行政执法裁量权基准制度篇1
一、省内外实行行政处罚裁量基准制度的基本情况
（一）省外情况：贵州省目前正在探索建立规范行政处罚自由裁量权制度。20__年，就规范行政处罚自由裁量权做了一些理论准备，在去年国务院法制办召开的第六次地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上，就其理论成果《规范行政处罚自由裁量权的理论设想》进行了交流。目前，贵州省已形成《贵州省人民政府办公厅关于规范行政处罚自由裁量权的意见》，待征求各方面意见后报省政府办公厅印发。广西目前还未开展规范行政处罚自由裁量权工作，也未建立行政处罚裁量基准制度。他们认为自由裁量权是法律、法规、规章赋予行政执法人员的职权，过细会束缚行政执法人员手脚，不利于行政执法人员执法。总的来看，自20__年全国市县政府依法行政工作会议后，北京、河南、河北、山东、四川、辽宁、广东等一些省市都建立了行政处罚裁量基准制度，其中，《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》、《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》、《郑州市人民政府办公厅关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》等制度规范，对我省建立行政处罚裁量基准制度、规范行政处罚自由裁量权具有借鉴意义。
（二）省内情况：宝鸡市于20__年4月在市级执法任务较重、实施行政处罚自由裁量权较大的城市管理综合执法局、农业局、环境保护局、国土资源局、质量技术监督局、劳动和社会保障局等6个市直部门开展行政处罚自由裁量权基准制度试点工作。各试点部门制定了实施方案，正在按照实施方案逐步推进。宝鸡市计划明年在试点工作取得实效基础上，在全市各级行政机关全面推进。省工商局选择西安市工商碑林分局开展工商行政执法中的自由裁量权课题研究。课题组围绕自由裁量权这一工商行政执法中的重点问题，积极开展社会调查，运用过程分析的方法，从纵向和横向双重角度对工商行政执法中自由裁量权的环节、范围、存在问题及其原因进行了全面深入的分析，对实践中如何正确运用自由裁量权提出了对策和建议。其它市县和执法部门尚未开展此项工作。总体看，我省建立行政处罚裁量基准制度、规范行政执法自由裁量权，只是进行了一些有益的探索和设计，无实质性进展。
二、目前行政处罚自由裁量权行使中存在问题及原因
行政处罚自由裁量权就像一把双刃剑，如果行使得当，则能实现个案正义；如被滥用，则极易侵犯相对人的合法权益。通过调研发现，行政执法机关及其执法人员行使行政处罚自由裁量权主要存在以下问题：
（一）处罚不公。由于行政处罚的具体作出者是执法人员，执法人员对法律理解的局限性及受不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类，出现畸轻畸重、显失公平的现象，造成行政处罚自由裁量权的滥用。
（二）处罚创收。基层一些执法部门因经费不足等原因，存在给执法人员下达罚款指标、任务的现象，促使执法人员以罚代管、滥用处罚裁量权，严重损害群众利益，损坏政府形象。
（三）裁量权运用不当。在执法办案中，法律规定对同一类案件可以根据自由裁量权作出不同处理，执法人员往往考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，对类似的事实、情节、后果作出不一致的处罚，导致自由裁量权运用不当。
造成行政处罚处罚自由裁量权不当行使的主要原因：
（一）法律规定不一致。国家法（法律、行政法规、部门规章）和地方法（地方性法规、政府规章）都是行政执法的依据。国家通过制定法律、法规，确定了执法机关及其执法人员的职责，规定了对违法行为的处罚种类及幅度。地方法则是根据国家法的精神原则结合本地区的实际作出的具体规定。国家法与地方法在一些具体条文规定上难免会出现一些差异。因而，在实际执法工作中，面对“执法多据”现象，由执法人员自由选择适用的法律，可以导致同类违法行为适用不同法律处罚的处理结果。
（二）法律规定幅度过宽。不确定法律概念导致了过于宽泛的裁量权，一是许多法律规范对行政处罚权的授权仅规定了处罚的一般原则或权限，而对于具体如何处罚的问题缺乏解释或规定。二是行政法律规范，包括地方性法规、部门规章、政府规章，普遍存在较大处罚幅度的问题，给行政执法人员较大的行政处罚自由裁量权，造成实际执法中处罚的随意性。
（三）执法人员素质参差不齐。行
政处罚自由裁量权运用得如何，和执法人员的素质有着直接的关系。在现有的行政执法人员中，相当一部分执法人员没有经过系统的法律专业知识和行政管理知识培训，理解法律条文比较肤浅，对案件性质和情节的认定，常因个人能力、水平的限制而出现偏差。
（四）价值取向和感情因素的影响。国家赋予行政机关的自由裁量权是由执法人员操作的，执法人员的权力观、地位观、利益观特别是价值判断标准如果受到地方利益、部门利益乃至个人利益的影响，再加上“人情关系”，自由裁量权就会发生偏差，甚至被当作寻租手段而出现执法腐败。
（五）监督不力。行政处罚自由裁量权涉及范围广，加之监督机制不健全，监督力量不足，很难对每种处罚行为都实施有限的监督。由于缺乏严密的监督，对自由裁量的各个环节得不到有效制约，为“权力寻租”留下空间，导致行政处罚合法不合理，合法不合情。
三、建立行政处罚裁量基准制度的建议
建立行政处罚裁量基准制度不是创设新的处罚标准，而是对处罚标准的阶梯化、细化，使行政处罚更具操作性，其积极意义：
一是建立和完善裁量基准，对授权过于宽泛的法律、法规、规章条文进行细化，以弥补法律不周延的固有缺陷，延伸法律的功能和作用，规范行政机关及其执法人员的执法行为。
二是压缩了自由裁量的空间，使模糊的规定明确化，将宽泛的幅度具体化，减少了自由裁量权被滥用的可能性。
三是裁量基准直观，容易操作，对行政执法人员形成约束，有效减少了权力寻租的机会，控制和减少了执法过程中的腐败现象。
《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》明确要求，要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。按照国务院要求，我们应当学习借鉴外省经验，结合我省实际，制定《__省行政处罚自由裁量适用规则》，明确由省级各部门结合本部门实际，对本部门、本系统组织实施的法律、法规、规章中的行政处罚自由裁量权，进行细化、量化。明确标准，报省政府审定后向社会公布实施。具体工作中应注意以下几个方面：
（一）依据过罚相当原则，科学设定裁量标准。
科学设定行政处罚自由裁量权的运行边界，要从实际出发，充分考虑经济社会发展水平、执法人员综合素质等相关因素，做到权力授予与权力的行使、权力的控制相适应，以实现自由裁量权的“授而不滥”和“控而不死”。
要结合本地区、本部门具体情况，制定客观公正的裁量标准。在法律的处罚行为、种类和幅度范围内，将违法行为再细分成几个阶次，每个阶次制定不同的量罚标准，防止轻错重罚，重错轻罚，同案不同罚。
（二）定期进行跟踪检查，不断完善裁量标准。
实行裁量基准制度，涉及上千部法律，数万种行政行为，细化、量化裁量标准一定要坚持合法、合理原则。法制机构应当建立动态检查和静态审核相结合的监督机制，加强对行政处罚自由裁量标准细化、量化工作的指导。对裁量标准有疑义的，法制机构应当尽快予以解释，对检查和审核中发现的裁量问题，法制机构应当定期进行梳理、及时修改，不断完善裁量标准。
行政执法裁量权基准制度篇2
[关键词]裁量基准；行政裁量；行政处罚；金华市
近年来，随着我国行政法治的发展和行政执法理念的进步，全国各地各级行政机关纷纷推出各种裁量基准。这种在行政执法实践中大量涌现的裁量基准，已成为行政机关对裁量权的行使进行自我约束、自我规制的一种重要的制度创新，并引起了中国行政法理论界与实务界的共同关注。作为裁量基准实践的先行者，浙江省金华市公安局于2004年2月率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并陆续出台了对、、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。2006年，金华市政府又在总结公安、工商、环保等试点单位经验的基础上，在全市9个县市区和市级25个具有行政处罚权的部门全面推行规范行政处罚裁量权的工作，截至该年12月共建立行政处罚裁量基准制度72个，配套制度62个，细化后基准规定952条。浙江金华行政处罚裁量基准的设计和实施，已在全国范围内产生了广泛的影响。
那么，这种裁量基准在处于基层社会治理构造中的金华市是如何生成的?有着怎样的中国本土元素?应当如何合理界定它在中国现行法治体系中的法律性质与功能定位?它作为一种特殊的“规则之治”，在对裁量的规制上又有着什么样的技术创新?它对未来中国行政法治的发展有着怎样的深刻影响?带着这些问题，笔者于2010年7月23日至25日对金华市行政处罚裁量基准的实践展开了实地调研。基于这一实地调研，本文对裁量基准在中国的本土实践问题做出初步的法理思考与分析。
一、在自律与他律之间
——裁量基准的生成机理
在现代汉语中，“基准”一词的通常意义是指“机械制造中，用来确定零件或部件上某一几何元素(点、线、面)的位置所依赖的另外一个作为标注起点的几何元素(点、线、面)”。而在裁量基准语境下的“基准”，则是等同于“准则”、“标准”或“规则”而使用，旨在限缩、控制和规范裁量权的行使。“基准”这一旧有的工程技术词汇被赋予“裁量基准”这一全新的含义和用法，其中隐藏着怎样的变迁脉络?一种可能的猜测是，这种词义的变迁是否与来自域外法制的借鉴和渗透有所关联?如在日本、韩国和我国台湾的行政程序法中都有“裁量基准”的明确提法和相关规定。金华最初对“裁量基准”概念的提出和制度的设计，是出自本土的“原创”，还是源于域外的“移植”?是基于实践部门内在的自觉和自发，还是出于某种外来的压力或推力?是“作茧自缚”式的自律，还是“赶鸭上架”式的他律?这些问题的提出，指向了对裁量基准在中国的生成路径、机理和动因的思考。
(一)出自于“自下而上”与“实践先行”的生成路径
以制度生成的“动力源”的向度为标准，一项法律制度的产生，在纵向维度上可以划分为“自上而下型”和“自下而上型”；在横向维度上，则可以概括为“外来移植型”、“学理倡导型”和“实践先行型”等。对应于这两种类型化模式，金华行政处罚裁量基准的生成路径有着“自下而上”和“实践先行”的特点。
一方面，金华行政处罚裁量基准制度的产生，肇始于金华市公安局在2003年4月组织开展的裁量基准试点工作。面对公安执法中比较突出的“执法随意、裁量不公”的问题，金华市公安局要求各县市局和分局选择一至两个治安状况复杂、案件数量较多、执法比较规范的科所队作为试点单位，在深入调查的基础上再确定一至两种最易滥用处罚裁量权的热点、难点违法行为展开裁量基准试点。在近一年的试点、总结和完善的基础上，金华市公安局于2004年2月制发了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，在全市公安机关全面推开了对、、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等五种违法行为的行政处罚裁量基准制度。裁量基准制度在公安系统的成功实践，引起了金华市政府的关注和重视，从而得以从2006年开始在全市范围予以推广。所以，在纵向维度上，金华裁量基准的产生所走的是“县级公安局的科所队一市公安局一市政府”的自下而上之路。
另一方面，金华行政处罚裁量基准的制度设计，是处在行政执法第一线的基层部门在微观行政执法领域的经验总结和实践创造。在金华裁量基准的生成过程中，其主要推力并不是来自学界的鼓嗓和倡导，而是源自于行政执法部门的实务创造。同时，在金华裁量基准的实践和文本中，亦难发现其与国外裁量基准制度的借鉴和承继关系。所以有学者认为，“金华的‘裁量基准’或许只是概念移植，具体做法却完全是一个本土化、自然生成的事物，反映了中国实践部门的智慧，但在效用上又与西方殊途同归。”在调研中，当时参与创设金华裁量基准的林忠伟主任也表示，“裁量基准”只是一个概念的借用，具体的制度设计主要来自执法部门的试验、探索和总结。所以在横向维度上，金华裁量基准的生成是一种实践先行和主导的生成模式。
纵观我国行政法治发展史，一项行政法律制度的诞生和实施，大多是学者在借鉴和吸收国外先进法律制度和理论的基础上加以倡导，而由较高层级政府机关利用行政力量自上而下予以推行。而在金华裁量基准的身上，似乎看不到这种常见的“外来移植”、“学理倡导”和“自上而下”的烙印，令人耳目一新。金华裁量基准所特有的“自下而上”和“实践先行”品质，也是其得以成功实施的重要的先天因素之一。这启示着在裁量基准的制定和推行过程中应充分重视以下两个原则：一是循序渐进原则，金华裁量基准从基层部门到市公安局再到市政府的“自下而上”的推行，分别经历了一年和两年左右的试点期；二是经验优先原则，金华裁量基准的具体设计是建立在对本地基层执法经验的总结和完善的基础上。也就是说，成熟的实务经验，是裁量基准制度设计的科学性的基石所在。反观当下我国行政实务界一拥而上纷纷制定裁量基准的“裁量基准运动”，正是由于其生成路径的合理性的缺失，导致了裁量基准制定的“批发化”、简单模仿和复制“XX模式”、基准内容设计的粗糙化等问题。
(二)融合在自律与他律之间的生成机理
在当代社会，行政裁量的广泛存在已经成为一个不争的事实。对行政裁量问题的争论焦点，已经从裁量的正当性问题转移到对裁量的治理方案。基于对行政深深不信任的传统，西方传统的规范主义控权模式强调行政裁量权应受到来自行政系统之外的立法权和司法权的控制。这种控制体系在本质上是一种由外而加之于行政裁量主体的“他律”架构。与此不同，行政裁量基准的制定和实施则体现着一种“自律”的精神。作为将法律具体化的执法细则，裁量基准由行政机关自己主导制定和贯彻执行，约束的对象指向行政系统内的机构和人员，其目的在于制约和限制“执法随意、裁量不公”现象的发生，从而达到对行政裁量的有效控制。在这种行政权“自己约束自己”的自律架构下，基准所追求的是一种“行政自治”风格的裁量控制体系。金华裁量基准生成路径所具有的“自下而上”和“实践先行”的特点，在某种意义上便蕴含着这种自律的精神。
对裁量基准这种行政自律模式最大的担心和质疑，很大程度上来自于将权力行使规则的制定权授予权力行使者所带来的潜在的危险性，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，自由便不复存在。”金华在设计和实施裁量基准制度的过程中也面临着同样的问题和考验。对此，通过对金华裁量基准运行机制的微观考察，我们发现这种行政自律架构内在的相对性，而这种相对性似乎至少可以在理论上回应和缓解上述的担心和质疑。具体来说，相对于立法控制和司法控制，裁量基准当属行政机关的自我控制、自我约束；而从行政系统内部的视角看，则更多地带有他律的色彩。如果以权力分立的观念来考察微观的行政系统，那么横向的分权存在于同一行政机关内的规则制定者(法制办、法制处、法制科)和具体执法者(如基层民警)之间，纵向的分权则体现在上级行政机关和下级行政机关之间的分权。在这种行政决策权和行政执行权相分离的前提下，裁量基准对于具体执法者和下级行政机关来说，就是来自于规则制定者或者上级行政机关的“他律”控制了。
所以总的来说，对于裁量基准在整个裁量治理体系中的考量，如果相对于立法和司法等外在控制，裁量基准代表的是一种行政“自律”；而在行政系统内部，则更多的是基准制定者加之于基准执行者的“他律”。裁量基准的生成机理，正融合在自律与他律之间。
(三)深层动因：对社会资本干扰的反抗
在金华市公安局所制作的“行政处罚自由裁量基准制度宣传提纲”中，制定实施裁量基准的初衷被表述为“遏制和解决当前执法中由于法律规定过于原则、自由裁量空间偏大所导致的执法随意性问题”。而在效果层面上，裁量基准可以说是行政机关对自己本已拥有的裁量权的“自我消减”。那么我们需要追问的是，在上述表层原因的背后，是什么样的动因使得行政机关会积极主动地推行裁量基准制度来“作茧自缚”式自律?又是什么样的动因使得一线执法者会“心甘情愿”地接受来自裁量基准的他律呢?
