劳务派遣的义务篇1
关键词：告知义务；劳务派遣单位；用工单位
在劳务派遣法律关系中，劳动者与劳务派遣单位双方签订了劳动合同，但是劳动者实际上会被派遣到与其没有劳动合同关系的用工单位从事生产劳动，而对劳动者的派遣则是基于劳务派遣单位与用工单位双方签订的劳务派遣协议。因此，在劳务派遣法律关系下，劳动力的雇佣与劳动力的使用是分离的。在这种雇佣与使用分离的状态下，劳动者在签订劳动合同时除了要了解劳务派遣单位的基本情况以外，更为重要的是了解其实际从事生产劳动的劳动报酬以及用工单位的实际情况，在此过程中，劳动者知情权的保障很大程度上依赖于单位告知义务的履行。
我国《劳动合同法》对单位的告知义务的立法并没有准确地考虑到劳务派遣法律关系的自身特性，导致实践中存在劳动者的知情权难以保障的困境。本文将就劳务派遣中单位（包括劳务派遣单位和用工单位）的告知义务的履行问题进行分析和研究，就完善劳务派遣中单位的告知义务的履行提出几点建议。
一、劳务派遣中的单位及其告知义务
劳务派遣单位是专门从事人力资源管理的社会化就业服务机构或专门派遣机构，而用工单位是劳动人事管理社会化的单位。劳动派遣单位对劳动者进行专业性的人事管理，然后向用工单位提供人力资源专业服务，以获取赚取利润；而用工单位接受派遣服务是为了避免处理各种资源管理的成本支出和繁琐的人事管理事务，以达到节约劳动成本的目的，在这过程中，劳务派遣单位与用工单位之间结成了的是一种类似于合作企业的关系，因此，劳务派遣中形成的是一重劳动关系的观点的，即劳动者在劳务派遣单位与用工单位共同的支配控制下从事生产劳动，三方主体之间形成的是一重劳动关系。
劳务派遣法律关系中的一重劳动关系就要求劳务派遣单位与用工单位共同履行单位对劳动者的告知义务。劳务派遣法律关系涉及了三方主体，单位的告知义务的履行具有其特殊性，劳动者的知情权容易受到侵害。虽然《劳动合同法》第60、62条对劳务派遣中单位的告知义务也做出了特别要求，但是，劳动者在被派遣前只能通过劳动合同、劳务派遣协议或者是劳务派遣单位等途径对用工单位有初步的了解，但是对用工单位的具体情况仍需要用工单位的告知。而劳务派遣单位与用工单位是各司其职，各负其责的，他们实际上是互相独立的，双方只存在一种类似合作企业的关系。由劳务派遣单位和用工单位共同履行对劳动者的法定告知义务在实践上是否会存在困境？
二、劳务派遣中单位告知义务的履行的实践困境
《劳动合同法》规定劳务派遣单位需要将劳务派遣的内容告知劳动者，一方面是为了防止劳务派遣单位克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬，另一方面是为了更好地保障劳动者同工同酬的权利。然而由于目前立法的规定尚未完善，导致出现下列实践中的问题时，无法保障劳动者的知情权。
（一）劳动合同与劳务派遣协议的签订时间不同
实践中大部分情况都不是同时签订的，劳动合同与劳务派遣协议的签订时间是有先后的。劳务派遣单位一般情况下是派遣单位先招用人员，然后再与用工单位谈判并签订劳务派遣协议。这种情况下，劳动合同签订在先，劳务派遣协议签订在后。劳动者的同工同酬的权利极易受到侵害，在先签订的劳动合同已经载明了劳动者的劳动报酬，若劳务派遣单位没有告知在后签订的劳务派遣协议的内容，劳动者只能按照劳动合同约定的劳动报酬要求单位支付工资，存在劳务派遣单位克扣工资或者劳动者无法享受用工单位的同等待遇的可能性，劳动者的合法权益会遭受侵害。
（二）单位不履行法定的告知义务
在实践中可以发现，单位不履行告知义务的情况普遍存在。原因主要有以下几点：
第一，单位不履行告知义务的违法成本低。《劳动合同法》第60、62条分别对劳务派遣单位和用工单位的告知义务做出了规定，但是对于单位不履行该两条规定中的告知义务的后果，法律并没有明文规定。因此，笔者认为该两条规定仅仅表明了《劳动合同法》保护被派遣劳动者的知情权的立场，而难以真正实现保障劳动者的知情权。
第二，单位基于利益的考量不履行告知义务。劳务派遣单位是营利性的机构，其赚取利润的途径就是将劳动者派遣到用工单位中从事生产劳动。劳务派遣协议能反映劳务派遣单位与用工单位谈判的结果，是双方根据各自利益协商一致的结果，若告知劳动者劳务派遣协议的内容，劳动者可能会借此要求提高工资待遇，不利于劳务派遣单位对劳动者的控制和管理。
基于以上存在的困境，为了进一步使劳务派遣制度中单位的告知义务得以履行，保障劳动者知情权以及同工同酬的权利，需要对目前的劳务派遣中单位告知义务的履行的立法规定进行修改和完善，笔者以下提出几点建议。
三、劳务派遣中单位告知义务的履行的完善建议
（一）规定单位不履行法定告知义务之法律责任
对于不履行告知劳动者劳务派遣协议的内容的义务的劳务派遣单位，可以对其进行警告或者处以一定数额的罚金处罚，此外，对多次不履行告知义务的劳务派遣单位可以采取限制其进行劳务派遣的处罚方式。对于不履行告知劳动者的工作要求和劳务报酬的义务的用工单位，劳动者可以按照《劳动合同法》第63条的规定享有同工同酬的权利，同时，可以对用工单位进行警告或者处以一定数额的罚金处罚。
（二）单位不履行法定告知义务之救济途径
在劳务派遣中，劳务派遣单位和用工单位共同控制和管理被派遣劳动者，处于相对弱势地位的劳动者需要有法律规定的相应的救济途径才能保障合法权益不受侵害。笔者认为以下救济途径可以在我国实施：
1、劳动者有权申请查阅劳务派遣协议。立法除了要规定单位需要主动告知劳动者劳务派遣协议的内容以外，需要赋予劳动者申请查阅劳务派遣协议的权利，即单位不主动履行告知劳务派遣协议内容的义务时，劳动者可以书面要求单位查阅，若单位仍不履行，劳动者可以向劳动监察部门或者法院申请查阅，此时，劳务派遣单位必须提供劳务派遣协议。笔者认为通过这种途径能更好地保障劳动者了解劳务派遣协议的内容的权利，从而保障劳动者的知情权。
2、劳动者有权拒绝被派遣。在劳务派遣单位不履行告知劳务派遣协议的内容的义务以及用工单位不告知工作要求和劳动报酬的义务的情况下，应当赋予劳动者拒绝被派遣的权利，这是基于劳动者的劳动自由以及劳动选择权的考虑。在传统的劳动法律关系中，在签订劳动合同时单位就需要履行告知义务，在这种情况下劳动者的仍可以自由选择是否签订劳动合同。而在劳务派遣中，由于单位告知义务并不是在签订劳动合同前就已经完全履行的，因此，笔者认为应当赋予劳动者拒绝被派遣的权利，以充分保障劳动者的合法权益。
（作者单位：广东财经大学）
参考文献：
[1]刘焱白.劳务派遣劳动关系的法律界定[J].南华大学学报，2007，8（6）：62-65.
[2]刘焱白.劳务派遣法律规制研究[m].北京：法律出版社，2012.
劳务派遣的义务篇2
[关键词]劳务派遣；虚假派遣；连带责任
一、劳动派遣含义及其法学分析
对于“劳动派遣”的定义，从目前掌握的材料来看，法学界未有明确的定义，我国《劳动合同法》中使用的是“劳务派遣”的术语，但从其他国家和地区使用的术语来看，皆为“劳动派遣”（dispatchingemploy-ment），日本、韩国汉字都表述为“劳动派遣”。①对于“劳动派遣”有许多不同的称呼，例如“临时劳动”（temporarywork）,机构劳动（agencywork）或租赁劳动（leasedwork）。由于我国劳动法学界一直存在所谓劳动合同与劳务合同的区别，而所谓的劳务合同就是民事雇佣合同。目前我国对劳动关系中的劳动者保护是全面的，全方位的，从无过错责任的工伤保护到解除劳动关系的补偿和安排，劳动过程中的最高工作时间，劳动环境，节假日，职业病的预防和治疗，一旦发生劳资纠纷，劳动法律和规章所规定的权利均可自然适用。而所谓劳务关系的劳动者，权利仅受私法调整，劳动者在劳务关系期间所遭受的人身伤害，只能根据过错程度来合理分摊。②《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣进行规定，将劳动派遣机构，派遣劳动者和要派机构分别规定为劳务派遣单位又称为用人单位，被派遣劳动者和用工单位。
劳动派遣的三方形成三角关系：被派遣劳动者和劳务派遣单位之间存在劳动关系，劳务派遣单位有权对被派遣劳动者指挥监督，同时依法向被派遣劳动者支付劳动报酬，承担社会保险等义务。而劳动派遣单位即用人单位和要派机构即用工单位，这两个企业之间才是双务，有偿的民事关系，用人单位向用工单位派遣合格的劳动者，而用工单位则要依照两企业之间的合同支付相应的报酬。用人单位将被派遣劳动者派至用工单位后，被派遣劳动者则要根据用工单位的指挥监督从事生产工作并遵守用工单位的工作规则规章制度等。使用“劳务派遣”一词容易产生一种误解，认为用工单位仅和用人单位存在民事上的劳务关系，与被派遣劳动者无任何关系，也不承担任何责任，实际上被派遣劳动者的工作是用工单位业务工作的一部分，接受用工单位的“指挥命令”这种从属性是劳动关系的根本标志。我们认为用人单位即派遣机构提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿性地在一定时期内暂时让给第三人使用，即所谓临时劳动，被派遣劳动者为用工单位提供的是“从属性劳动”，并不是主体平等的民事上的服务行为。因此使用“劳动派遣”更为准确，有利于保护被派遣劳动者的合法权益，避免造成理论和实践中的混乱，为了与《劳动合同法》规定相一致，本文在无特别说明的情况下，将“劳动派遣”和“劳务派遣”作为同一概念使用。
二、对《劳动合同法》劳动派遣立法条文的分析
（一）《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”。但劳务派遣单位一般以“大数法则”为经营第一理念，雇佣派遣工少则几百人，多则上千人，若劳务派遣机构一旦破产或被吊销营业执照，每名员工又能分得几百元经济补偿金？劳务派遣业属于以经营人力为赢利手段的特殊性行业，仅规定只需50万注册资本即可开业，劳动行政部门放弃了其监管的权利，劳务派遣业属于特种行业，这关系到劳动者的人权问题，并不是传统产业，对该种行业的经营在设立程序上应有相应的行政许可。仅规定注册资本的最低限额也是与国际惯例相悖的。目前实践中在一些地方行政部门开始或已经组成劳动派遣公司，行政部门直接经营劳动派遣业务，这些机构以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型，直接或间接经办劳动派遣机构，有些“国有”劳动派遣机构利用行政公力资源，强行推动劳动派遣，甚至以扩大就业之名，行谋取部门利益之实③。因此急需出台有关法律规定，禁止劳务派遣组织公营化。
（二）《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。《劳动合同法实施条例》第二十八条规定：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”。所属单位应理解为用人单位的分支机构即分公司、办事处等不具有法人资格的内部机构。但是《劳动合同法实施条例》第二十八条的规定将一公司向另一公司出资理解为双方存在“所属关系”，这样的理解是与公司法的相关法律原理相抵触的。《劳动合同法》第六十七条规定立法者的本意是对劳动派遣范围进行限制，但这种限制在实践中所起的作用相当有限。实践中有的单位采用“交叉派遣”的方式轻松绕过法律的规定。甲公司出资设立a劳务派遣公司，乙公司出资设立b劳务派遣公司，甲公司与b公司签订劳务派遣协议，乙公司与a公司签订劳务派遣协议，采用“交叉派遣”之模式，甲与乙两公司“互惠互利”，“肥水不流外人田”。实践中还有些用人单位将已经直接订立劳动合同的劳动者刻意转换为派遣工，原用人单位摇身一变成为用工单位，逼迫劳动者与从未谋面的劳务派遣单位签订劳动合同，在劳动者不离岗的情形下，就完成了从一般劳动者向劳务派遣工的身份转换，这属于“逆向派遣”或者“虚假派遣”。针对这些严重损害劳动者权益的行为，目前相关法律没有遏止与惩处。邱岭彦教授认为：“在上述原企业与派遣公司虚拟之劳动派遣安排想定案例中，所牵涉之法律行为或契约有原企业对劳工之终止契约（资谴），原企业与派遣公司缔结（虚拟）劳动派遣契约，派遣公司与劳工缔结劳动契约三个契约。这三个契约可理解为双方当事人恶意串通，损害被派遣劳工的合法权益，这类劳务派遣协议应属无效，非法行为也应受到法律之严罚。
（三）《劳动合同法》第92条规定，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。为配合实体法的这条规定，《劳动争议调解仲裁法》第22条规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”用工单位作为独立的劳动争议当事人缺乏法理基础，因此只能将劳务派遣单位和用工单位规定为共同当事人。这种规定针对被派遣劳动者为申诉人的时候不存在问题，但是反过来劳动者作为被申诉人时，用工单位只能依据派遣协议对劳务派遣单位提起民事诉讼，被派遣劳动者因与本案有直接利害关系，应作为第三人参加诉讼，当然劳务派遣单位可以对被派遣劳动者提起劳动仲裁申请，因此简单规定劳务派遣单位和用工单位作为共同当事人，没有区别不同情况，在理论和实践中都存在问题。连带责任是我国民事立法中的一项重要责任制度，指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或者部分的责任，责任人也有义务承担部分的或者全部的责任。连带责任从学理角度，可以分为一般连带责任和补充连带责任。一般连带责任是指各责任人不分主次，任何一个人都无条件对债务（或责任）承担连带责任。补充连带责任是指连带责任人之间责任的承担有先后顺序，只有在第一责任人不承担或不能承担责任的情况下，其他的责任人才承担连带责任，连带责任是一种加重责任，只有在法律直接规定或由当事人约定时方能适用。劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的连带责任是通过法律直接规定而产生，劳务派遣单位和用工单位不能以协议形式予以排除。我国劳动合同法对连带赔偿责任的规定，类似于美国之共同雇主责任。在美国，不论是制定法（enactedlaw）或是普通法(commonlaw)皆未能充分地定义与保障派遣劳工，同样地.美国的相关法律亦赶不上劳动派遣快速发展的脚步。从形式上看，美国实行判例法制度，不可能出现统一的法典，所以有人认为“美国没有劳动法”。就劳动派遣而言，它没有以契约关系为基础架构劳动派遣制度，而是从落实“责任”的角度，通过法院判决救济派遣劳工的利益。针对职业灾害补偿（工伤补偿）方面，如果劳务派遣机构没有为被派遣劳动者购买职业灾害保险，导致劳动者无法得到充分的补偿，要派机构（用工单位）要承担“次要雇主责任”（secondaryresponsibility）；在最低工资方面，要派机构与劳务派遣机构都有遵守最低工资制度的义务和遵守职业安全卫生方面的义务，如果违反关于最低工资之规定，要派机构对派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任”。关于“共同雇主”的认定问题，美国法院在认定要派机构是否属于“共同雇主”时，一般参考国家劳工关系委员会(nirb)判断标准，有时会采用“共同控制准则”（mutualcontroltest）和“结合准则”(integrationtest)。但是我国《劳动合同法》第92条却通过法定连带责任的规定扩大了用工单位的民事法律责任范围，无论用工单位是否履行了自己的义务或无该义务，也不区分何种情况之下用工单位要承担“无义务的责任”。只要劳务派遣单位违反法律规定，劳动者依据本条规定有权要求用工单位承担连带责任，用工单位自身无法控制风险，这实际上加重了用工单位的责任负担。立法者的意图是抑制劳动派遣业的发展，目的是为了使用工单位即要派机构认识到使用劳务派遣工无经济上的利益，从而选择直接雇佣劳动者。另一方面，对被派遣劳动者有劳务派遣机构和要派机构两个主体共同承担责任，有了“双保险”比被直接雇佣的劳动者保障力度还更大。
