劳务派遣的方案篇1
关键词：劳务派遣员工档案档案管理
员工档案管理是企业员工关系管理的一项重要内容。为加强企业员工档案管理，1992年6月，原劳动部、国家档案局曾共同颁发《企业职工档案管理工作规定》的通知，要求建立较为完善的企业员工档案管理制度。但是，《企业职工档案管理工作规定》（简称《规定》）颁行于我国社会主义市场经济体制确立初期，随着市场经济发展的成熟化，劳动用工制度发生了较大变化，特别是劳务派遣制度对传统劳动用工制度的冲击，对企业员工档案管理产生了重要影响。
一、劳务派遣制度下企业员工
档案管理面临的挑战
劳务派遣是指劳务派遣单位（简称派遣单位）与员工订立劳动合同，再由派遣单位与接收劳务派遣形式用工的单位（简称要派单位）订立劳务派遣协议，将被派遣员工（简称派遣员工）派往要派单位工作并接受其领导，派遣单位则从要派单位获取派遣费，并向派遣员工支付劳动报酬的一种用工制度。劳务派遣这种用工制度的特殊之处在于“工作与关系相分离”，虽然派遣单位与员工签订劳动合同，但是员工不为派遣单位工作，而为要派单位工作。这种特殊性对企业员工档案管理的挑战主要表现在如下方面：
（一）派遣员工的档案应该归谁管理
在传统劳动用工制度下，档案管理作为员工关系管理的一项重要内容，由用人单位负责管理。根据《规定》第五条规定，“职工档案由所在企业的劳动（组织人事）职能机构管理”，“实行档案综合管理的企业单位，档案综合管理部门应设专人管理职工档案”。但在劳务派遣制度下，《规定》中的“所在企业”是否仅指作为用人单位的派遣单位，还是应该包括作为用工单位的要派单位？若理解为仅指派遣单位，那就意味着要派单位不具有派遣员工的档案管理权。若理解为兼指派遣单位和要派单位，那就意味着要派单位同时享有派遣员工的档案管理权。
（二）派遣员工在工作过程中形成的档案如何处理
根据《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应履行的义务有：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护：告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。由此可见，派遣员工在派遣单位工作期间可能形成的档案包括：要派单位向派遣员工支付绩效奖金所形成的奖励材料；要派单位向派遣员工提供“与工作岗位相关的福利待遇”的材料；要派单位对派遣员工进行“工作岗位所必需培训”的培训结业成绩表和评定技能的考绩材料；要派单位对派遣员工“实行正常的工资调整机制”所形成的工资材料等。从法理上说，既然派遣单位被视为用人单位，作为事实上的用人单位是享有档案管理权的，那么也就意味着要由派遣单位负责收集和保管企业员工档案。但是从实践上来看，由于派遣制度的特殊性，给予要派单位暂时性的档案管理权则更具可行性。
（三）派遣员工档案如何转递
《规定》第六章对“档案的转递”进行了规定，它要求“企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在1个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门”，转递档案应遵守如下规定：一是“通过机要交通或派专人送取，不准邮寄或交本人自带”；二是转出的档案必须“按统一规定的企业职工档案转递通知单”；三是对转出的材料“不得扣留或分批转出”；四是“接收单位收到档案经核对无误后，应在回执上签名盖章并将回执立即退回，逾期1个月转出单位未收到回执应及时催问，以防丢失”。这些规定都是针对企业员工在两个独立的用人单位之间转递档案所做出的规定。在劳务派遣制度下，如果派遣员工的档案需要在派遣单位与要派单位之间转递，应该遵守或参照上述规定，还是需要另行规定，并没有给予明确的解释。
二、劳动派遣制度下企业
管理层面的应对策略
（一）双方可以通过劳务派遣协议约定对派遣员工的档案管理
根据《劳务派遣暂行规定》第七条规定，劳务派遣协议应当载明的内容包括：派遣的工作岗位名称和岗位性质；工作地点；派遣人员数量和派遣期限；按照同工同酬原则确定劳动报酬数额和支付方式；社会保险费的数额和支付方式；工作时间和休息休假事项；被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；劳动安全卫生以及培训事项；经济补偿等费用；劳务派遣协议期限；劳务派遣服务费的支付方式和标准；违反劳务派遣协议的责任；法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。在这些规定中，派遣员工档案管理问题并未被列入劳务派遣协议的法定必备事项，但是这并不影响用人单位与用工单位在劳务派遣协议中约定包括档案管理在内的其他事项。
（二）派遣单位可授权要派单位暂时管理派遣员工档案
为避免发生纠纷，劳务派遣协议对授权范围和事项必须做出明确而具体的约定。“明确”，是指双方应有较为明晰的约定：派遣单位依法享有对派遣员工的档案管理权：在派遣期间，要派单位对派遣员工在派遣岗位工作期间所形成部分档案材料享有暂时代管权，此代管权仅限于档案收集与保管；要派单位对其代管派遣员工的档案无权销毁，未经用人单位书面同意也无权擅自提供给任何组织或个人利用，否则应承担对派遣员工造成损害的赔偿责任。“具体”，则指双方对派遣员工在派遣工作期间所形成的“部分档案”进行逐项列举。
（三）双方可通过劳务派遣协议约定派遣员工档案转移
《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。这仅是针对用人单位解除或者终止劳动合同后为劳动者办理档案转移手续所做出的规定，不能直接解决派遣单位与要派单位之间派遣员工的档案转移问题。但是，派遣单位与要派单位可以参照该规定，约定派入单位应当自结束用工之日起15日内将其暂时代管的派遣员工档案转移给派遣单位。在派遣期间双方也可以约定，由派入单位于每月末、每季度末或每半年、每一年将其代管的派遣员工档案转移给派遣单位。
三、劳务派遣制度下立法规制层面的政策建议
（一）尽快修改完善《企业职工档案管理工作规定》
参照《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等上位法，尽快对《规定》进行修改完善。一是修改与上位法不一致的内容。如《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应在解除或者终止劳动合同之日起“15日内”，为劳动者办理档案关系转移手续；而《规定》要求，企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，其所在单位应当“在1个月内”将其档案转交。二是根据上位法，增添必要的内容。如《劳动合同法》第五十条规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本“至少保存2年备查”；第八十四条规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位“扣押劳动者档案”的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并对每人处以500元以上2000元以下的罚款；给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。
劳务派遣的方案篇2
再过一个月，首次修订的《劳动合同法》就将开始实施，重点关注“劳务派遣”。在这一敏感时间点，这个案件让人关注。特别是这些派遣员工首先均为中石化录用，一段时间后才与劳务公司签了派遣合同，属于典型的“逆向派遣”，更让大家惊叹劳务派遣已经发展到何种滥觞地步。
针对近些年劳务派遣用工进一步泛滥的问题，全国总工会等部门积极主张修改《劳动合同法》部分条款，严格规范劳务派遣用工，努力确保劳务派遣工的合法权益，得到了全国人大的积极响应，在《劳动合同法》修改中得以初步体现。即将于7月1日实施的《劳动合同法》修正案着重解决劳务派遣问题。其不但规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施，还细化了如何界定三性（临时性、辅、替代性），以及只能在一定比例内实施。
而现实中许多企业为了逃避用工责任，采取了逆向劳务派遣的方式。所谓逆向劳务派遣是指，用人单位已经和劳动者建立了事实上的劳动关系，但是用人单位却不同劳动者签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司与劳动者签订劳务派遣合同，劳动者以派遣员工的名义在用人单位工作。真正的劳务派遣应是，先由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，再由劳务派遣机构将劳动者派往用工单位，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，且只能在临时性、辅、替代性岗位中。
劳务派遣的方案篇3
分析：本案劳务派遣合同是无效的。如该用人单位决定继续雇佣钟某等人，则钟某等人有权要求与公司订立无固定期限劳动合同。
首先，本案不属于实质意义上的劳务派遣。劳务派遣是指用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣部门提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，劳务派遣部门通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交用人单位。用人单位进行选择并确定后，与派遣部门签订劳务租赁(派遣)协议，派遣部门和被聘用人员签订聘用合同。而本案却是由公司将自己的人员交由劳务派遣部门，再由劳务派遣部门“派遣”到公司，既不存在公司提出用人要求、在劳务派遣部门提供的人选中选择并确定人员，也不存在劳务派遣部门搜索、筛选。
