民法典与民事诉讼法篇1
关键词:民事诉讼法/法典结构/调整
内容提要:法的内容变化和发展,最直接的体现应该是法典结构上的变化,法典体例结构变化又可以渗透出法的内容是否科学合理之信息。因而一部法典体例结构的科学设计,不仅是法典内容完善的切实体现,而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架或指南。因此,在研究完善我国民事诉讼法程序制度具体内容的同时,要注意研究法典体例结构,应根据民事诉讼法的基本法地位,适当调整法典结构,不宜做大的分割。
随着我国经济体制改革的不断深入,社会政治、经济的发展变化,人们在强调程序正义和诉讼效率的同时,客观上要求民事诉讼法也有相应的调整和发展。目前我国民事诉讼法全面修改的条件和时机已经基本成熟,并且纳入了议事日程。法学专家及有关方面也分别拿出了民事诉讼法的“修改建议稿”。[1]笔者认为,从立法角度看,民事诉讼法的全面修改,必须同时考虑民事诉讼法典结构的调整,因为法律具有内在逻辑性,每一部法律都是由若干逻辑严密的部分构成一个统一的整体,即所谓法的结构体系。民事诉讼法的体例结构,是指构成民事诉讼法的若干部分,逻辑严密地构成一个统一的整体或系统。民事诉讼法典与其体例结构是内容与形式的关系。马克思主义哲学观认为,内容决定形式,形式反映内容。法的内容的变化和发展,最直接的体现应该是结构上的变化,法典体例结构的变化又可以渗透出法的内容是否科学合理的信息。因而一部法典体例结构的科学设计,不仅是法典内容完善的切实体现,而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架和指南。从总体上说,我国现行民事诉讼法的内容和体例结构具有一定的科学性与合理性,但是从1991年制定到现在的十几年是我国社会各方面发展最快的十多年,政治、经济等各方面乃至观念都发生了很大的变化,这使得民事诉讼法已经不能够适应发展变化的社会现实情况。仅就现行民事诉讼法的体例结构而言,也存在与现实不相适应的问题,主要表现一是总则内容不规范,将一些非原则性规范规定为基本原则;二是诉讼证据制度规定过于简陋,无法体现诉讼证据应有的操作性特点,使得司法实践中法院和当事人无所适从;三是审判程序的体例布局失衡等。另外,将破产程序、执行程序规定在民事诉讼程序之中,不仅结构不够科学,而且其本身规定不可能完善,因而在实际适用中有“力不从心”之感。这表明现行民事诉讼法的内容与体例结构已落后于社会发展,在司法实践中日益捉襟见肘[2]。因此,有必要在修改、完善程序制度具体内容的同时,调整我国民事诉讼法典的体例结构。但笔者认为,应根据民事诉讼法的基本法地位,适当调整法典结构,而不宜做大的分割。《中华人民共和国立法法》规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。民事诉讼法是我国的基本法,它通过诉讼解决各类纠纷,体现国家对民事经济主体合法权益的公正、有效地保护,并保证民商事等法律的贯彻实施,在社会生活中发挥着十分重要的作用。作为基本法,其制订和修改的权限是全国人民代表大会。因此,属于民事诉讼法基本内容的有机组成部分,必须包含在民事诉讼法的基本框架内,以保证其修改合法有效性和应有的级别。如果不适当地调整其结构,将民事诉讼基本内容分离出去另行立法,不仅会降低基本法的“位阶”[3],而且会造成基本法与其关系法之间新的冲突,影响法的统一和适用。鉴于此,笔者主张在法典结构上采取小分化原则,重点在于调整民事诉讼的程序制度。
一、诉讼证据制度应包括在民事诉讼法框架之中,但应充实和完善其内容,并独立成编
如上所述,现行民事诉讼法关于证据的规定过于简陋,有关证据的规定总共只有十二个条文,无论多么高度概括,也无法体现证据的特点,满足不了司法实践的需要。制订证据规则,完善证据立法确实是非常迫切的任务。在此背景下,关于制定独立的证据法的呼声很高,而且目前理论界和实务界都在紧锣密鼓地进行证据法的起草工作。比较完善的中国证据法草案和立法理由书已经问世[4]。但笔者始终认为,民事诉讼法中不能不包括证据制度。其理由有以下几个方面:其一,证据制度是民事诉讼法的核心内容之一。民事诉讼的整个过程就是收集提供证据、运用证据、认定证据,并根据证据证明的事实做出民事裁判的过程。证据与民事诉讼的许多程序、制度是密切相关、不可分离的,许多主要诉讼程序本身就是证据运用过程,如:审理前准备程序和审判程序,就包括证据交换、质证、认证等活动。如果将证据制度从民事诉讼法中完全分离,制定独立的民事证据法,或者并入统一的证据法中,则不仅会降低民事诉讼法作为基本程序法而存在的价值,导致民事诉讼法的内容空洞,体系断裂,而且将会产生民事证据法与民事诉讼法及其他有关法律中的证据规则之间如何协调的新问题,在适用法律上也必然会因为理解或解释歧义而产生新的矛盾。其二,证据作为“单行法”不利于当事人和社会成员学习和运用法律,也将给诉讼活动带来不便[5]且不说何时能列入立法规划,即使是单行立法,采用哪一种立法模式也是一个难题。如果制订跨三大诉讼的统一证据法,则很难反映民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼在证据收集、举证责任、证明标准等等问题上的种种特色,且不利于社会公众掌握和法院准确适用;如果分别制订民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法、行政诉讼证据法,则又会大大增加立法成本,并造成内容重复。其三,证据内容充实不会引起民事诉讼法体例的不协调。因为民事诉讼法要全面修改,其他许多程序制度内容也必然充实或变化,法条定会增多,加上证据条款,整体上应该说是协调的。[6]其四,域外虽有将证据单独立法的体例,但为数不多。我国民事诉讼法在传统体例上均以大陆法系为蓝本,而在大陆法系国家,几乎没有独立的民事证据法。以日本为例,《日本民事诉讼法》将证据规定在第二编中的第一审程序第三章(第一百七十九条至二百四十二条),共64条。当然,国外立法例只是一种参考,必须根据本国实际情况。调整或重新建构我国民事诉讼法的体例,既要尊重传统,又要大胆创新;既要立足本土,又要充分借鉴;既要着眼现实,又要适度超前。因而,对于证据制度,主要应是充实、完善其内容,而不是分离出去。在体例结构上应独立成编,排在总则之后,以确保法律的实用性、可操作性与体系化、科学化相结合。
二、适当调整法典结构,突出民事诉讼法典以当事人诉讼活动与法院审判活动为重点、以审判程序为中心的特点,将执行程序和企业法人破产还债程序分离出去
现行民事诉讼法在体例上将执行程序作为第三编。这种立法体例虽然有一定的合理性,但其不足之处也较明显,主要是执行条文过于简单,规定过于原则、笼统,可操作性不强。对一些重要的执行制度和措施都未作规定,对执行机构、执行管辖、执行异议等规定也不够严密和规范,导致实践中难执行和滥用执行权的现象发生。要改变这种状况,首先应从体例上入手,采用审、执分立的立法体例,将执行程序从民事诉讼程序中分开,单独制定与社会主义市场经济发展相适应的《执行法》。因为民事审判程序和民事执行程序的不同性质、作用和不同的调整对象,决定了民事强制执行法不可能在民事诉讼法典内得到完善。制定单独的民事强制执行法,使之与一系列民事、经济、行政法规配套,可以更好地发挥民事诉讼法和民事执行法的作用,以保证实现司法公正,司法效率,也有利于我国社会主义法律体系更加合理与科学[7]。
关于企业法人破产还债程序,1991年在民事诉讼法中加以规定,主要是一种满足临时需要的权宜之计,因为当时只有适用于全民所有制企业法人破产的《中华人民共和国企业破产法(试行)》,而社会上其他类型的企业法人破产则无法可依,所以在民事诉讼法典中加了这么一章,解决非全民所有制企业法人的破产问题。由于破产程序有其自身特点,在程序启动、程序规范内容等方面与民事诉讼程序都有区别,因此,根据经济发展的需要,将其并入统一的破产法当中更为科学,有利于破产法体系的完整。
另外,海事诉讼本是民事诉讼的组成部分,属于民事诉讼中的专门诉讼。鉴于海事诉讼特别程序法已经作出了单独规定,并且海事诉讼有其自身的特点,单独立法具有可行性,因而可以保持现行立法状态。
三、将审判程序一分为二,分为通常诉讼程序编和特殊诉讼程序编
所谓通常诉讼程序,是指一般民事案件适用的程序。严格意义上的民事诉讼程序是指民事权益争议的各种案件适用的程序。从相对意义上说,特殊民事案件和非讼案件适用的程序称为特殊诉讼程序,也可以说是通常诉讼程序以外的民事审判程序。通常程序有一套完整的程序体系,适用所有的民事权益争议案件;特殊程序则由众多的程序组成,分别适用不同的案件,相互之间没有衔接性和连续性。通常程序包括第一审程序(普通程序和简易程序)、第二审程序、第三审程序[8]、再审程序。同时应注意的是,修改民事诉讼法时要把审判监督程序正名为再审程序,厘清二者的关系。我国现行民事诉讼法中的审判监督主要体现在法院依职权实行内部监督,以及检察机关以抗诉方式行使监督权,是法院和检察机关为纠错而发动再审程序。现行民事诉讼法典关于审判监督程序的规定存在的主要缺陷,一是认识有偏差,混淆了审判监督程序与再审程序的概念,忽视了再审程序的独立地位。二是把特别程序排列在审判监督程序之前,逻辑混乱。三是程序的启动体现了强烈的职权主义色彩,有违背民事诉讼的基本原则———处分原则之嫌。另外,将法院作为发动再审程序的主体,与审判权的性质相矛盾,有悖于民事诉讼“不告不理”的基本理念。因此,为保证当事人自由行使处分权,体现民事诉讼自身的特点,应将审判监督程序正名为再审程序,在体例和内容上重新规范再审程序的发动主体、再审时限(即由当事人在法定期限内以法定事由提出再审)。可借鉴西方国家的立法经验,进一步规范再审事由和再审管辖法院等。并置于特殊审判程序之前,以便从体例上保证通常诉讼程序的逻辑连贯性。
在特殊诉讼程序中设立人事诉讼程序和票据诉讼程序。即特殊诉讼程序包括人事诉讼程序、票据诉讼程序和非讼案件审判程序等。人事诉讼是关于人的身份关系的诉讼。人事诉讼的称谓来源于德国、日本的法律及其相关法学理论。我国现行民事诉讼法在体例上没有设立专门的人事诉讼程序。主要原因在于我国传统审判方式的超职权主义因素较浓,国家积极干预民事纠纷的处理,对有关身份关系的案件和有关财产纠纷的案件采取相同的诉讼原则,这类案件都适用于普通程序。此外,由于社会化生产程度相对较低,公民个人财产的极度有限,与财产所有人的身份关系没有多大财产上的意义。随着改革的深入和社会结构的变化,身份关系的稳定而简单的状态发生了很大的变化。一是婚姻家庭关系呈现出复杂化的倾向,各种身份关系的纠纷不断增多,而且日益复杂。二是公民个人财产的数量和范围都较以往大大增加。身份关系具有了重要的经济意义。所有这些因素都会使人事诉讼案件呈上升趋势。因此,为适应社会发展客观需要,有必要在特殊程序中设立人事诉讼程序。包括婚姻关系、收养关系和亲子关系等案件。非讼程序包括督促程序、公示催告程序以及现行民事诉讼法典中关于宣告失踪,宣告死亡案件,认定公民无民事行为能力,限制民行为能力、认定财产无主等案件。不过,其中婚姻家庭关系等方面的案件实行两审终审制度。如前所述,人事诉讼是一类特殊的诉讼,主要是身份关系的争议,与一般民事权益争议案件的主要区别在于其处分权受限制,宜适用职权进行主义原则,因而可以列在特殊程序中。人事诉讼与一般的财产纠纷有所不同,这种诉讼的特殊性,反映在诉讼法上就是适用不同的法律原则和具体程序。[9]主要包括:采用职权探知主义并限制当事人处分权;适用直接言词原则,排除或限制缺席判决;审判非公开原则、注重调解原则等。上述原则的贯彻实施,使人事诉讼程序与普通程序相比,呈现出很大的特殊性和差异性。基于上述原因,有必要从体例上将人事诉讼程序从通常诉讼程序中分化出来,成为一类独立的特别程序。此外,特殊程序中还包括“选民资格”案件等非讼性质的案件。
涉外民事诉讼程序,因其本身是民事诉讼程序的有机组成部分,不是独立的诉讼程序,只是因一些特殊因素而需要特则,本来可以分别规定在相关条款中,不一定独立成编。但根据我国立法习惯,仍可保持原体例不变。
注释:
[1]江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(初稿)》,2003年诉讼法学研究会年会论文。
[2]何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》,2003年诉讼法学研究会年会论文。