《劳动合同法》第92条的规定在现实操作中有歧义，第92条仅规定劳务派谴单位违反《劳动合同法》给被派遣劳动者造成损害的，用工单位要承担连带赔偿责任。反过来用工单位如果违反劳动合同法规定例如未支付加班费，绩效奖金，提供与工作岗位有关的福利待遇的法定义务，这给被派遣劳动者造成了损害。劳务派遣单位应否承担连带赔偿责任呢？④从文义解释，劳务派遣单位无此义务。但若如此意味着在这种情况下劳动者并不能获得双重保障，对劳务派遣单位和用工单位在承担连带责任方面是否意味着不公平。
三对我国劳动派遣法的展望
目前我国仅在劳动合同法及实施条例里对劳务派遣作出了法律规定，但这些规定在法理上和实践中都存在很多不合法理，不合情理的情况，劳动合同法也无法容纳劳务派遣规范的所有内容，不能将有关劳动者权益保护的这些法律随意整合在一起，劳务派遣法应属于专门性法律。目前我国部分省区市颁布了一些规制劳务派遣方面的地方规章和规范性文件，有一定经验之后，再制定劳务派遣法。
劳务派遣的义务篇3
[关键词]劳务派遣；三方法律关系
劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，根据其与用工单位之间的劳务派遣协议将劳动者派遣至用工单位，劳动者向用工单位提供劳动的用工方式。劳务派遣与传统劳动关系只有两方主体不同，存在着三方主体，即劳务派遣单位、要派单位和派遣劳动者，它们彼此之间是怎样的一种关系，需要进一步分析才能厘清。
一、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系
在劳务派遣中，派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，因此，双方之间是劳动关系。我国《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，当履行用人单位对劳动者的义务。”该条款明确规定了派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动合同关系。但双方之间的这种劳动关系与传统的劳动关系有所不同。首先，《劳动合同法》第58条第2款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”派遣单位与派遣劳动者之间是一种规定了最低期限的劳动合同关系，这与一般的劳动关系不同。在双方合同存续期间，即使劳动者没有被派遣出去工作，派遣单位也必须向劳动者支付工资。这是与传统的按劳取酬是完全相背的。
其此，在传统的劳动关系中，用人单位招聘劳动者就是为了使用他们的劳动力，雇佣与使用是统一的。而在这里，派遣单位本身没有任何生产资料，派遣单位招聘劳动者是为了把他们派遣到第三人处，供第三人使用。派遣单位只享受了部分劳动法权利，劳动者也只承担劳动关系中的部分义务，派遣单位与劳动者之间的劳动关系是不完整的。因此，这种劳动关系也可被认为是形式上的劳动关系。
二、派遣单位与要派单位之间的关系
在劳务派遣中，派遣单位与要派单位之间签订劳务派遣协议，确定双方之间的权利义务。一般认为，派遣单位与要派单位作为独立、平等的主体，通过平等协商，订立合同，在合同中，派遣单位承担的义务是把符合要派单位要求的合格劳动者提供给要派单位，要派单位则负有就此向派遣单位支付服务费用的义务，该合同具备民事合同的基本特征，该协议属于民事协议，因此，双方形成民事合同关系。对于该合同，有人认为类似于民事合同中的租赁合同，只不过租赁的对象是劳动力，不是一般的民法上的物：有人认为在协议中，要派单位将部分的人力资源管理职能委托给劳务派遣单位，因此属于民事合同中的委托合同。我国《劳动合同法》第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”从该规定来看，劳务派遣协议与一般的民事合同并不完全相同，该协议需要对派遣劳动者的劳动报酬等内容进行约定，必须符合劳动基准法的规定，即协议的内容是涉及第三人的，且不能违反劳动基准法关于最低工资的规定，因此，是一种特殊的民事合同。
基于劳务派遣协议内容受到劳动基准法限制的特点，有学者认为，劳务派遣协议从形式上符合民事合同的特征，但不属于民事合同，不可归类于任何一种有名合同或无名合同。其认为，劳务派遣协议是劳动法上的特殊合同，但由于双方主体均非劳动者，也不是劳动合同。
对此，笔者认为，劳务派遣协议应属于民事合同，其属于有偿、双务的无名合同。因为其符合民事合同的基本特征，且将其定性为民事合同，有利于简化劳务派遣的法律关系。派遣单位与要派单位之间是民事合同关系。
三、派遣劳动者与要派单位之间的关系
在劳务派遣中，派遣劳动者在要派单位处向其提供劳动，要派单位负有实现劳动基准的义务，双方之间并无任何合同关系的存在。对于两者之间究竟为何关系，一重劳动关系说与双重劳动关系说的回答并不相同。根据一重劳动关系说，其认为派遣劳动者与要派单位之间并无劳动关系的存在，双方之间存在指挥命令关系与劳务提供关系。其认为，派遣劳动者与要派单位之间的关系，虽然与劳动关系较为类似，但存在区别。要派单位并不向派遣劳动者支付工资，也不为其缴纳社会保险，派遣劳动者也没有成为要派单位的正式成员，其只是为要派单位提供劳务。对于要派单位而言，其承担的责任，是基于直接使用劳动者而产生的附随义务，并不是真正的雇主责任。要派单位对于劳动者的指挥命令，来自于劳务派遣协议和派遣单位与劳动者的劳动合同的授权。根据双重劳动关系说，认为要派单位与派遣劳动者之间存在特殊的劳动关系。虽然两者之间并无任何书面形式的劳动合同，但要派单位享有指挥命令的权利，劳动者也是向要派单位提供劳动，符合劳动关系的实质特征，是实际意义上的劳动关系。认为派遣劳动者与要派单位之间存在劳动关系，为劳动者对要派单位承担诚信义务、要派单位承担劳动法雇主责任等问题提供了理论基础。我国《劳动合同法》第九十二条规定的被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位要承担连带责任，在此也得到了很好的解释。
笔者是认可劳务派遣双重劳动关系学，认为派遣劳动者与要派单位之间的关系应为特殊劳动关系，这也是有利于保护派遣劳动者权益的。
参考文献
[1]王桦宇，万江：《劳务派遣法律实务操作指引》，中国法制出版社，200(11)
[2]丁薛祥：《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社，2006
[3]，黎建飞：《劳动合同法条文讲解与案例分析》，人民法院出版社，2007
劳务派遣的义务篇4
——从用工单位角度分析企业在劳务派遣中的风险
摘要：劳务派遣现象由来已久，是就业的一种重要补充形式。随着劳务派遣在各行业中使用的频率升高，同时也加大了企业在劳务派遣运营中的风险性。笔者经过走访调查和对法律法规的研读等研究方法对劳务派遣中的风险进行了研究，发现派遣中的风险大都是在派遣机构、被派遣劳动者、及用工单位这三种主体、三重关系的相互运作中产生，本文从用工单位出发，阐述了用工单位与各主体之间因劳务派遣而产生的风险可能性进行分析，并提出了相应的风险控制策略，希望本文的研究对劳务派遣中的用工单位能有一定的借鉴意义。
关键词：用工单位
劳务派遣
派遣机构
被派遣劳动者
风险分析
风险控制策略
劳务派遣是一种非典型的就业方式，在我国，亦是一种新型用工方式，是企业用工的补充形式。改革开放以来，中国从计划经济时代跨入市场经济时代，各行各业蓬勃发展，企业对人力资源的需求和配置日趋灵活多元，劳务派遣用工因其用工形式灵活、富有弹性、管理成本小等优势而被广泛应用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位上，劳务派遣企业应运而生。这一新的用工形式，使得派遣机构和用工单位各得其利，但由于法律法规在劳务派遣中并不是很健全，以及企业自身的不足，企业在劳务派遣中面临的风险也日益突出。
一、劳务派遣概述
（一）劳务派遣含义
劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动[1]。
劳务派遣机构负责被派遣劳动者的招聘、甄选、考核、录用，将其派遣到用工单位，对其支付工资、提供福利、缴纳社保、依法签订劳动合同，是形式上的雇主
。
派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动，接受单位是劳动者实际劳动给付对象，即用工单位，其在派遣活动中面临的风险亦是本文主要研究的对象。
（二）劳务派遣性质及特征
通过描述劳务派遣现象，可以将劳务派遣定性为一种组合劳动关系。在劳务派遣中，存在着三种主体和三重关系。三种主体是劳务派遣机构、用工单位和被派遣劳动者；三重关系是劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系，劳务派遣机构与用工单位的关系和用工单位与被派遣劳动者的关系。
劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。劳务派遣机构与被派遣劳动者依法订立劳动合同，建立劳动关系，即雇主是劳务派遣机构，雇员是将被派遣的劳动者。订立劳动合同后，劳务派遣机构将被派遣劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的组织和管理下从事劳动。
（三）劳务派遣风险
所谓的劳务派遣风险，是指某一时期内和客观条件约束下，劳务派遣的三方（派遣机构、用工单位、被派遣人员）以及社会层面，因劳务派遣的实际效用偏离原有预期，需要对此承担相当程度损失的可能性[2]。
企业在劳务派遣中的风险的典型案例：2009年10月，某劳务派遣公司将何某派遣至一家商业银行，并在派遣合同中约定：如银行终止与何某的用工关系，劳务公司与何某的劳动关系即告终止。
试用期后，何某正式上岗。商业银行贷款业务繁忙，需要经常加班，但却被告知这是义务加班的，因商业银行的工资总额是固定，银行不可能支付加班费的。何某在坚持了6个月后，基于工作压力大，何某自己的身体状况也不好，加上没有加班费；且何某发现与自己同一岗位的其他员工（银行编制内的正式员工），其月工资比自己高2000元。何某对此十分气愤，自己做的工作一样多，凭什么自己就要比别人少2000元工资，认为银行违反了同工同酬的规定，且银行要求自己加班却不支付加班费，违反了劳动法的要求；于是何某向银行提出了自己的疑问并要求银行解决。商业银行却发函给劳务公司，明确表示终止与何某用工关系。劳务公司马上与何某取得联系，要求何某根据约定终止劳动关系，并前往办理退工手续。协商无果后，何某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁；将劳务派遣公司及商业银行一起告上仲裁庭，要求两单位承担连带责任。
从以上案例中可以看出，由于用工单位过于追求自身利益，没有遵守同工同酬的劳动规定，导致劳动者提起仲裁，从而使用工单位承担不小的法律责任。
二、用工单位在劳务派遣中的风险分析
（一）来自与派遣机构之间的风险分析
1、未审查派遣机构资质，易造成事实劳动关系的风险
在选择合作的派遣机构时，如果劳务服务公司没有合法的资质，或是经营能力欠缺，将导致派遣劳动者与派遣机构因主体不适而无效，将导致派遣劳动者与用工单位的事实劳动关系，从而承担事实劳动关系的合同义务。
2、未审查派遣机构与被派遣劳动者是否签订劳动合同的风险
劳务派遣机构是形式劳动关系的主体之一，其职责有为被派遣劳动者支付工资、提供福利待遇、为其缴纳社会保险、行驶和履行与劳动者订立以劳务派遣形式用工的劳动合同及其权利义务，用工单位接受被派遣劳动者时，未审查相关手续是否齐全，亦会产生事实劳动关系的风险。在这种情况下，根据《劳动合同法》的规定，用工单位还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者形成无固定期限劳动合同关系的风险[3]。
3、未与派遣机构之间签订明确权利义务补充协议的风险
在合作过程中，应明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担。尤其是应当约定，派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的不足费用，双方采取何种比例的费用分担模式[4]。在没有明确约定的情况下，问题产生时，避免派遣机构推诿责任，易形成推诿不清、连带责任风险。
4、工资和代缴社保的风险
劳务派遣机构与被派遣劳动者之间是劳动关系，向员工支付工资和缴纳社保是其法定义务。在实务中，有的劳务派遣机构常常强调“工资”、
“代缴社会保险金”。为防范劳务派遣机构规避风险和推卸责任，应在劳务派遣合同中明确约定用工单位只是负责，实际上还是由劳务派遣机构支付的，从而规避由此带来的不利风险。
（二）来自与被派遣劳动者之间的风险分析
1、与单位合同工同岗同工不同酬的风险
在同类岗位同类工种工作时，被派遣员工与单位合同工要享有相同报酬，其中包括相关加班费、福利等。在企业用工中，被派遣员工与用工单位劳动合同制员工虽然同岗同工，薪酬却区别对待，这样就容易产生被派遣劳动者在工作中的诸多争议，从而加大了企业在劳务派遣中的风险。以上文中的案例为例，用工单位为自身利益而牺牲了被派遣员工的正当利益，最终也导致了用工单位承担了相应的法律责任。
2、再次将派遣员工转移指派至其他用人单位工作的风险
