安全，维护债权人的利益发挥了积极的作用。但随着市场经济体制的建立和公司的发展，其缺陷也逐渐暴露出来。法定资本制限制了民间投资，造成了资本闲置，增加了公司的设立成本。因此，应改法定资本制为折中授权资本制，即法定资本制和授权资本制的融合，形成一种介于两者之间的新的资本制度。(1)降低公司注册资本最低限额。公司最低注册资本的规定既要考虑维护经济秩序，杜绝"皮包"公司，防止投机违法活动的需要，又要从鼓励投资，增加就业机会，增加税收的角度来考虑，让更多的民间闲散资金投入到生产经营领域。因此有限公司的最低注册资本可降低为人民币3万元。特殊行业可以另行规定。(2)改注册资本实缴制为认缴制。按照德国、法国、日本等大陆法系国家的做法，全体出资人首次出资额不低于注册资本的30%，其余部分可自公司成立之日起一年内缴足。(3)取消公司对外投资比例的限制性条款，放宽无形资产占注册资本的比例。对公司的对外投资和工业产权、非专利技术占注册资本的比例不作强制性规定，均由公司股东自行约定。(4)放宽出资方式。允许货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权5种出资方式以外的方式出资，如以债权、股权等方式出资。(5)修改股东不得抽回出资的规定。股东退股对内必须经全体股东同意，对外必须保护债权人利益，应明确规定股东退股的程序。

（三）行为要件:公司章程自治性的确立

公司章程是指就公司的组织及运作进行规范，对公司的性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。由于公司章程对公司及其成员的规范，对社会一般人的公示，对政府具有(管理监督上)的准据，各国公司法多将制定章程作为公司设立的必要条件。公司章程在立法上主要有两种表述方式：一是在公司法中明确规定章程为公司设立的必要要件。如日本《有限公司法》第5条规定："有限公司在成立时必须制定章程"，《商法》第62条、第165条分别规定无限公司和股份有限公司设立必须制定章程。二是公司章程内容散见于有关条文中。

如美国《示范公司法》并没有像中国、日本公司法那样明确规定有"设立公司必须制定公司章程"的条文，但全文152个条文中，用了11条近70个款项规定公司章程的制定、内容、修改、备案等。

公司章程的内容，即公司章程记载的事项，有两分法与三分法之别。两分法将其分为强制条款与任意条款；三分法将其分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项与任意记载事项。章程中的绝对必要记载事项属于强制性条款，如不记载，章程无效;相对必要记载事项，如不记载，则仅该事项本身不发生效力，对章程的效力没有妨碍;对于不违反公序良俗和强制性法规的记载事项，属于任意记载事项，记载则发生效力，否则无效。

我国《公司法》第11条规定，设立公司必须依照本法制定公司章程；第22条、79条规定了公司章程的绝对必要记载事项，没有规定相对必要记载事项。我国《公司法》对公司章程的自治性认识不足，实践中，投资者设立公司时，往往按照要求领取公司登记机关事先准备的章程文本。

公司章程是规定公司内部组织及活动等根本原则的自治法，换言之，章程是公司根据法律赋予的自治立法权所制定的公司内部的自治法。公司章程作为规定公司的组织及行为的基本规则的重要文件，是体现公司成员意思自治的主要表现形式。

《公司法》对公司章程的规定，必须体现公司的自治性。首先，公司章程是当事人协议的产物，强制性法律规范和法律列举的公司权力、股东权利不应也不必载入公司章程。公司法已经明确规定的股东权、公司机构的职权、股东转让出资的条件以及法定的公司解散事由无需在章程中重复。其次，应允许公司章程通过任意条款在不违反强制性法律、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系。如，为尊重股东自由，允许股东之间就公司内部关系作出约定，允许股东约定不按出资比例分取股利。现行《公司法》第177条第4项硬性要求按股东出资比例(持股比例)分配股利，没有变通余地，该类强制性规范应转为任意性规范。

（四）"必要的生产经营条件":对私法自治的不当干预

"固定的生产经营场所和必要的生产经营条件"是我国公司法对公司设立的特别要求。其他国家和地区公司法并不鼓励发起人以设立公司名义签订合同，经营条件允许公司设立以后，根据公司实力和需要再慢慢筹办，公司法不作要求。我国《公司法》之所以规定"固定的生产经营场所和必要的生产经营条件"是公司不可或缺的设立条件，其立法本意是要杜绝"皮包公司"，保障交易安全。

依我国公司法，发起人为了具备"固定的生产经营场所和必要的生产经营条件"，使公司得以设立，必然与外界签订合同，支付相应费用，这些费用一般由发起人垫付，发起人有无能力垫付是个问题。更为严重的是，万一公司设立不成或设立无效，发起人是否应承担这一损失?可见，公司法将必要的生产经营条件作为公司设立的前提条件之一，陡然增加了公司设立的成本和风险，增加了设立公司的难度。