其次，本案劳务派遣合同没有法律约束力。一方面，《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”钟某等人已在所在的工作岗位连续工作4年，不属于临时性的工作岗位，不能实施劳务派遣。另一方面，公司将钟某等人推向劳务派遣部门，再由劳务派遣部门“派遣”回公司，其目的不仅是继续用工而又避免与钟某等人签订无固定期限合同，而且还在于一旦发生劳动每议，可将责任推给劳务派遣部门，这是以合法形式掩盖非法目的。再一方面，无效劳动合同包括以下劳动合同情形：(1)违反法律、行政法规的劳动合同；(2)损害国家、集体或他人利益的；(3)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同；(4)限制或侵害当事人一方基本权利的。而本案存在违反法律、损害钟某等人利益、限制或侵害钟某等人权利的情形。
劳务派遣的方案篇4
[关键词]劳务派遣;人力资源
[中图分类号]F2412[文献标识码]a[文章编号]2095-3283(2012)09-0072-02
一、劳务派遣涉及的三方关系
第一方关系是指劳务中介业者根据企业用人的需求,与企业签订劳务派遣合约,因此劳务中介业者有提供劳动力给企业的义务和请求企业支付报酬的权利。第二方关系是劳务中介业者与被派遣劳动者之间签订劳动合同,被派遣劳动者需接受劳务中介业者指派到企业提供劳务的义务。第三方关系是企业与被派遣劳动者的实际劳动关系,虽然企业与被派遣劳动者没有直接合约上的关系,但相对于劳务中介业者与企业双方应当对被派遣劳动者承担相应的义务,以下是劳动合同法中规定的劳务派遣三方关系应遵循的原则:
(一)劳务中介业者应当承担“用人单位”的责任
劳动合同法第五十八条确定了劳务中介业者的法律地位。劳务中介业者应根据国家有关法律的规定,履行相应的法律义务,因此劳务中介业者必须承担与被派遣劳动者签订劳动合同以及告知企业用人劳动标准等义务。根据2008年1月1日施行的劳动合同法第二章及第五章第二节相关条文规定,劳务中介业者应与被派遣劳动者订立书面劳动合同,支付劳动报酬,试用期规定及保密与竞业条款,在无工作期间应按最低工资标准支付工资等。
(二)用工企业应当承担的相关义务
企业是劳动成果的最终受益者。企业与劳务中介业者签订劳务派遣协议并取得劳动力给付的请求权,企业拥有对劳动提供过程的管理权及承受最后劳动成果。由于劳动事实发生在企业与被派遣劳动者之间,因此企业应当履行劳动合同法中相关的义务,如劳动合同法第六十二条规定执行国家劳动标准,提供相应劳动保护,告知被派遣劳动者企业的工作要求及报酬,支付加班费、奖金、福利,保证同工同酬、企业提供岗位培训等。
(三)被派遣劳动者依法享有的权利
劳动合同法中对被派遣劳动者规定了一些权利,如劳动合同法第五十八条规定被派遣劳动者在无工作期间仍可获得最低工资给付保障;第六十条规定劳务中介业者不得克扣被派遣劳动者劳动报酬、也不得向被派遣劳动者收取费用;第六十三条规定被派遣劳动者享有与企业劳动者同工同酬的权利;第六十四条规定保障依法参加或组织工会的权利等。
二、当前劳务派遣中存在的问题
(一)劳务派遣范围受限
劳动合同法第六十六条规定,劳务派遣只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。劳动合同法中所谓辅,是指企业非主营业务的工作岗位;所谓替代性是指正式员工因临时原因离开无法继续工作时,才可由劳务中介公司派遣劳动力替代;临时性是指劳务派遣期间不得超过半年。在实务上劳务派遣员工已与一般正式员工无异,成为主要的用工渠道,许多企业用工都违背三性原则,这与劳动合同法立法精神相违背。
(二)派遣机构设立门坎过低
劳动合同法第五十七条规定,劳务中介业者应当依照公司法的相关规定设立,注册资本不得少于50万元人民币。在劳动合同法中仅规定设立资本额,但却忽略其他方面资质,如规范公司制度等,因此在实际运作中,有些劳务中介业者虽然达到了劳动合同法所规定的设立条件,但其规模化、专业化程度较低,很多采取不正当竞争手段,甚至通过拐、骗、哄手段欺骗劳工获取暴利,压榨劳工血汗钱,极易引起民事及刑事纠纷,衍生出社会不安因素。
(三)被派遣人员法律意识淡薄
在被派遣人员中普遍存在知识水平较低、法律观念淡薄、自身权益受损却常常求助无门等情况。此外同工不同酬、不同保障待遇问题也层出不穷,被派遣劳动者参与工会及维护自身权益的渠道较少,甚至有一些被派遣劳动者因没有归属感,心理压抑却缺乏疏导而引发个人及家庭悲剧。因此现行劳务派遣制度在一定程度上不能有效保障被派遣劳动者的权益,也给企业招工制度带来不良的影响。
三、解决劳务派遣问题的对策建议
由于我国社会经济发展尚处于转型期,加上国土广袤,城乡差别大,制定一套适应全国的劳动法令还很困难。随着劳务派遣市场不断扩大,一些衍生出来的问题也在困扰着劳务中介业者、企业与被派遣劳动者。虽然劳动合同法的出台使这一问题得到了缓解,但对劳务派遣三方保障仍不完备。针对上诉问题应从以下三方面加以解决:
(一)严格遵守劳动合同法使用派遣人员
企业应遵守劳动合同法规定,只在临时性、辅及替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。然而随着劳务派遣的迅猛发展,部分企业超越法定工作范围,在一般性工作岗位上长期使用被派遣劳动者。为严格限制劳务派遣用工,目前在劳动合同法修正案(草案)条文中已明确界定三性:临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,才可以由被派遣劳动者替代工作。
(二)提高劳务中介业者准入门坎
在劳动合同法实施以后,劳务中介行业迅猛发展,有一些劳务中介业者经营不规范、缺乏职业道德,侵害了被派遣劳动者的合法权益,这些都源于劳务中介业进入门坎低,承担责任能力不足,致使被派遣劳动者权益被侵害后,常常维权困难。十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议了《中华人民共和国劳动合同法修正案(草案)》,草案中将现行劳动合同法第五十七条规定注册资本要求不得少于人民币50万元提高到不得少于人民币100万元,且增加了经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可,并对取得许可的条件作了具体的规定。
(三)加大派遣行为的监管力度
作为一种新的用工形式,劳务派遣在运行过程中暴露出一些缺陷,政府部门应当及时加以监管并规范其行为。尤其是对于未取得营业许可擅自进行劳务派遣业务的,应由劳动行政部门依法加以严格取缔并没收其违法所得。对劳务中介业者及企业用工有违反劳动合同法规定的应加以处罚,加大行政监察力度,增加处罚额度,使劳务派遣能导入正轨,促进劳动力市场健康发展。
[参考文献]
[1]中华人民共和国劳动合同法起草小组中华人民共和国劳动合同法释义[m]中国市场出版社,2007
[2]中华人民共和国劳动合同法修正案(草案)
劳务派遣的方案篇5
您好！
我公司外来务工人员比较多，为了方便用工，找到了一家劳务派遣公司，外来务工人员基本以劳务派遣形式来公司上班，这样公司可以根据实际的经营情况来确定员工人数。但是，现在劳务派遣似乎遭到了很大的非议。因此，想了解如何规范地雇佣劳务派遣人员？
读者：李学众
李学众读者：
您好！
您所提到的问题，现在正是一个广受关注的劳资之间利益冲突的交汇点。一方面，劳务派遣是一个合法的为用人单位降低劳动力成本的途径；另一方面，由于对劳动者保护失衡，使得以劳务派遣形式工作的劳动者利益得不到有效的保障，社会各界也对这一制度非议不断。
一种制度如果不合理但合法，那么所谓的风险就在于该制度本身。
劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容，也是《劳动合同法》实施中遇到的一个重大问题。《劳动合同法》颁布实施后，出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。
劳务派遣用工存在的突出问题主要有：
一、劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；这一点责任主体并非实际用人单位，所以不在此展开。
二、许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道；依照《劳动合同法》的规定，一般在“临时性、辅、可替代性”的岗位上使用劳务派遣员工。但是，由于原法律条文对此规定比较原则，同时随着社会分工的不断细化，如果没有法律定义，很难凭借社会的一般生活法则去分析一个岗位是否为“临时性、辅、可替代性”。所以，现状是：劳务派遣方式被泛滥使用。根据上海市总工会副主席肖堃涛在2011年年初公布的数据，2003年劳务派遣工占上海各企业全部用工人数的28.3%，2006年上升至33.8%，2007年达38.3%，2008年初达39.7%（根据上海市统计局截至2011年10月的统计，上海派遣用工单位4万家，劳务派遣员工132万。），从上海各企业行业类型来看，制造业中使用劳务派遣工的比例最高，占43.6%；从上海各企业所有制类型来看，国有企业中使用劳务派遣工的比例最高，占47.2%，个别企业甚至高达90%。
与上述这组上海的劳务派遣用工数据相对应的是：58%的劳务工认为，自己的岗位是固定性的；17%的劳务工认为，自己的岗位是长期性的；认为自己岗位是临时性、辅和替代性的分别只有18.5%、13.6%和4.1%。
三、被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实，一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。
在劳务派遣合同中，一般仅仅就基本工资进行约定，而且数额也少于正式员工的基本工资，至于绩效奖等以奖金、补贴形式发放的收入，甚至连理论存在的可能性都没有。理由很简单，因为合同没有约定，即便有关于奖金的规定，也不会和正式员工适用相同的待遇。除奖金外，其他福利如探亲假等各类假期，也因为这些派遣员工并不是实际用人单位的员工，自然也“无福消受”这些福利，这些有关假期等的规定其实应该约定在被派遣员工与派遣公司的合同中，可实际上这又是不可能的，因为劳动者根本不在派遣公司付出劳动，而由于被派遣员工实际是在工作单位提供劳动，派遣公司无法决定其作休时间，即便愿意也无法为这类劳动者提供带薪假。