被派遣劳动者与派遣机构是劳动合同关系，派遣机构是雇主，用工单位是接受劳动者单位，在用工单位组织和管理被派遣劳动者时，用工单位无权利将被派遣劳动者转移或指派去其他用人单位工作。在实际操作过程中，由此类问题产生的纠纷比较多，特别在不固定工作岗位的情况下，特别容易将被派遣劳动者派遣至其他合作单位。
3、被派遣员工工伤的风险
在劳务派遣中，用工单位是被派遣劳动者劳动实际给付的单位，生活和工作在用工单位，甚至工资、福利、社保等都是由用工单位、代缴，由此可能造成被派遣劳动者对用工主体的不明确，当被派遣劳动者发生工伤时，第一时间会选择用工单位处理，同时用工单位有义务按照国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件，当此类问题发生时，若不与派遣机构约定其责任分担比例或是没有明确说明处理方式，会发生相互推脱处理。
（三）来自用工单位自身在劳务派遣过程中的风险分析
1、未遵守相关法律法规的风险
劳务派遣工因使用成本相对较低、用工方式比较灵活等优点条件下，在现代企业中越来越普遍的存在，大部分企业也乐意享受“不负主要责任”
的此类用工模式，从而忽略了在用工过程中，也要遵守相关法律法规，维护被派遣劳动者法律赋予的一切权益。特别在有关劳动保护、安全卫生标准、劳动作业条件方面应予以重视。
2、未经上岗培训，未明确告知被派遣劳动者工作职责及相关要求的风险
经派遣机构派遣劳动者至用人单位，用人单位未经工作岗位实际情况给予岗前培训，未明确告知其所承担岗位的工作要求等，会造成资源浪费、人力使用不顺、各种工伤风险等。
3、规章制度冲突的法律风险
实际用工单位与劳务派遣服务机构的规章制度不一致，让被派遣劳动者无所适从。从实际上看，派遣机构为了规范劳动者的工作行为，有权利制定规章制度，劳动者有义务遵守执行；实际用人单位为了生产经营能够正常有序进行，制定规范派遣劳动者的规章制度，也无可厚非，一旦两家制度发生冲突，该如何处理？
三、用工单位在劳务派遣中的风险控制策略
（一）从派遣机构方面进行风险控制
1、审查派遣机构资质，考查经营管理能力及服务水平
经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于人民币200万元，有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度，应当依法申请行政许可，依法办理公司登记[5]。同时，也要考察派遣机构的经营管理能力及服务水平，从业人员素质，行业背景及其资源储备情况等，选择与优质派遣机构合作，在合作中减少用工单位的用工风险。
2、检查派遣机构与被派遣劳动者的劳动合同，合同期限应大于派遣期限
在接受派遣员工时，用工单位应当检查派遣机构与劳动者之间签订的劳动合同，检查其合同期限是否大于派遣期限，避免在日后的用工环境下，造成用工单位事实劳动关系的情形。
3、劳务派遣协议应细致具体，明确责任分担
用工单位应特别注意在劳务派遣协议中约定双方关联行为的程序和责任分担。比如，调岗调薪的授权管理，退回、解除或终止劳动关系时的相关权利义务等，在履行协议过程中，本着互相协调、及时沟通的方式处理相关事宜，避免因一时或双方的疏漏导致额外法律风险的出现。
4、与派遣机构明确规范“工资、代缴社保”协议
在实际派遣过程中，用工单位代替派遣机构被派遣劳动者的工资，代缴纳社会保险金，派遣机构以此规避法律风险和责任承担，在此类问题上，用工单位必须与派遣机构协议明确约定，实际工资由派遣机构支付，用工单位只是负责而已。
（二）从被派遣劳动者方面进行风险控制
1、切实做到同岗同工同酬
被派遣员工与单位合同工在同类岗位上应享受同等报酬和福利待遇。按照《劳动法》相关规定，如果被派遣员工延长工作时间，应向其支付加班费；同时，其所在岗位其他员工享有的绩效奖金和相关福利待遇也有权享有。
2、与派遣机构及被派遣劳动者详细约定其违规退回的情形
用人单位应与派遣机构详细约定被派遣员工的违规退回之相关情形，避免被派遣员工在派遣期间若因工作无法胜任或多次犯错，用人单位尴尬处理的局面。
3、因工作无法进行，不另行指派至其他单位工作
用人单位只是被派遣员工劳动给付的单位，而非派遣员工实际上的雇主，当工作无法进行时，用人单位可依据派遣协议对派遣员工进行退回或解除处理，无权对被派遣员工进行再指派工作。
4、正确看待员工工伤之情形
在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病、因工外出受到伤害或发生事故下落不明等特殊情况，应在派遣协议中明确约定工伤事故处理机制和责任承担原则、在相互协调的基础上正确看待和处理，维护自身合法权益。
（三）从自身方面进行风险控制
1、认真执行国家劳动法律法规，遵守用工义务和责任，维护被派遣劳动者一切权益
作为实际用工单位，在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上使用派遣员工[6]，在对被派遣员工进行管理时，严格遵守《劳动合同法》以及相关劳务派遣的法律法规，维护被派遣员工的一切权益，同时也要及时向派遣机构支付派遣费用。自身应履行：执行国家劳动标准，提供相应劳动条件和劳动保护；告知被派遣员工其工作要求和劳动报酬；支付加班费和提供相关福利待遇等。
2、进行定期或不定期岗位培训，满足岗位能力需求
根据工作岗位实际需要，用工单位应组织在岗的被派遣员工进行必要的培训，以提高其综合素质，保证其技术水平和业务能力适应满足工作岗位的要求[7]。
3、明确规范派遣员工的规章制度及上传下达
一般来说，法律没有强制用工单位一定要和被派遣劳动者签订书面协议，但从实务操作的角度而言，用工单位为了保障双方的合法权益，最好通过书面协议对双方的权利义务、应遵守的规章制度进行明确约定，并组织进行学习和及时上传下达。此外，为了保护用工单位的正当权益，用工单位也可以依法与被派遣劳动者签订培训协议、保密协议、竞业限制协议等。
目前我国劳务派遣正处于起步和发展的阶段，劳务派遣形式下的弹性用工一方面有效缓解了劳动力市场的“用工荒”问题，另一方面由于法律法规和政策滞后、管理经验欠缺等现实原因，以及企业自身对劳动法律法规、自我规范意识的轻视，导致企业在劳务派遣中依然存在风险。妥善处理好用工单位、派遣企业和劳动者的三方关系，提高企业化解劳务派遣风险的能力，对企业以及劳务派遣市场的健康发展都具有积极的促进作用。
注释：
（1）推诿：指推卸责任、推辞，即缺乏责任心，对事具有消极表现。
（2）尴尬：通常是说人遇到的一种处境，让人感觉很难为情，无所适从。在心理学上，意味着自身或见到他人，在某种场合下，被逼迫到窘境，发生了无法预料的情况，而体现出的不知所措，造成问题逃避，发怒以及沉默等行为。
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劳务派遣的义务篇5
关键词:劳务派遣;井喷;发展;雇主责任
尽管没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样，在其实施仅仅不到9个月，《劳动合同法实施条例》紧跟其后，再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义，按理说，本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无序的“舶来品”用工方式得以整顿规范，回归其非主流、补充的用工地位，走上健康发展之路。但实际上，《劳动合同法》的实施，竟让劳务派遣喧宾夺主，似乎成了用工方式的主角。一夜间，不光是企业，而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝，迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式，尤其被寄予厚望的《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣敏感问题的再次回避，使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离，该行业竟逆市操作，其博弈发展之势头亦呈井喷之势，有增无减，欣欣向荣，一片“繁荣”景象，为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年，劳务派遣人员激增
1400多万，也是不争的事实。故反观世界各国劳务派遣的发展历史，反思中国现行劳务派遣法规的不足，乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。
1劳务派遣的定义
所谓劳务派遣，是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后，依据用工单位的需要，将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位，并由用工单位负责管理这些劳动者，完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。
劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。
2劳务派遣制度的发展
2.1世界各国劳务派遣制度发展
劳务派遣不是一个新名词，早在20世纪初的美国，就有了劳务派遣，后随着世界范围内各国制造业的发展，劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展，当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用，所以，劳务派遣是一个舶来品。
美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态，但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典，然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度，而是从落实责任的角度，通过法院判决来救济派遣劳工的利益，而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外，在遵守职业安全卫生法方面，派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。
欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%，但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家，它在1998年的时候，通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约，国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家，其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》，对派遣劳工的保护应该说是最得力的。
20世纪70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》，该法案于1985年通过，并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订，详细规定了允许劳务派遣的行业和工种。另外，劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。
2.2中国劳务派遣制度的发展
中国的劳务派遣，始于20世纪70年代末期，开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》，首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》，但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》，尽管只是一个地方规章，其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。
此时，随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市，劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇，并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家，由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。
但直至2008年以前，由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范，因而这一行业在中国的运行就显得极不规范，众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念，纷纷打起了擦边球，打着向企业派遣劳动者的招牌，争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。
3中国现行劳务派遣法规的缺陷
2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布，结束了劳务派遣无法可依的历史局面，但近两年劳务派遣愈来愈火爆的发展趋势，不能不说是法规的粗糙和缺陷所致，暴露出以下几个方面的突出问题:
3.1劳务派遣公司设立门槛太低，没有严格的实质审查制度
目前，《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式，而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低，又有丰厚的利润可图，所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展，全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类，使得原本是补充形式的用工方式，竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。
3.2《实施条例》“三性:细化规定的取消，加速了劳务派遣的井喷