在登记实践中，对"必要的生产经营条件"也难以掌握，属于特殊行业，国家法律法规对生产经营条件都作了明确的规定，比较容易执行；而对其他行业的"必要的生产经营条件"没有明确的规定，致使公司登记机关在执法时随意性大。有的凭自己的理解把握必要的条件，影响企业的注册，有的因为必要的条件难以掌握，在登记过程中不作为审查的内容，使这一规定形同虚设，无法落实。造成了登记标准不统一，审查责任不清。公司的设立有三要素:"股东、资本、章程"。《公司法》修改中，除一些涉及人民生命财产安全的行业，国家应该规定其设立的生产经营条件，其他行业不需要对生产经营条件作强制性规定。公司设立时，只要有了股东、资本、章程，就具备了设立的条件，就可以登记注册。因此，公司法中有关公司设立中"必要的生产经营条件"的规定应予以取消。

二、公司设立的程序条件

（一）我国公司法关于公司设立原则的规定

《公司法》第2条、11条2款、77条的规定，确立了公司设立以直接登记为主、审批设立为辅的公司登记制度。换言之，现行《公司法》采用准则主义和许可主义相结合的公司设立原则。即股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准，股份有限公司的设立适用许可主义；有限公司的设立，原则上实行准则主义，一般只要符合公司法规定的条件，到公司登记机关登记即可，法律、行政法规规定公司在向工商行政管理部门申请登记前，需向政府有关部门申请审批的，仍实行许可主义。

目前，在公司登记中的前置审批问题较多。一是审批事项多。目前法律、行政法规规定的涉及公司登记前置审批的事项有97项。《行政许可法》实施后，国务院通过决定形式(国务院第412号令)保留行政审批项目500项，其中有多少涉及公司登记的前置审批尚不明确。二是法律、行政法规有关前置审批的规定不明确。《公司法》第8条规定："法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。"一些法律、行政法规只规定了有关部门的审批，但没有明确是否为登记前置。如港口经营、建筑施工、设计、监理、特种设备生产等。三是一些法律、行政法规已不适应市场经济的需要。按照全民、集体、外资等所有制形式的立法，仍实行审批制。而这些法律、法规中的一些规定的基础是计划经济。

上述问题，有着复杂的成因。有法律法规滞后的问题，有行政管理体制的问题，也有立法技术等方面的问题。就法律法规的规定看，行政机关设置审批不考虑行政管理的总成本，只从本部门管理便利出发，造成多部门、多环节审批，加重了企业和社会的负担，影响了行政机关的办事效率。很多市场准人的审批，往往与工商行政部门的企业登记审查内容雷同，索要材料重复，企业苦不堪言。公司法的实践表明，对公司的设立，政府介入得越多越深，技资者设立公司进入市场的限制就越多。

（二）公司设立原则的历史变迁与《公司法》的修改方向

从公司发展的历史来看，在不同的历史时期，法律对公司设立所采取的原则是不同的。从公司发展的初期到现在，国家对设立公司的态度经历了自由设立主义、特许设立主义、许可设立主义、准则设立主义这样一个过程。①自由设立主义(放任主义)：公司可以自由设立，国家不加任何限制。在历史上，在中世纪末公司兴起的初期以及法国大革命时期对无限公司等实行过这种办法，以后没有国家再实行过。②特许设立主义：公司成立须经国家元首特许或由立法机关制定专门法律。英国于1720年制定"泡沫法"，不许滥设公司，规定具有法人资格的公司须经国会许可始得成立。近代各国，除对某些特殊公司外，对一般公司，不采取此种办法。③许可设立主义：公司设立除必须符合法律规定的条件外，还必须经行政机关批准。1807年的法国商法典对股份公司(股份公司和股份两合公司)采取这种办法。④准则设立主义(登记主义)：法律(公司法)规定各种要件，设立公司只要符合所定要件，国家给予登记，赋予法人人格。英国于1825年废除泡沫法才放宽公司设立，到1844年才实行准则主义。法国于1867年才对股份公司实行准则主义。现代各国对一般公司大都实行准则主义。

公司设立原则的历史变迁表明，公司设立的限制性条件越来越少，公司设立从禁止、限制走向了自由主义。公司设立原则的每一次变更，都是在纠正市场准人的限制竞争中向前迈出一步。特别是公司设立的准则主义，是在市场准入上反对限制竞争的一大飞跃，它给所有投资设立公司的主体以自由和均等的机会，而不给任何一个投资者以设立公司的特权。

（三）我国公司设立程序的改革公司设立原则的历史变迁昭示了我国公司登记程序改革的方向

首先，《公司法》的修改必须扩大准则主义的适用范围，大幅度减少前置审批的行业。为保护投资自由，建议对各类公司（包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司）的设立以准则设立为原则，以许可审批为例外。可以参照美国、日本的立法模式，在公司法中明确规定需要审批的行业，如美国模范公司法规定需要审批的行业是银行、保险业，日本公司法规定审批的行业是烟草、邮政、电力、煤气、交通、金融等行业。公司法明文列举需要审批的行业，可以彻底堵住政府及其部门滥设审批的可能性。同时，对公司上市申请也应从核准制过渡到登记制。