[3]赵钢、刘学在:《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》,载《法学评论》2004年第1期。
[4]江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年1月版。
[5]何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》,2003年诉讼法学研究会年会论文。
[6]江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(初稿)》,2003年诉讼法学研究会年会论文。民诉讼法修改建议稿有400余条,据悉还要增加;江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年1月版。证据法草案162条,放在民事诉讼法典中,一共也只有700余条,并不显得“臃肿”。
[7]常怡、崔婕:《民事强制执行立法研究》,载《湘江法律评论》第4卷,338页。
民法典与民事诉讼法篇2
「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价
一、引言
世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/m号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。
新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。
二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点
澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：
第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。
现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。
第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。
在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。
鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。
第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。
在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。
第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。
长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。
第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。
前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。
三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架
澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/m号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。
（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类
澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：
1、级别管辖
澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。
2、地域管辖
所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：
（1）、普通地域管辖
普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。
（2）、特殊地域管辖
特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。
此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。
3、专属管辖
根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。
除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。
（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更
新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：
1、关于附随问题的管辖权
新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”
2、关于审理前的先决问题的管辖权
新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”
3、关于反诉的管辖权
新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。
4、关于排除及赋予审判权的协议
新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。
（三）、澳门民事司法管辖权的保障
新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：
1、无管辖权问题
新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。
2、管辖权的冲突问题
新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。
四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价
由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。
第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。
新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。
第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。
新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。
第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。
新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。
第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。
在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。
五、结语
当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。
注释：
[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。
[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。
[3]同注1。
[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。
[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。
[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。
[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。
[8]同上，第28页。
[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。
民法典与民事诉讼法篇3
论文摘要：诉讼法学教学内容以法典为基础、以注释为方法，基本组成是基础理论、基本原则、诉讼制度和诉讼程序四大版块。笔者建议拓展法律适用的教学内容，因为它是诉讼制度中的必要组成部分。
诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中，刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课，行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容，哪些应当固守、哪些应该拓展，笔者谈一点个人己见。
一、诉讼法学教学内容的组成与固守
纵观改革开放以来，我国诉讼法学统编教材的体例和内容，就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一，体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二，理论内容主要是对法典条文的注释。例如，陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材，其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如，宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》，教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的，它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定，在较短的时间内理解现行法律法规。
以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格，在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如，民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方，中世纪后兴起的法学，首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释，传播法学知识、灌输法律理念，对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育，尤其是本科教育，应当坚持这个传统，提高人才培养的有效性。
当然，言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主，绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议，在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言，本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为，可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分，它们分别是:
1.基础理论
该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容，尽管有人阐述得多，有人介绍得少。[6]???