鉴于中国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位的粗糙规定，在《劳动合同法实施条例(草案)》三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中，“三性”的细化条款却不见踪影，这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感，直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。
3.3笼统的连带责任，不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任
虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”，看似加强了被派遣劳动者的保护力度，但不加区分责任主体，一味地强调承担连带赔偿责任，不仅显失公平，不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务，反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保，承担责任的能力显然有限，如果用工单位频频违约，当派遣单位在连带责任规定这样的重负下，无力承担或者无利可图时，极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任，从而风险转嫁给被派遣劳动者，使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议，被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序，望法生畏，不得不放弃维权。
3.4同工同酬规定的可操作性差
虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中，被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在，用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于，用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零，《劳动合同法》并没有相应的处罚规定，况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。
另外，在工资的支付上，《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬，第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下，劳动报酬的支付变得复杂化，容易产生更多纠纷，因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题，都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬，此外，劳动报酬支付的复杂化，也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。
3.5劳动者的工会保障权益形同虚设
《劳动合同法》第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响，被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力，很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会，维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣，甚至形同虚设。
4对劳务派遣法律制度的完善建议
综合上述分析，中国劳务派遣制度的诸多缺陷，其与中国劳动立法的宗旨极不协调，急需在以下几个方面亟待进一步完善:
4.1对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制
考虑到实际操作上，劳务派遣关系的复杂性，劳动者处于更加弱势的地位，其利益更容易被侵犯。笔者认为，从劳务派遣公司的设立源头上把关，提高劳务派遣行业准入标准，实施严格的资质审查制度。可借鉴德国、日本等国的经验，实行严格的备案和许可审批制度。要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员，实行严格的资质年审制度。并建立必要的保证金制度，以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。
4.2劳务派遣的“三性”应当予以明确
由于中国《劳动合同法》对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位采用了抽象的概括，致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业，派遣期限长期化，不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利，而且严重冲击到劳动关系的稳定。故中国可以参照日本按照行业及工种进行列举限制的做法来界定劳务派遣适用的范围，达到既能满足用工机制多元化、灵活化的需要，又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化。
4.3明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任
为了真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护，促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务，避免无过错雇主因有过错雇主的责任，挫伤其履行连带责任的法定义务，也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。
笔者建议，应该细化雇主责任，当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任，或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害，两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外，两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定，不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力，仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任，区分雇主承担责任有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。
4.4简化被派遣劳动者劳动报酬等待遇支付程序
笔者认为，既然《劳动合同法》规定用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利，派遣单位负有不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬的义务。法律不如明确规定，被派遣劳动者在用工单位工作期间，由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间，由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准报酬。既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现，又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付，更加重要的是简化被派遣劳动者法律维权的程序。
4.5明确劳务派遣工会组织的设立机制
从各国的经验看，工会在劳务派遣的发展过程中，发挥着越来越重要的作用。虽然《劳动合同法》规定，劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会，但实际上，劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”，即使成立工会也流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会，致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改《工会法》，完善工会执法机制的建立，使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性。
4.6强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限
由于劳务派遣的双重雇主责任制度，决定了劳务派遣监管的复杂性，必须加强对劳务派遣的全过程监管。而目前涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条，且规定得十分粗糙，故应强化劳动保障监察机制，加强对劳务派遣机构的日常监督检查，并且在立法中明确监察、工商、税务、公安等部门的联动执法机制。
5结束语
总之，如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣，其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化，维护的是派遣单位和用人单位短期小利，损害的是被派遣劳动者的切身利益，最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。为此，对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究，加强立法、行政和司法等方面的规制，是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急。
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劳务派遣的义务篇6
关键词：劳务派遣；必要性；半劳动关系
劳务派遣作为新兴的用工方式是市场经济下企业为适应市场变化、降低用工成本、提高劳动生产率要求的必然结果。由于企事业单位的偏爱，劳务派遣如雨后春笋班般在各地各行业出现。但因缺乏规范，各地用工时却产生大量社会不公现象――没有社会保险，待遇明显低于单位直接雇佣工等等。其实质是劳务派遣的这种用工形式往往因用工单位将员工福利、工伤赔偿等义务转嫁到劳务派遣单位，导致了一旦出现索赔面临着“真雇主有钱不赔，假雇主无钱可赔”的纠纷和困境。
一、《劳动合同法》规范劳务派遣的立法背景
劳务派遣一直是立法中的难点和热点，有人建议取缔劳务派遣。有人主张从严规范，也有人建议从松规范。笔者认为不应该取消劳务派遣这一制度。
首先，取缔劳务派遣是不现实的。劳务派遣有其积极的方面，依法运作将是用工单位、劳动者及派遣机构三方均可获益的现代化人事管理方法。
规范的劳务派遣对于员工具有如下优越性可以充分体现劳动者的择业自由；在劳务派遣合同期内，劳务派遣单位成为用人主体，对于被派遣员工的劳动薪酬、社会保障、福利待遇等，按照法律、法规和政策进行操作，可以确实保护被派遣员工的各项合法权益；实行劳务派遣后，被派遣员工可以在不影响原工作前提下依法建立多重劳动关系从而寻求更多发挥自己才能的机会和空间。
对用工单位来说，优越性更参有利于用工单位建立灵活、便捷的优化配置人力资源的制度；从根本上改善用工单位的劳动人事管理机制，实现企业用人而不管人，是社会化大分工的进一步深化。
其次，既然不能取缔劳务派遣，就要对它进行规范。现实中劳务派遣不规范操作所引发的负面影响是存在的，用人单位出于降低企业成本、减少责任的类似目的，利用法律的空缺，使得被派遣劳动者遭受诸多歧视性待遇，甚至出现劳务派遣主流化的趋势，急需立法予以专门规范。
《劳动合同法》将劳务派遣作为第五章特别规定中的一节内容，制定了劳务派遣单位的市场准入条件、劳务派遣的适用范围、劳务派遣中的三方当事人的权利和义务等规则，强调了被派遣劳动者享有的基本权利。这样可以规范劳务派遣行业，遏制劳务派遣主流化趋势，引导劳务派遣健康发展。
二、劳务派遣立法规则的内部冲突
且先看两个法条的规定：
《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”此项原则性规定试图遏制劳务派遣主流化趋势，防止用工单位滥用劳务派遣，以这种用工方式规避劳动法。
第五十八条第二款中“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”促使劳务派遣单位认真考虑对被派遣劳动者身心利益的全面保护，从而在根本上避免了劳务派遣单位对被派遣劳动者进行不计后果的野蛮使用。
两个法条规定本意是一方面确定劳务派遣工作的性质为临时性、辅、替代性，一方面却规定劳务派遣单位与被派遣劳动者的时间固定为二年以上。但是仔细体会，却发现这里有矛盾。既然劳务派遣的工作性质是短期性的，但为何必须要求合同期限在两年以上。这势必导致某种情况，用工单位在小于二年的时间内结束与劳动者的劳务关系后，劳动者就业的风险转嫁到劳务派遣单位，即使劳动者没有工作，劳务派遣单位仍需承担劳动者最低工资的保障。这显然是有失公平，且加重了劳务派遣单位的责任。于是真正那些需要临时性、辅、替代性的工作被不合规范的用工形式所代替，而某些试图规避劳动合同法规定的用工单位将正式工强行与派遣单位签订劳动合同，造成了劳务派遣的非正常繁荣景象。
劳务派遣的义务篇7
关键词:劳务派遣;《劳动合同法》;法律规制
中图分类号:D9文献标识码:B文章编号:1009-9166(2009)014(c)-0096-01
一、劳务派遣概念研究
劳务派遣是一种新型的用工方式,可跨地区、跨行业进行。用人单位可以根据自身工作和发展需要,通过正规人力资源派遣服务机构,派遣所需要的各类人员。实行劳务派遣后,实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》,劳务派遣组织与劳务人员签订《劳动合同》,实际用人单位与劳务人员签订《劳务协议》,双方之间只有使用关系,没有聘用合同关系。
那么,从法学的角度来说,什么是劳务派遣呢?