其次，就例外保留的前置审批程序而言，也必须进一步改革，以缩短公司登记期限。应限定审批期限，明确审批机关拒绝审批的理由说明义务。为扭转低效行政现象，可以将逾期不作任何决定的情形，推定为公司设立申请已获默示批准。

参考文献

1、徐晓松主编《公司法》中国政法大学出版社2002年出版

2、顾功耘《公司法修改应解决的若干实际问题》载于《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000出版

3、王保树：《竞争与发展：公司法改革面临的主题》，刊于《现代法学》2003年第三期

关于社保的公司规章制度篇9

【关键词】转投资；公司法；决议机制；违法转投资

【正文】

“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且高潮频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。

一、对“转投资”概念的争议

（一）我国公司法对“转投资”的界定

在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]

笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。

旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。

那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。

新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。

此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。

有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]

这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。

笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。

这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。

比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。

一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。

（二）公司转投资于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？

2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（publicpolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。

二、公司转投资的决议机制及其问题

新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。

在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。

（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据

公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。

理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？

（二）董事会，还是股东（大）会

自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。

股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。

这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。

刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。

然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（teamproductiontheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。

综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。

（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议

由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（optout）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。

其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]

换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。

为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。

三、公司违法转投资的法律后果

我国法律对于公司转投资虽然设定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。

在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。

根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。

就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。

故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。

争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。

争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。

综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。

四、公司转投资与关联企业

新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。

伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。

【注释】

[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。

[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。

[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。

[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。

[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。

[6]同前注5。

[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。

[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。

[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。

[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。

[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。

[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。

[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。

[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。

[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。

[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。

[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，

《比较法研究》2007年第1期。

[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。

[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。

[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。

[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。

[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。

[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。

[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经

营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。

[25]同前注5，刘俊海书，第367页。

[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。

[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。

[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。

[29]股东主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。

[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-orientedmodelorStandardmodel），传统的三个模式，即经理中心模式（manager-orientedmodel）、雇员中心模式（Labor-orientedmodel）、政府中心模式（State-orientedmodel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（Stakeholdermodel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。

[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。Seemargaretm.Blair&Lynna.Stout，ateamproductiontheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。

[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。

[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。

[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。

[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。

[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。

[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。

[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。

[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。

[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。

[42]同前注22，施天涛书，第118页。

[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。

[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。

[46]我国台湾地区于1997年6月27日在其“公司法”中增加了“关系企业”条款。其“立法总说明”谓：“关系企业是经济发展的产物，公司如因业务需要及获利要求，转投资于其他公司，不但可以稳定原物料的来源，而且可以分担企业风险，原是值得鼓励之事。惟以控制公司与从属公司之间有控制因素的存在，从属公司在经营上部分或全部丧失其自由性，往往为控制公司的利益而经营，导致从属公司及其少数股东、债权人之权益受到损害，甚而由控制公司控制交易条件，调整损益，进行不合营业常规之交易，以达到逃税之目的，影响公司之正常发展甚巨。又鉴于关系企业在我国经济发展上已具有举足轻重的地位，而在企业经营方式上，亦已取代单一企业成为企业经营的主流。而我国公司法自民国18年制定公布以来，一贯以单一企业作为规范对象，对关系企业之运作尚乏规定。兹为维护大众交易之安全，保障从属公司少数股东及其债权人之权益，促进关系企业健全营运，以配合经济发展，达成商业现代化之目标，考外国立法例，并衡酌我国国情，订定关系企业专章。”

关于社保的公司规章制度篇10

关键词:合作社/股份合作制企业/法律适用

一、问题的提出

某企业是由集体企业改制设立而成的股份合作制企业，其章程明确规定：“企业是以职工出资100%，构成企业法人财产；股东10人，分别为陆某、杨某、吴某、苏某以及其他几位股东：其中陆某出资60万元、占20%，是企业的法定代表人，杨某出资20万元、占6.67%，吴某出资40万元、占13.33%，苏某等其他人均出资20万元、各占6.67%。企业设立后，股东所持股份不得退股，但职工股东调出、辞职、除名、退休、死亡时，可以在职工应持股份的最高和最低限额比例内，由企业内部转让；股东在转让其股份时，企业股东在同等条件下有优先受让权，但股份转让比例数额受《上海市股份合作制企业暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第9条、第21条、第22条和第23条规定的限制。”后杨某、吴某和苏某等人因退休、离职等原因离开企业，不再具有股东身份，其所持有的股份应当转让给其他股东，因此陆某先后与该三人签订了股份转让协议，受让了其持有的全部股份，但上述股份转让行为均未在工商管理部门进行变更登记。2010年，该企业召开股东会，经决议解除了陆某的执行董事及法定代表人的职务，其与企业的劳动关系于2010年12月底终止。现陆某请求确认其与杨某、吴某和苏某签订的三份《股权转让协议》有效。其他股东则表示对陆某与杨某、吴某和苏某三位股东之间的股权转让事宜都不知晓，而且认为其股权转让行为违反了章程中关于最高持股限额的规定，应当是无效的。[1]