而我们认为，由此所带来的最大危害也恰恰是员工因为享受不到应有的权利，得不到应有的肯定而没有归属感。有劳务派遣员工的用人单位必定有一个与之相对应的概念，那就是“正式编制”或“正式工”。面对着天天一起上班的“同事”，面对着同样的工作内容，同样的工作条件，同样的工作时间，同样的工作纪律，但是每当发薪的时候，待遇却相差很多。因为这两部分人本身就不属于同一家公司，劳务派遣员工的人事关系属于派遣公司。虽然与正式员工在同一个地方上班，但无法避免地感觉到工作场所存在着“两个世界”。
即便心态再好的人也会心有不平衡，也很难会对这样的用人单位产生归属感，因为派遣工从来也没被当成“自己人”。当然，这不是劳动者的心态问题，而是这个制度的问题。
在劳务派遣员工与正式工之间也因为上述这些原因难免会产生一道无形的墙，互相会有种排斥感，这样的氛围其实从本质上也并不利于用人单位的业务开展。这才是这个制度对用人单位所造成的“看不见的危害”，也是最大的隐性风险。
由于劳务派遣制度具有合法身份以来，各种问题集中爆发。为此，全国人大常委会通过了《劳动合同法》修正案，规范和明确了劳务派遣问题中原本一些过于原则性的内容。主要体现在：
一、严格限制劳务派遣用工岗位范围
《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》实施以来，劳务派遣用工数量快速增长，部分企业突破“三性”岗位范围，在主营业务岗位和一般性工作岗位长期大量使用被派遣劳动者。为严格限制劳务派遣用工，修正案规定劳务派遣“只能”在“三性”岗位上实施，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定：临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。
二、对设立劳务派遣单位实行行政许可
《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。《劳动合同法》实施以来，从事劳务派遣的单位增长较快。一些劳务派遣单位经营不规范，规章制度不健全，侵害被派遣劳动者的合法权益。由于劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，难以获得有效赔偿。为促使劳务派遣单位依法经营，修正案规定，经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可，并对取得许可的条件作了具体规定，包括将注册资本要求由不得少于人民币五十万元提高到不得少于人民币一百万元、劳务派遣单位应当有符合法律规定的劳务派遣管理制度等。
三、切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利
同工同酬是《劳动合同法》规定的一项重要原则。《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。《劳动合同法》实施以来，多数企业对本单位的劳动合同制职工逐步做到了同工同酬，但对被派遣劳动者与本单位劳动合同制职工实行不同的工资福利标准和分配办法，有的被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险、企业福利等与用工单位的劳动合同制职工相比差距较大。为落实被派遣劳动者同工同酬的权利，修正案增加规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。
四、增加对相应违法行为的处罚
根据上述修改内容以及进一步严格规范劳务派遣用工的要求，修正案对《劳动合同法》法律责任部分作了相应修改：一是增加规定，对未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处以罚款。二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的，处以罚款，并适当提高了罚款额度；对劳务派遣单位并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。
五、处理好法律实施的衔接
为实现修法前后劳务派遣用工制度的平稳过渡，修正案规定，本修正案开始施行时用工单位正在使用被派遣劳动者的，用工单位、劳务派遣单位应当根据本修正案进行调整；本修正案施行前经营劳务派遣业务的单位，依法办理行政许可和公司变更登记后，方可继续经营劳务派遣业务。具体办法由国务院另行规定。
对于在修正案施行前依法向工商行政管理部门办理登记经营劳务派遣业务的单位，自修正案施行之日起未依法办理许可或者申请许可未获批准的，应当按照《劳动合同法》、《合同法》、《公司法》等有关法律、法规规定，与用工单位、工会组织进行协商，对其尚未履行完毕的合同、劳务派遣协议作出妥善处理。劳动行政部门、工商行政管理部门应当加强监督检查，切实保障被派遣劳动者的合法权益。
鉴于以上情况，对劳务派遣员工的保护会越来越加大，这意味着曾经成为企业合法降低薪酬成本的“同工不同酬”的情况将得到根本性扭转，毕竟“同工同酬”是最基本的劳动关系原则，《劳动合同法》也规定对劳务派遣员工应“同工同酬”，只是没有予以细化。
劳务派遣的方案篇6
为帮助大家准确理解和应用《劳动合同法》，劳动和社会保障出版社组织专家以实用
案例的形式编写了《劳动合同法理解与应用》一书。本书通过案例深入浅出地解读《劳
动合同法》的相关法条，形象、直观地展现《劳动合同法》施行之后，人力资源管理各环
节应做出的调整，以避免因人力资源管理的制度缺陷给企业事业单位用工带来高昂的
成本，并面临不必要的法律风险。本刊将陆续选载书中部分实用案例及经典分析。
劳务派遣用工制度
劳务派遣单位的资质要合法
【案例】
某外资餐饮公司落户上海，为了支撑其本土化战略，决定聘用几名国内厨师，但考虑到国内的一些限制性政策规定，于是决定通过劳务派遣的方式招用12名高级厨师。
由于对国内的相关派遣公司缺乏了解，只通过报纸和网络广告找到一家从事餐饮派遣的、看似实力很雄厚的派遣公司。由于开业在即、时间紧迫，该外资餐饮公司并没有对该派遣公司进行细致的资格审查，双方很快签订了一份一年期限的派遣协议，录用了12名体检合格、证件齐全的高级厨师。
双方在派遣协议中约定根据厨师的级别和工作绩效每月按300~700美元不等的标准支付给这些厨师劳动报酬，由派遣公司负责在每月5日之前划到每个厨师的银行卡里。
一个月过去了，到了约定发放工资的那几天，这些被派遣的厨师们纷纷去自动取款机或者银行查询他们的工资是否到账。令他们不安的是他们的银行卡里一分钱都没有！
他们找到餐饮公司的人事经理询问此事。人事经理到财务部门打听，财务部告诉他已经把这个月的派遣工资总额6800美元如数转到派遣公司的账户上了。于是人事经理就向总经理汇报了此事，总经理对此很重视，立即给该派遣公司打电话，结果发现竟然是空号！通过工商行政管理部门核实，根本没有注册过这么一家派遣公司……
这是一个关于劳务派遣单位资质合法性的案例。
《劳动合同法》第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。这一规定包含两层意思：
1．劳务派遣单位应当符合公司的设立条件
根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司包括依照该法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样；股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法规规定必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照，营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所（主要办事机构所在地）、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。设立公司必须依法制定公司章程。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。公司可以修改章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。法定代表人变更，应当办理变更登记。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司也可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
根据《公司法》的有关规定，设立劳务派遣单位依其公司性质不同而应当具备不同条件。如设立有限责任公司，应当具备下列条件：股东符合法定人数（50个以下）；股东出资达到法定资本最低限额；股东共同制定公司章程；有公司名称；建立符合有限责任公司要求的组织机构；有公司住所。有限责任公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。而且股东应当在公司章程上签名、盖章。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。
所以，劳务派遣单位的设立首先要符合上述公司设立的条件，否则，不具备劳务派遣的合法资质。
2．劳务派遣单位的注册资本不少于50万元
除了具备上述条件以外，《劳动合同法》对于劳务派遣单位的注册资本还有下限规定，即不能少于50万元。
这是因为目前我国经营劳务派遣业务的主体主要是劳动行政部门下属的职业介绍中心、企业再就业服务中心转制而成立的劳务派遣公司，也有一部分是有关机构、团体、事业单位、企业，以及个人投资设立的私立人才公司（也称为劳务公司），还有国家机关（如山东驻粤劳动管理处、街道办事处）、事业单位（某些职业学校、培训中心）、有关社会团体（工会、妇联等）直接从事劳务派遣业务。劳务派遣主体比较混乱和复杂，很多根本不具备派遣主体的实力，无法承受劳务派遣过程中的各种风险。有资料统计，目前全国共有劳务派遣公司26158个，其中经劳动部门经办或审批的仅为18010个。因此，需要通过规范设立条件和注册资本的硬性规定对劳务派遣单位的主体资格进行规制。