一些学者认为,劳务派遣是指要派机构(即用工单位)根据自己的事业需要,向派遣组织(包括从事劳务派遣事业的派遣公司和职业介绍机构)提出用人要求,签订劳务派遣协议,派遣组织将与自己建立劳动合同关系的劳动者(被派遣劳动者)派往要派机构,在要派机构的指挥和监督下工作(提供劳务),要派机构向派遣组织支付派遣费用,派遣组织向被派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊的雇佣关系。劳动保障部门通常将这种现象称为劳动力派遣或劳务派遣,人事部门称其为人才派遣或人才租赁,在台湾称为“劳动派遣(Dispatchedemployment)。1999年北京市劳动保障局出台了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》及2002年《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》在描述灵活就业形式时,使用了“劳务派遣”。此后,官方文件已较多地使用“劳务派遣”,如《中国的就业状况和政策》白皮书(2004)、《福建省人民政府印发关于开展劳务派遣工作若干意见(试行)的通知》(2004)等。狄永华(2007)认为,使用“人才派遣”、“劳务派遣”称谓都不妥而使用“劳动力派遣”表明派遣的是人而不是物,这符合国际劳工权益保护的核心原则,能够突出我国劳动法保障劳动者人身权益的实质;他还指出“劳动力派遣”是一种用工制度创新。根据以上所述可知:首先,就概念的称谓而言,以往研究者用了“劳动派遣”、“劳动力派遣”、“劳务派遣”、“人才派遣”、“人才租赁”等名称。2007年6月29日,十届全国人大常委会第二十八次会议正式通过的《中华人民共和国劳动合同法》(2008年1月1日施行)用了“劳务派遣”名称。出于统一性、规范性,笔者认为可使用“劳务派遣”作为统一名称。其次,就概念的内涵而言,可从以下三个角度进行分析:第一,从用工制度角度,劳务派遣是由于我国社会主义市场经济发展、劳动用工制度发展过程中形成的新现象、新制度,也可以说是我国企事业单位在用工制度上的制度创新,实现了“单位用人”、“社会管人”。第二,从法律角度,人才派遣实质上是要派机构(用工单位)与派遣专业机构以服务合同或劳务合同来实现的服务交易,并在服务交易中实现系列产权转变。第三,从劳动经济角度,劳务派遣是指派遣机构依据派遣协议,将所雇劳动者派遣到用工单位工作;劳动者向用工单位提供劳务,并接受用工单位指挥、监督;派遣机构从中营利的经济活动。通过劳动力派遣这种经济活动,为劳动者创造了“劳务派遣”就业形式,为用工单位带来“劳务派遣”用工形式。再次,就概念的特征而言,劳务派遣最明显特征就是“劳动力雇用”和“劳动力使用”相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同和发生劳动关系,而是与劳务派遣单位存在劳动关系,形成“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形式。
二、劳动合同法对劳务派遣的法律规制
为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值,《劳动合同法》对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。
第一,明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力,为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。第二,明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,应当承担用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格,但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。第三,《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利,以保证劳动过程的实现。《劳动合同法》对派遣协议进行了规制,但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系,实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。第四,明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准;提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金;提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者,但从本规定来看,《劳动合同法》并未规定用工单位必须承担用人单位的全部义务,因此,《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系,而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系(特殊的劳动法律关系)。
第五,明确规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施,并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定,加强劳动者权益的保护。
作者单位:湖南财经高等专科学校
参考文献:
劳务派遣的义务篇8
关键词：劳动派遣；劳工；权益保护
我国《劳动合同法》对劳务派遣作了专节的规定，明确了劳务派遣部门的建立制度，规范了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用人单位之间劳务派遣协议的内容，明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。这一系列有关劳务派遣的规定对保护派遣劳动者的权益具有重要意义，尽管是这样但也无法掩盖该法的一些不足和僵化之处，保护被派遣劳动者的立法宗旨是否得以完全实现也存在质疑。
一、劳动派遣存在的主要问题
派遣职工与用工单位之间没有合同关系，但却存在着类似劳动合同的关系，派遣职工对用工单位提供劳动给付，用工单位对其有劳动给付请求权，对劳动者有指挥监督权。劳动派遣为用人单位降低成本提供了一种合理方式，由于相关法律法规对劳动派遣的工种、行业等无进行细致规范，不少用人单位滥用劳动派遣以减少职责，降低成本，避免与派遣员工之何引发直接劳动纠纷，规避社会责任。有为降低用工成本，借劳动派遣名义，大规模裁员，有的利用派遣形式将单位内有相对固定岗位的老职工变成派遣工。如果上述情况不加限制，劳动派遣就成为用人单位侵犯派遣员工权益的合法途径。在劳动力市场明显供大于求的情况下，用人单位无疑处于优势地位，派遣机构有监督用人单位的用工行为的义务，但现实派遣关系中，其屈从于用人单位的压力更是常见现象。派遣员工受到多方制约，派遣员工面临用人单位和派遣单位两个强者，必然处于弱势地位。
劳动派遣实际运作中面临法律适用的难题。根据我国《劳动合同法》里的规定：“如果派遣方违反了其中的规定，出现了出问题，对劳务人员造成了各种损失和损害，那么劳务派遣单位与用工单位都要承担连带责任。”这种规定从表层意义上来看似乎是为了保护劳动者的利益，对于劳动者而言是有益的，但是在实际中，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳务人员的义务，将承担更大的风险。因此在我看来，如果区分开雇主责任的不同类型，确定雇主责任归责原则，让派遣单位和用工单位承担不同的责任，才能使劳动派遣真正有实用之处，发挥其作用，也将有利用保护劳动者和这个行业的发展，提供良好的规范环境。因此，用工单位必须履行好自己的职责，主要承担被派遣工人在为其工作处于其控制过程中产生的责任，用工单位可以不承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的产生和发展说明了他的存在有其经济上的合理性，若过分加重用工单位的责任，那么收损害的将会是劳动者，劳动者的合法利益则不能保障。
二、劳动派遣中雇主责任规则的确立
劳动派遣是由派遣单位和用工单位两方签订劳务协议，派遣单位为用工单位提供劳动人员，并且约定双方对劳动人员履行主要的义务，比如用工单位为受派遣的人员提供工作岗位和住所，向派遣方支付招聘、派遣等服务的费用等。派遣单位则要负责为用工单位输送合格满足要求的劳动人员，并且向劳动人员支付工资、保险等费用。被派遣员工与派遣单位签订劳动合同，仍与派遣单位保持劳动关系，同时须按照派遣单位与用工单位的约定为用工单位提供相应的劳动。如今的劳动派遣已经改变了传统的劳动关系中用人单位既是劳动力的招聘者又是使用者的模式，派遣机构将原来由用人单位承担的招用和部分管理职能剥离出来，使招用与使用相分离，实现了雇主的分立。因此，我认为，劳动派遣过程中派遣单位与用工单位之间的用人协定也就是区别自己职责和责任的一个协定，他的主体是两个雇主，但是性质却不是劳动合同。但是相对于劳动者而言，劳动派遣单位和用工单位都属于之雇主，劳动者与用工单位和派遣单位之间的协议的性质均是劳动合同。劳动派遣中把派遣单位和用工单位分离开来，可解决因劳动派遣发生纠纷的法律适用，有效地规范用工单位、派遣单位和劳动者三方的权利义务关系，维护各单位的经济利益以及劳动者的合法权利。
（一）雇主责任的分配规则
1、连带责任。为了有效地避免因用工单位与派遣单位对雇主责任的约定不明或互相推诿而侵犯劳动者合法权益，当劳动者的合法权益受到侵害时，这二者应对劳动者共同承担连带雇主责任。即劳动者在寻求司法救济时，可将用工单位和派遣单位作为共同被告，可以最大限度地保障劳动者的合法权益。
2、以合同约定为依据。派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议，是两个雇主之间的商业合同，其权利义务的界定以及法律责任的承担应该尊重当事人的意思表示，体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则，表现在法律规定上为合同有约定的从约定。
3、没有约定或约定不明，以“谁用工、谁负责”作为归责原则。这是明确用工单位的一个责任原则，有利于劳动者劳动权益的落实。
4、派遣单位和用工单位任何一方向劳动者承担责任后，如果该责任按照双方派遣协议的约定应由另一方承担时，已经承担责任的一方可以向对方追偿。若未约定或约定不明确，则按“谁用工谁负责”的原则确定最后承担责任的主体。
（二）承担责任的方式
1.用工单位承担无过错责任
雇主责任在归责原则上有不同的规定，分别为过错责任原则、无过错责任原则、过错责任与衡平责任相结合。鉴于雇主责任采过错责任原则有许多弊端，大陆法系国家大都作了修正，立法者为了保护弱者的权益进而平衡的社会的社会利益，在某些单位制定的法规规则和判例中确定了无过错的原则。比如日本法院中对于雇主的免责几乎不予认可，采取的是无过错责任原则；欧洲债权法典已就雇主责任应为严格责任取得一致意见。笔者认为，我国应顺应根据雇主责任的大方向潮流，在立法的根本上采取使用无过错责任原则。并且提议由用工单位对被派遣员工在工作职责活动范围内的受侵害行为承担无过错责任，因为被派遣员工在受派遣工作期间所以提供的劳动服务直接的为用工单位创造了经济利益，产生了劳动行为，所以应该用工单位在用人过程中对劳动人员的一切损害承担相应责任。在劳务派遣的前提条件下，雇主利用雇佣人员从事的扩大了自身收益的行为，应该由雇主对雇佣人员收到的侵害承担无过错责任。同时，劳务派遣的性质以及法律上的规定要求用工单位承担无过错责任。因为派遣单位、用工单位、受派遣员工三者之间是一共劳动的关系，其中派遣单位和用工单位分别是雇主的角色，受派遣员工为雇员的角色，那么对于雇员在职务活动中的受侵害行为，首先应该找到自己的雇主，这个雇主就是派遣单位和用工单位，因为派遣这一行为发生在派遣单位和用工单位时间，并且存在着指派监督等关系，指派员工这一行为是由用工单位发生并完成的，所以用人方的各种行为和要求满足雇主责任的要求规范，那么他就应该承担雇主责任。既然用工单位要承担无过错的责任原则，但是派遣单位同时作为雇主，它是否也应该承担责任，并且在其中应该承担哪一种责任，接下来我们就来探讨这个问题。
2、派遣单位承担派任方向和类型的过错责任
首先，现有的雇主责任规则明确的确定，用工单位要承担指挥控制和监督两项内容的责任，看来似乎是派遣单位对派遣职员的工作范围内引起的侵权行为不负任何责任。因为雇主责任的承担是源于雇主与雇员之间的派任与监督关系，所以雇主对雇员的侵权行为就应该承担派任和监督两方面的责任，因此在过错责任原则下，雇主责任的决定性因素是雇主责任的承担源于雇主对雇员的选任与监督上有过失。选任与监督二者是以“使用关系”作为判断标准，从一定层次上来说雇主不仅承担的是监督方面的责任，同时也是承担了选任方面的责任，所以以往的雇主责任中要求雇主必须为受雇人员的收侵害行为承担想要的赔偿责任。但是现在已经把劳务派遣中的招人和用人区分开来，“雇用”已经完全独立出来，成为另外的一个单位，用工单位不再设立专门的部门招聘劳动者，劳动者直接由专门负责这一业务的派遣单位来完成，最终输送给用人单位，派遣单位负责给用人单位提供各种人才，是用人单位的人力资源市场是派遣职员的选任者。此种情况下“雇用”无法被“使用”所吸收，但雇主责任的原理让我们明白，选任责任是其重要的一方面，因此“雇用”因素应当在劳务派遣中被考虑，因此选任方面的过错责任应当由派遣单位承担。