由于我国并未专门制定关于股份合作制企业的法律，本案主要存在以下三个有争议的问题：第一，股份合作制企业的法律性质及应当适用的法律；第二，该企业章程中关于股东持股限额的规定是否合法和有效；第三，受让股东与转让股东签订的股份转让协议是否因违反企业章程而无效。

二、股份合作制企业的性质及适用法律依据问题分析

违反股份合作制企业章程的股份转让协议的法律效力问题，首先涉及股份合作制企业的属性、适用的法律依据这两个基本的法律事实，而这也是前述案例中争议的主要问题。

（一）股份合作制企业的法律属性

股份合作制企业既不是股份制企业，也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展完善的新型的企业组织形式。因此，对于股份合作制企业的法律属性，我国学术界历来存在着一些分歧，主要有以下两种不同的观点。

有学者认为，股份合作制是一种独立的企业形态或经济组织形式，它是吸取了股份制和合作制的各自优点、优势，克服其各自弱点、弊端而形成一种独特的新型的企业产权制度。[2]因此，现实中的各种股份合作制，无论是用经典的股份制理论，还是用经典的合作制理论，都无法给出一个圆满的解释，它们确实包含有股份制的一些内涵，同时也包含有合作制的一些内涵，是一种具有独立组织目标、组织功能和形态特点的经济组织形式。

有学者则认为，股份合作企业不能成为一种规范的企业制度，是走向规范的股份制或规范的合作制之前的一种过渡形式。他们认为，股份合作企业不是一种同一类型的企业，因为从其产权结构、企业组织结构和内部分配结构等方面分析，它包含有多种不同类型的企业，有合伙企业、合作制企业、有限责任公司，[3]但是每一种类型又都不规范，股份合作企业中有一部分将来会逐步走向规范的合作经济组织，而另一部分，也完全有可能走向规范的有限责任公司或股份公司。[4]

笔者认为，从股份合作制企业的法人特征、机构组成和财产组织形式分析，它是一种兼具合作制与股份制两种特征的企业组织形式。股份合作制企业大多数是以股份制经济为主，吸收某些合作制因素，少数以合作制为主，吸收某些股份制因素，而两者均在某种程度上保留着集体经济所有制的因素，这种结构表现了我国计划经济时代的合作社向现代企业制度改革过渡的特征。[5]因此，股份合作制企业兼具人合与资合的特征，是一种新类型的企业，它既具有公司法意义上的有限责任公司的资合特征，同时又具有一定的封闭性。

首先，从股份合作制企业的产生看，这个类型的企业具有合作社的某些特征。股份合作制企业是从农村“股份合作经济组织”发展而来的，农村股份合作经济组织的正式出现是基于中央1985年的“1号文件”即1985年1月1日根

据党的十二届三中全会关于经济体制改革的决定的基本精神，中共中央、国务院制定的《关于进一步活跃农村经济的十项政策》。该政策第八项提出：“按照自愿互利原则和商品经济要求，积极发展和完善农村合作制，各种合作经济组织都应当拟订简明的章程，合作经济组织是群众自愿组成的，规章制度也要由群众民主制订；认为怎么办好就怎么订，愿意实行多久就实行多久，只要不违背国家的政策，法令，任何人都不得干涉。”

农村合作经济组织在我国民间基本上都被简称为合作社，合作社是在互助合作的基础上，通过共同经营的方法谋取社员经济利益和生活改善的社团法人。合作社是与公司并列但不相同的组织形式，合作社是社团法人，具有互助合作性；与有限责任公司和股份有限责任公司相比，合作社的组织形式较灵活，是人合性与资合性的结合。[6]

此后，我国很多中小型国有企业和集体企业也借鉴了农村股份合作经济组织的经验，进行了股份合作制的改革。1993年，中央十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》就正式提出了股份合作制企业的概念：国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁，现有城镇集体企业，也要理顺产权关系，区别不同情况可改组为股份合作制企业或合伙企业，有条件的也可以组建为有限责任公司；少数规模大、效益好的，也可以组建为股份有限公司或企业集团，一般小型国有企业，有的可以实行承包经营、租赁经营，有的可以改组为股份合作制，也可以出售给集体或个人。