派遣单位是用人单位，应依法与被派遣劳动者订立劳动合同
【案例】
小周在深圳的一家外资企业工作，工资待遇十分优厚。工作的第一天，公司人力资源部经理就告诉小周，公司是通过一家劳务派遣公司间接录用的她，发放工资、缴纳社会保险费以及调档等事情都由派遣公司负责，公司和小周之间不是劳动合同关系，因此公司不会跟她签订劳动合同。
“那我应该跟谁签合同呢？”小周一脸的茫然。
“照理说，派遣公司应该跟你签合同。”
但是都工作一个多月了，劳务派遣公司一直没有通知自己签订劳动合同，小周向同事一打听，得知公司通过这种形式录用了不少员工，都没有签订劳动合同。
这是一个派遣单位与劳动者建立劳动关系却没有订立劳动合同的案例。
《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本条规定包含四层意思：
1．劳务派遣单位是用人单位
虽然派遣单位不是实际的用工单位，但是作为劳动合同的相对方，它是《劳动合同法》所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者所应承担的义务。包括订立劳动合同、及时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险费、办理档案转移手续等义务。案例中，派遣单位作为用人单位与小周等人建立了劳动关系并派遣到用工单位（即外资企业）工作，却迟迟没有订立劳动合同，违反了本条规定。
2．派遣关系中的劳动合同应该包括的内容
劳务派遣中劳动合同的内容可以分为两部分：一部分是一般劳动合同的内容，即《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的法定条款；二是劳务派遣中的特殊内容，即被派遣劳动者的用工单位、派遣期限以及工作岗位等情况。也就是说，派遣单位应当告知被派遣劳动者用工单位的上述情况。
3．应订立不低于两年的固定期限劳动合同
【案例】
小强高考失利，没有考上理想的大学，一向争强好胜且成绩不错的他不甘心就这样放弃自己的大学梦。于是，在家人和朋友的鼓励下，他又回学校复习了一年。结果，在考试的前一个星期，由于学习和心理压力比较大，他病倒了。结果这次高考他又是名落孙山。连续两次高考失利，小强心里很难受，父母、亲戚和朋友都安慰他：“没什么大不了的，念完了大学不还得找工作吗？趁现在年轻找个工作先干着，以后如果还想继续学习的话还有机会不是？”
在家恢复调整了几个月以后，小强决定听从家人的意见，出去找份工作。可是刚从校园出来的他，除了那点书本知识没有一点操作能力，什么都不会。亲戚托熟人找到了一家派遣公司，对方同意和小强建立劳动关系，但是由于初次就业，对于他的工作表现还是不太放心，担心给公司惹上麻烦。于是双方协商了一下，决定先签订一年期的劳动合同，如果干得好的话，合同到期再续签一年。
小强和父母都觉得这合情又合理，没什么问题，于是就和派遣公司签了一年期的劳动合同……
这是一个有关劳务派遣中如何约定劳动合同期限的案例。
根据《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，即劳动合同的期限不能少于两年。两年以上固定期限劳动合同的期限，派遣单位可以与劳动者协商确定；两年以下的因为违反了法律规定，即使双方协商一致也是无效的。
4．劳动报酬应按月支付，劳动者没有被派出时，按最低工资标准支付
【案例】
因工作了十多年的企业破产，李某下岗，之后一直待业在家，三十好几的她既没文凭也没有一技之长，想再找一份工作真不是件容易的事，为这事亲戚、朋友都帮着四处打听。后来，一个以前的工友把她介绍到县城一家劳务派遣公司。
由于公司刚成立不久，知名度不高，便把更多的精力放在了前期宣传、扩大影响上，劳务派遣生意并不好。负责人跟李某开门见山地说：“现在劳务派遣市场很繁荣，我们公司前景很看好，跟你签合同没问题。只不过，有句话我得说在前头：公司刚起步，现在做的多是些短期的派遣，在给你安排下一个派遣之前，可能需要等待一些日子，不会马上就给你找到合适的工作单位。没有工作期间公司不会给你支付任何工资和缴纳社会保险的，这个你也得体谅一下我们。等找到工作了，我们自然会按照合同的约定办事，该给的一样都不会少的。”
“这个我理解，没有工作本来就不该向公司要钱的，要不然公司白养活着我们，那还不得破产了？”李某觉得负责人说得有道理，便满心欢喜地答应下了，当即就和公司签订了劳动合同。第二天，就被派往一家超市做促销员，工作不是很辛苦，待遇也不错。不过，只做了不到两个月超市就结束了该次促销活动，李某只好回家等着派遣公司的消息。
过了一个多月，李某又被安排到一家商场做化妆品柜台导购……
这是一个关于合同期中劳动者无工作期间，派遣单位是否需要支付劳动报酬的案例。
《劳动合同法》第五十八条规定：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
（1）劳动报酬应按月支付，劳动者无工作期间，派遣单位需要支付劳动报酬。劳务派遣单位应当按月支付给被派遣劳动者劳动报酬，不能无故拖欠工资。另外，被派遣劳动者无工作期间，派遣单位仍需按月支付劳动报酬。这是因为劳务派遣通常都是针对一些临时性、季节性的工作岗位，这种用工方式本身就意味着频繁的工作更换和较低的工作稳定性；而且这部分劳动者大部分学历层次和整体生活水平都比较低，无工作期间的生活难以保障。
从劳动者的角度看，这一规定保障了被派遣劳动者的基本收入和生活水平，使他们不必担心没有被派出期间的收入来源，体现了《劳动合同法》重点维护在劳动关系中处于弱势一方的劳动者的合法权益、构建和谐的劳动关系的立法宗旨。从派遣单位的角度看，一方面，两次派遣之间的间隔期难以避免，对劳动者没有被派出期间基本生活的保障必将加重派遣单位的劳动成本和支付负担，必定影响其收益水平；另一方面，也迫使派遣单位为了降低成本、维持和增加原来的收益水平，严格控制签约劳动者的数量和质量，强化派遣管理，缩短待岗期，增强劳动者工作的连贯性和稳定性，从而有利于整个社会经济的发展和社会关系的稳定。
（2）劳动者无工作期间，报酬的支付标准是所在地人民政府规定的最低工资。劳动者无工作期间派遣单位所支付的工资报酬若按照劳动者的合同工资标准，必将导致派遣单位的用工成本剧增，有失公平的原则。考虑到该报酬的保障性质，因而规定按照所在地人民政府规定的最低工资标准来支付，既保障了这期间劳动者能够维持基本的生活水平，又不会过分加重派遣单位的成本负担。
所以，本案中的李某可以要求劳务派遣公司支付无工作那一个多月的工资，支付标准按照当地政府规定的最低工资标准。
劳务派遣的方案篇7
劳务合作业务发展的过程中，也出现了一些亟待解决的问题，尤其是关系到劳务合同方面的纠纷和诉讼逐渐增多。近几年来，特别是2008年开始贯彻实施《劳动合同法》后，由于对法律理解的不同，外派劳务以《劳动合同法》为依据对外劳务输出公司的案例大量增加。尽管相当多的案例都能得以调解或是依法处理，但也有一些涉案方不顾国家形象，在海外鼓动工人怠工、罢工、静坐、游行，甚至围堵我驻外机构，造成了恶劣的社会影响和国际影响，不仅给解决实际问题造成被动，也在一定程度上损害了中国对外开放的形象。
对外劳务输出行业纠纷多发且利润微薄，导致一些对外劳务输出公司不愿意积极开拓对外劳务输出业务甚至转行，一些地方政府为了避免麻烦也不再鼓励和支持本地对外劳务输出业务的发展。社会的巨大需求和正规的对外劳务输出渠道不足的矛盾日益突出，导致许多非法的
黑中介死灰复燃。山东省2009年发生的11起劳务纠纷案件中，10起属于非法外派性质。类似情况严重影响了我国对外劳务输出行业的健康发展。因此，正确区分两种不同的法律关系，清楚界定外派劳务人员、对外劳务输出单位的义务和责任，依法准确处理劳务人员与对外劳务输出单位和国外用工单位的纠纷非常迫切。
本文结合具体的对外劳务输出纠纷案件，试图对劳务派遣和对外劳务输出的法律适用作一简要分析，以期对保护外派劳务和对外劳务输出公司的合法权益，促进我国对外劳务输出行业的健康发展有所助益。
一、对外劳务输出案件引发的问题
2007年4月，某地国际经济合作公司(下称“劳务输出公司”)与原告(下称“外派劳务”)签订了外派劳务合同即国际劳务输出合同(下称“外派劳务合同”)，外派劳务合同约定外派劳务参加某中国公司在海外参股(49％，当地股东占51％)的独立法人公司(下称“用工单位”)在当地所承建的工程项目的施工建设，约定用工期限为24个月。在出国前，劳务输出公司对外派劳务进行了培训，并告知其当地气候条件等情况，外派劳务签字认可。
2008年4月，外派劳务以有病为由强烈
要求回国。但是，经当地医院检查，没有发现任何疾病症状。据了解，实际原因是外派劳务认为当地气候条件差，不愿意继续履行外派劳务合同。用工单位为安全考虑同意其回国并为其办理了归国手续。
2008年11月，外派劳务回国后以劳动纠纷为由在对外劳务输出企业所在地劳动争议仲裁委员会，对劳务输出公司和用工单位的国内参股公司提起仲裁，要求各种费用索赔20万元，仲裁委员会认为该案不属于劳动关系范畴不予受理，外派劳务遂向仲裁机构所在地人民法院提讼。
法院受理了该讼。在诉讼过程中，原告(外派劳务)认为，当事人之间的关系是劳务派遣关系，应适用我国《劳动法》和《劳动合同法》，要求劳务输出公司和用工单位参股公司支付索赔费用。被告(劳务输出公司和用工单位参股公司)认为当事人之间的关系是对外劳务输出关系，该法律关系的性质是国际服务贸易合同，适用《合同法》，应驳回其诉讼请求，同时，不应将案外人用工单位的参股公司列为被告。
本案争议的焦点是对于外派劳务法律关系的定性，即该法律关系是对外劳务输出关系还是劳务派遣关系，应当适用《合同法》还是适用《劳动合同法》。