其次来说，派遣单位所承接的工作决定应该要承担的选任过错责任，由派遣单位的业务所决定，由于选任不再是劳务派遣过程中相关的，而是已经成为了一个单独的因素，因此和受雇员工签订雇用劳动合同的派遣单位应该负责选任方面的过错，而不是其他。随着社会的变化，意识形态、知识层次和相关环境变化，用人单位也不再是传统的单一形式了，出现了多样多、现代化的特征，劳务派遣单位和以前的所以各种企业模式都不尽相同是新兴的企业模式，这类单位从事的主要是劳动力资源的一种选择利用并且分配，利用派遣员工产生经济效益，赚取费用，为用人单位提供各种非以生产为主要方式的劳动管理事物，其中包含招聘、培训、录用、管理、支付和缴纳费用等，从中赚取用人单位对这一需求所支付的费用，促进了派遣单位从产生到逐步发展。因此，针对派遣单位的这种服务经营方式，把派遣单位定性为无过错雇主责任的承担者是并不适合的，相对来说，如果对其采用过错责任原则更为合适。派遣单位在选任受雇用人员时，应该对受雇人员的资历、能力、各方面的条件进行详细的考察分析，为用人单位提供优秀的雇员。
根据以上的分析，因为在劳务派遣中劳工的雇主分别是派遣单位和用人单位，我建议在规定执行雇主的一个责任，应该有如下两点规定。首先员工在职务范围的劳动中产生了利益损害的，必须由派遣方和用人方两个单位的来承担所有的责任，因为员工为双方都产生了经济上的效益，并且有相关协议。其次在劳务派遣活动中，派遣方和用工方承担的责任应该区分开来，因为他们扮演不同的单位角色，所以他们所要承担的责任也不相同，派遣单位应该承担的是推举选人方面的责任，同时因为这方面而产生的过错也应该承担，用工方承担用人期间的所发生事件的承担责任。
参考文献
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[3]许建宇：《社会法视野中的劳动权》，浙江大学硕士论文。
[4]刘星：《借调调出了什么》，载《中国人力资源开发》，1998年7月。
劳务派遣的义务篇9
(一)劳动力派遣的概念
劳动力派遣的称谓众多，人力资源界一般称之为人才派遣、人力租赁、人力派遣等;国外的法律中：在美国则称之为雇员租赁(employeeLeasing)，在法国称之为零时工作，在德国称之为“员工出让”，在日本称之为劳动派遣，在韩国称之为劳动者派遣等;在我国，台湾地区称之为劳动派遣，在大陆地区，有关的法律文献中多称谓为劳务派遣。笔者则认为“劳动力派遣”更合适。首先，劳动力派遣涉及的关系是劳动关系，劳动关系与劳务关系在实践中本来就是一对容易混淆的概念，性质不同并且直接导致适用的法律不同，劳务派遣会造成对法律关系的误解，同时劳务派遣更加接近加工承揽的概念，即加工单位提供的是劳工在其指挥监督下的劳务，不能体现派遣劳工在要派企业监督指挥下从事劳动的事实;其次，劳动作为一种行为，是不能直接派遣的，派遣机构向要派企业派遣的只能是劳动力，派遣完成后，劳动力在劳动过程中的使用才形成劳动。
(二)劳动力派遣的种类
根据劳动力派遣被运用的实际状况，我国学界一般借鉴日本法将其区分为“雇佣型”和“登记型”两种形态：
1、“雇佣型”劳动力派遣
雇佣型劳动力派遣是指派遣机构与派遣劳工签订的不定期的劳动合同。因此，派遣劳工处于等待派遣期间，或尚未开始至要派企业提供劳动、两段派遣任务之间歇期甚至派遣机构与要派企业因故解除或终止要派契约时，只要派遣劳工和派遣机构之间的劳动关系存续，即使实际上派遣劳工无提供劳动的状态，但在契约形式上仍是在为派遣机构工作，这就意味着，派遣机构仍然负有继续支付劳动者工资的义务，以及受到劳动法关于雇主责任的相关规定的约束。因为未能将所雇用派遣劳工派遣出去工作，是派遣机构自己应当负担的经营风险，如果派遣机构为了本身的经济利益，在劳动合同中进行风险转让与免责的约定，则会因违反劳动法的规定而无效。也就是说，这种劳动力派遣形态中，派遣机构与派遣劳工签订的是继续性的劳动契约，并不受派遣契约的长短或效力的影响。派遣机构如果想解除其与派遣劳工的劳动合同，一样要受劳动法上解雇限制的各种规范。相对于登记型派遣就业而言，雇佣型派遣方式出现问题的可能性比较小。因为其采取长期雇用方式，相对比较稳定。
2、“登记型”劳动力派遣
与雇佣型劳动派遣不同，登记型的派遣劳工需要先在派遣机构登记在案，这种登记行为并没有使二者之间产生劳动合同的法律后果，直到要派机构向派遣机构提出劳务需求时，派遣机构才依照要派契约的期间，与派遣劳工订立与之相同期间的劳动合同，并将其派遣至要派企业工作。而一旦派遣任务结束，派遣期间届满，或者派遣机构与要派企业之间的派遣契约关系被解除或无效时，劳动者与派遣机构之间的劳动关系也随之而终止，双方在劳动法上的权利义务也因此而消灭，派遣劳工又恢复登记状态。与雇佣型劳动力派遣相比，登记型劳动力派遣更具有雇佣不安定的问题。在日本，日本劳动厚生省对这种方式采取比较谨慎的态度，所以对这种方式的派遣公司采取严格的审查许可制，为防止出现损害劳动者利益的行为，设定了严格的审查标准。
我国新颁布的《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”这就意味着我国已经将劳动力派遣规定为“雇佣型”劳动力派遣，相对于“登记型”劳动力派遣，这对劳动者是一个明显的好的保护。
二、劳动力派遣法律关系之定性
由于劳动力派遣与传统劳动关系差别很大，不能完全适用传统的劳动法，劳动力派遣在国外有些发达国家已经专门制订了法律加以规范，如《德国员工出让法》、《日本劳动派遣法》、《韩国派遣工作保护法》等。在我国台湾地区已有“劳动派遣法草案”，我国大陆地区只有少数地方通过地方立法加强了对劳动力派遣的规制，国家层面的《中华人民共和国劳动合同法》虽然有所规定，但也只是零星。近年来，由于劳动力派遣在我国的迅速发展，我国的学者对劳动力派遣开始重视，理论研究刚刚起步，多以一些期刊文章出现。在劳动力派遣中，由于劳动力的雇佣和使用相分离，使得劳动关系呈现复杂性，因此学界对派遣劳动关系的认识分歧较大，争议颇多。关于劳动力派遣法律关系的性质，国内外已经有许多学者加以论述，根据各学说所认定的雇主不同，目前国内外代表性的论点可以分为三大类：1、派遣机构雇主说;2、要派机构雇主说;3、共同雇主说。
派遣机构雇主说：该学说认为在劳动力派遣中只有派遣机构和派遣劳工之间形成的一个劳动关系，要派企业和劳动者之间不存在劳动关系，只有派遣机构是派遣劳工的雇主。表面上我国《劳动法合同法》倾向于这一说法，《劳动合同法》第第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”但《劳动法合同法》第六十二条规定“用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”这就给用工单位施加了相当于雇主的义务，所以，笔者认为，虽然《劳动法合同法》表面上规定劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。采用了派遣机构雇主说，但实质上离共同雇主说应该更近一些。
共同雇主说认为在劳动力派遣中，派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。该学说在我国目前学者中有一定影响。可分为两种学说：
(一)“共同雇主--双重劳动关系”说(以下简称共同雇主双重劳动关系)
我国学者董保华主张共同雇主双重劳动关系说，认为在劳务派遣中派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中，形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成一个完整的劳动关系。既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。从理论上讲，派遣机构与要派机构之间是劳务关系，受民法调整，双方可以通过意思自治、平等协商，在劳务合同中约定各自对派遣劳工的权利义务，法律也可以对两个雇主在劳动法上的权利义务进行分配。
(二)“共同雇主--一重劳动关系”说(以下简称共同雇主一重劳动关系)
我国有学者主张共同雇主说的同时，认为在劳动力派遣中，派遣机构、要派企业、派遣劳工三角主体间只存在一个劳动关系，不存在所谓的双重劳动关系，“派遣单位和要派单位相对于劳动者而言，均为用人单位(或雇主)，为同一劳动关系中的共同雇主”，在这个劳动关系中一方是派遣劳工，另一方是派遣机构和要派企业共同为雇主。
以上各种学说争议的焦点是派遣劳动关系中，劳动关系是一重还是两重，雇主是派遣机构、要派企业还是两者为共同雇主。笔者比较赞成共同雇主一重劳动关系说。笔者认为该理论对于构建我国的劳动力派遣制度和实现劳动者的权益有着重大的法律意义。
第一，派遣机构和要派企业作为派遣劳工的共同雇主，对常态的劳动关系中的用人单位的义务进行合理的分担，这样能够有效地解决现实中派遣机构和要派企业相互推诿责任的问题，从而避免派遣劳工权益受损事实的发生。
第二，共同雇主一重劳动关系能更好对派遣劳工的权利进行救济。笔者认为，认定为一重劳动关系，对外共同雇主负连带责任;对内两个雇主也可以对责任的进行分担，派遣机构与要派企业可以用要派契约来分配对派遣劳工的义务，要派契约就有关雇主责任没有约定、约定不明的或约定不合法时，可以进行法律的直接规定。而且，在派遣劳工权利救济方面，共同雇主一重劳动关系的认定，使得派遣机构和要派企业对外共同对派遣劳工承担连带法律责任，这正是双重劳动关系所不具有的优势。现实中处于弱势地位的派遣劳工维权难度较大，派遣机构和要派企业不仅会相互推诿责任，还可能对其责任承担不能。此外，派遣劳工可能因选择被申诉人的错误，结果仲裁机构以此为由不予受理或驳回诉讼请求。连带雇主责任的认定则能有效克服上述的问题，当派遣劳工因劳动权益受到侵害而寻求司法救济时，可以将派遣机构和要派企业作为共同被申诉人(被告)，也可以只选择其中之一作为被申诉人(被告)，特别是在责任的承担上不会因某一雇主的承担不能而使派遣劳工权益得不到实现。这样无疑能够最大限度地保障派遣劳工的合法权益和实现劳动法的宗旨。
三、劳动力派遣的法律规制
(一)法律进一步规制的必要性
目前，我国有关劳动力派遣的立法规定不多，专门针对劳动力派遣进行的立法主要见于部分地方政府规章及地方规范性文件，如《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》、《深圳经济特区人才市场条例》、《湖北省劳务派遣试行办法》、《福建省人民政府关于开展劳务派遣工作的若干意见(试行)》等。国家目前尚没有专门针对劳动力派遣的立法，即使在最新颁布的《劳动合同法》中有关劳动力派遣的内容也只是零星涉及。一些地方性的法规和规章在规范劳动力派遣用工形式上，虽然发挥了一些作用，但是，有很大局限性：立法层次较低，规定不完善、不统一、调整范围过窄，在实际工作中面临着一些问题，如派遣劳工的合法权益得不到有效的保障;过于积极肯定劳动力派遣用工形式，对劳动力派遣所产生的负面因素认识不足等。
劳动力派遣在彰显其在支持国有企业改革、满足企业对专业稀缺人才或季节性临时工的需要、促进灵活就业、组织农村剩余劳动力向城市和非农产业的转移等方面不可替代的积极作用同时，近年来实践中已显示出某些负面作用。比如：
第一，劳动力派遣范围过广，冲击正规就业，增加就业的不稳定;第二，雇主责任不明。现实的劳动力派遣中，在要派契约和劳动合同对雇主责任划分没有明确和全面约定的情况下，雇主责任将会由于派遣机构和要派企业之间的相互推诿而难以落实，结果使得派遣员工合法权益受侵害现象时有发生;第三，对派遣机构的性质、地位、经营范围、业务内容等都没有明确规定，使劳动力派遣机构良莠不齐，甚至出现派遣机构卷款逃走的事件;第四，劳动力派遣的流动性强，不利于劳动者团结权的实现，工会的组织能力和维权能力会由于派遣劳工的增多而受到削弱;第五，劳动力派遣不是以专业技术人员等高级人才为主，主要是低层次的劳动者，加重了劳动力市场上弱势就业人群的弱势地位。
可以说，劳动力派遣是一把双刃剑。虽然劳动力派遣具有其负面影响，但我们不能因噎废食，我们必须正视劳动力派遣这种新型弹性用工形式在我国实践中的积极作用和劳动力派遣业蓬勃发展的现状，对其进行合理的法律规制，以促进劳动力派遣业健康发展，对派遣劳工提供特殊保障，更好地维护派遣劳工合法权益，而实现这个目标，合理的法律规制尤为必要，这也是对劳动力派遣较为客观和科学的态度。
(二)派遣机构的资质
由于劳动力派遣用工方式社会风险巨大，派遣机构的实力和信誉对劳动力派遣的秩序和效果至关重要，因而必须对派遣机构实行严格的资质管理。
1、对设立派遣机构要进行严格许可，提高劳动力派遣机构的准入门槛,防止滥设派遣机构。长期以来我国对于派遣机构资格几乎未予限制，以致派遣机构(包括兼营派遣业务的机构)众多，劳动力派遣机构也良莠不齐，甚至出现派遣机构卷款逃走的事件。为了避免少数不法分子利用设立派遣机构谋取利益，损害派遣员工的权益，同时也为了保证劳动力派遣业的健康发展，有必要对派遣机构的设立必须经劳动人事行政部门的许可，由于主体资格的行政许可涉及立法权限，最好中央立法解决。考虑到《劳动合同法》正在制定中，中央立法应该体现在《劳动合同法》的特别规定中。为本地企业派遣员工的派遣机构资格，须经市级劳动保障行政部门的特许，并且还对其营利性作适当限制;从事异地劳动派遣业务的派遣机构，其资格应当由派遣机构所在地和要派企业所在地的市级劳动保障部门双重特许，取得劳动派遣许可证后，经工商行政部门登记注册，方可营业。