然而，股份合作制企业虽然具备合作社的某些特征，但并不能完全等同于合作社。因为股份合作制企业是十四届三中全会提出的一种新的企业组织形式，其目的是要改革国有的和集体的企业，以适应建立现代企业制度的要求。作为一种新类型的企业组织，股份合作制企业在组织形式上，是劳动联合与资本联合的统一。这类企业的特征是以劳动合作为基础，职工共同劳动、共同占有和使用生产资料，利益共享、风险共担；资本合作采取了股份的形式，是职工共同为劳动合作提供的条件，职工既是劳动者又是企业出资人，在利润分配上是按劳分红和按股分红的统一。正如1997年由当时的国家体改委公布的《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）第3条所述：“股份合作制企业既不是股份制企业也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展得新型的企业组织形式。”

我国合作社主要表现为各种类型的农业合作社、农村股份合作制企业、供销合作社和农村信用合作社。[7]但是从现行的立法来看，仅有2007年7月1日颁布施行的《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称《农民合作社法》）明确了农民专业合作社的概念与类型，规定了其所有制性质，而股份合作制企业、供销合作社和农村信用合作社等都没有相应的法律予以明确规定，其依据多是党中央、国务院的关于各类指导性意见，如《指导意见》。

其次，股份合作制企业具备现代企业制度的法人属性。《指导意见》明确指出：“股份合作制企业是独立法人，以企业全部资产承担民事责任，主要由本企业职工个人出资，出资人以出资额为限对企业的债务承担责任。”因此，股份合作制企业是我国市场经济中存在的各类企业的一个组织形式。1997年由上海市人民政府颁布实施的糟行办嘟第3条也明确规定：“本办法所称的股份合作制企业，是指以企业职工出资为主或者全部由企业职工出资构成企业法人财产，合作劳动，民主管理，按劳分配和按股分红相结合的企业法人。”股份合作制企业是法人，这也是其区别于原先合作社的关键之处，因为原先我国各类合作社中的供销合作社、信用合作社以及农民专业合作社并不都是法人。

（二）股份合作制企业的法律适用——参照适用公司法的基本原理

股份合作制成为城市许多中小企业改制的重要形式，目前己经具有了相当的规模。但是关于这种类型的企业，立法者却一直没有制定相关的法律，在国家立法层面，除了《指导意见》外，并无其他可以适用的法律、法规。

《指导意见》在第20条规定：“城市及县属国有小企业和集体企业可以按照本意见的精神，实行股份合作制。各地应在不违背股份合作制基本特征的前提下，参照国家现行有关规定，结合企业的实际，制定有关配套政策，采取措施积极解决企业改制中遇到的问题，促进股份合作制企业健康发展。”因此，为规范和保护股份合作制企业的改制和发展，各地都结合本地的实际情况制定地方性的法规，如1997年由上海市人民政府颁布实施的《暂行办法》，1999年由北京市人民政府颁布实施的《北京市城镇企业实行股份合作制办法》等。

但是，就法律位级而言，《指导意见》仅是一个部门规章，而且规定得比较原则，缺乏可操作性和适用性。而地方性的法规不仅没有普遍的适用效力

，而且也欠缺实务操作性。法院在解决很多涉及股份合作制企业的问题和纠纷时难以寻找到合适的法律依据。由此，司法裁判中出现了股份合作制企业的法规缺位的问题，而大量存在着的股份合作制企业中的纠纷必须得到解决，这不仅关系到企业的存续和纠纷的化解，更与广大职工的切身利益密切相关。

2003年国务院《深化农村信用社改革试点方案》中针对农村信用社的改革，明确提出“构建新的产权关系，完善法人治理结构。按照股权结构多样化、投资主体多元化原则，根据不同地区情况，分别进行不同产权形式的试点。有条件的地区可以进行股份制改造；暂不具备条件的地区，可以比照股份制的原则和做法，实行股份合作制；股份制改造有困难而又适合搞合作制的，也可以进一步完善合作制。”由此可见，我国还是比较重视股份合作制这一类型的企业形式的。

农村信用社在我国广大农村地区承担着重要的融资功能，但《深化农村信用社改革试点方案》只是宏观性的改革意见，在实务中没有可操作性，因此我国缺乏一部统一的股份合作制企业法，这无疑阻碍了农信社等企业的发展。我国《立法法》第8条第8款明确规定了法律保留事项包括“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。因此，农村信用合作社制度作为我国集体所有制经济的基本制度之一，是应当专门进行立法的，由此更加突出了我国亟待制定类似《农民合作社法》的《股份合作制企业法》的必要性。

从比较法的角度而言，即使在一些市场化和法治化程度较高的国家，也存在着类似股份合作制企业的合作社的法律。如德国立法者历来比较重视合作社这一类型企业的作用，早在1871年，德国立法者就制定了合作社法——《产业及经济合作社法》（genossenschaftsrecht）。德国后来正是依据这个法律，于1895年设立了德国中央合作银行，并成立了德国合作社协会。德国的合作社法较好地支持了其工商业和农业的发展。[8]