一审法院审理后，驳回原告诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。二审法院审理认为，被上诉人(原审被告对外劳务输出公司)是国家商务部授予《对外劳务输出经营资格证书》并专门经营对外劳务输出的公司。被上诉人与外方公司(用工单位)签订了《劳务合作合同》，约定双方建立劳务输出合作关系。上诉人与被上诉人签订了《对外劳务输出合同》并填写了《劳务人员出国保证书》，上诉人与被上诉人之间形成了对外劳务输出法律关系，上诉人与外方公司之间形成雇佣劳务法律关系。在履约过程中，上诉人自己主动申请回国，且双方已就工资费用结算事宜达成协议，视为合同自行终止，依法判决驳回上诉，维持原判。
我们认为，对外劳务输出和劳务派遣是两种不同的法律关系，不能混为一谈，本文案例中一、二审法院适用法律得当，判决结果正确。但是，由于行业的特殊性和封闭性，再加上我国对外劳务输出的详细立法主要集中在行政规章领域，对这一领域有透彻了解的人并不多，因此，在实务界和理论界有着不同甚至相反的看法。一些人认为对外劳务输出无法可依，或者认为对外劳务输出是劳动关系，应适用劳动法。特别是在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，因为该法对劳务派遣作了专门规定，很多人包括一些法律专业人员认为，《劳动合同法》关于劳务派遣的规定实际上包含了对外劳务输出的用工方式，认为对外劳务输出是境内劳务派遣的一种特殊形式，只不过派遣地不是境内企业而是境外企业，因此，对外劳务输出应当适用《劳动合同法》，一些法院和仲裁机构据此做出了与上述案例判决结果不同甚至相反的裁决。
我国并非案例法国家，尽管前述案件已经终审，但是，该案件对于其他案件和其他法院案件的审理只能起到参考作用，不能作为先例。因此，我们有必要在此进行深入分析，以期准确地区分两类不同性质的法律关系，正确把握对外劳务输出与劳务派遣的法律适用。
二、对外劳务输出和劳务派遣的概念界定与我国法律的相关规定
(一)对外劳务输出与劳务派遣的概念
《对外劳务输出经营资格管理办法》(商务部、国家工商总局令2004年第三号)第三条规定，“对外劳务输出是指符合本办法规定的境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。”显然，此处所述的对外劳务输出不包括国内派遣企业将劳务人员派遣到国内用工企业，然后由国内用工企业再将劳务人员派往国外工程项目或海外机构工作的情况。我国《劳动合同法》在第五章第二节专门对劳务派遣进行了规定，但是没有明确界定劳务派遣的概念。根据本
节规定的含义和相关法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位提供劳务，其报酬由用工单位向劳务派遣单位支付或以劳务费形式向劳务人员的一种用工方式。
(二)我国法律关于对外劳务输出的规定
从行业管理的角度来讲，从事对外劳务输出业务的单位应当遵守国家对于该行业的法律，接受国务院行政主管部门的行政管理，因此，对于该行业进行行政管理适用的法律是《对外贸易法》及国务院行政主管部门即商务部(原对外贸易经济合作部)和其他相关部门的行政规章。《对外贸易法》第十条规定，“国际服务贸易企业和组织的设立及其经营活动，应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。”多年来，我国除了1994年颁布的《对外贸易法》以外，原对外经济贸易部、原对外贸易经济合作部和后来的商务部等部门从行业管理角度出发，制定了一系列有关对外劳务输出的行政规章，如，1993年对外贸易经济合作部颁发的《对外劳务合作管理暂行办法》，2002年劳动和社会保障部、公安部与国家工商总局颁布的《境外就业中介管理规定》、2004年商务部与国家工商总局颁布的《对外劳务合作经营资格管理办法》等。
对外劳务输出行为本身实质上是对外贸易的一种形式即国际服务贸易。1994年7月1日起实施的《对外贸易法》第二条规定，“本法所称对外贸易，是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。”在我国立法和司法实践中国际服务贸易包括对外劳务输出，这与国际通行的规定相一致。《wto服务贸易总协定》第一条第二款列举了国际服务贸易的四种形式，“为本协定之目的，服务贸易定义为：(a)从一成员境内向任何其他成员境内提供服务；(b)在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；(c)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务；(d)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。”上述(d)项的规定明确将对外劳务输出列为国际服务贸易的一个部分。对外劳务输出作为国际服务贸易的一种形式，在外派劳务和对外劳务输出单位之间形成的是平等主体间的法律关系，因而属于民事法律关系而不是劳动合同关系，适用的法律应当是《合同法》。《合同法》第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
(三)我国关于劳务派遣的法律规定
劳务派遣涉及劳动者与用人单位、用工单位的关系，实际上属于以劳动关系为主的关系，因此，应当适用《劳动法》、《劳动合同法》和国务院劳动行政主管部门即劳动与社会保障部的行政规章。前些年劳务派遣问题并不突出，所以在我国原来的劳动立法中，对此没有明确的规定，随着劳务派遣的增多和对劳动者权益保护的增强，立法开始对劳务派遣进行明确的规定。《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”但是，必须注意，该规定只适用于用工单位为境内单位的情况，该法第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此，对于为境外雇主介绍外派劳工即对外劳务输出不能适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定。因为法律规定的不同，对外劳务输出与劳务派遣两种法律关系具有截然不同的区别。
三、对外劳务输出与劳务派遣法律关系的区别
对外劳务输出的法律性质是国际服务贸易，其中主要法律关系即外派劳务与劳务输出单位的关系是平等主体间的民事合同法律关系；而劳务派遣的性质是劳务派遣企业雇佣劳动者，然后再派出到用工单位提供劳务，其中的主要法律关系即被派遣劳动者与派遣单位之间的关系是劳动关系。这两种法律关系貌似相同，一个是派往国内单位，一个是派往境外单位，但是，实际上两种法律关系有着各自不同的法律特点，存在着截然不同的区别。下面我们结合相关法律规定进行较为详细的分析。
(一)境内劳务派遣
1 劳务派遣中的法律关系
《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定，结束了我国劳务派遣长期无法可依的历史，第一次从立法上明确了劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作出了较为明确的规定。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
《劳动合同法》规定的劳务派遣包括三方主体、两种契约和三种法律关系，形成了被派遣劳动者、派遣机构与实际用工单位之间复杂的三角关系，具体如图1表示：
如上图所示，劳务派遣中虽然与两方单位存在法律关系，但是，被派遣劳动者只与一个单位即派遣单位形成劳动关系。
2 境内劳务派遣的常见类型
(1)用人单位为了管理上的需要而派出自己的雇员到作为独立法人的子公司工作。
(2)用人单位为了避免大量解雇职工引起诸多麻烦(比如，经济补偿金数额巨大或影响社会稳定等)而将富余劳动力派往其他单位工作。
(3)由专门的劳务派遣组织长期聘用某些特殊工种的劳动者，来满足不特定第三方的特殊用工需求。其用工需求的特殊性，有的表现为用工时间是临时性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名钟点工在同一时期为多个家庭服务；有的表现为相关工种性质的特殊性，比如保安公司派遣保安人员为其他单位服务。
(二)对外劳务输出
对外劳务输出属于国际服务贸易的一种形式，开展对外劳务输出既有利于缓解劳务输入国个别行业劳动力不足的困难，提高其产业竞争力，也有利于中国与劳务输入国通过优势互补实现相互合作。它不只是单纯的劳动力输出，所以过去也称为“国际劳务合作”。
1 对外劳务输出中的法律关系
对外劳务输出中的法律关系内容比较复杂，包括了三方主体、三种契约和三种法律关系，从而在对外劳务输出内部形成了对外劳务输出公司、境外雇主与劳务人员之间复杂的三角关系。具体如图2表示：
2004年9月2日，商务部“关于执行《对外劳务输出经营资格管理办法》有关问题的通知”的第二条第七项规定：劳务人员出境前，对外劳务输出公司不但要根
据与境外雇主签订的《对外劳务输出合同》与劳务人员签订《对外劳务输出合同》，而且要劳务人员与雇主签订《雇佣合同》，并承担境外管理责任，及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。该办法明确了三方的法律关系和签订的合同名称，对处理此类案件具有指导意义。
因此，我国对外劳务输出是通过对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员三方签约实现的。在实施对外劳务输出项目时，对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员应分别签订合同，明确各自的责任和义务。三份合同的主要条款和内容必须一致。
(三)对外劳务输出与境内劳务派遣的区别
通过以上分析，由于对外劳务输出意义下的对外劳务输出的劳务义务履行地在境外，对外劳务输出人员的权利义务就不只受到国内法的调整。它与我国境内的劳务派遣有着本质的区别：
1 法律关系不同
对外劳务输出业务中，对外劳务输出公司和劳务人员之间并不直接形成劳动关系；而境内劳务派遣，派遣单位和劳动者之间形成劳动关系。
2 法律适用不同