2、派遣机构设立的必备条件。应当包括：符合企业法人设立的条件;具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员;有健全的管理制度;不低于法定数额的风险备用金;注册资金不低于法定数额。国家应当就劳动力派遣专业人员的任职条件和资格认证、风险担保金的数额标准和财务管理设立专项制度。在设定具体的数额标准时，我们必须坚持上文提到的两个原则，既要考虑对派遣劳工的保护，也要考虑到我国劳动力派遣业的现状，不能过高更不能过低，过低则对派遣劳工的保护不利，如果过高，则会使派遣机构无法承受，造成对劳动力派遣事业的打击，使其正面作用得不到发挥。《劳动合同法(草案)》第十二条规定：以劳动力派遣形式用工的用人单位(以下简称劳动力派遣单位)，注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。派遣机构作为派遣劳工的共同雇主之一，和要派企业共同对劳动者承担连带法律责任，这就要求派遣机构具备相当的财力和实力。草案规定50万元的注册资金可以提高派遣机构的设立门槛，一定程度上将不具实力的企业排除在外。但是笔者认为派遣机构必须提供每个派遣劳工不低于5000元备用金的规定有些苛刻，是对劳动力派遣这种新生事物的打击，现有的特别是规模比较大派遣机构很少有能承受的，例如某派遣机构有近2万名派遣劳工，按照草案规定就需要拿出近一亿的资金存储到银行，这明显不具可行性，只会导致绝大多数此类机构面临解散，而近2万派遣劳工也将面临失业。因此笔者建议适当降低备用金的数额，另外规定注册资金和备用金应该与劳动力派遣的业务范围、拟被派遣劳工的规模相对应。
3、派遣企业经营活动的专门性。国外有关劳动力派遣立法中一般都规定了派遣企业专门从事劳动力派遣之事业。法国法律关于劳动力派遣企业的定义就表明了这类企业的特殊性和限定性，劳动力派遣企业是按照用工方约定的资格招聘劳动者并支付其劳动报酬、并专门以向用工方提供临时岗位劳动者为目的的自然人或法人。即劳动力派遣企业就是以有偿提供劳动力为惟一业务的企业。法律强调这类企业活动的专门性,是为了要求企业不得再从事其他辅助性的工业或商业活动,从而杜绝企业滥用权力或回避法律。
《日本劳动派遣法》第二条第三款规定：派遣事业谓以营业为目的从事派遣劳动之事业。《韩国派遣工作保护法》第二条也明确规定：派遣单位是专门从事劳动力派遣行业的公司。我国立法对派遣企业也必须限定其经营活动的专门性，必须坚持分业经营，劳动力派遣机构不得同时经营劳务承包、劳务中介和劳务，以防止滥用权力或规避法律，结果损害劳动者的合法权益。目前不少劳动力派遣机构是劳动保障部门开设的，自己监督自己容易产生问题，必须规定劳动保障主管部门、劳动监察人员或者家属不得成立劳动力派遣组织，其成立的职业介绍机构只能开展职业介绍，不得开展劳动力派遣业务，与劳动者直接建立劳动关系、签订劳动合同。
(三)劳动力派遣的适用范围
在进行劳动力派遣的法律规制时，尽管我们不能由于规制劳动力派遣而阻碍其发展，但应当明确把劳动力派遣作为劳动关系的非主流模式。而现实是近些年来劳动力派遣业发展势头越来越猛，在有的行业和地区已经成为劳动关系的主流模式。所以，劳动力派遣适用范围应做如下的规制。
1、严格限定劳动力派遣的行业。目前我国劳动力市场上，高级专业人员相对缺乏，而非正规就业缺乏组织，这是我国劳动力派遣目前存在的空间所在。对于大规模的产业工人，应禁止使用派遣劳动者，在目前市场机制不完善的基础上，维持劳动关系的基本格局。笔者认为：目前应规定，劳动力派遣只能适用于那些短期性的、灵活性、技术性的工种，以后随着劳动关系管理水平的提高再逐步放宽，规定的方式宜采取列举的方式。
2、严格规制劳动力派遣的期限。劳动力派遣是一种新型的非正规就业工形态，其使用应该限定为企业临时发生的个别岗位短缺，而不应成为雇用的常态，这样会对正规用工造成冲击，导致雇用的短期化和就业的不稳定，对劳动者合法权益造成损害，因此在劳动力派遣中我们应该坚持促进直接雇用的原则，如果其工作岗位是企业的长期需求，就应当建立直接的劳动关系，而直接雇用本来就是劳动雇用的基本原则。在立法中我们必须对劳动力派遣的期限予以规制。
而新颁布的《劳动合同法》对此两点规定的还不够详细，有待进一步完善。
(四)劳动力派遣的雇主责任
劳动力派遣法律关系的性质是确定其雇主责任承担方式的法理基础，如德国和日本主要是建立在派遣机构雇主说之上，美国则是建立在共同雇主认定的基础上，笔者认为派遣劳动关系为共同雇主一重劳动关系，(前文已经论述)，因此我国雇主责任制度的构建应该以此为法理基础，并以保护劳动者权益、促进劳动力派遣的健康发展为原则。
劳动力派遣改变了传统的劳动关系中用人单位既是劳动力的雇用者又是劳动力的使用者的模式，派遣机构将原来由用人单位承担的员工的录用、派遣、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等非生产性劳动管理事务剥离出来，而要派企业的内部机构负责受派员工的工作岗位安置、劳动任务安排、安全卫生管理、劳动纪律制定和实施等生产性劳动管理事务，使雇用与使用相分离。用人单位承担的雇主责任和享受的相关权利，因劳动力派遣而由派遣机构和要派企业分别承担和享受，派遣劳工也因此享有一个完整劳动关系中的劳动者一方的权利并履行其应尽的义务，要派契约则是要派企业与派遣机构之间明确双方分担雇主权利和责任的具有民事合同性质的协议，派遣机构和要派企业相对于派遣劳工而言是同一劳动关系中的共同雇主。
共同雇主一重劳动关系不仅可以解决因劳动力派遣发生纠纷的法律适用问题，而且可以有效地规范派遣机构、要派企业和派遣劳工之间的责、权、利，有效地防止派遣机构和要派企业为降低用人和经营成本而转嫁法律风险，或因为双方协议约定的不明确而侵害劳动者的合法权益。具体而言，我国劳动力派遣中的雇主责任之承担应包括如下内容:
1、派遣机构和要派企业共同对派遣劳工承担连带法律责任。派遣劳动关系为共同雇主一重劳动关系，派遣机构和要派单位共同构成了派遣劳工的雇主，即共同雇主，在与这两个雇主的关系中，派遣劳工均处于从属地位。因此，在立法上派遣机构和要派企业共同对劳动者承担连带法律责任。因此，当派遣劳工因劳动权益受到侵害而寻求司法救济时，可以将派遣机构和要派企业作为共同被申诉人(被告)，也可以只选择其中之一作为被申诉人(被告)，这样无疑能够最大限度地保障派遣劳工的合法权益，从而使劳动法的宗旨得以实现。《劳动合同法草案》第五十九条规定:劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。显然这对派遣劳工的保护远远不够，这也与派遣劳动关系为共同雇主一重劳动关系的实质不相符。
2、允许派遣机构与要派企业用要派契约来分配对派遣劳工的义务。派遣机构与要派企业之间权利和义务的划分以双方签订的要派契约为依据，派遣机构与要派企业之间签订的要派契约具有民事合同的性质而不是劳动合同，因为合同的主体是派遣机构和要派企业两个用人单位，不具备劳动合同的主体要素，因此要派契约中对权利义务的界定以及法律责任的承担应该尊重双方当事人的意思表示，体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则，表现在法律规定上为合同有约定的从约定。但是派遣契约中有关派遣劳工的权利和义务的设定不得有违反劳动基准法的内容，因此“意思自治”也要受到一定的限制。
3、派遣机构与要派企业之间的要派契约就有关雇主责任没有约定、约定不明的或约定不合法时，可以进行法律的直接规定，立法时可以“控制权标准”作为派遣机构与要派企业雇主责任分配的最终归责原则，“谁控制谁负责”，直接以立法的形式在派遣机构和要派企业之间对雇主责任进行分割以“控制权标准”作为派遣机构与要派企业雇主责任分配的最终归责原则，一方面能促使要派企业和派遣机构利用要派契约就有关雇主责任进行明确的合法的约定，另一方面也有利于派遣机构和要派企业能够各司其职，而且能够在派遣机构和要派企业之间产生互相监督的机制，互相监督对方对约定义务的履行，防范自己的法律风险。这对于派遣劳工的权益的实现无疑有着积极的作用，同时这也能避免因过分加重要派企业的责任而影响劳动力派遣业的健康发展。
4、派遣机构和要派企业任何一方因为连带雇主责任而向劳动者承担责任后，如果该责任按照双方要派契约的约定应由另一方承担时，已经承担责任的一方可以向对方追偿。如果双方要派契约没有约定、约定不明的或约定不合法时，则采用“控制权标准”的原则，确定最终承担雇主责任的主体。
(五)劳动争议的处理
劳动争议的处理涉及到劳动争议的当事人、管辖和法律适用等问题。由于派遣劳动关系为共同雇主一重劳动关系，派遣机构和要派单位共同构成了派遣劳工的雇主，即共同雇主，且在雇主责任的承担上共同对劳动者承担连带法律责任。因此，当劳动争议发生时，派遣劳工因劳动权益受到侵害而寻求司法救济时，可以向要派机构和派遣企业共同组成的雇主中任一雇主提起申诉，也可要求两者负连带雇主责任，这样可以防止因劳动者对被申诉人选择错误而导致仲裁机构可能以被诉主体有误为由不予受理或驳回诉讼请求，因此，这样能够最大限度地保障劳动者的合法权益。同时，劳动力派遣中的劳动争议，只限于派遣劳工与共同雇主之间的争议，派遣机构与要派企业的争议虽然涉及派遣劳工的利益，但不属于劳动争议。
如果是异地劳动力派遣中的劳动争议，因为派遣机构和要派企业不在同一地方，这就涉及到案件管辖问题;当两地法规和规章的规定不一致时，还会涉及到法律适用的选择问题，就管辖问题而言，派遣劳工与派遣机构的争议由派遣机构所在地管辖;派遣劳工与要派企业的争议由要派企业所在地管辖;派遣劳工与共同雇主的的争议，可由当事人选择派遣机构所在地或要派企业所在地管辖。就法律适用而言，以劳动合同的签订地的法规和规章为依据还是以合同履行地法规和规章为依据，笔者认为按照有利于派遣劳工的原则来选择适用，针对各地劳动标准不同的现实，如派遣机构和要派企业不在同一地时，应对派遣劳工适用两地中较高的劳动标准，以确保劳动者的社会保险权及其他方面的合法权益，杜绝现实中存在的法律规避。但当事人另有约定的，则从其约定。
结 语
劳动力派遣作为一种新型的用工方式，近些年由于多种原因在我国得到了迅速的发展，并且在某些行业成为主流用工形式，在发挥其促进灵活就业等优势同时，其负面作用也日益彰显出来，而我国有关劳动力派遣的立法层次低且规定不完善、不统一、调整范围过窄，即使在新颁布的《劳动合同法》中，对劳务派遣仍规定的不够完善，笔者写作本文一方面希望能促进我国学界对劳动力派遣更深入的研究，同时希望能够对劳动力派遣法律规制这一实践任务尽绵薄之力，以期有效地保护在派遣劳动关系中劳动者的合法权益和促进劳动关系的和谐。
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劳务派遣的义务篇10
关键词:劳务派遣法律规制劳动关系理论
abstract:thelegalityofemployeeplacinghasbeenconstantlythrowndoubtonbytraditionaltheoriesaboutlaborrelations.ButbyenactingLawofthepeople’sRepublicofChinaonemploymentContractsandregulatingemployeeplacingthroughspecialregulations,thelegalregulationsintheLawofthep.R.ConemploymentContractsagreeswiththesubstanceofthetraditionaltheoriesaboutlaborrelations.
Keywords:laborplacinglegalregulationtheoryaboutlaborrelations
一、传统劳动关系理论的主要内容
1.劳动关系的含义及特征
劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件,一是劳动者(劳动力所有者)能够在法律上享有独立的人格主体地位,享有人身自由;二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征:
(1)形式上的财产关系和实际上的人身关系
劳动关系作为一种社会经济关系,以财产交换关系为起点,劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资,用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权,从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立,用人单位即获得劳动者劳动力的使用权,劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中,劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此,在现实的劳动关系中,财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者,是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人,可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立,财产关系便转换为人身关系。[3]
(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系,实质上的不平等关系
劳动者是劳动力的所有者,用人单位是生产资料的所有者,从表面上看,双方作为各自独立的财产所有者,有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系,形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料,必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者,并且一旦劳动关系建立起来,作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束,劳动者必须服从用人单位的支配或指挥,完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中,劳动者与用人单位之间的关系并无平等性,而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性,即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督;经济上的从属性,即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料;组织上的从属性,即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序,从属性决定了实质上的不平等性。