我国一些地方都在立法权限范围内对股份合作制企业作出了某些规定，但是这些规范性文件的操作性不强，而且效力层级也比较低，难以有效地解决涉及该类企业的各种纠纷问题。由于存在法律缺位的问题，法官在审理此类案件时，要么将股份合作制企业视为与有限责任公司类似的企业以直接适用《公司法》，要么依据《指导意见》、本地的法规和企业章程进行裁决，难以形成逻辑严密、说理充分、适用法律依据准确的裁决。笔者认为，有必要对股份合作制企业的特征与性质进行辨析，特别是与类似的企业—合作社进行比较，以明确股份合作制企业所应当适用的法律依据。

综合上文对股份合作制企业的属性以及与合作社的比较，股份合作制企业兼具人合与资合的特征，是一种新类型的企业，它既具有公司法意义上的有限责任公司的资合特征，但同时又具有一定的封闭性。股份合作制企业是独立的法人，但并不是《公司法》概念上的有限责任公司或股份有限公司。股份合作制企业可以通过改制成为这两类公司，从而可以直接适用《公司法》等法律，但其在改制之前不能直接适用《公司法》，只能适用直接规范股份合作制企业的《指导意见》和地方性法规如《暂行办法》。

因此，笔者认为，审理涉及股份合作制企业的纠纷时，首先需要准确把握股份合作制企业的法律属性，然后结合个案的具体情况，灵活运用自由裁量权，以寻找应当适用的法律与国家政策依据，从而达到平衡各方利益、化解纠纷的目的。就本案而言，因其涉及的是股份合作制企业股份转让协议违反企业章程是否有效的问题，还可适用《合同法》和《民法通则》等一般法律，即应在相应法律缺位的情形下处理好实然法和应然法的准则问题。

从法的解释论角度分析，虽然股份合作制企业有别于公司法所规定的公司形式，但是股份合作制企业毕竟具有股份制的内涵，具有公司法意义上的有限责任公司的资合特征，其市场化运作方式也与公司具有一定的同质性。司法裁判本身是法官对实然法的理解、判断与适用的过程，某些案件的裁判在适用法律时产生认知差异在所难免，而这也是法官行使自由裁量权的外在表现之一，但前提是法官能够准确认识和判断个案的法律事实与实然法则的同一对应关系。因此就前述案例而言，对于《指导意见》和《暂行办法》中未作规定的问题，虽然不能直接适用《公司》，但是可参照适用公司法的基本原理。

三、股份合作制企业章程的合法性与股份转让协议的效力问题分析

前述案例中作为股份转让人的杨某、吴某和苏某因调离或者退休先后离开了企业，其与陆某（股份受让人）签订的股份转让协议并不违反法规和企业章程，应当是有效的，但其效力应受企业章程的制约，也就是说，该股份转让协议是否有效应当看其是否符合企业章程的规定，但前提是该股份合作制企业的章程及具体条款应当是合法的、有效的。

（一）股份合作制企

业章程及其条款有效性的衡量标准

对于股份合作制企业的章程，《指导意见》第7条明确规定：“股份合作制企业必须制定章程，章程经出资人同意、职工股东大会批准，对出资人、职工股东大会、董事会、监事会、总经理等具有约束力。”《暂行办法》第5条也规定：“设立股份合作制企业，必须依照本办法制定企业章程，企业章程对企业、股东和非股东在职职工具有约束力。”

同时，依据公司法基本原理，股份合作制公司章程就是关于企业的组织、内部关系和开展企业业务活动的基本规则和依据，是以书面形式固定下来的对全体股东有约束力的自治规则。由于立法背景等因素的影响，学者对公司章程的性质的理解也有所不同，目前主要有以下两种学说：契约说和自治说。

契约说是英美法系对公司章程的传统定性，该说认为公司章程本质上具有契约的属性。[9]公司章程作为最重要的合同，是股东之间在平等协商基础上就设立和管理公司的权利义务达成一致的文件，是股东自由意志的体现。[10]契约说符合19世纪自由经济发展的需要，也是私法自治原则的具体体现。在企业自由运作的原则下，权利的取得和义务的承担都普遍取决于个人的自由意志，即当事人可以自由选择契约的内容、方式、成立及契约相对方。该说充分体现了当事人意思自治的精神，符合当时社会背景下公司发展的需要。[11]

自治规则说是大陆法系对公司章程的理解，如德国学者认为章程是发起人或股东为了实现共同的目的而根据立法者赋予的“公司自治立法权”而制订的，规定企业组织和其活动的规范性文件。公司章程不但是股东或发起人合意的结果，而且能够对企业内部各种主体进行约束与规范，是一种具有类似于法律的稳定性与强制性的自治规则。[12]我国学者也普遍认为公司章程是公司所必须具备的、由发起人制订的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营关系的自治规则。[13]