根据调研访谈，我们可以把创设裁量基准制度的深层动因归纳为以下几点：(1)说情的“挡箭牌”。据林忠伟主任介绍，在行政执法中经常会遇到各种各样的“说情”，执法人员在裁量时容易受到人情因素的干扰，从而会导致重错轻罚、同错异罚这些“执法随意、裁量不公”现象的发生。出台裁量基准、严格按基准执法，很大程度上为拒绝说情提供了一个“挡箭牌”，使得“挡箭者”有底气、“被挡者”服气，从而保证了行政执法的公平公正。(2)量罚的“标尺”。金华站前派出所副所长科志强认为，裁量基准为基层执法人员提供了一个明确详尽而又具有可操作性的“标尺”，给他们的工作带来了便利，提高了效率，同时又降低了他们所担负的执法风险。(3)考评的“参照系”。金华市法制办钱静副主任认为，有关法律规定的原则化和宽泛化，使得对执法行为的考评以及违法行政责任的追究由于缺乏具体参考标准而存在技术上的障碍，所以金华市相关部门制定裁量基准，旨在明确执法考评和责任追究的具体标准。
在裁量基准这三个方面的生成动因中，说情的“挡箭牌”尤其值得关注和探讨，因为它反映了人情关系所体现的社会资本对行政裁量的干扰，以及以裁量基准为手段对这种干扰的反抗。社会资本即各种社会关系网络，而所谓的“人情关系”就是一种“中国特色”的社会资本。客观地说，相对于极为有限的正面的积极效应，人情关系社会资本对行政裁量正义的实现更多地产生了负面的消极影响。这种负面效应集中于对“圈外人”的排斥，同时也表现为对“圈内人”的压力。前者在行政裁量中具体表现在行政主体对“圈内人”和“圈外人”(例如有关系的与没有关系的、熟人与非熟人、本地人与外地人)的不平等对待，以及由此导致的重错轻罚、轻错重罚、同错异罚等裁量不公的现象；后者则体现为执法者在面对说情时所处的两难困境：要么以损失个人社会资本为代价(如被认为“不给面子”、“不够意思”而丧失某一关系网络的成员资格)而拒绝说情，要么以承担执法风险为代价(因超越或滥用裁量权而可能受到责任追究)而接受说情。这种两难困境给执法者自身带来了极大的压力和困扰，“说情电话令交警队长不敢上班”就是一个这样的典型实例。
可见，社会资本所带来的压力和困扰，使得行政机关和公务人员自发、自觉和自愿地推行裁量基准制度来“作茧自缚”。通过设定和实施裁量基准，一方面使得裁量权受到更为细致的约束，压缩了社会资本侵扰的空间；另一方面也给予了执法者对说情说“不”的理由，使得裁量主体藉此摆脱两难之境——既不会受制于社会资本的压力而违法裁量，也无须为拒绝说情而付出个人社会资本损失的代价，从而最大程度地抑制了社会资本对行政裁量的负面效应，促进了裁量正义的实现。所以在这个意义上，裁量基准是对抗社会资本给行政裁量所带来的干扰的一种手段和方式。从制度社会学的视角来看，裁量基准根源于“中国问题”，与我国的社会传统、文化根源和法治进路有着更为密切的相契性和适应性，从而能够“本土化”地生成和运行于金华行政执法的基层单位。
二、在法律与个案之间
——裁量基准的合理界定
对于裁量基准这一从执法实践中生发出来的行政法现象，需要进一步追问的是其存在的合理性问题。从法律的角度看，基层行政机关是否有权对法律法规创设具有普遍适用效力的解释细化规则，基准的制定是否符合法定的程序要求，而裁量基准又是否具有或者具有怎样的法律效力?从事实的角度看，裁量基准是否有存在之必要，是否能够摆脱以往“规则之治”的困境、做到让裁量者戴上镣铐仍能跳出美丽的舞蹈?对此，需要对裁量基准在现有行政法治体系中的性质和功能做出合理界定。
(一)作为“裁量性行政规范”的裁量基准
从金华现有的行政处罚裁量基准文本来看，金华裁量基准在性质上应属一种行政规范。行政规范，也称行政规则、行政规范性文件或其他规范性文件，是指“各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称”。金华裁量基准就是金华市政府各职能部门为细化和执行与行政处罚有关的法律规范而制定的具有普遍约束效力和规范公文体式的一种行政规范。例如《金华市气象局行政处罚自由裁量权裁量标准》是金华市气象局对《气象法》、《防雷减灾管理办法》和《浙江省雷电灾害防御和应急办法》等法律、规章有关规定的细化，旨在约束执法人员对相关法律、法规、规章的理解和执行，保证裁量权的合法、合理行使。它在性质上，既不同于具体行政行为，也有别于按照立法程序制定的行政法规和规章，不具备立法的法定标准，不是法的具体表现形式，只能是一种行政规范。
一般认为，行政规范包括解释性行政规范、创制性行政规范和指导性行政规范三类。但是金华裁量基准并不属于这三类之列，而是一种独立的“裁量性行政规范”。首先，根据《行政处罚法》第十四条关于“其他规范性文件不得设定行政处罚”的规定，金华市政府各职能部门所制定的裁量基准是无权为不特定相对人创设有关行政处罚的权利义务的，因而不可能是创设性行政规范。其次，虽然金华裁量基准的名称中可能含有“指导意见”的字眼，但是实际上裁量基准并不是非强制性地、依靠相对人自愿的配合而获得实施，相反，对内，它以行政权威为基础、以执法考评和责任追究等配套制度为辅助，对下级行政机关和执法人员具有强行性效力；对外，“通过行政机关的适用，行政规则具有事实上的外部效果”，即对于外部相对人也具有普遍羁束效力，因此它也不是指导性行政规范。
较为普遍的观点认为，裁量基准在法律属性上是行政机关内部的解释性规则。的确，裁量基准在内容上是对法律条文的细化和分解，目的在于约束执法人员对法律、法规和规章的理解和执行，与解释性行政规范有着很高的相似度。但是裁量基准有着重要的特殊性，它作为一种独立的“裁量性行政规范”，与解释性行政规范存在很大的区别。首先，在制定目的上，解释性行政规范是法律条文涵义的具体阐明和确定，旨在消除误解和分歧，统一适用者对法律的理解和执行；而裁量性行政规范对法律条文的具体化，并不是基于词义理解上的模糊性，而是出于操作空间上的宽泛性，目的在于限缩执法者的裁量空间，约束和规范裁量权的行使。其次，在规制技术上，解释性行政规范采用的是文义解释、体系解释、历史解释等法律解释方法，其技术的核心在于探寻和遵循能指与所指、表达与意图等语义上和体系上的逻辑联系；而裁量性行政规范所运用的是情节的细化技术和效果的格化技术，至于如何细化和格化、处罚格次是分成三格还是四格，并不是取决于语义逻辑，更多地在于制定基准的行政机关的价值判断和政策考量。最后，在审查标准上，对于解释性行政规范，作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准；而裁量性行政规范作为行政机关行使裁量权的方式之一，法院应予以适度的尊重，一般只审查其合法性，即适用有限审查的标准。可见，裁量基准在学理上应该更为准确地定性为裁量性行政规范，而非解释性行政规范。当然，“裁量基准与解释基准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离”，同一个裁量基准中经常会包含有属于解释性行政规范的内容和要素，但是这并不影响两者的区分以及基准作为裁量性行政规范的整体定性。
(二)裁量基准的功能结构：法律一基准一个案
“一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。”在这个意义上，金华裁量基准是连接规范与事实的桥梁：一端是统一、抽象的行政处罚法律规范，另一端则是执法实践所面对的个别、具体的案情事实，定位于“法律－基准一个案”的结构之中。
如前所述，金华基准的制定者认为，“法律规定过于原则、自由裁量空间偏大”是导致行政执法中出现裁量有关问题的重要原因所在。而法律规定的宽泛化，在很大程度上根源于成文法本身所固有的缺陷和局限。在空间维度上，法律只是对社会现象的典型概括，而不可能穷尽所有的社会现象，同时，经济和社会发展情况的地域差异，也使得法律难以作出统一而细致的规定；在时间维度上，法律具有一定的滞后性，成文法是一种书面的和静止的法，而社会关系却是生活中和行动中的法，且法律的稳定性要求又排斥频繁的修改。这就使得立法者在立法观念上较为保守和谨慎，倾向于原则和抽象的立法思路，在立法语言上则会更多地使用模糊化和不确定的表达方式。
于是，法律面临着这样的“缺口”困境：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”。这个难以愈合的“缺口”，不仅存在于法律规范和社会现实之间，而且存在于抽象法律与具体个案之间。也就是说，法律的固有缺陷及其导致的宽泛化，使得其与个案之间存在着相当的距离。而基准在某种意义上填补了这个断层，拉近了法律与个案之间的距离。裁量基准作为一种裁量性行政规范，根据地方实际能动地具体化而富于针对性和可操作性、从部门经验中来且更具专业技术性、不乏弹性且可根据情况变化灵活地改废条款。裁量基准的这些“功能结构优势”，使其成为法律与个案之间极有裨益甚至是不可或缺的“黏合剂”。从行政过程论的视角观察，在一个动态化和阶段化的“法律一基准一个案”行政过程中，裁量基准作为一个承前启后的中间阶段，它将法律具体化，为下一步针对个案作出各种具体行政行为而提供一般化的行为模式。
行政裁量权的授予和行使，旨在行政机关能够因事制宜、能动执法，“乃在于避免因(法律适用)普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”。而基准作为对裁量空间的限缩，则要求行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时应尽可能考虑平等对待原则，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”，不至于导致裁量的滥用和不公。所以，在“法律一基准一个案”的结构下，基准的功能在于平等对待和个案正义的平衡与调和，甚至可以得出这样的结论：裁量正义一个案正义十平等对待。一个好的裁量基准，应该定位于法律与个案之间的某个临界点，达成整个结构的动态均衡，最大限度地促成裁量正义的完整实现。裁量基准的合理定位，也正是其得以在金华执法实践中生成和运行的正当性基础。无论裁量基准的形式和性质如何发展变迁，我们认为“法律一基准一个案”的结构定位都应始终得到坚守。
三、在羁束与裁量之间
——裁量基准的规制技术
对于行政裁量的治理，裁量基准在本质上仍是“规则之治”进路的延伸。但是，基准所特有的情节细化技术和处罚格化技术，使得基准成为一种不同于一般法律规范的特殊的“规则之治”。基准的功能定位在于均衡平等对待与个案正义这一对价值目标的矛盾，最大限度地促进裁量正义的完整实现，这就要求基准在裁量规制技术上应该有张有弛、松紧有度。基准在实践中应当避免出现“不及”与“过”这两个极端：或是缺乏明确具体的规制内容和切实有效的适用机制，而使得对裁量的监控流于空泛化和形式化；或是过于具体和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器。正如《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》所要求的，“制定裁量标准时既不能将裁量行为限制得过死，甚至羁束行政行为，也要防止借制定行政处罚自由裁量基准滥用自由裁量权行为。”也就是说，一个设定科学、运行合理的基准，应该能够满足在行政裁量的规范性与能动性、羁束与裁量之间平衡的要求。
四、结语：在理想与现实之间
——裁量基准的未来
金华裁量基准的实践，作为“自下而上”来自于基层社会治理中的典型经验，无疑取得了巨大成效。它对行政裁量的有效治理与中国未来行政法治的发展都有着重要的启迪。一方面，裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，融合在自律与他律之间、平衡于羁束与裁量之间，具有沟通法律与个案的结构功能优势，从而成为当下中国法治推进中最具价值和生命力的一种裁量治理模式。另一方面，裁量基准源自于中国本土的成功实践，预示着未来中国行政法治的变革应当更加关注中国的本土资源，不能一味移植西方所谓“成功”的法治经验，或者单纯借助于“自上而下”的政府强制性力量来推进行政法制度的变迁。当然，这里或许对裁量基准寄予了过多的理想主义期待。而理想与现实之间总是存在着巨大的落差，我们需要进一步追问的是：金华的裁量基准实践，离理想的“基准之治”有多远?毫无疑问，金华裁量基准制度也不可避免地存在着许多重大的局限。这主要体现在基准的公开和适用这两个问题上。
虽然金华在裁量基准文件中多次提及裁量公开制度的建立，要求各行政执法机关在办公场所对基准进行公示和公开，但是在实践中，裁量基准的公文文件一般只是在政府机关内部印发和传阅；在金华市相关部门的政府信息公开网站上，也查阅不到有关裁量基准的具体规定。我们在调研中发现，基准的公开对于金华来说并不存在技术、设施等硬件方面的障碍，更多地可能在于观念、心理和重视程度等因素的考虑。例如，关于对违法行为的处罚基准，金华市公安局规定，亲戚好友之间进行的带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不应以追究，批评教育即可，但这个规定公开后被误传为“金华放开‘小搞搞”。这给基准的制定者带来了很大的压力，也为基准之后的公开留下了某种心理阴影。但是，这种误解的发生，其实并不是公开之错，恰恰是公开得不够、交流得不好的缘故。在一种理想的状态下，基准应该得到充分的公开，这不仅有助于公民知晓、参与、监督基准的制定和实施，提高基准制度的民主性、合理性和科学性，而且有益于增加相对人对行为的预测可能性及对基准的认可度，从而促进基准对裁量权的切实监控和对相对人合法权益的有效保护。
与公开方面的欠缺相对应的是，金华基准的适用过于“内向”：基准被完全视为行政机关的内部操作规程，只是作出行政处罚决定的内部依据，同时也主要依靠内部监督机制来保障基准的执行。这就使得在金华执法实践中，基准不会作为行政决定的依据在文书中列明也不会在说明理由的过程中主动告知相对人，只有在相对人对处罚结果存有争议或明确要求告知的情况下，执法人员才会视情况予以告知基准的存在及内容。我们认为，基准的生命在于正式、公开和积极的适用，这种“犹抱琵琶半遮面”的现状是无益于基准的实施和发展的。所以，在行政程序的过程中，执法人员应当主动地告知、解释和宣传相关的裁量基准制度；在行政决定的理由部分中，应当允许对基准加以明确的引用，不仅是内容的引用，还应该是名称的引用。只有实实在在地主动适用，才有可能形成行政惯例和行政自我拘束，才有可能真正在实践中检验和发展基准。