2.基本原则
这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看，法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析，法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律，以及可以弥补具体规则之漏洞。因此，这部分的学习其实非常重要，但常被学生所忽视。
3.诉讼制度
诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度，往往称之为“基本制度”，例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的，或者其制度安排有特色的诉讼制度，例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度，民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排，对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要，是学习的一个重点内容。
4.诉讼程序
诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重，是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例，首先，它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次，国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三，审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四，通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序，特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五，一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系，内容复杂，学习难度也大，但是也最重要。
笔者认为，以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是，除此之外，诉讼法学的教学内容还需要拓展。
二、诉讼法学教学内容的拓展与理由
笔者一直主张且在自身的教学实践中施行，诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。
1.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由
(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说，具有以下三项相关的内涵:其一，实施法律;其二，解决狱讼;其三，体现公正。而作为司法中心的审判，则是指法院或者法庭对案件通过审理，认定事实，适用相关法律，加以裁判的活动。[7]这充分表明，诉讼活动是一个法律适用的活动，就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提，运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科，为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易，是法官就自然会法律适用。其实，不是这样，至少不完全是这样。
(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见，在程序救济的体制安排中，一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问，诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定，它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作，它要求规范合法;三是法律适用，它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督，为什么只是关注程序操作和事实认定，偏偏又忘却了法律适用呢?
(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难，或者案件事实与法律法规结合难。[8]什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方，而忽视法律适用中的错误，同样会发生疑难案件和错误案件。
有人认为，外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容，不是照样培养了许多合格的法律人才，这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生，他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归，那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要，因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程，那么诉讼法学也可以忽视这部分内容，因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有，试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以，作为诉讼法学教师，笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。转贴于
2.诉讼法学中增加法律适用部分的内容
如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的，那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。
(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形，出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。[9]笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。
(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突，那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾，就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因，法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多，诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。
(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释，包括文义解释和各种论理解释。[10]正如本文前述，诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。
(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则，包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证，还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。
三、结束语
诉讼法学应当为培养合格法律人才做出应有的贡献。
在某些场合，法学已被人戏称为“垃圾专业”了。当然这种说法是否正确值得讨论。但是，某种程度和某些方面的贬抑应当引起我们从事法学教育的人的思考:我们应当如何培养法科学生?合格法律人才的标准又是什么?笔者认为，法学教育不能培养“华而不实”、“夸夸其谈”的人，应当培养能够熟稔运用法律的人才。法学是一门应用之学，不能教给学生“屠龙之技”，而应当传之以“杀牛之术”。
参考文献：
1陈光中.刑事诉讼法(第三版)[m].北京:北京大学出版社，2009