对外劳务输出适用外贸法、合同法、双边条约等法律法规，还涉及到国际经济法和国际私法以及国际法的适用；而境内劳务派遣，只适用我国的劳动法律法规。
3 主体资格要求不同
对外劳务输出实行行政许可制，从事对外劳务输出的企业(对外劳务输出公司)应当取得对外劳务输出经营资格，雇主必须是在境外合法注册成立的公司，也就是一方主体必须涉外。而《劳动合同法》对境内劳务派遣企业的要求只是注册资金50万以上，无经营资格的限制，并且规定劳务接收企业(雇主)为境内企业。
4 合同内容不同
对外劳务输出合同的三个合同都会受到国外法律制度的影响，而境内劳务派遣，只受我国的劳动法律法规管制。
5 收取费用不同
对外劳务输出公司可以按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费；而境内劳务派遣，劳动法规定是免费的。
6 责任承担不同
对外劳务输出中，对外劳务输出公司处于服务和管理的地位，其性质属于中介，法律规定只是协助维护劳务人员合法权益，而境内劳务派遣，劳动合同法规定可以用人单位和用工单位承担连带责任。
7 诉讼地位不同
对外劳务输出纠纷中，如果不是因为对外劳务输出公司对外派劳务违约原因发生的纠纷，外派劳务不能直接将对外劳务输出公司列为被告人；而境内劳务派遣用人单位和用工单位都可以列为被告。
8 诉讼程序不同
外派劳务与对外劳务输出公司的纠纷是民事合同纠纷，直接向有管辖权的法院；而境内被派遣劳动者与派遣单位的纠纷属于劳动纠纷，应该先经过劳动仲裁。
四、案件的启发与思考
劳务派遣的方案篇8
关键词：劳务派遣；用工单位；同工同酬
一、劳务派遣概述
劳务派遣，是指劳务派遣单位将劳动者派遣到其他单位（即用工单位），由用工单位安排劳动者工作并由劳务派遣单位支付劳动报酬的活动。
由于部分法律条文的规定模糊不清，劳动合同法自实施以来，在劳务派遣方面涌现了大量的问题。针对2008年劳动合同法实施以来产生的诸多问题，全国人大常委会于2012年12月通过了关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定。其后，人力资源和社会保障部起草了《劳务派遣行政许可管理办法（征求意见稿）》，2013年12月又进一步审议通过了《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。以上法律和规章进一步重整和完善了劳务派遣的相关规定，体现了立法的进步。
二、劳务派遣相关立法的完善与进步
（一）派遣机构的设立须经行政许可，加强行政机关对劳务派遣的监管
修改后的劳动合同法规定经营劳务派遣业务的机构注册资本不得少于人民币二百万元，并向劳动行政部门申请行政许可。对劳务派遣机构的成立设置更高的准入门槛以及严格的行政核准程序不仅可以遏制劳务派遣的滥用，而且利于提高劳务派遣机构资质，加强其应对风险和承担法律责任的能力。
（二）进一步明确被派遣劳动者同工同酬的权利和派遣单位的社会保险责任
此次修正案一改旧法对同工同酬的笼统规定，明确了用工单位应按照同工同酬原则分配劳动报酬，并要求体现在劳动合同以及劳务派遣协议当中。面对现实中被派遣劳动者工资少、社保水平低、劳动受歧视等情况，人社部起草的《暂行规定》明确规定劳务派遣协议应当载明“按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式”。《暂行规定》规定，用工单位须向被派遣劳工提供相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳工。此外，《暂行规定》专章规定了跨地区派遣劳动者的社会保险参保及保费缴纳的相关条款。
（三）明确了适用劳务派遣的“三性”岗位
修改前的劳动合同法只是粗略的规定“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”并未对“三性”岗位进行详细的规定。修正案对“三性”岗位进行了较为明确的界定并且规定只能在“三性”岗位适用劳务派遣。针对用工单位置换员工身份，滥用劳务派遣员工的乱象，《暂行规定》第四条明确规定了劳务派遣用工数量的红线“被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”
（四）严格法律责任，加重处罚力度
修改前的劳动合同法第九十二条仅规定了对劳务派遣单位违法行为的处罚，并且惩罚力度较轻，无法实现打击和预防劳务派遣违法违规的目的。修正案不仅规定了劳务派遣单位的违法责任还明确了用工单位的法律责任，同时加重了对违法行为的处罚力度以保护被派遣劳动者的合法权益。
三、对进一步完善劳务派遣制度的建议
（一）明确劳务派遣中“辅”岗位的范围
修正案规定了劳务派遣用工只能从事“三性”岗位的劳动，并详细规定了“临时性”“替代性”岗位的内涵。但相较而言，对“辅”岗位的描述缺乏可操作性。《暂行规定》规定，辅岗位应当经讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。然而在现实中，因被派遣劳动者最多只占用工总数的10%，其在全体职工中的影响力不足以影响最终的结果。对“辅”岗位的规定可以借鉴日本的立法，以列举的方式明确哪些岗位属于“辅”，哪些岗位不属于“辅”。
（二）完善被派遣劳动者合法权益的保障机制
1.细化同工同酬的标准
同工同酬不应狭义地理解为在相同的岗位付出同等量的劳动而获得相同的劳动报酬。同工同酬还应该保证被派遣劳动者能享有与合同工相同的加班费、绩效奖金以及带薪休假等福利待遇。用工单位给被派遣员工缴纳社会保险是按照最低工资标准而正式员工却是按照公司上年度平均工资的标准，相较之下差距很大。因此有必要细化同工同酬的具体标准，实现真正的同工同酬。
2.发挥工会的作用保障被派遣劳动者合法权益
工会代表和维护着劳动者的合法权益。对于被派遣劳动者这一弱势群体，发挥工会的作用保障其合法权益显得尤为重要。首先，加强劳务派遣企业工会组建的力度，解决被派遣劳动者入会难的问题。其次，面对劳动合同法修正案以及《暂行规定》的相继出台和实施，各级工会应加强宣传力度。再次，工会应引导被派遣劳动者依法、合理、有序的表达诉求，有效地支持劳动者的维权行为。同时，工会还应该与其他部门加强合作加大对损害被派遣劳动者合法权益行为的监督检查力度，以构建和谐稳定的劳动关系、维护社会的稳定。
参考文献：
[1]《中华人民共和国劳动合同法》
[2]全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定
[3]《劳务派遣暂行规定》
[4]《劳务派遣行政许可管理办法（征求意见稿）》
劳务派遣的方案篇9
用人单位采用人力资源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律风险的考虑，然而往往事与愿违，避免了直接用工的法律风险，没能避免人力资源派遣的法律风险，徒增不少用工成本。
在人力资源外包的三种形式中，人事事务外包由于我国本来就有，一些相关的规章制度已经作了规范，因此并不存在多大的法律风险。人力资源管理职能外包中，由于劳动关系主体明确，因此也不存在什么劳动法律风险。最大的法律风险，往往存在于人力资源派遣这一类中。
人力资源派遣，又称劳务派遣，是指依照国家相关法律法规以及地方法规成立的，具有经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作，并向被外派的单位收取相关费用的盈利性经营行为。简而言之，就是招人的不用人，用人的不招人。
从法律的角度来分析，派遣服务机构与劳动者之间构成了劳动关系，派遣服务机构与用人单位之间形成了民事上的一个合作关系，而用人单位与劳动者之间则形成了一个特殊的关系，有学者称之为使用关系，也有学者称之为特殊劳动关系。可见，在整个劳务派遣法律关系中，两个单位相结合对一个劳动者才构成一个完整的劳动法律关系。
正是由于这一复杂的三角关系的存在，再加上法律法规对这一问题调整规范的缺失，致使实务中劳务派遣的纠纷一直比较多。用人单位采用人力资源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律风险的考虑，然而往往事与愿违，避免了直接用工的法律风险，没能避免人力资源派遣的法律风险，徒增不少用工成本。
那么，人力资源派遣中到底存在哪些法律风险呢？
招聘员工时的法律风险
由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用人单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是，在实务中，就普遍出现了这样的一种操作模式：由用人单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。这体现到派遣协议中，就出现了这样一些条款：“派遣公司根据实际用人单位的要求代实际用人单位招聘某某岗位多少名员工”、“实际用人单位自己直接招聘派遣员工，而后和派遣公司建立劳动关系后再派往实际用人单位工作”、“派遣公司的招聘人选以及过程应接受实际用人单位的监督与确认”……殊不知，这些条款的规定带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。一旦发生纠纷，特别是发生工伤事件，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，都会被卷进纠纷中。
在劳动法中，招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。对于招聘主体，一般就会被认为是可能建立劳动法律关系的主体双方。因此，在劳务派遣中，应当尽量避免实际用人单位插足招聘过程的情况发生，避免引起不必要的主体混乱。在派遣协议中涉及招聘的事项，也应该只体现两个主体：派遣服务机构与派遣员工，同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立地根据自己意志进行的。而《录用通知书》等类似文书也应当由派遣服务机构出具。