行政执法裁量权基准制度篇3
【关键词】行政裁量；裁量基准；行政规则；运作模式
【正文】
一、“烟民被拘案”折射裁量基准认识误区
据2009年8月29日《重庆晚报》报道，来自湖北省孝感市的56岁男子赵某在重庆市朝天门金海洋批发市场内吸烟，被行政拘留5天，成为重庆市公共场所吸烟被拘第一人。吸烟被拘这一“乱世用重典”的非常举措引起了公众的强烈质疑。新浪网相关调查显示，1.6万多名接受调查的网友中，约53%的网友对重庆方面的做法提出质疑，认为被拘留者只是吸烟，并未造成严重后果，处罚过重；约44％的网友对重庆警方的做法表示支持，因为吸烟若导致火灾会造成严重经济损失，处罚重些有利于防灾。面对质疑，重庆消防部门迅速给出了重罚依据—公安部8月20日的一则通知。该通知要求，为确保60周年国庆安全，严令全国公安机关在非常时期采取非常手段，对消防违法行为实施“六个一律”，其中第四个“一律”明确规定：违反规定使用明火作业者，或者在具备火灾爆炸危险场所吸烟者，一律行政拘留5日。无独有偶，截至8月31日，在湖南省消防部门开展的国庆期间消防安全专项整治行动中，已有30多人因为在加油站等具有火灾、爆炸危险的场所吸烟被依法治安拘留。www.133229.com[1]在辽宁省鞍山市，仅从8月24日到31日的短短一周时间内，就有80人因违规吸烟、违规操作电焊、在危险场所动用明火等原因被拘留5日。[2]在深圳市，虽然目前还没有处罚案例，但在公安部文件下发之后，该市公安局消防局即召开动员大会，制定专项活动方案，将严格按照“六个一律”新规进行，“一旦发现违规吸烟者，坚决按5日行政拘留处罚”。[3]
事实上，在特殊时期、敏感时期来临之前出台严令进行社会治理已经成为转型中国当下行政执法和社会控制的“常态”举措。例如，为保证2008年北京奥运会、残奥会期间交通正常运行和空气质量良好，履行申办奥运会时的承诺，北京市政府制定了机动车“单双号限行”政策，甚至一直继续沿用至今。“烟民被拘案”之所以引起强烈反响，不仅在于“吸烟者拘留5日”的重罚超出了多数公众尤其广大烟民的心理承受度，还在于公众长期以来对这种“运动式执法”、“选择性执法”的厌倦。[4]
笔者在此无意对类似“吸烟拘留5日”的运动式执法模式进行评价，所关心的仅是该案折射出的实践中对行政处罚裁量基准的诸多认识误区。从形式上看，公安部的通知只是内部规范性文件，属于行政规则。但就文件的内容来说，则蕴涵着相应的裁量基准。这是因为，新《消防法》第21条明确规定：“禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟”；第63条则规定：“违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的，处警告或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留。”公安部通知有关“非常时期采取非常手段”、“在有火灾危险场所吸烟者一律拘留5日”的新规，实际上就是对“情节严重”的一种间接性解释和“违规吸烟处罚”的缩限性解释。很明显，这与裁量基准细化、量化处罚幅度范围的旨趣是暗合的。
至此，“烟民被拘案”所折射出的问题便逐渐清晰起来。首先，作为裁量基准制定者的公安部能否以“一律式”的基准取消《消防法》的“阶梯式”处罚规定乃至直接剥夺一线执法机关在个案中的裁量余地？能否将“情节严重”简单地化约为“非常时期”？其次，作为身处执法一线的渝中区公安消防支队和渝中区公安分局，是否必须完全遵照公安部的裁量基准进行处罚？是否能够放弃对不同个案之中复杂情节的个别考量？从媒体的有关报道来看，“烟民被拘案”与时下众多行政管理领域中普遍存在的“上级发文部署、下级闻风而动”的现象如出一辙。这种运作模式从根本上违背了裁量基准制度存在的目的，反映出实践部门在裁量基准问题上的诸多认识误区。鉴于当下裁量基准的制定同样呈现出“运动化”的趋势，笔者拟透过“烟民被拘案”就裁量基准的制度功能加以论述，并就理性裁量基准的运作模式进行研究，希冀对纠正实践中的认识偏差和裁量滥用的遏制有所助益。
二、正确理解裁量基准的制度功能
从时间上看，我国行政法学对裁量基准的理论关注要晚于裁量基准的制度实践。目前，这种源于行政处罚领域的改革举措，正在向行政许可等其他领域扩展。按照一般的理解，裁量基准“是行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[5]可见，裁量基准本质上是关于裁量权行使的一种细化规则，是抽象法律规定与具体社会事实之间的媒介。具体言之，裁量基准的制度功能表现出以下三个方面的偏好：
（一）偏重个案而非普遍正义
对正义的不懈追求是人类生活的永恒理想。尽管“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌，”[6]但自古以来西方不同的法学派别始终都未停止过对正义真谛的揭示，普遍正义与个案正义的区分便是其中的重要学说。由于法律规范始终是以“抽象的一般的人、社会生活中典型的场合、事件和关系”作为调整对象的，在一般情况下法律的适用都能导致公平，因而“一般正义是使多数人或一切人都能各得其所的分配结果”。[7]就此意义而言，通过立法明确行政权力行使的边界与幅度便有助于实现普遍正义。然而，法律自身的普遍性与社会生活的多样性之间永远都存在难以消解的矛盾，法律适用也因之而无法在任何特定场合下都能实现公平与正当。诚如学者所言：“如果法律顾及过多的特殊案件，那么它就不再是一套法律规则了。……如果法律为照顾概括性而过于忽视各种案件之间的差别，也会造成不公平的现象。”[8]可见，在普遍正义与个案正义之间往往存在冲突。“就法律的角度观察正义，有赖于使正义在每一个具体个案中皆能被妥慎地探索及实践，使得‘个案正义’得以实现，方为正当。否则，法律制度必将落人‘具文’之讥。”[9]作为现代行政法的“精髓”，行政裁量的存在本身就预示着立法者对个案正义的期待，即通过授权行政机关“自由”裁量，最大限度地实现个案正义。在裁量过程中，行政机关可以一方面考虑立法的目的，另一方面考虑具体的情况，针对个案寻求合理的解决方案。作为裁量衍生制度的基准，其目的也正在于通过对裁量幅度的进一步细化，防止行政机关在个案中的随意裁量。在“行政主导型”倾向极为明显的转型中国，这种规则化的努力无疑能够遏制裁量的恣意行使，促进个案正义的实现。
（二）面向典型而非特定个案
从智识源头上看，裁量基准更多的是对基层执法实践经验的提炼，其间融合了地方治理的特殊情况和行政执法的技艺。也就是说，裁量基准的初衷是试图通过对诸多典型个案的经验总结，为行政机关的具体裁量活动提供规则化的“行动指南”；裁量基准不应该也不可能成为“包医百病”的执法法宝。以前文的“烟民被拘案”为例，裁量基准设定的一个重要任务就在于对《消防法》第63条中的“具有火灾、爆炸危险的场所”以及“情节严重”等两个不确定法律概念进行解释，进而将法律授予的裁量权予以分格，指导行政机关针对具体个案进行裁量。据悉，该案事发地朝天门交易市场由于历史原因，其防火分区、消防车道、消火栓管网等都存在先天性缺陷，加上人多、易燃商品多，火灾隐患极其严重，已经在2009年年初被重庆市政府列入重点整治区域。该案发生后，重庆消防部门也了包括大型商场在内的八大重点禁烟场所。当然，“重点整治区域”或“重点禁烟场所”是否就等同于法律所规定的“具有火灾、爆炸危险的场所”，是否应该进一步对公共场所的危险进行分级以体现不同程度的处罚，都需要深入研究。而且，即便制定了相应的裁量基准，随着社会实际情况的变化，也经常会发生不断修改完善基准的情形。因此，裁量基准的着眼点只能是具有“类”的特征的典型案件，而不可能面向千千万万个特定的案件将所有法律授予的裁量空间“压缩至零”。[10]比较法的观察同样显示，裁量基准并非僵化教条，行政机关仍然必须对具体个案进行具体分析。[11]
（三）限制而非消灭裁量空间
英国学者乔威尔曾经将裁量十分形象地描述成决策者拥有广泛选择权（强裁量）或有限选择权（弱裁量）的刻度，他说：“裁量是一个度的问题，而且在高低之间的联系范围内波动。当决策者裁量度比较高时，他通常是由诸如‘公共利益’和‘公正合理’等模糊标准加以指引。当其裁量度比较低时，决策者会受没有留下多少解释空间的规则限制。”[12]按照这一理解，裁量基准的真正使命只是将法律赋予行政机关的“广泛选择权”转化为“有限选择权”，亦即实现由“强裁量”向“弱裁量”的切换。例如，《消防法》第63条赋予了公安消防机关对违规吸烟者广泛的处罚选择权，它不仅有权在警告、500元罚款和5日以下拘留等三种处罚之间进行选择，而且还有权针对“情节是否严重”、“是否具有火灾爆炸危险”、“具有多大程度危险”等要素进行判断。可见，作为“一次立法”的《消防法》赋予了行政机关较强的裁量权。不过，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。[13]因此，为贯彻《消防法》而制定的有关裁量基准就扮演了“二次立法”的角色，试图使行政机关广泛的选择自由受到必要的限制，防止行政裁量的专横。比如，对“情节严重”进行情形列举、对“5日以下拘留”进行分格等。但是，基准之后并不意味着行政机关彻底丧失了选择自由，它仍然能够结合具体个案在诸如5日拘留、3日拘留和1日拘留之间进行权衡选择，只不过这种选择面更窄、选择度更小而已。因此，裁量基准的要义是限制而非消灭裁量空间。遗憾的是，在实践中，包括前述公安部通知在内的一些裁量基准都或明或暗地消灭了裁量空间。[14]
三、理性裁量基准的运作模式
除了从理论上澄清裁量基准制度功能的认识误区之外，我们同时也应当看到，“烟民被拘案”的发生还集中暴露了我国当下裁量基准运作过程中的诸多误区：“处江湖之远”的基层执法机关最需要裁量基准，但却往往坐等“居庙堂之高”的上级行政机关去；高高在上的行政机关往往基于对公共政策的过分偏爱和狭隘理解，以“一律严惩式”的禁令取代细致入微的量化规则设计，直接切断了裁量活动与个案事实之间的联结；官僚体制的魔力驱使一线执法机关唯上级红头文件是瞻，拱手放弃了法律所授予的行政裁量权限，从根本上扭曲了行政裁量以及裁量基准的本义。在裁量基准制定几呈白热化、运动化的当下，尤其应当倡导一种理性裁量基准运作模式的建构。笔者认为，理性裁量基准的运作模式应当从主体间权限分工、智识资源之整合、程序面制度设计等三个方面入手。
（一）主体间权限分工
理性裁量基准运作模式的建构首先有赖于基准不同制定者之间的权限分工。环顾实践中大量存在的裁量基准文本，几乎所有层级的行政机关都在事实上分享了基准制定权力。就一般意义而言，这种情况也符合“裁量基准依附于裁量权之中”的基本法理—只要享有裁量权，就应该也有必要制定裁量基准。但是，在“法制统一”、“法律平等对待”等口号的不当影响以及行政执法“十里不同天”的担忧与指责中，一种“回收”裁量基准制定权的思潮悄然兴起。这种回收的具体表现形式有二：一是各级人民政府（主要是省、市两级）纷纷制定本行政区域的规范裁量权行使的文件，要求本级行政执法机关根据其文件精神制定细化、量化的裁量基准，试图缩小同一区域内不同裁量基准之间的误差；二是一些地方政府（主要是省级）以文件（如海南省人民政府办公厅2009年1月4日的《关于全面展开规范行政处罚自由裁量权工作的通知》）甚至规章（如湖南省人民政府2008年4月17日的《湖南省行政程序规定》）形式规定“凡是上级行政机关已经制定裁量基准的，下级行政机关（原则上）不再制定适用范围相同的裁量权基准”。
将基准制定权回收至高级别行政机关的做法实际上忽略了裁量活动本身所固有的误差—既可能来自千差万别的裁量基准，也可能来自不同执法者的个性判断。此外，这种回收还可能进一步助长下级特别是基层行政执法机关的“懒惰”之风和上级行政机关的“发号施令”之风。这是因为，行政系统特殊的科层管理体制以及这一体制下上下级之间近乎绝对的服从关系，造成了下级习惯于听从上级的统一指挥与命令以及上级偏爱通过发号施令来体现自身对下级的威权控制。而且，回收的做法特别是大量“一刀切”式的基准实际上已经取消了下级行政机关本应享有的裁量权限，从根本上违背了裁量以及裁量基准的本意。“烟民被拘”所依据的公安部“一律拘留5日”的基准即是这一负面效应的典型表现。
由此可见，裁量基准制定权简单“上移”的做法在可能部分解决基准不统一问题的同时，还会衍生大量新的难题，甚至从根本上违背了基准制度的设计初衷。理性裁量基准的运作模式端赖对基准自身规律的遵循，即凡是享有法律所赋予裁量权的行政机关，都“当然”地享有裁量基准的制订权，既不需要法律的特别授权，更不能被上级行政机关以各种名义予取消。在各级行政机关都实际分享裁量基准制订权的情况下，为了克服裁量基准制订主体过多带来的基准误差过大的问题，上述第一类“回收”之举值得尝试。准确地说，这种做法实际上就是不同主体之间的基准制订权限分工。具体言之，上级行政机关可以提出裁量基准制订的一般原则（如合法原则、公开原则、比例原则、遵循惯例原则等）、一般程序（如征求一线执法人员意见、公众参与及专家参与、对外公布等）、一般技术（如格次划分、不确定法律概念解释、考量因素列举等）等，下级行政机关则应该结合地域差异性或部门特殊性，在凝炼一线执法经验的基础上制订出更为详细、更具直接操作性的基准。[15]此外，按照现行体制的规定，上级行政机关对下级行政机关所制订的各种行政规则还享有监督、审查权。通过直接或间接启动这一权力，也能够有效纠正下级行政机关非理性的裁量基准。主体间基准制订权限的合理划分，能够从源头上解决裁量基准的正当性、科学性问题，是理性裁量基准运作模式的首要支撑。
（二）智识资源之整合
在合理配置不同主体间基准制订权限之后，制订者所面临的核心问题就是如何有效整合各种智识资源，尽可能形成“具体化”的基准。应当看到，为了纠正以往行政机关过于封闭的基准制订模式，一些地方政府纷纷以文件形式要求行政执法部门在制订裁量基准的过程中，要充分调动包括一线执法人员、行政相对人及专家在内的各种有利社会资源，进而形成兼具科学性和可操作性的裁量基准。[16]这一动态反映了一种新的、融行政主导与外部参与为一炉的裁量基准生成模式正在兴起。