2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整
(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系
平等是民事法律关系的本质特征,也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上,当事各方才能真正做到意思自治,如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等,则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿,弱者的无奈,而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等,是在平等这一前提下分配权利义务,而主体实质上不平等时,再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等,违背了立法的本意,使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段,反而甚至成为不正义的源泉。[4]
(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整
社会法是国家为了保障社会公众利益,通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法,它所体现的是社会公众利益,它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护,从而达到矫正不平等社会关系的目的,实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。
3.劳动法对劳动关系的调整
劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整,主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上,劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利,同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务,为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力,劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制,只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立,则用人单位必须承担对劳动者的义务,这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位,运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务,劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制,对劳动合同的内容做出了明确的规定,确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且,在劳动关系的确认上,劳动法以劳动关系的从属性为依据,并不以自由合同为原则,而是坚持了事实第一的原则,劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据,而不考虑双方如何表述他们的关系,[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动,则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立,用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。
二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判
劳务派遣,是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较,劳务派遣用工方式中,存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体,劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位,而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用,其实质是劳动力的雇佣和使用相分离。其主要特点是,三方主体之间的权利和义务主要依据合同确立,派遣单位与劳动者订立劳动合同并不实际使用劳动力但却要承担劳动法上用人单位的义务,用工单位作为劳动力的实际使用者无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性,有利于促进劳动者就业,同进,劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利,使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。
1.传统劳动关系理论对劳动者与派遣单位之间劳动合同的批判
作为劳动合同一方主体的用人单位,其与劳动者签订劳动合同的目的是通过支付工资而获得劳动者劳动力的使用权,并将劳动力与其所有的生产资料相结合,实现劳动过程,用人单位必须具有用于生产劳动的生产资料并提供劳动者的劳动安全卫生保障条件。劳务派遣中,派遣单位无劳动资料,无劳动安全卫生保障条件也不实际使用劳动者,其并不具备劳动合同主体的实质条件,其与劳动者签订的劳动合同并非劳动法意义上的劳动合同。
2.传统劳动关系理论对派遣单位与用工单位之间派遣合同的批判
派遣单位与用工单位之间派遣合同的标的是劳动者的劳动力,实质上是劳动力使用权的再次转让,劳动力具有人身性,劳动者将劳动力使用权转让与一般商品的出卖人将独立于自身之外的商品转让有着本质的区别,劳动力使用权的再转让实质是劳动者人格支配权的再次转让,而转让合同的主体并不是劳动者,派遣合同的合法性受到质疑。用人单位对劳动者的义务是法定义务,在没有法律授权的情况下,通过派遣合同对法定义务进行分配和转让也明显违法。
3.传统劳动关系理论对劳务派遣法律关系的批判
劳务派遣用工方式中,劳动者与派遣单位之间以及派遣单位与用工单位之间都存在合同关系,而劳动者与用工单位之间并无直接的合同关系,用工单位虽然是劳动力的实际使用者,但却无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。根据传统劳动关系理论,衡量劳动法律关系成立的标准有两条,一是劳动过程中劳动者运用用人单位提供的劳动条件;二是劳动过程中用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。只要两条标准同时满足,即使劳动者与用人单位未签订劳动合同,两者之间的劳动法律关系仍然成立。在劳务派遣用工方式下,劳动者虽与劳务派遣单位签订了劳动合同,但派遣单位并无生产资料,劳动者也不是在派遣单位的指挥下进行劳动,因此劳动者与派遣单位之间无法成立劳动法律关系。而用工单位虽未与劳动者签订劳动合同,但劳动者与用工单位的生产资料相结合并在用工单位的管理下从事生产劳动,因此,劳动者与用工单位之间形成劳动法律关系,用工单位必须承担劳动法规定的用人单位应当承担的全部义务。从而对劳务派遣用工方式通过派遣合同对劳动法上义务的分配和转让进行了全面的否定。依据传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式实质上就是劳动者与用工单位之间的传统劳动用工方式,用工单位应当承担劳动法上的全部义务,劳务派遣用工方式的积极意义无法实现。
三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制
为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值,《劳动合同法》对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。
第一,明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力,为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。
第二,明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,应当承担用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格,但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据《劳动合同法》劳动关系自用工之日起建立的规定,只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时,劳动法律关系才能成立,派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用,因此,派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系,用工行为发生之前,劳动法律关系并未成立。
第三,《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利,以保证劳动过程的实现。《劳动合同法》对派遣协议进行了规制,但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系,实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。
第四,明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准;提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金;提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者,但从本规定来看,《劳动合同法》并未规定用工单位必须承担用人单位的全部义务,因此,《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系,而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系(特殊的劳动法律关系)。
第五,明确规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施,并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定,加强劳动者权益的保护。
四、劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论的一致性
劳动派遣作为一种特殊的劳动用工方式,劳动的实现离不开派遣单位与劳动者签订劳动合同;派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议;劳动者在用工单位的管理下从事生产劳动三个环节。《劳动合同法》正是从三个环节规制三方主体之间的权利和义务,派遣单位与劳动者之间是劳动合同法律关系,派遣单位与用工单位是关于劳务的民事法律关系,劳动者与用工单位是用工法律关系(特殊的劳动法律关系),如果将劳务派遣三个环节分开考量,则《劳动合同法》对劳动派遣的规制与传统劳动关系理论之间存在冲突。但劳务派遣作为《劳动合同法》确认的合法用工方式,三个环节是紧密联系不可分割的整体,少了其中任何一个环节,劳务派遣用工无法实现,[6]《劳动合同法》的对劳务派遣的规制也失去了意义。因此,在考量《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制时,必须将劳务派遣的三个环节作为一个整体来分析,派遣单位与用工单位对劳动者的义务加起来正是用人单位必须承担的劳动法上用人单位的全部义务,派遣单位与用工单位共同成为一方主体与劳动者形成劳动法律关系,与传统劳动关系理论相符。因此,只要将劳务派遣三个环节整体考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
五、结束语
在劳动合同法实施之前,按传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式通过契约确定主体之间的权利义务的合法性遭到质疑,其本质上与一般劳动用工方式相同,劳动派遣在现实劳动用工中的积极意义无法实现,为充分实现劳务派遣的现实价值,劳动合同法在确认劳务派遣用工方式合法性的同时,对劳务派遣的规制进行了专门的设计,只要将劳务派遣三个环节作为一个整体进行考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
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