2宋朝武.民事诉讼法学[m].北京:中国政法大学出版社，2008
3陈瑾昆.刑事诉讼法通义(郭烁整理)[m].北京:法律出版社，2007
4[日]松尾浩也.日本刑事诉讼法(丁相顺译)[m].北京:中国人民大学出版社，2005
5刘玫.刑事诉讼法[m].北京:中国政法大学出版社，2008
6褚剑鸿.刑事诉讼法论[m].台北:台湾商务印书馆股份有限公司，2001
7陈光中.中国司法制度的基础理论问题研究[m].北京:经济科学出版社，2010:4～9
8邱爱民、张保玲.论司法裁判中的辩证推理[J].经济与社会发展，2004(1):120～121
民法典与民事诉讼法篇4
一、关于诉讼时效的名称存在的问题
自《民法通则》颁行以来，"诉讼时效"这个名称对于律师和法官等法律人是耳熟能详、心领神会的称谓。所谓的"时效"其内涵是指一定的事实状态经过一定期间而发生一定法律效果的法律事实。时效制度包含两个内容：一是消灭时效，二是取得时效。因我国目前尚未建立取得时效制度（本文不涉及这方面的内容，参见《比较民法学》），按通说将诉讼时效等同于消灭时效，在司法实践中也是按同等意旨执行的。但细检一下诉讼时效这个名称不甚合理，至少存在以下几点错误：
第一，"诉讼"的概念既包括程序也包括实体内容，与消灭实效的旨意不和。按《法学词典》解释，诉讼系指司法机关以诉讼参与人为解决案件所进行的活动，他包括起诉、审判、执行等活动。（1）古罗马法诠释为：诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得物的权利。（2）这两者表述虽不尽一致，但意思无大的差异，审判活动当然包括起诉、应诉、审理、判决、执行等一系列程序和实体问题。
将"诉讼"和"时效"嫁接到一些存在程序和实体不分的逻辑矛盾。前者涵摄程序和实体，后者仅指实体问题（请求权问题），不包括程序方面的限制，消灭时效是指经过一定法定期间，即使当事人丧失了请求的胜诉权，但并未丧失起诉的权利。但称诉讼时效，给人的印象是提起民事诉讼的时间限制问题，这就属于程序问题了。如采用大陆法系消灭时效的概念，就不会产生上述理解上的歧义。也不会出现注释法学家在诠释消灭时效时加括号（诉讼时效）的辞费，更不会出现名称使用不统一的混乱。事实上，在古罗马时期时效制度原本就是程序法的内容，因此引起歧义也并不意外。
第二，诉讼时效在概念的外延上失之过窄。诉讼时效，仅指诉讼活动期间对权利的限制。但不能涵摄仲裁时效（通说也用诉讼时效）、调解、向债务人催款通知、达成新的协议、公告等也引起时效中断的效力。虽然，上述民事行为均没有诉讼的内容，故将其称诉讼时效与前列内容不合，因不是诉讼的内容，怎麽能产生诉讼上的法律效果呢？
第三，将消灭时效称诉讼时效，出现了不能自圆其说的逻辑矛盾。我国的诉讼时效称谓是照搬《苏俄民法典》而来的（3），现行的《俄罗斯联邦民法典》还是沿袭前《苏俄民法典》的称谓。如该法典第195条："诉讼时效的概念：诉讼时效是被侵权人为维护自己的权利而提起的诉讼期限。第196条：诉讼时效的一般期限为3年。"很显然，这个概念再清楚不过的界定诉讼时效系指"提起诉讼的期限，"这与我国的诉讼时效解释通说显然不合。但矛盾的是该法典一方面称起诉的期限，而在199条却规定：1、关于维护被侵犯权利的请求，不论诉讼时效是否届满，法院均应受理；2、法院仅根据争议一方当事人在法院作出判决之前提出的申请适用诉讼时效，（4）这里的逻辑矛盾是显然的，前者指"起诉的时间，"后者是指超过起诉时间仍可起诉，法院应予受理。
我国《民法通则》第七章名称为"诉讼时效。"第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的时间诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。司法解释上也称超过诉讼时效期间，人民法院也应受理，只是对其诉讼请求"人民法院不予以保护，"即没有胜诉权，亦即请求权消灭。这个逻辑矛盾也是显而易见的。立法者的本意系指"消灭"时效，但却冠以"诉讼"时效的名词。逻辑上的不严谨还在于大陆法系均将时效制度分为消灭时效和取得时效。两者是对应的，前者是指超过一定的期间之后，当事人请求胜诉的权利被消灭了，并未消灭实体权利。后者是指，经过一定法定的期间后，当事人取得了物的所有权。两者定义清楚、逻辑谨严。
对此，有学者已提出过反对意见，主张在未来的立法中恢复"消灭时效"这一名称，但反对者则认为，从语义上说"取得时效"的对称应为"消灭时效，"但若从"胜诉权消灭"的意义上理解消灭时效，将其称为诉讼时效也无不当；况且在我国，诉讼时效已成为约定俗成的法律用语，无必要加以改变。但从比较法观点看"诉讼时效"一语无法函盖"实体权利消灭说的"时效概念……（5），这种反对是摸棱两可的反对，或说是自相矛盾的。
一方面称，应"对称""无法涵盖"，然而又称"从胜诉权意义上理解"，因约定俗成的法律用语，无必要加以改变。但是我认为，"法律用语"是不能随意创设的，因我国所采取的是大陆法系，以德、日、瑞为其范本，消灭时效是严谨的法律用语，是从古罗马法历经几千年法学家和实务家淘冶和筛选出来的法律概念，是人类法律宝库中的精华，如随意改变难免出现上述所产生的歧义。用著名法学家谢怀拭老先生的话称：如美女脸上长个瘤，特点有了美没了，还是没有特色为好（大意）。事实上，当初的立法参与者还有更深的用意，即沿袭社会主义国家的法律制度（如前苏联、蒙古、捷克斯洛伐克）。这些公有制国家之所以弃"消灭时效"取"诉讼时效"其用意在于不设立取得时效制度，取单一制时效观念。不仅仅是立法技术问题，而是不承认物权的原则在作祟，是主张公有制占立主导地位的价值取向。（6）有学者认为诉讼时效将债上请求权和物上请求权一体保护起来，"是诉讼时效的一个优点，"这种观点的不可取性，已被学界所掘弃，笔者就不在此蛇足了。
二、采用诉讼时效称谓，导致使用名称上的混乱，也是颇值重视的问题。
1、在我国关于诉讼时效有的表述"所谓诉讼时效，亦即消灭时效，"（7）有的表述"消灭时效（诉讼时效），"（8）有的表述：诉讼时效（或消灭时效）。（9）张俊浩教授主编的《民法学原理》虽然批评了诉讼时效不科学，但因我国民法通则采诉讼时效称谓，故在称谓上仍使用诉讼时效之概念，使学者陷入尴尬之境地。（10）有的表述"诉讼时效或消灭时效"；（11）有的表述"它的涵义与消灭时效类同"。（12）
2、特别要指出的是梁彗星主编的《中国民法典草案建议稿》在目录的第七章标题称：消灭时效，而在第七章内容的标题为"诉讼时效"造成目录和篇题不统一的局面。更不可思议的是在该建议稿中将时效和诉讼时效混用。（13）时效不仅包括诉讼时效还包括取得时效。但在建议稿附理由书里的内容均用时效一词，那麽在物权法里如设取得时效制度，又该怎样称谓？（14）作为民法典的范本，犯了常识性错误，是很不应该的。
上述关于诉讼时效的混乱问题，不仅徒费学者笔墨和浪费纸张，而且给后人造成知识传授的误导，仿佛给人造成一种印象（包括律师和法官），即一提时效就是诉讼时效，根本不知道大陆法系时效制度下包括"消灭时效"和"取得时效"两种法律制度和称谓，造成这种法律知识的误导，是《民法通则》照抄前苏联等公有制民法典所造成的。正如张俊浩教授所言："我国大陆1949年以后的法学系以苏联法学为母本，且有全面否定’旧’法强烈情结，故而不用消灭时效的科学术语，而采诉讼时效"（见前引）。如果说在20年前我们在计划经济体制下，《民法通则》使用诉讼时效概念，还情有可原，那麽如今在市场经济的条件下，我国的法律制度日臻完善并和国际接轨，法学研究也从封闭走向开放，废弃诉讼时效的概念回归消灭时效的名称，应为水到渠成顺理成章的事情。我国使用诉讼时效的深层原因还不仅仅在于名称问题，更主要的是我国迄今为止在立法上（如物权法）尚不承认"取得时效"的法律制度。虽然新版的教科书都有取得时效的章节，但立法上的不承认，是使人感到惋惜的事情。这不仅仅是个理论问题，而是我国立法机关的价值取向问题。在起草物权法的全国人大法工委会议上，有学者已提出建立取得时效制度，但公布的物权法草案仍未采纳正确的意见。（15）这种思维模式是保守的、僵化的，不理性的，认为设取得时效制度与"拾金不昧"的传统美德相矛盾，是鼓励那些行为不轨的人哄抢、私占公共财物；并且称两种时效并存将出现一方丧失权利而另一方并不因此而取得权利的局面，由于两种时效期间的不一致造成权利与实体脱节。有悖于时效制度的宗旨，并且有善意取得制度的确立，取得时效已失去了存在的必要性等。（16）这完全没有搞清楚两种时效制度的区别与功能，消灭时效是指一定的事实状态，经过一定的期间，而产生一定的法律效果的法律制度，其后果是请求权的消灭，实体权利并不消灭。德国关于消灭时效立法理由书第1卷第291页写到：请求权消灭时效之原因与宗旨，乃使人勿去纠缠于陈年旧帐之请求权。不过有些事实可能已年代久远，一方亦已长期缄口不提，而今一方却以此类事实为依据，向对方主张权利，这是民事交往难以接受的。