在多方力量渗透裁量基准的制订过程中，各类智识资源能量的充分释放尤为重要。首先，就上级行政机关而言，因其自身所具有的各种信息资源优势，往往对社会特定时期的公共政策有着清醒的认识和把握，能够将各类公共政策的意旨融入裁量基准之中。例如，公安部的“8·20”通知基本上就是围绕国庆60周年期间的安全保卫政策所制定的。又如，在应对金融危机、共克时艰的过程中，各地、各部门也根据国家政策导向相继出台了有关规定，对基层行政执法活动产生了重要影响。其次，就下级行政机关而言，因其自身所具有的直接面对个案的优势，往往能够在长期的执法活动实践中形成众多习惯性的经验做法，进而通过行政惯例的形式融入裁量基准之中。例如，根据各地经济发展水平不同所形成的对“数额巨大”、“数额较大”等情节的具体掌握，根据执法实践经验对“从轻、减轻、从重和加重”格次的提炼，等等。再次，就专家而言，可以利用其对法律原则与立法目的的专业化理解、对特定行政管理领域技术知识的掌握，保障行政机关所制订的裁量基准符合立法精神及管理规律。[17]最后，就行政相对人而言，因其能够亲身感受到裁量基准适用的具体效果，在裁量基准的修改完善中可以通过信息反馈发挥特殊的重要作用。
不过，鉴于裁量基准主要还是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度尝试，因而基准制订者对各类智识资源尤其内部智识资源的整合更加重要。就此意义而言，行政惯例与公共政策的考量即成为裁量基准形成的主要知识来源，这实际上也是“居庙堂之高”的上级行政机关与“处江湖之远”的下级行政机关之间的一种博弈。从基准尽可能“具体化”的内在要求以及政策本身所具有的诸多负面效应来看，更应当发挥蕴涵基层执法经验和地域情况差异的行政惯例的影响作用。当然，官僚系统长期以来形成的“依政策行政”范式远未退场。因此，如何发挥公共政策对裁量基准形成的积极影响、如何防止以公共政策取代裁量进而陷入运动式执法的恶性循环，依旧是一个值得深入研究的现实课题。
（三）程序面制度设计
理性裁量基准运作模式的建构不仅需要主体间权限的合理分工和各类智识资源的充分整合，而且还需要借助程序面的精良设计。裁量蕴涵于一切行政活动的过程之中，对裁量的任何规制自然也必须寓于程序的运作之中。作为一种体现“规则之治”的裁量控制手段，裁量基准的制作与适用同样应当遵循正当法律程序的基本要求。例如，行政机关的裁量基准应当通过各种有效途径及时向社会公布，以便社会成员能够了解和遵循。但是，当下很多裁量基准还躺在行政机关的“文件柜”中，一般公众尚无法通过正常途径获取。这种“秘而不宣”的裁量基准焉能作为具体裁量活动的依据？！从裁量活动本身是一种官与民之间的理性交往渠道来看，“充分说理”无疑应当成为最重要的程序面制度设计。在现代行政权基本上是“自由裁量”性质的情况下，行政活动要想赢得普通公众和行政相对人的接受与认可，不仅需要通过合法性证成解决“以力服人”的问题，而且更要通过说明理由解决“以理服人”的问题。诚如学者所言：“有充分的理由认为给予决定理由是行政正义的一个基本要素，因为给予决定的理由是正常人的正义感所要求的，这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。”[18]
基于说明理由在程序面制度设计中的核心地位，在裁量基准的制定过程中，无论是对公共政策的贯彻还是对行政惯例的援引，都必须就公共政策及行政惯例自身的正当性进行说明。特别是在公共政策影响执法活动甚巨的当下，裁量基准制定者更应当在事前就有关政策的正当性予以充分的理由说明。在实践中，裁量基准文件下发的同时，往往都会有类似“电视电话会议”、“贯彻落实通知意见”等形式的动员，基准制作者完全可以利用这些渠道对有关政策的正当性进行详细说明。以公安部“8·20”通知为例，仅以建国60周年大庆这一非常时期的安全与稳定为由，就论证“六个一律”非常手段的正当性未免有草率之嫌，不经意间也流露出行政系统一贯的“选择性执法”思维。其实，公共政策是现代社会政治领域中客观存在的现象。政策的确定往往蕴涵了制定者对社会特定时期形势的判断和规制目标的抉择，因而需要以规范的形式对其进行诠释，避免使政策说明沦为简单的政治化口号。
裁量基准制定过程中的理由说明固然能够增进裁量基准自身的理性化程度，但基准的理性运作更有赖于基准的正确适用。从“烟民被拘案”及实践中大量裁量基准的文本规定来看，自觉宣示并践行上级裁量基准的优先适用效力已经成为基层行政执法的鲜活图景。正如前文所言，裁量基准的要义是限制而非消灭裁量，一线执法机关在面对具体个案时依旧应当通过自身的裁量，实现所肩负的实现个案正义的使命。比较法的观察同样显示，行政机关在特殊个案中脱离基准的裁量并非绝对禁止的，只是需要进行更为充分的说理而已。[19]因此，无论是依照还是逃逸基准，行政机关在具体的裁量活动中仍然需要进行理由说明，展示其在个案中对各种相关因素的判断与权衡。在“烟民被拘案”中，一线执法机关祭起公安部通知大旗放弃个案裁量的做法，不仅没有认真履行说明理由的义务，而且还是典型的裁量怠惰瑕疵。即便上级行政机关的负责人在案件发生之后通过媒体对“烟民被拘”的时间、地点、情节等因素进行了“补充性”说理，但这种事后说理不仅在形式上不能证成先前处罚的正当性，而且理由本身能否成立也不无疑问。[20]可见，在特定个案中，行政机关只有根据一般基准并结合个案特殊性加以裁量才能真正符合实质合理性的要求。很显然，这一过程之中的充分说理就成为最基本的程序面制度屏障。
四、结语：通过理性裁量基准遏止裁量滥用
美国行政法学者施瓦茨曾发出感叹：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[21]从一定意义上来说，一部行政法的历史也就是行政裁量日益扩张及对其控制的历史。在行政裁量的控制模式上，虽然“迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案—无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看”，[22]但通过行政机关制定极具可操作性的细化规则来约束行政裁量的行使，不失为一种有益的尝试。对于转型中国而言，这种依托行政机关自我革新的“规则之治”尤其值得期待。因此，理论界对当下正在兴起的裁量基准应当给予宽容理解。事实上，这也符合现代行政法学由关注司法向关注行政过程本身转变的趋势。正如美国学者孙斯坦所言，传统围绕法院为中心展开的行政法学，对管制项目的实体目标、后果、病理及成因缺少实在的理解，因此应该对立法和行政官员给予更多的关注，因为只有他们才是行政法首要的设计师。[23]
正是在这一全新的社会背景下，“烟民被拘案”才显得格外引人注目。它的出现，为澄清实践中存在的行政裁量基准认识误区提供了难得的鲜活素材。透过该案，不仅能够看出当下裁量基准制定中存在的诸多违背基准制度功能的问题，而且还能够看出基层执法机关对裁量基准的僵化理解与简单照搬，由此而引发的裁量滥用与裁量怠惰现象都值得警惕。裁量基准制度的初衷在于追求个案尤其是典型个案的正义，其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。为此，应当寻求一种理性的裁量基准运作模式，通过主体间权限分工、智识资源之整合、程序面制度设计等具体环节的妥善安排，有效遏制行政裁量的滥用，进而实现现代行政法治的基本使命。
【注释】
[1]《湖南30多人加油站等危险场所吸烟被拘留》，载红网http://news.rednet.cn/c/2009/09/01/1817459.htm。
[2]《违规吸烟动火拘留80人》，载千华网/lixue/">理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[7]徐国栋：《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第325页。[8]〔英〕彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第133-134页。
[9]范文清：《试论个案正义原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第386页。
[10]事实上，公安部“8·20”通知六个“一律”的最大误区就在于以“一刀切”的僵化政策断然否决了基层执法机关本应享有的具体裁量空间。加之强大的体制惯性，基层执法机关甚至会变本加厉地简单、粗暴执法。“烟民被拘案”的执法者不经意间流露出的“重罚目的主要是震慑吸烟者”即是明证。
[11]例如，在法国，具有与裁量基准同样功效的“指示”制度就能够将行政处理的普遍性与特殊性辩证结合起来。每个案件必须同时考虑普遍适用的标准和本案的特殊情况，行政机关具有很大的灵活性。”王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第123页。
[12][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第211页。
[13][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。
[14]例如，《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发[2004]24号）第3条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”
[15]正在拟议之中的《湖南省规范行政裁量权办法》有望成为国内首部规范裁量基准的地方规章。在湖南省人民政府法制办公室于2009年8月所提供的《草案》中，蕴涵着大量有价值的制度创新，如建立典型案例制度、对行政裁量活动分类规制等。但是，《草案》第11条沿袭了《湖南省行政程序规定》第91条的规定，在很大程度上限制甚至取消了下级行政机关裁量基准的制订权，其合理性令人怀疑。
[16]如，甘肃省人民政府办公厅在2009年5月26日下发的《关于印发甘肃省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》中，要求省级各行政执法部门在细化量化行政处罚自由裁量权过程中，“要充分听取下级行政执法机关和一线执法人员的意见，采取各种方式征求有关专家和行政管理相对人的意见，不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。”
[17]在“烟民被拘案”中，一些法律专家即对公安部“六个一律”规定是否合乎新消防法立法精神、是否合乎比例性原则提出质疑。参见《烟民被拘案：一个裁量，三种疑问》，载2009年9月3日《检察日报》第3版。专家意见如果在裁量基准制定过程中即能够得到充分表达和吸纳，裁量基准的理性程度无疑就获得了有效的事前保障。
[18][英]韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第193页。
[19]例如，在日本，学说与判例都承认行政机关可以脱离裁量基准而做出决定。“但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，要做出和准则不同的判断，需要有使其合理化的理由。只要不能做出充分的说明，就产生违法的问题。”[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第76页。
[20]《重庆男子在商场吸烟被拘5天消防总队回应》，载中国法律信息网，http://www.law-star.com/cacnew200908/285043907.htm。
行政执法裁量权基准制度篇4
(一)制定行政处罚自由裁量权规范化标准时所考虑因素太少，对自由裁量权空间缺乏全面规范我们现在对行政处罚自由裁量权做细化、量化等规范化工作时，着重考虑的因素是罚款额度的规范问题。当前有些行政主体认为，行政处罚自由裁量权的规范化就是一个罚款数字分档问题，因此在制定规范化标准时主要对罚款额度进行了量化规范，忽视了或者有意回避了其他更主要的自由裁量权因素，诸如违法行为的事实认定、性质界定、罚款种类、情节轻重、处罚期限等，其结果是自由裁量权规范化标准所规范的内容有失偏颇。例如对非法占用土地的违法行为的处罚，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定:未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，国土资源部门可以给予的处罚是:限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施;没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施;并处以罚款等。而某市国土部门对此行政处罚自由裁量权的规范是:第一，非法占用土地为建设用地的，处每平方米10元罚款;第二，非法占用耕地以外的其他农用地和未利用土地的，处每平方米15元罚款;第三，非法占用基本农田以外的其他耕地的，处每平方米20元罚款;第四，非法占用基本农田的，处每平方米30元罚款。可见该国土资源部门无视其他情节和处罚种类，而仅仅以罚款了事。这种对自由裁量权的规范化起到了统一的作用，却缺乏对自由裁量权因素的全面考虑，难以做到罚当其过。制定行政处罚自由裁量权规范化标准时所考虑的因素不全面，必然导致对自由裁量权空间缺乏全面规范。这一方面表现在行政处罚主体没有全面考虑自由裁量权的各个阶段，另一方面缺乏对行政处罚自由裁量权的各种空间进行规范，例如缺乏对处罚种类、情节认定标准等更加重要的空间做出细化、量化等做出规范化标准，再者即便是在罚款幅度的规范化中，标准也过于简单。一般而言，行政主体主要是对罚款种类中的数额按照“轻、中、重”区分了档次。
(二)在行政处罚自由裁量权规范化的制定中，缺乏对区域性差异的考虑当前许多县市级行政主体，在对行政处罚自由裁量规范化时，直接套用了省一级或市一级部门的行政处罚自由裁量标准。这种部门内的“条条”化的自由裁量权规范化标准有时形式上比较规范，能够在全省或全市范围内起到执法尺度的相对统一，但却容易忽视县域乃至乡域的经济发展水平和当地行政处罚相对人的承受能力，达不到自由裁量权设置的初衷和目的，还不能被处罚相对人真正认同，难以达到罚过相当的公正执法目的。例如山东的新泰和肥城两市在第七届全国县域经济基本竞争力百强县分列第31位和第51位，而东平县却是山东省省级贫困县，宁阳县则是国家财政补贴县。在此情形下统一执行泰安市或山东省的标准就难以体现真正的执法公正了，也难以起到因时因地制宜的自由裁量宗旨。