当然，也不是说实际用人单位就完全不能出面招用人员。毕竟，派遣服务机构对用人单位的用人要求并不能完全了解，因此为保证招聘质量，派遣服务机构可书面授权用人单位代为招聘。具体招聘事宜，应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用人单位代派遣服务机构招聘的，实际用人单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其人身份。这样，才能最大限度的避免造成招聘时的主体混乱。
规章制度冲突的法律风险
我们曾经碰到过这么一个案件：2004年1月张某与某对外服务公司签订3年期的劳动合同后被派遣到某科技公司工作。某对外服务公司的《工资支付管理办法》规定，工资分三部分发放：月度工资、季度奖和年终奖。在应发放季度奖或年终奖之前解除合同的，季度奖或年终奖按照比例支付。某科技公司为了加强对派遣员工的管理，专门针对这类员工又制定了《员工手册》。《员工手册》对季度奖和年终奖的发放作了这样的规定：“员工在季度奖和年终奖发放时已经离职的，不得享受季度奖和年终奖。”2005年6月，张某解除劳动合同时，向某科技公司主张季度奖和年终奖。某科技公司根据《员工手册》予以拒绝。为此张某提起仲裁。
这是一起典型的因派遣服务机构与实际用人单位的规章制度发生冲突而引起的案件。从法律上讲，派遣服务机构作为劳动者法律上的用人单位，需要承担劳动法规定的一系列用人单位应当承担的义务，因此为了规范劳动者的工作行为，派遣服务机构有权制定规章制度，劳动者也有义务遵守执行。而实际用人单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规范派遣员工的规章制度，也无可厚非。关键问题是，一旦这两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？
对此，法律法规没有做明文规定。因此，这类纠纷一旦形成，往往需要仲裁官或者法官进行自由裁量，本着维护劳动者合法权益的原则进行裁量。有这么一个原则存在，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，胜诉的可能性都不会太大。
因此，建议实际用人单位如果想让自己的规章制度对派遣员工有约束力，应当做两件事：第一，在制定时最好查阅派遣服务机构制定的类似规章制度，避免矛盾；第二，在与派遣服务机构的派遣协议中明确约定，派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以实际用人单位的规章制度为准。
工资支付的法律风险
在我们碰到的案件中，部分实际用人单位在采用派遣用工时，出于种种考虑，未采取一定的技术措施直接向派遣员工发放工资。殊不知，工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系，就要承担雇主责任。那么，实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。
其实，这个风险只要在派遣协议中作一点技术处理就可以避免了。也就是说，实际用人单位和派遣服务机构可以在派遣协议中明确，经过实际用人单位的书面同意，派遣服务机构也可以委托实际用人单位代向派遣员工发放工资。这样，就明确了即使是实际用人单位向员工发放工资，也是以派遣服务机构人的身份进行的，从法律上讲，还是派遣服务机构在向员工发放工资。
工资支付中，另外一个比较大的法律风险就是，部分实际用人单位在与派遣服务机构的协议中约定，派遣
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服务机构向员工支付工资，以实际用人单位向派遣服务机构支付服务费用为前提。这很明显，是派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。
其实，这个条款应该是无效条款，因为这个条款已经违法了。根据我国劳动法和相关行政法规的规定，支付工资是法定的雇主责任，任何人不能以法定理由以外的情形为理由拒绝支付劳动者工资。
虽然这是一个无效条款，但是一旦形成纠纷，若派遣服务机构确实无法承担支付劳动者工资的责任，那么，作为实际用人单位，将很可能需要承担这一部分的劳动者工资。因为劳动者作为弱势群体，毕竟已经向实际用人单位提供了劳动力服务，实际用人单位也就有义务在劳务派遣机构无法支付工资的情况下向劳动者支付其应得的劳动报酬。因此，建议实际用人单位在选择劳务派遣服务机构时，一定要进行资质审查、资信调查，对规模较小、抗风险能力差的派遣服务机构在签订派遣协议时，可以要求对方提供担保；在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。
合同相对性的法律风险
在合同法领域，存在着一个重要的原则，即合同相对性原则。所谓合同相对性原则，指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效，非经第三人同意，合同不得为第三人设定义务。这个原则，是合同法的一个基本原则，适用于任何一种合同的签订。劳动合同也不例外。
正常的用工中，劳动者和用人单位之间只有一个合同存在，往往不会涉及第三人，也就不会出现合同相对性的问题。但是，在派遣用工中，三个主体，理论可以产生三个合同。这时，稍不注意，本应是双方的合同就会给第三方设定一个他不知晓的义务。此时，这种义务对第三方是没有约束力的。
我们曾经就碰到过这么一个案例：2004年5月，刘某与某人力资源公司签订1年期劳动合同。劳动合同约定，刘某被派往某外商上海代表处工作，每月工资1万元人民币，工资由用人单位直接支付，某外商上海代表处应每季度将刘某实际月收入书面通知某人力资源公司备查。若不通知，则造成损失时，由某外商上海代表处承担责任。
在这个案例的劳动合同中，除了约定劳动者与某人力资源公司的权利义务，也为第三方——某外商上海代表处设定了一个义务，而且是在第三方不知晓的情况下设定的。根据合同相对性原则，这个设定是无效的。那么，在这个案例中，如果因为第三方不通知，造成了某人力资源公司损失，那么，损失将由某人力资源公司自行承担。这对某人力资源公司来说，法律风险是巨大的。
因此，建议在劳务派遣用工中，不管是哪两方签订协议都应当慎重，千万不要给第三方设定义务，除非得到他的书面同意。
出资培训与服务期约定的法律风险
在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定一直是个让实际用人单位头疼的问题。他们搞不明白，这个培训协议该跟谁签，内容该怎么表述。
这里有这样一个案例：孙某从复旦大学毕业后进入了一著名跨国企业（以下称为b）从事研发工作。不过，孙某是和某外服公司（以下称为c）签订了1年期合同，而后被派往b处工作的。两个月后，b送孙某往美国耶鲁大学学习1年。临行前，b与c对原来的《派遣协议》作了变更，增加了条款，约定孙某学成归国后应为b连续工作3年，期限从2000年5月1日至2003年4月30日。孙某若提前离开b公司，则违约金为30万元人民币。孙某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。b公司提起仲裁，要求孙某支付违约金。
这个案例中，其实也出现了合同相对性的问题。b和c在《派遣协议》中规定了第三方——孙某的义务。因此，这个协议条款显然是对孙某没有约束力的。那么，在这个案例中，我们不妨深究一下，就是b和c为什么会发生这个操作上的失误，约定一个对孙某没有约束力的条款呢？仔细推敲一下，我们就不难发现，这里面的关系确实比较复杂。
服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是c和孙某。然而，实际上c并没有对孙某出资进行培训，因此按照《上海市劳动合同条例》的规定，双方并不能约定服务期。而b虽然出资对孙某进行了培训，但由于其和孙某之间并不是劳动法律关系，b不是孙某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。因此，b和c就选择了在《派遣协议》中作出约定。但最终还是无效。其实，即使孙某书面同意这个服务期条款，这个问题都值得探讨。因为服务期协议的适用主体应当是c和孙某，加上一个b掺在里面，这个关系是比较混乱的。
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有鉴于此，我们建议实际用人单位，对于确实想用的人才，必要时应当由派遣用工转化为直接录用。
员工侵害实际用人单位合法权益的法律风险
劳动者在用人单位工作时，如果因过错损害到用人单位的一些合法权益，给用人单位造成经济损失，那是需要赔偿用人单位经济损失的。但是，劳动者的经济承受能力是有限的，因此，用人单位的经济损失往往很难能够得到完全的弥补。在劳务派遣用工中，由于派遣服务机构的存在，而且派遣服务机构是派遣员工的实际雇主，因此多数实际用人单位希望由风险承担能力较强的派遣服务机构来承担经济损失的赔偿。
然而，从法律的角度来说，跟合同相对性一样，债权责任也具有相对性。只有对损害负有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此，在这种员工侵害用人单位合法权利的情形中，派遣服务机构并不是侵权责任的义务主体。
所以，用人单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，那么就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说，就是在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担违约责任。派遣服务机构对用人单位承担违约责任后，可视情节追究派遣员工的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失，对用人单位来说，是非常有利的。
劳务派遣的方案篇10
[关键词]劳务派遣；用工市场；同工同酬
[基金项目]河北省人力资源和社会保障厅研究课题，课题编号JRS-2014-1110