因为时间已使此类事实黯然失色，对方欲出于已有利之免责事由并获致成功，纵然全非不能，亦属难矣。就常规而言，此类要求和自身并不成立，或已具结完案。消灭时效之宗旨，并非在于侵夺权利人之权利，而是在于给予义务人一保护手段，使其毋需详察事物即得对抗不成立之请求权。消灭时效乃达到目的之手段，而非目的本身于具体情形，若消灭时效于实体公正有损，即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权，此亦属关系人须向公共利益付出之代价……亦难为严酷也。（17）后来学者概括其功能是促进权利人及时形式债权，防止权利的睡眠者，尊重现存秩序维护法律平和，简化法律关系，减轻法院负担，降低诉讼成本，避免举证困难等，诚如德国法学家梅迪库斯所言，其"具有法律警察的性质的宗旨，即要求债权人为公共利益作出牺牲，"而对债务人则是取得时效利益和时效的抗辩权。而取得时效则是：占有他人之物，继续一定期间而取得其所有权（或其他财产权）的制度。其功能在于促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任，并尊重长期占有的既成秩序，以增进公共利益，并使所有权的状态从速决定。其所涉及的不是道德问题，不能径行认系鼓励不法行为，侵占他人之物……时效取得制度亦具保护所有权的机能……。（18）前者是对债权请求权的限制，后者是对物的所有权的取得的法律制度。两者功能不同，不能混淆，使用诉讼时效称谓，引起这些理论上的混乱，是计划经济时代立法者还残存左的观念的产物，如有的学者公然称：从我国民法对公有权利的保护，从我国的实际情况出发，从对全民所有或国有财产的特权保护看，国家财产不应适用取得时效制度。这种国家利益至上主义，即先国家后集体再个人的等级制物权保护的陈腐过时观念至今谬种流传，还占主流市场，真是匪夷所思。现在应该是正本清源的时候了。这里要说明的是：因本文的主旨不在论述取得时效问题，且该问题已有法学俊彦、方家大儒论述在先，故不赘述。偶有论列只是从消灭时效与取得时效比较的视角，阐明应采用消灭时效概念的正确性而已。
三、对消灭时效名称的一般考证
早在公元约2500年前，古罗马人所制定的《十二铜表法》就规定了取得时效制度，该法第六表第三条规定：占有土地的时效规定Ⅰ为二年，其他一切物则为一年。（19）但这一规定没有明确为保护所有权，只是在占有人在使用满1年或2年以后，如有人提出要收回占有物，使用者可以提出时效已经完成而拒绝交还。设立取得时效在当时的理由是当时"每个家庭需要土地以供种植，需要奴隶、牲畜以助种，所以法律首先保护其所有，以利生活的安定和经济发展。如果有人让土地荒芜而不垦，让奴隶、牲畜游散而不用，法律就没有必要去保护那些因财务过多而废弃不用的人，不必去禁止另一些因需要而利用这些东西的人。……所以，时效制度最初是在公有制过渡到私有制时，为了调节财产所有人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废置之物，以使物尽其用。"（20）消灭时效制度则晚于取得时效制度。其发端于何时连新编法学词典和罗马法词典都无法记载。古罗马法学家盖优斯在《法学阶梯》里有这样的叙述："那些产生于法律或者元老院决议的诉权，通常由裁判官永久的赋予，而那些仅仅产生于裁判官司法管辖权的诉讼，通常为一年内有效。"（21）后来罗马法学家查士丁尼对上述观点又有较为详尽的阐述：这里必须指出根据法律，元老院决议或皇帝宪令的诉权，从前可以无期限地永久行使；到了后来，皇帝宪令才对于不论对物的诉权或对人的诉权，都规定了期限出于大法官职权的诉权，其中大部分有效期为一年，因为大法官的任期是一年。虽是如此，有些诉权仍是永久性的。这就是说，其有效期直到宪令所规定的期限为止，例如赋予遗产占有人和其他处于继承人地位的人的诉权。（22）德国著名法学家萨维尼对此又作了解释："在罗马法中我们可以找到一个显著的这种例子。在很长的一段时间里，许多重要的诉讼并不受时间的限制，它们属严格意义上的永久诉讼。"狄奥里斯二世为这些诉讼引入一种时效制度，期限一般为30年。根据上述原则，既存诉讼权利只能在30年以后才能消灭。但他赋予了该法部分溯及力，这样过去经过的时间也计算在内。不过，无论如何，诉讼权利人提起诉讼的时间从新法生效之日算起不得少于10年，当查士丁尼把该法塞进法典时，他自然去掉了这个一百年早已完全失效的过渡条款。（23）其实前者始自十二铜表法，后者创始于法官之判例，而发达于优帝之时期，两者沿革既不相同，其观念亦复差异，中世纪注释法学派竟将其混为一个统一制度。据郑玉波先生考证，消灭时效发端于法务官时代，完成于戴帝时代。该项制度在罗马法是属于诉讼程序上的制度，其分为永久诉讼与期限诉讼，前者多选于市民诉讼，其起诉权不受时间限制，属于严格意义上的永久诉讼。后者多选用大法官诉讼，仅于规定期间内才可提起，否则不但丧失诉权，也丧失实体权利。有期诉讼以1年为限，主要适用于有关债权的诉讼，这是消灭时效的雏形。在帝政时代：对于消灭时效，曾设一总括规定，即将一切诉讼均限制其出诉期限，即对于市民法上永久诉讼，亦限定三十年（有特殊情形者则延至四十年）而为之，故自戴帝以后，永久诉讼之名称虽存，但事实上却无所谓永久诉讼矣。迨优先于丁尼大帝对于戴帝之消灭时效制度，照样沿用。这就标志着消灭时效的确定，优士丁尼编纂法典时，30年的出诉期被固定下来。（24）这里要指出的是李双元等教授主编的《比较民法学》称是从周楠的《罗马法原论》概括出来的，但笔者索骥是书，仿佛周著所述均为取得时效之内容，并未论及消灭时效之制度，难为确证。
最后需要提及的是：消灭时效和取消时效制度，"原属二种不同之制度，唯其后欧洲各国继受罗马法时期，皆因袭诸学派之谬论，采取统一时效制度。如：法国民法（2219条以下），奥民法（1451条以下）及日本民法（144条以下）皆争取此种立法主义。嗣于德国民法起草时，始一反各国民法之先理，于总则编中，只设有消灭时效性之规定（德民法194条以下），而取得时效则让诸物权中另行规定（德民法90条以下），其立法最称允洽，（25）中华民国民法亦采此体例。近查梁慧星先生课题组织编纂的民法典建议稿亦采分立主义。笔者甚表赞同。现据笔者能查阅到的民法典使用消灭时效名称的有德民（194条---225条），瑞士债务法（127条、142条）、意民（2934条---2940条）、日民（166条---174条）、魁北克民法典（2921条---2933条）、泰民（第432条）。例外的是法民将消灭时效和取得时效统称时效，越南民法典、蒙古民法典、俄罗斯民法典还称讼诉时效，但不值效仿。
上述是关于消灭时效的历史沿革，但不管采取分立主义，还是统一主义，也不论消灭时效是债权消灭主义还是胜诉权消灭主义，但无伦如何，在我国今后的民事立法中应恢复消灭时效这个科学的名称，这是笔者撰写本文的初衷。注：
（1）吉林大学系、山东大学系《新编法学词典》，第498页。
（2）《罗马法词典》法律出版社，2002年版，第4页。
（3）李双元《比较民法学》武汉大学出版社，1998年，第208页。
（4）《俄罗斯联邦民法典》中国大百科全书出版社，1999年1版，第97页。
（5）李双元《比较民法学》武汉大学出版社，1998年版，213页
（6）佟柔主编《中国民法学，民法通则》，第313---314页。
（7）梁彗星《民法总论》，法律出版社，1996年1版，第238页。
（8）李双元、温世扬《比较民法学》武汉大学出版社1998年版，第213页。
（9）王利明、郭明瑞、吴汉东《民法新论》上，中国政法大学出版社，1988年版，第557页。
（10）张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000版，上卷，第341页。
（11）龙正球《民法总论》，中国法制出版社，2001版，第695页。
（12）吉林大学系、山东大学系《新编法学词典》，山东人民出版社，1985年版，第500页。
（13）梁彗星《中国民法典草案建议稿》法律出版社，2003年版，第1页、37页以后。
（14）梁慧星《中国民法典草案建议特附理由总则编》法律出版社，2004年版第240页以后。
（15）尹田《论物权法规定取得时效的必要性》，载《法学》2005年第8期。
（16）李双元、温世扬《比较民法学》武汉大学出版社，98年版，第208页。
（17）「德·迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版第91-92页
（18）王泽鉴《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第501-502页。
（19）古「罗马《十二铜表法》，法律出版社2000年版，第22页。
（20）周枏《罗马法原论》上册，商务印书馆，第319页。
（21）[古罗马]盖优斯《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年版，第340页。