(三)行政处罚自由裁量权规范化标准的个别条款有违法之嫌笔者在某县法制办调研时得知，某县行政主体将行政处罚自由裁量权的规范标准提交备案，但法制办发现有接近一半无法准予备案，原因就在于有的行政处罚自由裁量权的规范化触及到了对法律的变更问题，超越了对自由裁量空间规范化的范畴。例如我国执业医师法第39条规定:“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”，但《江西省卫生行政处罚自由裁量权细化标准(试行)》是这样细化该条规定的:“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医经限期改正后仍不改正的并处五万元以上十万元以下的罚款”，法律规定的是一律取缔，而细化的规定是限期改正，一律取缔与限期改正有冲突，限期改正就存在违法之嫌。
(四)对行政处罚自由裁量权规范化标准的更新完善不够一是，随着时间推移，行政处罚自由裁量标准没有进行相应调整，落后于时代的要求。二是，前些年各地刚刚推行行政处罚自由裁量权，当时许多认识还不成熟，但随着法治政府的不断推进和行政处罚实践经验的不断丰富，各个行政执法主体对行政处罚自由裁量权的认识不断深化，应该就原来的裁量权进行重新梳理并进行更新完善，以更好地利用完善自由裁量权，切实达到依法公正执法的目的。三是，近几年我国行政执法形势也发生了较大变化，我国出台了一些新的行政法方面的法律、条例和法规，涉及到了行政处罚和行政程序问题，对此，作为比较机动灵活的行政系统的内部约束制度的自由裁量权规范标准，就应该及时跟上细化、明确化，以利于对新法的具体贯彻实施，也是适应行政执法形势变化的需要。
(五)对行政处罚自由裁量权规范化的标准落实不够一是，有些行政部门对行政裁量权的规范化缺乏正确认识，认为对行政处罚自由裁量权的规范化是对工作的约束，主观上有抵触情绪，有敷衍应付的现象;二是，在当前以发展项目、招商引资为中心的大背景下，有些地方以优化发展环境为借口，对许多客商尤其是大客商给予了超国民待遇的特殊待遇，对于客商的一些违法行为，本属于情节严重，需要重罚的，却一概以底线处罚来处理，对其他主体来讲便造成不公正的待遇，同时违背了法制统一的基本要求。三是，行政处罚自由裁量权规范化制度还缺乏相应的配套制度，在一定程度上也影响了行政处罚自由裁量权规范化的落实。
二、提高行政处罚自由裁量权规范化水平的对策思考
(一)改变行政处罚自由裁量权规范化就是罚款额度规范化的简单认识，全面规范行政处罚自由裁量权的空间我们应该充分认识到，罚款额度只是行政处罚的一个相对明确的、易于操作的处罚种类而已，将行政处罚自由裁量权的规范化等同于罚款数字分档的做法是错误的，实质上，罚款数额之外的其他裁量因素往往比罚款数额的量化更加重要，例如，认定违法行为的性质是处罚的基础，而对情节轻重的认定和处罚种类的选择，对一个行政相对人来讲有着更实质性的影响。鉴于此，我们要从正确行使行政处罚自由裁量权的目标出发，全面考虑行政处罚自由裁量权诸多因素，不仅考虑罚款额度的量化，还要对其他自由裁量权进行量化、细化。如何考虑行政处罚自由裁量权空间的其他因素而全面规范自由裁量权呢?我们试举一例加以说明。例如《反不正当竞争法》第21条第2款规定:“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的，可以吊销营业执照;销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对此，如果简单地将行政处罚自由裁量权规范化工作看作是罚款额度规范化，我们可以直接按照违法所得数额确定几个罚款倍数即可，例如当前山东泰安工商部门的规范标准是:“第一，没有违法所得或者违法所得一万元以下的，处以违法所得一倍以上二倍以下的罚款;第二，违法所得一万元以上的，处以违法所得二倍以上三倍以下的罚款”。但如果要全面考虑行政处罚自由裁量权因素，做到真正的行政处罚自由裁量权规范化，可以按照下面的内容进行规范:第一步，就该违法行为做出一个可以定性的描述，通过部门或行业统一的定性分析可以更好地使执法者对违法行为进行准确判断，定性更准确，达到区域内或行业内的统一认定;第二步，就情节严重与否明确区分;第三步，就处罚种类的选择做出明确的标准;第四步，如果确定了处以没收违法所得的处罚类型，还要对没收违法所得的倍数方面进行细化和量化。通过对自由裁量权全面的规范化，才有可能基本上做到同案同罚，可以有更充足的理由说服被处罚者，处罚公正，减少社会矛盾，创造社会和谐。
(二)把握好合法性基础，注重区域性特点来规范行政处罚自由裁量空间一方面，我们要牢记行政处罚的自由裁量权规范化是在法律基础上的细化、量化工作，而不是修改法律、超越法律、篡改法律。一定要在合法性的基础之上对行政处罚的合理性进行落实，而不能借行政处罚自由裁量权规范化的理由有意或无意地修改或超越法律。另一方面，应注意区域特点对行政处罚自由裁量权做出规范，如果不注意照顾到地方的特殊性，就失去了自由裁量权存在的基础。笔者认为，我们可以在上级行政部门“条条”化规范标准的基础上，加强对市域、县域或乡域方面的属于“块块”的社会经济发展水平的调查研究，要对省府所在地、发达地市、地级市、区、各县市区分别考察后，结合区域特点，充分吸收和尊重县域和乡域的特殊因素，在体现全省、全市的基础上进一步体现出县域和乡域的特殊情况，作出与地方经济社会发展相适应的规范化标准。全面具体考虑后的标准才能真正做到公平合理、过罚相当，起到相应的教育与处罚相结合的目的。
(三)改变简单化做法，结合实际进一步规范罚款幅度针对当前大部分行政处罚主体在罚款额度的规范化中，仅根据违法情节的轻、中、重分别对罚款的额度大约分了2到3个档次的情形，笔者认为，具体问题应该具体分析，不能一概而论，对于法律规定处罚幅度过大的，可以适当多分几个档次，多设立几种情形。例如对组织策划传销违法行为，工商部门根据《禁止传销条例》第24条规定，可以没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款。单就罚款来看，罚款幅度从50万到200万，跨度非常大，如果仅仅简单分2到3个档次罚款显然是不够的，而应该根据违法情节、社会危害性等具体情况，至少划分五个档次甚至更多档次，才能体现过罚相当，让人心服口服。
(四)建立配套制度和机制，使行政处罚自由裁量权规范化工作发挥实效一是继续坚持实践中行之有效的行政处罚决定备案制度和案卷评查制度，促使各个行政处罚主体在制作处罚文书时，通过引用行政处罚自由裁量权规范化标准加以落实，而法制部门也通过对备案处罚案卷的监督而发现问题、解决问题。二是推行行政处罚说明理由制度。最高人民法院《关于执行［中华人民共和国行政诉讼法］若干问题的解释》第62条规定:“人们法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”，这意味着，法律之外的规范性文件是完全可以引用的。实质上，行政处罚主体引用自由裁量权标准就是行政处罚是否合理的一个证明。因此，行政主体在做出行政处罚决定时，应向行政处罚相对人说明处罚公正适当的理由，通过面对相对人说明理由，督促执法人员在处罚中不得不考虑执法的公正性。三是建立行政处罚主体内部的职能分离制度。山东新泰市环保局和食品药品局对行政处罚进行了调查与处罚分离制度，社会反响和效果不错。职能分离要求行政主体在内部进行职能分工，由不同的内部机构分别行使执法案件的调查权、审查权和裁决权，案件的调查人员不得参与案件的审查和决定，实行流水线作业，这样能有效限制单个执法人员的权力，实现对行使行政处罚裁量权的有效制约和监督，同时还能够有效统一执法尺度。四是充分利用电子科技，完善执法程序。我国电子科技对开展各项工作提供了快捷方便的工作平台，我们可以在行政处罚中引进电子政务。例如可以利用电子科技查阅相关标准，作出相同或类似处罚，可以利用网络工具对行政处罚执法人员进行实时监督等。五是完善行政主体的绩效考评机制。加强依法行政和公正执法的考核制度，制定科学合理的行政管理工作绩效评估体系，将人民群众的满意度作为衡量行政处罚工作绩效的重要标准。山东新泰市依法行政中的倒扣分机制是促进依法行政和合理行政的一个例子，由于考评结果与行政机关及其工作人员的切身利益挂钩，考评效果和作用日益明显。
行政执法裁量权基准制度篇5
一、突出重点，细化标准
4月，漳州市纪委、监察局、效能办、市委编办、市政府法制办联合开展规范行政处罚自由裁量权工作，漳州地税局党组高度重视，将其当作“一把手”工程来抓，成立了由市局主要领导为组长、分管领导为副组长，市局效能办牵头，各相关业务科室参与的规范自由处罚裁量权领导小组，专门负责此项工作。第二季度漳州地税局先后三次召开专题会议研究，做了大量扎实有效的工作。一是及时开展税务处罚项目的清理。由政策法规科牵头，对税收各业务环节涉及的法律法规、规章及具体条款进行核对，共清理法律1部、法规2部、规章4部，涉及法律条款39条，确定自由裁量权的行政处罚项目45项，并细化分解112条。二是认真确定自由处罚裁量项目。漳州市地税局于8月初召开专题业务会议，召集相关业务科室及基层县局领导多次讨论，决定采取分期分批的方式，先将税收业务中常用的税务登记、纳税申报、发票管理、社保费征缴四大类22项处罚项目列入自由处罚裁量范围，并细化为54条处罚标准，于9月以漳地税发[］79号文正式下发全市各级地税机关执行。三是深入调研，不断完善。为确保细化后的处罚标准在基层得到执行，初，及时组织人员深入基层调研，市局领导及相关科室人员也多次深入基层单位检查指导，了解掌握执行中存在的问题和不足，认真听取各>，！
二、加强学习，提高素质
为使行政处罚自由裁量权工作深入开展，保证执行标准的落实到位，漳州市地税局着重提高干部的业务水平。一是做好教育培训工作，组织每个执行岗位工作人员深入学习，让每位干部都熟练掌握并自觉运用新的自由裁量处罚标准，懂得规范自由处罚裁量权工作的重要性和必要性，提高执法的自觉性和规范性。二是各县级局配备专职法规工作人员，将法律专业人才逐步充实到法制工作岗位，对进入法制岗位的非法律专业人员进行系统的法律知识培训，提高法制岗位依法纠错和指导执法实践的能力，充分发挥法制机构的参谋、助手、法律顾问的作用，做到“依法监督”，提高执法水平。
三、公开透明，保障权利
9月，《漳州市地税系统行政处罚自由裁量权执行规则》漳地税发[]79号文下发后，做好对纳税人的宣传工作：一是在地税机关办税场所采取上墙、电子触摸屏等形式公开执行标准，充分利用新闻媒体、政务公开栏、网络、印发宣传手册等形式进行宣传，发放宣传材料15494份，力争让所有纳税人都了解新的处罚标准。二是做好处罚案件的公开工作，要求基层单位只要有处罚案件，必须做到每起都公开处罚结果，特别是从轻、减轻、从重或加重处罚的，必须公开裁量理由，让纳税人明明白白，并设立投诉点供外部监督。
四、紧扣环节，执行到位
为了规范执法行为，使执法人员能够真正掌握处罚自由裁量制度的初衷和实质，在自由处罚裁量权运用上把握“四个环节”：一是证据收集环节。要求在查办案件时，全面收集当事人是否具有不予行政处罚、从轻或减轻行政处罚情节的证据。二是裁量决定环节。对拟作出减轻或不予行政处罚决定的，需经案件审批机构集体讨论。三是裁量说明环节。在行政处罚决定书对处罚裁量的情况进行表述。作出不予行政处罚决定的，应在不予处罚决定书中说明理由。作出从轻或减轻行政处罚决定的，应在处罚决定书中说明理由。四是案件核审环节。法规部门在对处罚案件进行核审时，对行政处罚自由裁量权的行使情况予以审查。发现不当行使裁量权的，依法予以纠正。
五、强化督察，提高质量
1月《福建省地税系统行政处罚自由裁量权执行规则》和《执行标准》在全省推行以来，漳州市地税局督促各单位认真执行，并加大跟踪督察力度。一是实行立案登记制度，在各分局（所）建立处罚台账，县局每季度制作处罚汇总统计表上报市局；对重大税务案件的处罚实行文书备案，即各单位在作出重大税务案件的处罚行为后的30日内，将相关的行政执法文书报送法规科备案，包括备案报告表、行政处罚决定书（副本）、当事人的陈述、申辩材料等。二是加强日常跟踪监控。要求各单位法规部门每月抽检一个下属分局（所）的执行情况，包括处罚标准是否到位，文书制作是否规范等，督促基层分局规范执法。三是加强督查考评。市局将各基层单位执行自由裁量标准情况纳入效能专项督察，不定期对这项工作的落实情况进行督察，并将督察结果作为绩效考评和税收执法责任及过错责任追究的依据。把自由裁量处罚标准的执行情况纳入市局执法检查范围，对检查中存在的问题限时整改，限时反馈，有力促进该项制度的落实。
六、源头防范，成效显著
行政执法裁量权基准制度篇6
法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验，有权力的人要把权力一直使用到遇有界限的地方才停止。如何控制行政裁量权的滥用，是世界性难题。在我国现行体制下，对行政裁量权的规制有行政、立法、司法三方面，但是每一个规制渠道都有其自身的不足。
（一）我国行政裁量权规制现状
1．行政内部规制现状行政机关内部监督是行政裁量权的内部制约机制，有2种监督方式：一种通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使裁量权的直接监督，及时纠正下级行政机关及其工作人员不当裁量的行为，是内部层级监督；另一种监督方式是由《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政监察法》规定的专门监督机关对行政裁量权的行使机关进行的监督，是一种行政专门监督。从总体上讲，内部监督立法仍不够完善，行政机关内部监督的程序缺乏制度性、规范性，不能完全有效地发挥其效能，而且监督主体的人员素质急待提高。
2．立法规制现状立法机构是权威的法律制定者，能够在立法机关提供的法律框架内运作，行政裁量权的运行空间将大为缩小。现阶段，对行政裁量权规制的立法没有单行统一的法律文本，只是散见于各行政法律法规中，常常以违法后的责任承担为其表现形式。另外，单纯依靠立法机构的法治建设和监督是不够的，必须有其他部门的相互配合。