综上，无论是依据契约说还是依据自治规则说，股份合作制企业的章程都是发起人或股东设立企业的合意；公司章程的合意属性应为国家任意法指导下的公司内部自治私法。[14]企业章程只要不存在违反效力性的强制性规定，对内部的所有企业成员都具有普遍的约束力。在这个意义上，股份合作制企业的章程也应当是具有企业自治性的规则，对企业股东和管理人员等成员的行为具有普遍的适用效力。

因此，笔者认为，判断或者衡量股份合作制企业股份转让协议的有效性判断标准首先应当看该协议是否违反效力性的强制性规定，其次应当看该协议是否违反股份合作制企业章程的规定。

（二）与法律、法规有冲突的股份转让协议的效力问题

我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同受法律保护。”这里强调的是合同对当事人的拘束力。而合同生效却有不同的条件，《合同法》对此虽未作出明确的规定，但其第52条具体规定了合同无效的五种情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

强制性规定可以分为管理性规范（也有学者称其为取缔性规范）和效力性规范。效力性规范是指法律法规明确规定违反该规范将导致合同无效或不成立，效力性的强制性规定是相对于任意性规定而言的，是要求行为人必须从事一定行为或禁止人们从事一定行为的规定，它不以个人意志为转移，法律条文中多以“必须”、“应当”、“不得”、“禁止”等字样予以表述。强制性规定往往涉及的是国家利益、公共利益和市场秩序等，且多出现在公法中。但民商法中也存在着强制性规定，如民法中“不得双方、不得擅自处分他人之物”的规定。

依据现代法治理念，当事人意思自治、合同自由的原则已深入人心，司法裁判从宽认定合同效力的态势也十分明显。例如，最高人民法院2009年的《合同法司法解释（二）》对因违反法律行政法规强制性规定而无效的情形作了限缩解释，即将“强制性规定”解释为“效力性强制性规定”，排除了管理性强制性规定。这种注重保护私权的积极态度，是民商事审判观念的重要进步，也符合社会生活的发展方向。

德国法院一般认为单纯违反秩序性规范不会导致行为无效的后果。如德国为了保护劳动者的休息权，专门制定有《商店关门法》（schlussgesetz），该法禁止商店在特定的日期和时间进行营业活动（如法定假日、晚上6点30分后等）。如果有商家违反了该禁止性的规范而与顾客达成交易协议，显然此行为违反了法律上的禁止性规范，而且也违背了立法的目的。但德国司法实务认为，如果坚持认为违反法律禁令的买卖行为无效，那么会产生顾客和营业员相互返还的后果，这样会更加延长营业员的工作时间

，与《商店关门法》禁令的宗旨正好背道而驰。因此，德国法院对此类违反禁令的法律行为并不是否认其效力，而是通过追究违法者公法上的责任来实现禁止性规范的立法目的。[15]

另外，德国司法实务认为，即使民事法律行为违反了禁止性规范，导致立法目的无法实现，也并不是一概认为该法律行为全部无效，而是区分具体情况使之部分无效。[16]如德国《经济刑法》（wirtschaftsstrafgesetz）对于价格管制方面有许多禁止性的规范。该法第5条规定房屋租金不得超过同地区同类房屋正常租金的20%，该规定的立法目的是规范房屋租赁市场，限制过高的租金，以保护承租人的利益，是一个维护经济秩序的规范。假如有双方当事人签订了租金超过该管制范围的租赁合同，那么该合同就违反了《经济刑法》第5条而可能无效。对此，德国司法实务认为，与其使之全部无效，浪费交易成本，不如许可其在法律许可的限度内有效，因为如果认定该租赁合同无效，则对承租人是明显不利的，他将不得不马上退还房屋，导致更多的问题。德国法院在处理类案件时，通常是认定合同超过法定租金范围的部分无效。[17]

笔者认为，股份转让协议通常只有违反了效力性规范，才会影响到该协议的效力。若当事人的行为只是违反了强制性规定中的管理性规范，该行为在私法上的效力不应受到影响，即并不必然导致协议的无效，因为违反管理性规定有时被允许并可以补正，当然，这并不排除违法当事人承担相应的行政责任。

（三）与企业章程有冲突的股份转让协议的效力问题

2005年修订后的《公司法》的一个最大的变化就是在公司自治理念的指导下，赋予公司最大程度的自治权，体现这种自治权的载体就是法律允许公司章程可以在法定事项以外，根据公司的实际经营情况和公司治理结构的需要设定公司的相关经营和治理要素。

公司章程实质是一种低于法律秩序的次级秩序。[18]公司章程之所以具有自治规则的特征，主要取决于章程由企业依法自行制定、自己执行并约束内部人员，而无须国家强制力的保证。[19]股份合作制企业具有人合性和封闭性的特征，其章程当然是企业的自治性规则，法律应当尊重企业的自治权，只要其章程不违反法律和行政法规，就应当具有优先的适用效力。即使从法律价值的角度去判断，遵守这样的章程也是符合法律精神的。