[作者简介]杨军安，河北政法职业学院国贸教研室主任，讲师，硕士，研究方向：服务贸易，国际贸易实务，河北石家庄，050000
[中图分类号]C97[文献标识码]a[文章编号]1007-7723（2015）01-0022-0003
一、前言
20世纪60年代中期以来，世界主要发达国家国内派遣就业一直呈稳定增长趋势，无论绝对数量还是相对数量都快速上升，逐渐为社会接受和认可。作为一种新型的劳动关系，我国劳务派遣市场在20世纪80年代开始发展，规模迅速扩大，进入21世纪以后，呈现了爆发式增长态势。据不完全统计，全国公有制企业、事业、机关单位的派遣劳动者有约2500万人，如果加上非公有制企业就达到近6000万（全国总工会，2011）。2013年7月1日，新修订的《劳动合同法》正式实施，其中的劳务派遣行政许可等条款规定对劳务派遣市场和用工企业产生重大影响。因此有必要对劳务派遣模式进行重新研究，创新制度安排，来保障劳务派遣的有序发展。
我国学者对劳动派遣制度依然有不同看法。由于劳动派遣中存在同工不同酬、缺乏劳动保障等不正常的现象，尹明生等人旗帜鲜明地提出了反对观点，认为现有公共就业机构能够完成劳务派遣的功能，可以考虑废除劳务派遣制度。更多学者持支持观点，提出要在规范中去发展。董保华在论述我国劳务派遣的超常发展后，认为当前各地方政府采取的措施中疏导比堵塞效果更明显。赵耀认为有必要重新审视劳务派遣的“三性”（临时性、辅和替代性），在立法和法律层面推动劳务派遣的发展。平力群、陈玉萍等对国外劳务派遣制度快速发展原因进行了分析，并详细介绍了日本、德国、法国和美国劳动派遣法律制度。刘大卫在对上海35家劳务派遣用工企业调查中发现用工稳定性较差、归属感很低、随机性较大等问题。以上研究对各方面问题分析比较透彻，但就劳动派遣模式和制度创新方面缺少新意，缺少可操作性的措施和方法。
二、我国劳务派遣发展现状
新修订的《劳动合同法》中已经明确“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”。尽管国内学者依然有不同看法，但新修订明确了派遣用工的法律地位，为劳务派遣制度整体设计奠定了法律基石。新修订的《劳动合同法》肯定劳动派遣作为公共就业服务的补充，是我国劳动力转移和扩大就业新的渠道。根据对2011年全国职工的测算，全国企业劳务派遣用工占企业总数的10%以上；从行业分布来看，石油化工、电信、电力、铁路、金融等5个行业占全部总数的25%；从用工单位来看，国有企业、外资企业是用工主体，中央企业劳务派遣用工占中央企业职工总数的16%。我国劳务派遣迅速发展原因与西方发达国家相近。一方面是劳动分工深化，导致企业用工灵活性增加。生产国际化过程使得企业为适用市场需求，不定时调整其组织结构和生产产品，产生了大量临时性用工需求；另一方面是企业受到利益驱动，需要降低其用工成本。摩擦性、结构性和季节性失业产生的岗位空缺，企业为了降低其招聘、培训、考核和劳动合同管理等人力资源成本，寻求使用劳务派遣用工填补。
三、当前我国劳务派遣存在主要问题
劳务派遣无论在国内还是国际迅速发展都符合其经济的内在规律。但在劳务派遣用工的高速发展中也出现了一些突出问题。这些问题主要集中在执行和管理层面，表现在以下三方面：
（一）三性岗位难以完整界定
“临时性、辅和替代性”为劳务派遣岗位三性。三性问题无论在2008年1月1日实施的《劳动合同法》、2013年7月1日实施的《劳动合同法修正案》，还是在2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》中，都试图明确规定三性范围，并且把早期的原则性规范修改为强制性规范。这反映了立法机关对劳务派遣用工的矛盾心态，既要限制其过快增长，解决新增劳动纠纷问题，也要保护新就业渠道的健康发展。立法层面试图通过严格界定来缩小劳务派遣岗位的适用范围的同时，劳务派遣用工数量却爆发式增长。全国总工会在2011年《关于劳务派遣工权益实现状况的调研报告》中指出《劳动合同法颁布实施以来》，劳动派遣用工量非但没有被遏制，反而以每年15%以上速度增长。部分企业确实存在“三性”岗位范围外使用派遣用工现象。同时新颁布实施的《劳务派遣暂行规定》中对三性规定依然存在较大弹性，难以在用工企业所涉及到的金融、电力、石油、邮政等几十个多个行业和成千上万岗位中形成统一的认知。目前各地在具体管理措施中所采取的用工企业备案制度、用工企业台账管理制度等在一定程度上起到防止“三性”岗位被扩大使用的作用。但缺少统一沟通平台，没有从源头上解决政府、企业、职工和第三方监督对三性岗位认同。
（二）同工不同酬现象的解读
无论从国际经验还是从我国劳务派遣用工实践上看，同工不同酬现象是一个较难解决的问题。从德国、法国等欧盟国家立法和实施情况来看，虽都规定了同工同酬和平等待遇的原则，但也同时规定可以通过劳资协商等方式予以例外。站在用工企业立场上，首先使用劳动派遣职工最直接的作用就是减少企业用工成本，包括培训成本、直接工资和福利待遇等；其次在产品结构调整、经营方向转型、季节性生产等经营活动中，企业本身营运风险加大，使用劳动派遣职工可以分散经营风险。而从派遣企业角度来看，派遣企业要承担派遣职工的招聘、培训、劳动合同管理、法律咨询、诉讼等专业人力资源服务，会产生管理成本。同时作为利益单位，派遣企业要追求利润。因此给付劳务派遣职工工资水平可能会低于用工企业的工资水平。同工是否同酬在于派遣职工工资标准是与同企业相近岗位还是行业中最低或平均工资标准相比。从派遣职工角度来开，要给予他们足够的知情权和选择权。派遣职工本身所从事的“三性”工作岗位，与企业固定员工就存在一定差别。如果定位不明确，了解工作岗位信息滞后，与身边的固定员工相比，必然会产生自卑和失落感，进而影响工作积极性和效率。要有畅通渠道保证派遣员工可以获得充分的信息，做出合理的选择。
（三）派遣用工权益维护问题
派遣用工涉及劳动派遣单位（即用人单位）、被派遣劳动者（派遣职工）和用工单位三方面的关系。作为相对弱势一方，派遣职工的合法权益保护是关注焦点。近年来，相关损害派遣职工合法权益的事件不断见诸媒体，主要集中在参加社会保险、职业发展、参与企业管理、法律援助方面。新颁布实施的《劳务派遣暂行规定》已经明确了用工单位的用工范围和比例、劳务派遣协议应当载明的内容、劳动合同的解除和终止、跨地区劳务派遣的社会保险等方面的规定。新暂行规定的实施在对派遣单位和用工单位的法律责任和义务方面有了更进一步细化。两年以上固定期限书面劳动合同、工伤认定与补偿、异地派遣社会保险等将具体措施将有效缓解派遣用工权益维护中的一些突出问题。但从另一方面看，“三性”岗位界定、用工比例限制以及调整用工方案等措施也将会给现有派遣市场高速发展带来负面性影响，从而有可能产生更多的显性或隐性的劳动纠纷问题。并且在监督管理层面，也仅仅强化了劳动保障部门的监督检查权力。这相对于全国近6000万人员劳务派遣用工数量来说监管范围和力度恐怕是远远不够的。
四、构建区域派遣用工交易市场的制度安排
《劳务派遣暂行规定》实施已经有一段时间，也取得了明显效果，在用工企业备案、劳务派遣用工比重上都有明确规定。各地方政府被赋予了更多的监管职能。考虑政府与企业在市场资源配置上的关系，短期内更多的监管可能有利于规范劳务派遣用工，但从长远来看会制约劳务派遣用工市场健康发展，并且带来大量监管成本和负面影响。政府应当更多地从立法和行政角度引导社会资源合理配置到劳务派遣用工市场，逐渐弱化其过细的监管职能，释放更多的职能给市场本身。目前，建立区域派遣用工交易市场是进一步调整当前劳务派遣用工制度的优先选择。建立区域派遣用工交易市场能够让市场交易更加透明，缓解用工企业、派遣企业和派遣职工三者之间的矛盾冲突。政府也可以把更多的资源投放在派遣职工培训、法律援助、工资集体协商等市场的基础性建设上，更好地促进劳务派遣用工市场的健康发展。
（一）区域派遣用工市场的法律及行政制度安排
近几年，针对于劳务派遣用工快速增长，我国政府已经先后出台了《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》等法律法规。各地政府按照规定要求在2014年开展各种形式的劳务派遣用工调查摸底与专项检查工作。同时劳务派遣用工备案制度已经规范了市场中企业的部分行为。使用劳务派遣工比例超过10%的过渡期的企业已将按照规定，向人力资源社会保障部门和当地劳动保障监察部门备案。整个地方的劳务派遣用工都是在逐步规范的过程中。这为建立区域统一的派遣用工交易市场奠定了坚实的基础。需要逐步把政府监管过细的职能转移到统一的派遣用工市场。让市场用更加公开，更加透明化的方式来实现更全面的监督。
（二）区域派遣用工市场的市场体制安排
在劳务派遣用工市场中需要有足够的交易量才能维持市场的平稳发展。入世以后我国经济高速发展和城镇化的过程需要大量的新增劳动力。同时我国国有企事业单位改革分流、农村劳动力转移等提供了劳动力供给。我国的劳务派遣高速发展也是顺应了这个过程。各地劳务派遣用工企业多数为成规模经营企业，例如：电子厂、电信企业、学校等用工需求量比较大，并且相对稳定。劳务派遣工作也为从事短期内相对稳定工作的劳动力提供就业途径。这些为建立统一区域劳务派遣用工市场提供交易基础。在统一市场中，建立公开、透明的交易平台能够让用工企业、派遣企业和派遣职工进行理性的选择，让“三性”和同工同酬问题通过市场自由竞价来解决。
（三）区域派遣用工市场的服务体制和第三方监管安排
借鉴西方发达国家的经验，完善我国的职业培训体系。通过职业培训，让“三性”岗位不等同于工资低、待遇差的岗位。政府应当承担更多的服务职能。通过政府购买的形式，采购培训机构、律师事务所等提供的服务，交与劳务派遣用工市场统一安排，从而提升劳务派遣职工的从业技能和转岗能力，维护三方的合法权益，为劳务派遣行业健康发展提供保障。第三方监管主要依托于当地的工会组织和主要媒体。第三方参与到劳务派遣用工的工资集体协商、劳务纠纷、用工培训等过程中，可以减少政府在这些方面的过多干预。同时更广泛的监管也有利于劳务派遣用工行业信息的披露，更好地维护派遣职工的权益。
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