3．司法规制现状司法是维护公民权益的最后一道防线。司法授予公民行政诉权，通过诉讼的渠道实现行政行为的个案公正。我国行政诉讼法的颁布为行政裁量权的司法控制提供了法律依据，但目前对裁量权的司法审查还存在一定的困难。在实践层面上，由于体制的原因，司法尚不能真正地完全独立，司法权或多或少地受到行政权的影响。鉴于此，我国司法审查行政裁量权制度的完善，还需经历一个长期的过程。
（二）行政裁量权行使中存在的问题
通过对行政裁量权规制现状的分析，可以看出，行政、立法、司法在规制行政裁量权方面都有其不完善的地方，正是这些不足给行政裁量权的违法和不当行使留下了空间。笔者在此对违法行使的问题进行探讨和分析。
1．行政裁量权违法行使的原因法律授予行政主体裁量权的根本目的是要求行政主体根据具体情况作出符合法律规定的、合理迅速的选择与判断。因此，它的动因必须符合立法的目的和精神，它应建立在正当考虑的基础之上，应合乎情理、客观、适度，不挟带任何恶意和偏见。而实践中，行政裁量权的行使之所以有时会背离当初立法的目的和初衷，其原因是多方面的，具体来说，主要有以下几方面原因。第一，从权力性质来看，行政裁量权容易被滥用。权力向来被认为是一种容易被滥用的东西。权力在某种意义上意味着利益，如果在授予权力的同时，不进行相应的限制和约束，权力必然被滥用。第二，从权力制约方面看，缺乏行政裁量权的有效监督机制。“不受制约的政治权力乃是世界上最具破坏力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”第三，从行政程序法制方面看，我国行政程序法制建设缓慢。第四，从立法方面看，我国对行政裁量权进行约束的法律法规较少。第五，从行政主体方面看，行政执法人员素质偏低。“徒法不能自行”，制定再完备的法律亦须执法者的执行。行政裁量权能否合理运行除了完善的法律依据外，还取决于执法人员的个人素质，因为法律适用过程中存在主观判断的因素。
2．行政裁量权违法行使的形态行政裁量权违法行使的形态即违法行使的具体表现形式，主要表现为行政裁量权的滥用。笔者根据我国行政执法的理论和实践，将其划分为以下几种表现形式。第一，行政处罚显失公正。在执法实践中，难免受到一些不良因素的影响，发生裁量超过一定的标准或范围，出现显失公正的现象，造成行政裁量权的滥用。第二，不适当的考虑。不适当的考虑即指行政主体在作出具体行政行为的过程中出现了明显而重大的疏忽，明显遗漏应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项，从而使该具体行政行为丧失了基本的合理性。第三，行使裁量权目的不当。由于裁量权行使过程中需要行政主体进行主观判断，意味着裁量权的行使有着一定的主观弹性的空间。如果行政主体在执法过程中没有依据法律、法规的目的、原则和精神来执行法律，而是根据个人的好恶、徇私、牟利的意图，任意扩大裁量范围，滥用裁量权，则是明显违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序。第四，拖延履行职责。由于诸多法律、法规对行政机关履行法定职责的时限未作明确规定或者只给出时段性限制，行政机关有选择何时履行法定职责的权力，但是根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权、履行法定职责。如果行政主体出于某种不廉洁动机，严重拖延履行法定职责或者并非严重拖延情形，但是给相对人造成严重后果的行为，则构成行政裁量权的滥用。第五，裁量行为在具体行政行为中前后严重不一致。行政裁量权的特定性决定了针对某一具体事件的裁量结果不能被推而广之，该特征并不意味着相同或类似情形下，行政裁量结果不能够普遍适用。当行政主体针对事实、情节、后果相似的情形时，应采取相似或相同的措施，不能够随意作出前后不一致的行政决定。但一些行政主体往往会从自身利益出发，或者是考虑行政相对人的社会地位、政治背景等因素，滥用裁量权对同样的事实、情节、行为后果作出严重不一致的行政行为。
3．行政裁量权违法行使的危害行政裁量权得不到有效的监督，将会造成不可估量的危害，不但侵害相对人的人身、财产权益，而且会极大地损害行政的权威，降低政府的信誉，不利于社会的稳定和经济的发展。具体表现在以下几个方面。第一，侵犯行政相对人的合法利益。如果行政主体在作出具体行政行为时滥用裁量权，则必然侵犯行政相对人的人身和财产权益，甚至造成不可弥补的损失。第二，影响社会的稳定和经济的发展。如果行政主体滥用裁量权，处理问题存在随意性，势必引起群众怀疑和不信任，进而产生与行政主体的对立情绪，不配合行政主体的管理，可能导致更多行政违法行为的发生，影响社会秩序的稳定。第三，助长特权思想，滋生腐败现象。
二、规制行政裁量权的具体措施
在我国经济和社会发展的转型期，社会出现许多新生事物，行政机关因此被赋予了广泛的裁量权，如何规范行政裁量权的合理运行，日益成为人们关注的焦点。因此，完善我国行政裁量权的规制措施刻不容缓。笔者认为应从以下几个方面改进和完善。
（一）加强行政机关的内部监督
三权分立制度下，行政权必然受到来自权力机关、司法机关的制约和监督，但是，源自同一个系统内部的监督手段，如层级监督、行政监察、行政审计更具直接性、及时性、有效性的特征，应该受到高度重视，发挥更大的作用。
1．行政裁量权的层级监督对行政裁量权的层级监督是具有隶属关系的上一级行政机关对行使裁量权的行政机关的监督；监督的客体是裁量行为的合法性和合理性。此种监督具有全面性，弥补了司法审查只审查具体行政行为合法性的弊端。层级监督的重点在于：行政主体的行政裁量权是否合法有效，是否在法律设定的框架内进行；裁量权的行使是否遵循行政法的基本原则、目的和精神；裁量权行使过程中的价值选择是否符合公平、效率的要求；行政执法过程中有无越权失职和现象。
2．行政裁量权的专门监督专门监督是指由政府设立的专门机关对行政主体的执法情况和执法绩效予以监督。这种专门监督主要由行政监察和行政审计构成，分别从职能和财务2个方面进行。可以尝试将各行政机关内部的行政监察部门从所属机关的编制序列中划分出来，形成统一的从中央到地方的单列的行政监察系统中，但监察部门仍保留在原行政机关内部，这样，既能摆脱权属的控制对监察工作造成的不利因素，又能保证监察人员对所监督部门信息的掌握。如此一来，才能真正发挥出专门监督的职能。
（二）行政程序制度的健全与完善
程序公正是实质公正的保障，注重行政程序对行政机关裁量权的控制，无论在行政法学研究领域、政府，还是普通公民都受到越来越多的重视。行政机关在行使行政裁量权时应严格遵循法定程序，并形成一种程序机制，以保证行政决定的公开透明，保障行政相对人的充分参与权。为了保证裁量权的行使有一系列程序制度可以遵守，应从以下几个方面健全与完善。第一，回避制度。回避制度要求与行政行为有利害关系的行政执法人员不得参与该行政行为。第二，听证制度。该制度来源于英美普通法“自然正义原则”中的一条，即未经公开听证，任何人不应受到不利处理。该制度要求行政机关的具体行政行为给相对人造成不利影响时，应及时通知相对人，给予相对人提出异议的权利并听取相对人异议，在作出行政决定时予以充分考虑，从而有利于保护行政相对人的合法权利，并且为行政主体作出公正的决定提供程序性的保障。第三，时效制度。时效制度规定了行政主体在法定期限内不依法履行职责，就可能引起行政责任或导致行政行为无效，从而产生对相对人有利的法律后果。第四，信息公开制度。维护公民的知情权，增强公民参与国家管理的积极性，更加利于公众对行使行政裁量权的监督，从而扼制裁量权的滥用和腐败的产生综上所述的程序制度是行政行为过程中最基本的制度措施，行政机关应通过加强内部行政程序制度建设规范行政裁量权的合理运行。
（三）制定裁量基准所谓裁量基准
是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等要求，结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。可见，裁量基准是行政机关能动性的体现，是为了弥补法律规定的抽象性与概括性，由行政机关进一步细化行政裁量权的行使范围，强化法律的合理适用。
1．制定裁量基准的可行性立法不可能穷尽一切法律细节来详细地确定所授出裁量权的范围，因此，需要对行政法律规范进行具体化的解释。裁量基准就是通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性、平等性、公开性和可行性。
2．裁量基准的功能裁量基准的功能在于限制裁量的范围，使得行政机关的裁量权大小适中，既防止过于宽泛的裁量权，也要避免裁量权过于狭窄而束缚了行政机关的主动性。
三、结论
行政执法裁量权基准制度篇7
（一）裁量主体的意识模糊。对税务机关及其工作人员而言，自由裁量权虽然一直在实际工作中行使，但什么是自由裁量权，该怎样正确行使，大多数人还是比较模糊的。
（二）裁量的权限过大。主要体现在广度和幅度两方面。从广度方面来说，税务行政自由裁量权贯穿于整个税收征收管理过程，作为我国税收征收管理基本法律的《税收征管法》，共分为六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章，笔者粗略统计了一下，这四章共八十八条，其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%.上至国家税务总局，下至基层一线的工作人员，每一管理层级，每一征收管理环节，每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。从幅度方面来说，可供裁量的空间也太大，如某企业偷税100万，则税务机关可处以50万－500万的罚款。
（三）裁量过程不够透明。如在税务机关作出具体行政行为时，纳税人和扣缴义务人往往只能知道具体行政行为的结果，而具体行政行为的裁量过程则无从知晓，只有当纳税人和扣缴义务人向税务机关申请听证或向法院申请诉讼时才能有所了解。
（四）裁量权的滥用仍然存在。目前税务机关及其工作人员滥用的情况仍然存在。如在涉税事项核查方面拖延时间，消极履职；行政处罚方面因人、因时和因地的不同而各自不一，显失公平；在核定应纳税额时轻重不同，不够合理；在税务事实性质认定方面任意作为，行为不当；在税务检查过程中胡乱执法，等等。
（五）裁量权的监督相当薄弱。对于税务行政自由裁量权的监督，无论是从税务系统内部来看，还是从司法监督、人大监督、社会监督等外部监督来看，目前都比较薄弱，这从税务机关目前实行的税收执法责任追究情况，以及纳税人向税务机关提出的投诉、向人大和政协提交的提案以及纳税人要求行政听证、申请行政复议、提起行政诉讼的数量极少中可以得到一定的反映。
二、对我国税务行政自由裁量权控制的必要性
税务行政自由裁量权是税务机关履行税务征收管理职能的核心内容和重要形式，对税收执法有很大的支撑作用，它是时展的产物，也是我国税务行政管理的需要。税务行政自由裁量权具有明显的“双刃剑”作用，使用得好，可以较好地适应我国日新月异的税收形势，弥补现行税收法律的缺陷和不足，提高税务行政效率，适应我国经济地区差异较大的实际，更好地发挥税务机关的职能作用，保证国家税收政策法规的贯彻，保障公共利益和纳税人权益的良好实现，促进经济发展和社会稳定。反之，如对其不加以控制，则容易损害各方的利益、权益，违背税收立法目的，违背税收公平原则，成为权力寻租和腐败的工具，影响税务部门甚至政府的形象，会大大削弱税收职能作用的发挥，阻碍依法治税进程，损害国家利益和纳税人权益，影响和谐社会的建设。
我国税务行政自由裁量权在行使中存在的诸多问题，使得对其控制的必要性、紧迫性日趋突出。从控制手段来说，既有在税收立法时的控制，也有税务机关内部的控制，还有包括司法审查、社会监督在内的外部控制。由于税务行政自由裁量权行使过程中的封闭性，裁量范围的广泛性，裁量内容的复杂性，裁量形式的多样性以及税收征收管理的专业性等原因，客观上使得司法审查等外部监督控制较为困难，同时，税收立法的完善也需要有一个过程，因此笔者认为，由于税务行政自由裁量权由税务机关及其工作人员具体行使，裁量过程能否做到合法、合理，能否实现效率，能否体现服务，在现阶段最为有效的手段还是税务机关的内部控制。
三、对我国税务行政自由裁量权实施内部控制的原则
（一）合法原则。税务行政自由裁量权是法律明示或默示授予的，立法机关总是基于一定的目的而授予税务机关自由裁量权，税务机关行使自由裁量权时，必须正确理解立法意图和精神实质。
（二）合理原则。借鉴德国有关裁量原则理论，对行政合理性原则的内涵可概括为三个具体内容：一是妥当性原则：是指行政行为是否能够实际达到目的；二是必要性原则：是指行政行为只要足以达到法定目的即为合理；三是比例性原则，即行政机关在依法行使权力时，如确有必要对人民利益构成侵害，则必须权衡行政目的所实现的利益与被侵害的人民利益，只有在确认前者利益绝对大于后者利益之时，才能为之。
（三）公开原则。公开是现代行政管理的一项基本原则。行政公开原则在当代行政法中的普遍原则地位，是在行政法实行公众参与行政程序和否定行政秘密的基础上取得的。行政公开原则的功能，是为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。行政公开原则包括四个内容的公开，即职权的公开、依据的公开、过程的公开和结果的公开。
（四）效率原则。税收效率原则，就是以最小的费用获取最大的税收收入，并利用税收的经济调控作用最大限度地促进经济的发展，或者最大限度地减轻税收对经济发展的妨碍。一般认为税收的效率有两层含义：一是行政效率，也就是征税过程本身的效率，它要求税收在征收和缴纳过程中耗费成本最小；二是经济效率，就是征税应有利于促进经济效率的提高，或者对经济效率的不利影响最小。
四、对我国税务行政自由裁量权内部控制的有效措施
（一）提升税务工作人员素质。虽然行政自由裁量权的行使主体是税务机关，但归根到底，还是由税务工作人员来具体执行。当前，造成税务行政自由裁量权滥用的很大原因是税务工作人员的政治、业务素质较低，因此，必须不断提高税务工作人员队伍素质。在思想上要加强对税务工作人员执法观、道德观的教育，帮助税务工作人员树立为国聚财、依法治税、全心全意为人民服务的观念，激发税务工作人员的责任感和使命感，增强抵御各种落后、腐朽思想侵蚀的能力；在业务上要探索建立税务工作人员全员业务培训的长效机制，促进其更好地掌握税务执法的专业知识，提高其正确分析、判断和合理处理具体涉税事项的能力。