（22）[罗马]查士丁尼《法学总论》，张企泰译，商务印刷馆，1997年版，第226页以下。
（23）[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社，1999年版，第232-233页。
民法典与民事诉讼法篇5
一、“非法人团体”概述
民事主体全称为民事法律关系主体，是指参加民事法律关系、享有民事权利并承担民事义务的人，是参加民事生活所必须具备的法律资格。我国民法通则对民事主体的规定采用的是大陆法系传统的二分法立法体例，即把我国的民事主体分为二类：自然人、法人。对介于公民和法人之间的“非法人团体”未作规定，而在我国有的法律解释中，“非法人团体”又称为“其他组织”等，其为同一指示对象。
关于非法人团体，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条是这样定义它的：其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。由此可知，其他组织具有以下特征：第一，依法成立。即在实体上该组织是法律允许设立的组织，在程序上必须履行法定的核准登记程序；第二，有一定的财产和经费。但这些财产和经费与法人的财产和经费不同，它是非独立的或者相对独立的，只是其他组织活动的物质基础；第三，有自己的名称、组织机构和场所；第四，不具有独立的民事责任能力。综上，我们可以看出其他组织不同于自然人，它须依法成立，有自己的名称、组织机构和场所，不是自然人的简单结合，具有组织的特性，是一种组织体。但它又不同于法人，不能独立承担民事责任。
对于哪些属于非法人团体，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条列举了9种，其中最后一项为兜底条款。具体包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。可见在我国现行的法律中已对之进行了概括，并将会随着社会生活实践的发展而不断增加其内涵。
二、民事权利能力与诉讼权利能力的问题
非法人团体，原属西方国家民事诉讼法上的名词。非法人团体被称之为无权利能力社团的法律规定，始于德国民法典。该法典第54条规定：“对无权利能力的社团适用于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人所为的法律行为，由行为人个人负责；如行为人有数人时，全体行为人视为连带债务人”。[1]此后，瑞士民法典第62条也做了相同的规定，即“无法人人格或尚未取得法人人格的社团，视为合伙。”[2]日本民法典以及我国国民党时期起草并陆续颁行至今仍在台湾地区施行的民法典，虽无上述的规定，但民法学界，均承认无权利能力社团的存在且主张适用合伙的规定。德国民法典有关无权利能力社团的规定，肇开了非法人团体不具有民事权利能力的立法先河，并为大陆法系的其他国家所效仿。由此，非法人团体不具有民事权利能力，不能成为民事权利主体的主张，便成为民法理论界的通说。与此不同，大陆法系各国的民事诉讼法却普遍规定，不具备权利能力的非法人团体具有诉讼权利能力，即具有当事人能力，可以成为诉讼法上的主体。例如，德国1877年颁布的《民事诉讼法》第50条规定：“无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。”[3]日本《民事诉讼法》第46条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉。”[4]我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。”台湾地区民事诉讼法也设有关于非法人团体有代表人或管理人的，有当事人能力的规定。
依据传统民法理论及其规定，非法人团体不具有权利能力，也就不具有民事主体的资格。但是，在诉讼法上，不具有权利能力的非法人团体却具有诉讼权利能力，可能成为诉讼主体。这不仅造成了实体法与程序法相悖的局面，而且形成了民事权利能力与诉讼权利能力相分离的状况。为使实体法与程序法在这一问题上的冲突得到圆满的解释，学者们纷纷从不同角度予以论证，归纳起来主要有以下三种：其一是诉讼目的说。该法认为，民事诉讼的目的，在于当事人间因实体权利发生纠纷时，请求国家司法机关予以保护，以确定其实体法上的权利义务。但在现实社会生活中有若干团体，虽未取得法人资格，却以其团体名义行使法律行为，如不在诉讼上承认其有当事人能力，就会对诉讼造成不便。据此，诉讼法上承认非法人团体具有当事人能力，并认为诉讼法上当事人能力由实体法上的权利能力而来。该说还将无实体法上的权利能力而具有当事人能力的，称之为形式当事人能力。[5]我国诉讼法学者大多持此种观点。其二是同体说。该说认为，诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两方面的含义。前者是指当事人依照诉讼法的规定，向人民法院提出的诉讼请求；后者是指当事人请求法院依据实体法律规定保护其合法权益。这两种含义统一于诉讼制度中，相辅相成，缺一不可。该说从实体法与程序法的关系上进一步提出，民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性，即具有诉讼能力的诉讼主体必然是实体法上的权利主体，民事权利能力与诉讼权利能力并存于同一权利主体身上。该说又以上述论点为据，并以非法人团体为例指出，如果一方面认为非法人团体具有诉讼能力，可以独立地起诉或应诉，是诉讼法上的权利主体；另一方面又认为它不具权利能力，不享有实体法上的权利，不是实体法上的权利主体，这就在逻辑上陷入了自相矛盾的境地。[6]其三为权利能力动态说。该说指出，权利能力即为享有权利承担义务的资格这一传统理论，是一种教条式的解释，其所提供的答案仅为设计的结果，对于权利（义务）能力如何被设计成制度这一基本问题并未触及。该说认为，民法对权利（义务）能力的设计分成二个阶段：第一阶段设计驻足集散之处，即凡能够提供权利义务驻足集散的资格，即为权利能力。第二阶段设计是何者符合驻足集散之处，即何者适于赋予权利能力，也就是选择适格者问题。该说指出，此种设计并非针对特定对象，而是先有权利能力的设计，再据此选择适格者。自然人之所以被认为有权利能力，只是首先被肯定为适格者之一，不是先认定自然人具有权利能力，再挑选何者比拟为自然人。该说进一步指出，组织体之所以具有权利能力，，就在于其为权利义务设计的适格者。同样道理，只要非法人团体适于驻足集散权利义务，理当有权利能力。该说认为，非法人团体如不能行使权利义务驻足集散，不能有民法上的权利能力，则何来纠纷，何来诉讼赋予诉讼法上当事人能力，岂非多余？[7]在上述有关民事权利能力与诉讼权利能力关系的三种学说中，第一种学说以保护民事权利或解决纠纷为目的，阐述了赋予无权利能力的非法人团体有当事人能力，可以成为诉讼权利主体的必要性，以达到维护社会的安定。但该说并没有指出当事人能力如何从民事权利能力而来这一实体性的问题。当然，回答这一问题，不能依赖诉讼法来解决。在诉讼法上赋予非法人团体有当事人的能力，为诉讼权利主体，这无论在理论上还是对于司法实践都具有重大意义。
第二种学说在论证民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性问题时，是以传统民法理论为其基础的，这就决定了该说在探讨民事权利能力与诉讼权利能力的关系方面，虽然具有新意，但因其仍囿于传统民法理论，没有也不可能回答非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题。其结果是民事权利主体与诉讼权利主体不具同一性的法律冲突并未得到根本解决。第三种学说将权利能力从其创设过程的角度考察，不仅突破了传统理论对其公式化和概念化的研究模式，科学地回答了权利主体与权利能力在实体法上的关系问题，还圆满地回答了非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题，从而令人信服地解决了民事权利主体与诉讼主体不具同一性这一矛盾冲突。该说不仅为非法人团体能否成为第三民事主体这一悬而未解的问题开辟了道路，也为民事主体的多元化和一致性奠定了理论基础。
三、“非法人团体”独立的民事主体地位
（一）我国现行民法通则未确立“非法人团体”的民事主体地位的不足
其一，与某些民事特别法确认了其他组织予民事主体地位不相一致。《中华人民共和国合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。《企业法人登记管理条例》第35条规定：“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内从事经营活动”。另外，《合伙企业法》、《乡镇企业条例》、《个人独资企业法》、《中外合作经营企业法》等都有类似的规定。显然这些法律都赋予了“其他组织”的民事主体地位。而《民法通则》未把“其他组织”列入民事关系的主体范围，使我国民事法律之间在民事主体这一问题上存在不统一。