前述案例中，该股份合作制企业在章程中对于股份受让的最高限额作了明确的规定，其约定的事项并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未与《指导意见》和《暂行办法》的有关规定相抵触，企业股东对此均应悟守。作为股份受让人的陆某在该企业成立时认缴的股份份额己达章程规定的最高持股限额，如其再受让杨某、吴某、苏某转让的股份，则将会超过章程对于股东最高持股比例的限制。虽然陆某是该企业的法定代表人，其持股比例可以超过该最高限额，但是在程序上必须经过股东大会的同意。

而前述案例的当事人均是职工股东，对章程的内容应当知晓，却在明知章程对股份转让存在限制的情况下，仍然达成股份转让协议，显然违反了章程的规定，也损害了其他股东受让股份的权利，因为该协议虽然不具有《合同法》第52条规定的几种无效情形，但是却违反了其章程关于股东最高持股比例限额的规定。

然而，违反企业章程的股份转让协议是否当然无效，还应当经过正当性的证成，即在以违反企业章程为由而对合同的效力进行认定时，应当遵循必要、适当和比例性的原则，并提供相应的论证，以证明其判断结果的可接受性和可批判性。如果该章程条款的某些规定只是为了企业管理的需要，而不是基于当事人之间利益调整的目的，就难以将其作为认定协议无效的依据，应当赋予当事人补正的机会，即可以认定该协议部分无效、可撤销或者许可当事人予以事后的弥补，使之符合章程的规定。

国家权力对私法领域的干预应当有一个限度和程序的问题，而我国传统司法实务在对法律行为效力的认定上尚欠缺这些意识，普遍在没有充分法律论证的前提下就将违反强制性规定的契约一律认为无效，采纳的是一种“违反=无效”的简单判断模式。[20]因此笔者认为，如果不加以严谨的论证，认为股份转让协议一旦违反企业章程的规定就是无效的，则很可能损害市场交易的安全、增加交易的成本，还可能引发当事人以此为借口逃避合同义务的市场道德危机等问题。

注释:

[1]上海市宝山区人民法院（2009）宝民二（商）初字第1085号，（2010）沪中二民四（商）终字第918号。

[2]严闻广：《股份合作制也是一种现代企业制度》，《经济学动态》1994年第5期；黄少安：《从家庭承包制的土地经营权到股份合作制的“准土地股份”》，《经济研究》1995年第7期；孔径源：《农村股份合作经济及其制度

剖析》，《经济研究》1995年第3期。

[3]董辅?：《“股份合作企业”不能成为一种规范的企业制度》，《管理世界》1994年第2期。

[4]马洪：《关于农村的股份合作制问题》，《人民日报》1993年10月29日；董辅?：《“股份合作企业”不能成为一种规范的企业制度》，《管理世界》1994年第2期。

[5]朱守银：《杜润生谈农村股份合作经济的产生与发展》，《经济学消息报》1994年4月8日。

[6]应瑞瑶、何军：《中国农业合作社立法若干理论问题研究》，《农业经济问题》2002年第7期。

[7]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第174-175页。

[8]ulmer/schaefer，gesellschaftbuergerlichenrechtsandpartnerschaftsgesellschaft，5.aufl.，s.70ff.：windbichler，gesellschaftsrecht，22.aufl.，s.55ff.

[9]胡国威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第152-153页。

[10]brucewelling，corporatelawincanada-thegoverningprinciples，butterworthstoronto1984，p.35.；张民安：《公司契约理论》，《现代法学》2003年第2期。

[11]温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载王保树主编：《商事法论集》第6卷，法律出版社2002年版，第5页.

[12]wiedermann/frey，gesellschaftsrecht，7.aufl.，s.156ff.；windbichler，gesellschaftsrecht，22.aufl.，s.55ff.，247ff.；柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第78页。

[13]石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1995年版，第84页：王存：《公司章程的修改》，《法学杂志》1995年第6期；赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第151页；范健、蒋大兴：《公司法论》，南京大学出版社1997年版，第216-217页。

[14]陈伟忠、吴磊磊：《我国公司章程的合意属性：契约、还是自治法——基于2006-2009年a股的公司董事会权限条款的经验研究》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011年第3期.

[15]rgz，60，273；karllarenz，allgemeinerteildesbuergerlichenrechts，2004，s.727；staudinger/sack，kommentarzumbuergerlichengesetzbuch，13.aufl.，§134rn.104，229.

[16]staudinger/sack，kommentarzumbuergerlichengesetzbuch，13.aufl.，§134rn.27.：medicus，allgemeinerteildesbgb，8.aufl.2002，rn.729.

[17]bghz，89，316，319，bgh，njw1989，2471，muenchenerkommentarzumbuergerlichengesetzbuch，4.aufl.，2003，§134rn107；staudinger/sack，kommentarzumbuergerlichengesetzbuch，13.aufl.，§134rn97.

[18]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第205页。

[19]王保树：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第95页.

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