（二）优化裁量标准。重点可从以下两方面入手：一是对于大量且反复进行的裁量行为，建立更为细化的自由裁量基准值体系。所谓自由裁量的基准值，是指对法律、法规和规章规定的行政自由裁量空间，根据适当、合理原则并结合具体情况，理性分割为若干裁量档次，确保裁量的幅度、种类等与实际情况相当。当然，建立的基准值体系在一定的条件下也允许进行必要的修整，对税务行政自由裁量权而言，这完全具有可操作性，如对纳税人不按规定期限办理税务登记、纳税申报和偷税等责任追究等等。二是对于少量或不经常进行的裁量行为，探索建立先例制度。即借鉴司法中判例理论，在税收法律规定的内容未作调整变动的前提下，税务机关已经处理的涉税事项、涉税案件，在今后遇到类似情况下，裁量的标准应基本一致，保持裁量的连续性，也避免出现纳税人税收待遇不平等的情况。
（三）加强程序控制。加强税务行政程序的控制应重点做好以下几个方面：
1、建立情报公开制度。可以通过建立税法公告制度、执法公示制度、执法责任制度等一系列工作制度，同时逐步推行政务公开，力求做到执法程序公开、执法依据公开、执法内容公开、权利义务公开，提高税收执法透明度。通过情报公开制度，让纳税人知道自己的权利和义务，知道税务机关的职权范围，知道所关心的某一类问题税务机关的裁量标准，进而让纳税人监督税务行政自由裁量权行使是否公正、合理、统一。
2、完善说明理由制度。从税务行政实践来看，说明理由制度已在税务行政的过程中初步建立，如税务机关在作出税务行政许可不予受理决定、税务违章处罚决定、税务复议决定时，都采用书面形式，告知纳税人税务决定所依据的事实、性质和法律依据，即合法性理由。但是，对其行为的正当理由方面，却很少涉及，如在作出税务违章处罚决定时，往往向纳税人说明的理由都很简单，尤其是不会就处罚时选择的具体标准向纳税人说明裁量的过程、与同类案件的比较等内容。因此，必须在完善合法性理由的基础上，重点完善合理性理由的说明制度。
3、建立以合理分权为基础的权力制约机制。这一机制的核心是合理分权，在各级税务机关之间、税务机关内部形成监督、被监督或相互监督的关系。在对待自由裁量权的运用上，应注意以下几个原则：一是实行分级管理制。即对税法规定的自由裁量权力，按照逐层减弱的原则，根据税务机关的层级，对其自由裁量的权力作出一定的限制性规定，尽可能减少越到基层裁量自由越大的情况；二是权力的行使应相对独立，权责界限明确，避免相互争夺或推诿；三是设立严格的权力运作程序，每一项行政行为的做出应遵循拟订、审核、复核、审批、执行等若干步骤，通过程序的严格设置，以规范自由选择权力的执行；四是建立完善的责任制度，实现岗权责相统一；五是进一步完善集体集理和集体审议制度，尽量以集体的智慧减少个人的偏差。
4、加快落实税务执法责任制度。税务执法责任制度是指税务机关根据税收征收管理的特点和依法行政的要求，将主管执行与协助执行税收法律法规和规章的职责具体分解落实到执法人员，对执法行为进行考核和对执法过错行为追究相应责任，保证税收法律得以贯彻实施的一项行政执法监督制度。从我国近年来推行税收执法责任制的现状来看，由于税收信息化建设程度较低、上级不能有效地掌握下级的执法过程，部分干部尤其是部分领导干部的思想认识不够，工作职责及流程的可操作性差和考核监督的方法不够完善等原因，税务执法责任制度的落实状况并不能令人满意，在今后一段时期内，如何加大责任追究力度，真正将税务执法责任制度落到实处，这是摆在我们面前的一个现实问题。
行政执法裁量权基准制度篇8
为全面贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，市政府于初组织开展了规范行政处罚自由裁量权工作，市工商局作为试点单位之一，为把这项工作做实做好，抽调人员成立了工作专班，对该项工作进行了精心组织和专题研究，通过建立完善行政执法制度，规范执法行为，行政处罚过程公开、透明等举措，从源头防止滥用行政处罚自由裁量权，提高了工商执法人员办案水平和效率，提升了工商队伍文明公正形象，有效地保证了各项法律、法规全面正确实施。
一、领导重视，提高对规范行政处罚自由裁量权的认识
行政处罚权是行政机关和法律授权组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力，是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。国家赋予行政执法机关在法定的权限范围内，针对具体案件而有选择性地作出或者不作出行政处罚的权力。任何一项权利都有腐蚀性和侵犯性，行政处罚自由裁量权也不例外。在实际操作中，由于行政机关的执法人员个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生行政处罚自由裁量权被滥用，造成行政执法不公，成为滋生腐败的重要根源。全面规范行政处罚自由裁量权，合理缩小行政处罚自由裁量权的空间，对于深入贯彻落实科学发展观，促进公正执法，加强廉政建设，维护最广大人民群众的根本利益，构建社会主义和谐社会，加快经济发展，具有十分重要的意义。
（一）规范行政处罚自由裁量权是贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，全面促进依法行政的需要。
（二）规范行政处罚自由裁量权是破解行政机关“执法不公”难题的有效举措。随着经济社会发展，行政执法涉及的法律越来越多，而其中的自由裁量也逐渐增多，并且处罚裁量空间相对较大。执法人员由于对法律理解的局限性和情绪化执法，尤其是受执法干扰因素影响，在处罚时往往不同情况相同处理，相同情况不同对待，同案不同罚，合法不合理，办人情案、态度案、关系案，使执法相对人和广大群众对执法的公正性产生怀疑，严重影响了行政机关的执法权威和公信度。因此，规范行政处罚自由裁量权，是进一步破解“执法不公”难题的有效举措，是提高行政执法水平的必由之路。
（三）规范行政处罚自由裁量权是加强廉政建设、提升执法队伍形象的有效措施。行政处罚自由裁量权的不正当行使容易助长执法腐败和以案谋私。较大的自由裁量空间，也会助长执法人员的特权思想，很容易产生腐败行为，损害执法机关廉洁公正形象。规范行政处罚自由裁量权，从源头上防止滥用和乱用行政处罚自由裁量权，有利于防止违法违纪和腐败行为的发生，树立执法机关的良好形象。
（四）规范行政处罚自由裁量权是改善执法环境、构建和谐社会的重要保障。通过规范行政处罚自由裁量权，有效规范行政处罚实施主体的行为，为行政执法人员提供了更加细化量化、切合实际、有操作性的处罚参考标准，执法人员按照处罚参考标准进行对号入座作出行政处罚，真正做到过罚相当、合理合法，避免出现畸重畸轻、讨价还价的现象，这既推进了依法行政，做到了执法公开、公平，也为执法人员减轻了压力，提供了良好的执法工作环境。
由于工商行政管理行政执法工作涉及的法律、法规和规章面广量多，规范自由裁量权工作难度大、专业性强。为此，局领导高度重视，由分管局长亲自抓，局法规科具体负责实施，采取以局法规科牵头，各业务科室配合的工作模式，通过加强组织领导保证此次规范行政处罚自由裁量权工作的顺利进行：
一是成立了规范行政处罚自由裁量权工作领导小组。局长任组长，副局长、党组成员及有关科室负责人组成领导小组，全面负责做好规范行政处罚自由裁量权的组织、协调、指导、督查等工作，分管法制工作的副局长具体负责，并从全系统抽调了3名法律素质较高的人员，进行情况调研、法规梳理和标准的制定。
二是结合工商系统工作实际制定了工作方案。按照市政府实施规范行政处罚自由裁量权工作的要求，结合工作实际，于4月中旬制定了《市工商行政管理系统规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》，确定了目标要求和实施步骤，促进规范行政处罚自由裁量权工作有序开展。
三是召开全市工商系统动员大会。传达了全市依法行政工作会议精神和规范行政处罚自由裁量权实施意见，在动员会上提出了严格要求，并对规范行政处罚自由裁量权工作进行周密部署。
四是做好骨干人员的培训工作。为进一步将此项工作做细、做实，我们对执法科室负责人及抽调人员进行了集中培训，提高思想认识，明确目标要求，对法律涉及的处罚条款进行了认真学习，为制定规范自由裁量处罚标准奠定了良好基础。
二、认真梳理，科学界定行政处罚自由裁量参照标准
规范行政处罚自由裁量权的核心工作就是认真梳理所执行的法律、法规和规章，并将其中具有自由裁量内容的条款科学地进行细化，将法律原则和工商执法规范具体化、实在化、系统化，做到职权法定，权责明确，幅度合理，罚当其过。我局是执行法律、法规、规章较多的执法部门之一，共执行法律法规105部，执行部门规章119部，在细化相关处罚条款过程中，我们首先将违法行为分为五类不同情况：
一类是根据当事人违反法规时间的长短来确定相应等次的处罚。如不按规定的时间申报年检的行为，对于逾期时间的长短不同来确定处罚的幅度。
二类是经根据违法经营额的多少来确应相应等次的处罚。如在无照经营案件中，根据当事人违法经营额的多少来确定处罚的幅度。
三类是根据违法所得金额的多少来确定相应等次的处罚。
四类是根据当事人的违法行为是否存在主观故意来确定相应等次的处罚。
五类是根据当事人实施该项违法行为次数的多少来确定相应等次的处罚。
其次，法津、法规、规章对行政处罚一般都规定了处罚的种类和幅度，行政主体可以根据违法事实予以裁量，在规定的种类和幅度内作出选择。正确行使行政处罚自由裁量权要充分考虑到违法行为的性质、危害结果、当事人的责任能力、实施违法行为的心理状态及案发后的表现等各种情况和因素，给予从轻、减轻、免除和从重处罚。我局主要通过对以下四个方面存在的不同情况对处罚幅度进行科学的细化：
一是考虑到违法行为是否存在主观故意。违法者是否存在主观故意是违法者的主观心理态度，是违法行为结构中的重要一环，实施行政处罚时，理应充分考虑，否则，处罚的结果有失公正或显失公正便是必然。
二是正确评估违法行为的危害程度。立法对同一违法行为之所以设定有多个罚种，就是充分考虑行政违法行为已造成或可能造成的社会危害后果和程度的多样性，要求执法者在实施时，公正地、科学地评估违法行为的危害结果及其危害程度，从而适度地、理性地决定罚种的适用使过罚相当。
三是考虑到行政相对人的承受能力。传统的司法理念讲究责任自负,而现代司法追求的是“社会集体安全”，降低对个人责任的追究（如机动车第三者责任保险），在我们处罚过程中来说，让处罚在相对人可承受的范围内执行，否则处罚超过其生存权的底线，只会造成两个结果，一是相对人的生活困苦不堪，对其生存权造成威胁，二是相对人对整个社会的报复。处罚超过相对人可接受的程度便是极大的不公正、不正当，也就没有合理性可言。
四是考虑到《行政处罚法》规定的应当依法从轻或减轻处罚情节。从轻处罚，是指在法定处罚范围内对违法行为人适用较轻的处罚各类或者较少的罚款。减轻处罚，是指在法定处罚范围内对违法行为人适用最轻处罚各类以下处罚。
在细化处罚标准过程中，专班人员本着过罚相当、处罚与教育相结合的原则，“四宽四严”、“四高四低”标准，以及人性化执法的要求，结合违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等对所执行的法律、法规、规章中带有行政处罚自由裁量权的处罚条款进行了统计梳理，确定了49部常用法律、法规、规章中的181项处罚条款为重点进行细化、规范。同时还组织一线执法人员（基层法制员）对制定的处罚标准进行认真的研究和论证，确保制定的标准更加符合实际，最终细化处罚款项数量达700余条。并将其汇总制定了《市工商行政管理系统行政处罚自由载量权参照执行标准》，印制成册，下发到办案机构及基层单位。通过对违法情节和处罚幅度的进一步细化，使执法人员更好地理解法律，启迪思维，从中获得参考借鉴，避免了在执法过程中同样的案件结果会畸轻畸重，加强了对办案机构办理行政执法案件的实务指导。
三、严格把关，切实规范行政处罚自由裁量行为
规范行政处罚自由裁量权在日常工作中，具体在行政处罚案件的办理上，我局在行政处罚案件办理的各个环节严格把关，确保规范行政处罚自由裁量权工作落实得卓有成效。
一是建立健全案审机构。在系统内综合局里建立了案审委员会，在派出机构设立了案审小组，对行政处罚案件进行最终认定，通过机构和组织保障，对行使行政处罚自由裁量权进行最终把关，避免在实施行政处罚行为中一人说了算，使规范行政处罚自由裁量权工作流入形式。
二是确立法制员制度。从市局到基层，每个办案单位都确定一名法制员，根据办理行政处罚案件相关程序规定，对案件的合法性、合理性进行审查，确保所办案件适用法规正确，证据确凿，处罚适当。
三是规范行政处罚文书的使用。一方面是规定所有适用一般程序的行政处罚案件，在调查终结时，执法人员必须在调查终结报告中专项说明适用行政处罚自由裁量参照标准中的处罚条款及处罚幅度，并说明其违法情节及相关从轻或从重的事实理由。另一方面是使用说理式行政处罚文书，对当事人说明作出处罚决定的事实、依据、从轻或从重情节。
四是完善案件审核程序。对核审人员进行严格培训，使之熟悉行政处罚自由裁量的标准与规则。同时规定，核审机构在核审案件时，必须将适用《市工商行政管理系统行政处罚自由裁量参照执行标准》的情况作为一个专项内容，逐一进行必要的审查核对，确保对违法企业违法行为的处罚合法、公正，否则不予核准通过。
五是完善行政执法评议考核制度。我局行政执法评议考核制度规定，对于行政执法个案要分别进行每月自查、季度抽查、半年检查、年度考评，进行评查打分，与目标责任制相结合。
六是严肃工作纪律。对于实施行政处罚不符合行政处罚自由裁量参照标准的人员，将根据实际情况分别给予通报批评和追究纪律责任等处分。
一年来，我局法规机构核审本级一般程序案件367件，其中68件因不符合上述规定而在初审中被驳回。
四、建章立制，建立规范行政处罚自由裁量权的长效机制
规范行政处罚裁量权工作，根据各行政机关承担的职能不同，在具体实施过程中千差万别，各不同的部门应当结合本部门实际，具体案件具体分析。为了进一步规范执法行为，确保落到实处，我们在全面推行规范行政处罚裁量权工作的基础上，建立健全了与之相配套的工作制度，确保规范行政处罚自由裁量权工作常态化、规范化、制度化。
一是行政执法公示制度。通过红盾信息网就工商行政管理的执法依据、处罚种类、自由裁量权标准等向社会公开。