其二，出现了民事主体与诉讼主体相悖离的局面。《中华人民共和国民事诉讼法》第3条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。第49条规定：公民、法人和其它组织可以作为民事诉讼的当事人。从上述规定可以看出，我国民事诉讼法已经确认了“其他组织”的诉讼主体资格，即“其他组织”具有诉讼权利能力。
根据民事权利能力与民事诉讼权利能力的相关理论，我们知道，一般情况下二者是一致的：有民事权利能力的人，一般都具有民事诉讼权利能力；没有民事权利能力的人，因其本身不具有民事主体资格，不能参与民事法律关系，因此无所谓民事权益受到侵犯或与他人产生纠纷等情况的发生，也就不能作为诉讼主体参与诉讼。可事实上，我国《民法通则》虽然没有确认“非法人团体”的民事主体资格，但民事诉讼法却已经确认了“非法人团体”的诉讼主体资格，显然民事主体与诉讼主体在这里已经相悖离了。
当然，由于我国的《民法通则》制定于上个世纪的八十年代，它不可避免地受到计划经济和传统社会主义民法的影响。同时，从立法进程上说，《民法通则》产生较早，当时并不存在大量的个人独资企业、乡镇企业、法人分支机构等这些介于自然人与法人之间的市场主体。而从《民法通则》颁布至今的近二十年间，我国经济状况发生了翻天覆地的变化，最主要的特点是商品经济和市场经济迅速发展，市场主体日益多元化。因此，我国现行的民事主体制度正受到实践的挑战。
（二）我国民法应确立“非法人团体”独立的民事主体地位
从民事法律主体发展的历史来看，确认非法人团体的民事主体地位顺应了社会发展潮流。人类早期的商品生产和商品交换的主体完全是单个的自然人，但随着商品经济的发展，势单力簿的单个自然人在某些方面已难以胜任，必然出现自然人的联合。这种联合的最初方式是合伙。但合伙的最大缺憾是：投资人必须承担无限连带责任，这确实加大了投资人的风险。另外，其对人际关系的过分依赖，不符合社会化大生产的需要。为了克服这些弱点，划出独立于投资人的单独财产归“合伙”这一团体所有，并以此承担独立的民事责任。这样，法人出现了。随着法人规模的不断扩大，法人突破了其自身的地域限制和业务限制，设立了一些不具备法人资格的分支机构。可见，历史发展表明，市场主体是由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其他形式经济组织等多元主体。与之相适应，民法上民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。1804年法国民法典，仅有关于自然人的规定，到1896年德国民法典首次承认法人的民事主体地位，但德国民法典不承认未取得法人资格的团体的法律地位，将他们称为“无权利能力社团”，顾名思义，这些社团没有民事主体资格。二战以后，许多国家的民法承认了其他组织具有权利能力，具有民事主体资格。德国法院也通过法律解释，赋予其民事主体资格，从而弥补了民法典中没有承认其他组织民事主体地位的不足，在一定程度上符合社会生活实际的需要。[8]
从人格理论上考虑，确认“非法人团体”的民事主体地位符合人格理论。我国传统民法之所以不承认非法人团体的民事主体地位，是因为非法人团体不像法人那样有独立的财产及因此能够独立承担民事责任。而现代民法越来越意识到，衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有独立的法律人格，即是否具有民事权利能力[9]，而不是看其是否具备民事行为能力或者民事责任能力。现代民法理论认为，组织（团体）具有法律上的人格一般应当具备五项条件：⑴有区别于成员利益的共同利益，也即团体存在着一种共同目标；⑵必须具有一种充分持久的、重要的和值得保护的共同利益，以使团体成为法律实体；（3）形成团体决定的内部组织；⑷有能将团体决议传递到团体之外的组织；⑸法律认可该团体可进行对外活动。
从上述几方面来分析，“非法人团体”能够独立地形成和表达自己意志，独立地支配自己的财产并享有权利和承担义务，具备法律上独立的人格，也就具备了参加民事法律关系的条件。因此，从人格理论上来说，“非法人团体”已具备了成为独立民事主体的条件。
最后，赋予“非法人团体”予民事主体地位符合实践需要。现代社会中，经济活动日益频繁，“其他组织”大多已成为独立的市场主体。因此，对于这种在实践中已成为市场主体的“非法人团体”“，应从法律上（民法典）赋予其民事主体地位。因为法律在一定程度上是为适应实际需要的。这对于保护市场主体的利益，维护交易安全，促进经济有序发展，都具有重大的现实意义。同时，我国某些民事特别法已确立了”非法人团体“的民事主体地位，以及我国民事诉讼法也已赋予”非法人团体“予诉讼主体资格。为维护法律的统一，也应赋予”非法人团体“予民事主体地位。综上所述，在我国今后的民法典中应赋予”非法人团体“予民事主体地位，从而形成包括自然人、法人和”非法人团体“第三民事主体在内的完整的民事主体体系，使我国的民事主体制度更加完善。
参考文献：
[1]《德国民法典》，赵文及、徐立等合译，台湾五南图书出版公司1992年2月第1版，第9页。苏号朋：《民法文化：一个初步的理论解析》，载《比较法研究》1997年第3期，第253页
[2]《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年1月第1版，第15页。
[3]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀轼译，法律出版社1984年12月第1版，第13页。
[4]〔日〕兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法（新版）》，白绿铉译，法律出版社1995年3月第1版，第271页。
[5]杨建著：《民事诉讼法要论》，台湾三民书局1993年8月初版，第55页。
[6]贾桂茹等著：《市场交易的第三主体———非法人团体研究》，贵州人民出版社1995年4月第1版，第24—26页。
[7]曾世雄著：《民法总则的现在与未来》，台湾三民书局1993年6月初版，第90-104页。
民法典与民事诉讼法篇6
关键词：法学教育诉讼法学法律适用
诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。
一、诉讼法学教学内容的组成与固守
纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。
以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。
当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:
1.基础理论
该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]???
2.基本原则
这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。
3.诉讼制度
诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。
4.诉讼程序
诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特
[1] [2] [3]
殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。
笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。
二、诉讼法学教学内容的拓展与理由
笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。
.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由
()这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动。这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。
()这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第条、《民事诉讼法》第条、《行政诉讼法》第条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?