二是行政处罚案件核审制度。进一步完善了《市工商行政管理局行政处罚案件核审办法》，要求在听证报告、案件调查终结报告、行政处罚决定书或者其他处理决定中将处罚裁量的情况进行表述，不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的，必须说明理由。在处罚案件核审过程中，核审机构对处罚裁量部分加强审查力度。
三是行政执法评议考核制度。进一步完善《市工商局行政执法评议考核办法》，将行政处罚裁量公的执行情况纳入年度工作考核体系，要求在进行案卷评查、行政执法评议考核等考评工作中，特别关注行政处罚中的处罚裁量行为，增加处罚裁量权行使情况的考评，对于不规范行使处罚裁量权情况严重的，坚决取消其评先评优资格。
四是行政执法过错追究制度。进一步充实完善《市工商局行政执法过错追究制度》，对不严格执行行政处罚自由裁量标准的单位和个人进行通报批评，视情节追究过错责任。
行政执法裁量权基准制度篇9
以邓小平理论、“三个代表”重要思想和中共全会关于科学执政、民主执政、依法执政的要求为指导，坚持依法行政，执政为民，遵照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的基本要求，规范行政执法自由裁量权，树立行政机关公正、公平、公开执法的良好形象，为我市经济社会发展创造优良的法制环境。
二、目标要求
通过规范行政执法自由裁量权，杜绝违法裁量、随意裁量、滥用自由裁量权的现象，并以此为突破口，全面规范行政执法行为，保障法律、法规、规章的正确实施。具体措施：
（一）制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准
各级行政执法机关要按照有关法律、法规和规章并结合实际，对行使的行政处罚、行政许可、行政审批、行政收费等职权涉及的自由裁量权的行使条件、运用范围、裁决幅度、实施种类等予以合理的细化和分解，制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准，明确各个层次执法人员的权限。在此基础上，要建立裁量判例制度，使各类裁量行为有一个可供参照的具体案例。
（二）建立完善行政执法自由裁量权有关的行政执法制度和程序
1建立裁量公开制度。各级行政执法机关要将制定好的裁量指导性标准在办公场所予以公示；在作出行政决定时，必须说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由；裁量的结果除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的以外，应当允许社会公众查阅。
2建立行政执法职能分离制度。各级行政执法机关要将行政执法的调查、审核、决定、执行等执法职能进行分离，充分发挥法制机构的审核监督作用。
3建立重大或复杂裁量事项集体会办制度。对涉及执法裁量的重大或复杂事项，各级行政执法机关的负责人要进行集体会办，共同研究，作出处理决定。要借助专家作用，请他们对重大、复杂的裁量事项进行评议。
4完善听证程序。凡举行听证会质证的事项，各级行政执法机关都必须依据听证的结果作出处理决定。
5建立行政执法回避制度。行政执法人员与其所管理事项有利害关系的，不得参与相应的决策和处理，以避免人情执法、关系执法现象的发生。
6健全行政执法时限制度。对法律、法规和规章明确规定执法时限的，要严格执行；对未明确具体时限的，各级行政执法机关也要通过规章制度予以明确。
（三）建立健全对行政执法自由裁量权行使的监督机制
1各级行政执法机关要自觉接受人大的监督和政协的民主监督，积极配合人大代表和政协委员对行政执法自由裁量权行使的监督。
2各级行政执法机关要进一步健全完善行政执法责任制、违法责任追究制和评议考核制，将违法裁量和滥用自由裁量权的行为作为责任追究的重要内容，以使行政执法自由裁量权的规范工作落到实处。
3具有行政复议职权的行政机关要充分履行行政复议的层级监督职能，对违法裁量、滥用自由裁量权的行为该撤销的要撤销，该变更的要变更。
4各级行政执法机关要严格执行重大行政处罚、行政许可决定和规范性文件备案制度，接受同级政府法制部门的监督。
5各级行政执法机关要建立群众举报投诉的体系和网络，健全举报投诉反馈机制，公布举报投诉电话和信箱，对举报投诉的问题及时予以处理并向举报投诉人反馈处理结果。各级政府要充分发挥新闻舆论的监督作用，通过新闻媒体对违法行使自由裁量权的行为和案例进行曝光和剖析。
（四）完善行政执法的财政保障机制
1各级政府财政部门要进一步深化国库集中支付制度改革，将行政执法经费纳入预算予以保障。
2各级行政执法机关不得设立任何形式的“小金库”，要严格执行罚缴分离和“收支两条线”制度，进一步理顺与下属事业单位及中介机构的关系。
（五）加强领导干部的学法培训和执法队伍、法制机构建设
1各级政府及其部门要健全完善领导干部的学法制度，定期或不定期对各级领导干部进行法律知识培训。
2各级行政执法机关要加强对执法人员的职业道德和法律知识培训教育，使他们树立正确的权力观和服务意识，熟悉和掌握所执行的法律、法规和规章，明确自身在行政执法自由裁量方面的职责和权限，充分认识违法执法所应承担的法律责任。招录执法人员必须严格标准，公平竞争，择优录用，并强化管理和监督。
3各级政府及其部门要高度重视政府法制机构建设，在人员、经费、设施等方面给予支持，解决法制机构力量薄弱、保障不力的状况。
（六）提高全民法制意识
各级政府要通过报刊、广播、电视、互联网等大众传媒，大力开展法制宣传教育，引导群众养成尊重法律、崇尚法律、依法办事的习惯，提高他们的维权意识和与违法行为作斗争的自觉性。
三、实施范围
全市各级行政执法机关，法律、法规授权的组织和依法受委托的单位。
四、时间步骤
年11月底前，市级行政执法机关全部完成行使行政执法自由裁量权指导性标准的制定工作并报市政府法制办备案审查。年底前，市级行政执法机关全面实施行政执法自由裁量权的规范工作，各县（市、区）政府组织开展试点工作。年上半年，各县（市、区）行政执法机关全面实施行政执法自由裁量权的规范工作。
五、检查督促
各级政府的法制部门牵头负责本地区规范行政执法自由裁量权的指导、协调、检查、督促等工作。监察、法制等部门要通过明查暗访等形式对行政执法机关开展规范行政执法自由裁量权情况进行全面检查，发现问题及时督促解决。
行政执法裁量权基准制度篇10
论文关键词自由裁量权行政执法执法必严
一、行政自由裁量权的内涵及其存在的必然性
（一）行政自由裁量权的内涵
行政自由裁量权属于行政权的核心内容之一，在行政法学中，也是一个非常重要的概念。但是基于某些特殊原因的影响，国内外对于行政自由裁量权的概念并未达成一致。
1.国外对行政自由裁量权概念的界定。英美等一些国家认为，所谓的行政自由裁量权是确保行政机关实现公共利益的有效工具。从某个角度上讲，这仅仅属于一种定性的界定，却并未给出明确的解释。
2.我国对行政自由裁量权概念的界定。我国司法部教育司副司长王珉灿在其主编的《行政法概要》中明确指出，但凡法律没有明文规定，行政机关在处理具体事件的过程中，都可按照自己的判断采取最为合适的方法开展行政活动，这就是自由裁量的行政措施；而中国政法大学教授王名扬在《美国行政法》一书中指出，自由裁量就是指行政机关对于自身所作的决定具有较大的自由性，可在多种能够采取的方针中进行自由选择，并按照自己的判断选择采取或是不采取行动。
虽然国内外及不同的专家学者对于行政自由裁量权的表述都各持己见，但是，大部分观点都认为行政自由裁量权具备以下几个方面的特征：其一，必须在法定限度内；其二，必须以法律法规为基础；其三，行政主体必须按照事件的情势并以自身的意志判断做出选择。综上所述，行政自由裁量权的内涵是：只有以合理行政监控行政自由、以合法行政限制自由行政，才能充分体现出自由裁量权的价值和作用。
（二）行政自由裁量权存在的必然性
行政自由裁量权的存在并非偶然，其存在具有一定的必然性。近些年来，随着服务行政这一理念的提出和深化，行政的范围已经不再仅仅局限于传统的行政领域当中，其现已涉及到人们生活的方方面面。正因如此，行政自由裁量权也随之广泛存在于社会的各个层面当中。从某种角度上讲，它的存在具有法律和社会两大方面的原因。
1.有利于弥补立法中的不足。就法律的制定而言，其全部都是以过去的某个节点作为参考依据，也就是说法律自制定实施之日起就已经落后于社会的发展，这是法律滞后性最为典型的特征之一。目前，我国有很大一部分行政法规制定的时间都比较久远，已经很难适应社会的发展需要。而通过赋予执法人员相应的自由裁量权，他们便可以按照事件的具体情况和性质，实施行政行为，这样一来便可以有效地弥补立法上的不足。
2.有助于确保行政效率。行政效率主要是指在开展行政活动的过程中，以最小的行政成本获得最大的社会成果。行政效率原则要求在实际的行政活动中，应当以最小的成本获取最高的产出。由于行政活动所提供的产品均属于无形的公共产品，而此类产品在生产和销售的过程中会产生出负的外部效益，这样一来便会使第三方乃至社会遭受不同程度的损失。此时行政机关借助自由裁量的原理便可以对这部分损失予以减少和补正。
3.有利于维护个案的公正性。法律存在的最终目的就是为确保社会关系中的公正性。法律不仅是指导人们日常行为的准则，而且也是统治阶层及社会公众对社会行为评价的标准。由于个体之间无可避免地存在一定的差异，如果没有自由裁量权，法律势必会忽视这种差异。然而，这些差异却又对个体生存起着决定性的作用，这样一来便无法真正实现个体的公正性。此外，因现代行政的涉及面较广，加之技术含量较高，而这些却是立法者不具备的条件，所以，只有通过自由裁量权，行政主体才能按照个体差异，实现社会成员之间的公平和正义。
二、我国行政自由裁量权使用过程中存在的问题分析
（一）使用中指导规则空白
现阶段，我国比较偏重于对行政机关自由裁量权的授予，但却严重忽视了对其行使的控制。由于我国一些经济管理领域中存在立法空白的现象，如政府采购、金融服务以及反垄断等，而这些环节又都是依靠行政权力进行调整，如此一来使得行政执法部门常常会面临无法可依的局面。就我国现行的一些法律法规及制度条例而言，其中对于自由裁量权的范围、幅度等规定的都比较模糊、原则、弹性过大，从而使得行政执法人员在行使自由裁量权的过程中，因感情、判断标准等方面的不同导致了行政管理中差异较大，以上种种皆是因为指导规则空白所致。
（二）使用中权利被滥用
行政自由裁量权最为典型的特征之一是隐蔽性，这一特征主要体现在其既合法而又不合理，由于这一特征的存在，使自由裁量权很容易转变为以权谋私的手段。在行政活动中，行政主体存在以下行为都属于自由裁量权滥用，如以权谋私、恶意刁难、区别对待、有失公正等等。行政自由裁量权的滥用具体体现在以下几个方面上：
1.行政机关及执法人员在行使裁量权的过程中，所作的决定和选择的行为方式，不是出于合理公正的理念，而是为了谋取一己私利，或是考虑到被执行人的职权、社会地位以及经济实力等因素，采取了徇私枉法的执法行为。
2.在具体实施过程中，未考虑政策、当前形势以及相关任务等因素，仅凭借主观判断，严重忽视客观存在的事实行使自由裁量权。
3.对事件考虑的不够全面，对违法情节及其产生的后果分析不全面，致使裁量决定避重就轻。
4.由于一些行政部门及执法人员与被执行人之间存在某种特殊关系，在实际执法中执法不严，法定职责履行不到位，有意拖延或者放弃使用自由裁量权。
（三）公开性和透明性不足
在行使行政权力的过程中，应当具有一定的公开性和透明性，这样能够使执法人员对自身的职权以及预期效果更加明确，使之不敢滥用权力。但是，目前我国行政自由裁量权使用中，却严重缺乏公开性和透明性，在公众眼中该权利具有较强的神秘感。
（四）对裁量权使用的监管力度不足
由于行政自由裁量权本身的伦理性以及合法不合理的隐蔽性特点，从而使得行政伦理监督的难度较大。此外，虽然我国的舆论监督已经基本成型，但是其仍未摆脱与政府之间的连带关系，致使监督作用无法充分发挥。因监管力度缺失，导致了裁量权在使用过程中经常出现执法不严的现象。
三、完善行政自由裁量权的有效策略
为了确保行政自由裁量权在使用过程中做到执法必严，有必要对其进行多元控制，具体可从以下几个方面着手进行完善：
（一）完善立法控制
相关法律的制定能够对行政自由裁量权的使用加以控制，有利于实现执法必严这一目标。为此，有必要加强对其的立法控制。结合我国当前的国情，笔者建议可从实体和程序这两个方面对立法进行完善。
1.实体方面。首先，为了防止裁量权随意执行以及执法不严等问题的发生，立法应当尽可能缩小弹性幅度，具体条款应当明确、详细，这样才能对裁量权起到一定的控制作用；其次，在立法时，对裁量权权限范围的规定应合理、适度。如果限制得过宽，起不到应有的控制效果，若是限制得过窄，则会使一些复杂问题无法解决。为此，立法者应当掌握好适当的度，对于必须授予应适度授予，对于没有存在必要的应予以取消；再次，应当加强立法解释。由于法律本身具有一定的滞后性，从而使得法律规定无法做到面面俱到。同时法律还具有稳定性，不可能经常性地修改。为此，应当对不合时宜的法律条款进行及时的解释，从而使自由裁量权在使用中有法可依，避免滥用权力的现象发生。
2.完善程序性法规。程序性法规的完善可从以下几个方面着手：其一，建立信息公开制度，完善信息公开程序、范围以及责任机制，并对不予公开的救济手段加以明确，以此来实现控制自由裁量权的目的；其二，建立听证制度。这是行政程序法中较为重要的一项制度，其充分体现出了公平、公开和民主。听证制度的完善不仅能够防止行政权的独断专行，而且还能使被执行人的不满情绪得以发泄，有利于避免暴力抗法等行为的发生。
（二）完善行政控制
立法控制属于一种外部控制手段，而行政控制则属于内部监控手段，其具有专业性和高效性等特点，针对目前我国行政控制的现状，可从以下几个方面着手加以完善：
1.完善裁量基准制度。该制度是对裁量权细化和量化的控制制度，它将实际中发生的问题和形成的结果转变为一种规则，是裁量权使用中的具体标准。为此，应明确裁量基准的制定标准及原则，并建立相应的公布机制，以此来确保裁量权行使过程中的透明性与公开性。
2.完善行政复议制度。该制度具有一定的自我纠错性，与诉讼制度相比，其属于一种自律性质较强的法律机制。目前，我国行政复议制度中存在的最大问题是审查的内部性，该特性造成了复议的公信力降低。为此，在完善的过程中，应当增加公开性，并以此来体现公正性，提高行政复议的公信力。
（三）完善司法控制