()这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难,或者案件事实与法律法规结合难。什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方,而忽视法律适用中的错误,同样会发生疑难案件和错误案件。
有人认为,外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容,不是照样培养了许多合格的法律人才,这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生,他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归,那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要,因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程,那么诉讼法学也可以忽视这部分内容,因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有,试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以,作为诉讼法学教师,笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。
.诉讼法学中增加法律适用部分的内容
如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的,那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。
()所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形,出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。
民法典与民事诉讼法篇7
程序自由主义之局限要求在当事人与法院之间重新分配程序控制权。当事人自主与法官职权在程序控制中的动态均衡，决定了不同诉讼结构、模式及其功能的差异。本文以英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，阐明了有关对抗制诉讼及程序控制权的普遍性误认，并就法官职权强化意味着对抗制终结之主张提出质疑，揭示了二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。
民事诉讼程序运行的万千姿态，简单地说都可以追溯至当事人双方与法官的三角诉讼结构及所蕴含的信息。诉讼结构主要应考察两对矛盾，即当事人之间的冲突及衡平、当事人与法官的对立与统一，尤其是后者，因为前者主要属实体法的调整范畴。当事人自主与法官职权，是推动诉讼程序运行的动力。“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]因此，要对当事人和法官在程序运行中的相互关系和地位进行矛盾分析须解决一项重大课题，这就是当事人权利与法官权力的分配及均衡问题，即程序控制权分配。本文拟将英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，提出当事人自主与法官职权应保持动态的均衡，揭示二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。
一、当事人自主与法官职权分配的动态均衡
（一）程序自由主义及其局限
17至19世纪古典自由主义主张除保护性功能之外再无其它功能的“守夜人”式的国家，司法理念相应则为除中立性裁判功能之外再无其他功能的法院。自由成为程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、处分权主义、自由心证主义为理想范式，当事人双方拥有完全自由之意志，作为对立和对抗的两造，运用各种竞技手段相互攻击、防卫和斗争。
19世纪末20世纪初，随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的爆发、大萧条及以凯恩斯主义作为理论基础的美国新政推行，古典自由主义已近黄昏。自由主义局限的不断展示，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式正义与实质正义的矛盾、公共利益与福利的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，即弱势群体在程序的阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行。
随着程序理念的变化，追求“实质性公平正义”逐渐取代了“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧，而要考虑他人和社会公益，遵循诚实信用原则；国家须运用诸如援助等追求实质正义的社会福利手段调节程序法律关系；法院则负有引导程序运行、防止程序权滥用、保障实质性司法公正实现、促进程序之职能。在此背景下，程序管理权的使用及扩大具有充分的正当性，故而且逻辑地提出了本文考察的程序控制权在当事人与法院之间的重新分配及其动态均衡的问题。
（二）当事人自主与法官职权分配的动态均衡
20世纪初，罗斯庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了二十世纪程序改革的序幕。回首20世纪司法改革的进程，可以发现，在普通法国家，强化法官职权作为改革的主线清晰可鉴。而不少大陆法系国家也在悄然地加强法院的程序控制权，如法国、西班牙、葡萄牙、意大利、甚至日本和德国。早在20世纪70年代，世界诉讼法学界就清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[2]而展望新世纪的司法改革，合理强化法院对诉讼程序的控制，也是一条无法回避的改革思路。
纯粹的对抗制(adversarysystem)诉讼模式难以自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊病难脱干系。如果诉讼程序完全由当事人或律师主宰的话，当事人基于自我利益、律师为增加收入，经常实施诉讼拖延、证据突袭等程序策略。对于当事人或律师阻碍诉讼的自利性行为，一般认为应采取强化法官程序引导权的对策。美国率先在普通法国家推行管理型司法，英国、澳大利亚[3]等国随之紧跟，但措施的激进程度绝不亚于美国。管理型司法，已成为普通法系民事诉讼改革的一大趋势。这些国家在许多程序步骤中，开始部分地放弃言词主义原则，其理由为，法官如果对诉讼案件一无所知，是无法真正进行司法控制的，因而有必要从书面资料中对案件及其细节预先了解。这一点与传统的对抗制诉讼文化格格不入。可见，普通法国家的诉讼制度主要是经验性的，理性色彩并不浓厚，只要有助于问题的解决，任何措施皆可实施。但这些改革措施却是散见于法院的审判实践之中，主要以判例法同时结合制定法作为其外化形式，以改良和渐进作为其表象，在我们意识到它的变化时，它离开原点实际上已很远了。此时，我们才恍然大悟，看起来没有运动的对抗制民事诉讼，实际上的变革比我们想象更多，比我们推行的改革还更否定自我、更深刻，甚至已触及到深层次的诉讼结构和诉讼文化的变革问题。正如沃夫勋爵在《接近司法》调查报告中所述，“数个世纪以来，英国民事司法改革不断向前推进。”
当然法院职权主义也并非改革的终极目标。正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。但在法院职权主义的框架下，法官却拥有调查客观真实之职责，而既然法官也是凡人，法院的审判并不是上帝的审判，因而法官的“父爱”情结对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在。因此，对于实行典型职权主义模式的我国而言，司法改革恰恰是从英美法意等国的对岸出发，向它们迎面走去，这样才可能达到司法公正与程序经济的同一目标。因此，程序法既不应坚持自由放任主义模式，也不是简单地向职权主义靠近，而是要力图达到当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的衡平。这样，民事诉讼的程序运行中便逻辑地提出当事人权利与法官权力的分配理论问题。
然而，在程序控制中，当事人自主与法官职权如何分配才算达到均衡？均衡点何在？笔者以为，不同国家、不同地区、不同，当事人权利与法院权力配置结构没有也不应有确定划一的模式，这种均衡须为与不同国家的本地资源相结合的历史的动态均衡。因此，作为正在尝试司法改革的我国，在立足本国实际的基础上，非常有必要了解并借鉴外国民事诉讼中当事人权利与法官职权分配的模型，更有必要了解它们与自身诉讼模式、诉讼结构、诉讼传统和诉讼文化的动态均衡。英国20世纪90年代以来推行的民事司法改革，可以为我们提供当事人自主与法官职权分配的一种值得深思的模型。
二、英国民事诉讼中法官职权的扩张与构成
英国作为普通法系民事诉讼的源头，是一个实行典型对抗制诉讼模式的国家，英国传统民事诉讼的主要缺陷，是当事人和律师过度膨胀的诉讼行为，自主控制诉讼程序特别是审前程序的周期、强度，并在一定程度上制约开庭审理的进展。但改革后的今天，英国强化法院职权的方式和程度完全出人意料。英国的法官在一般人眼里是一个头戴假发、身披法官袍、威严而沉默的消极、超然的裁判者形象，如今他已成为一个主动控制程序运行的纠纷解决者。19世纪至20世纪前半期的英国民事司法制度尽管经历了法典化运动的强烈冲击，却没有使英国对法典编纂真正感兴趣，一百多年后的今天，并不存在法典化的浪潮，甚至大陆法系国家纷纷借鉴判例法原理时，英国却主动推出了一部完备的民事诉讼“法典”。英国的民事司法改革，“大大改变对抗制的道德，激进地变革诉讼法律文化”。[4]而变革民事诉讼文化的主要措施是强化法院对诉讼的司法干预，弱化当事人和律师对程序的支配地位，不断提升法官在民事诉讼中的地位。
法官在民事诉讼中职权的提升，明显地体现于1999年4月26日生效的英国《民事诉讼规则》之中。《民事诉讼规则》以五章的篇幅专门规定案件管理，如第1.4条“法院管理案件的职责”，第3章法院的案件管理权，第26章案件管理––––初步阶段，第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理。《民事诉讼规则》的其它条文也间或都有关于法院对案件管理的规定。在新程序规则的框架下，法官在民事诉讼中的职权主要包括如下：
(一)法院管理的一般权力
除规则明文规定之外，法院依据其固有特征而享有管理的一般权力。规则[5]第3.1条第1款强调“法院管理的一般权力”，即除本条列明法院管理的权力之外，法院还享有其他任何规则、诉讼指引或其他法规授予之权力，或者另外享有其他任何权力。之所以规定法院案件管理的一般权力，这是因为法院职权充斥于整个民事诉讼程序中，甚至延展到诉前和诉后，《民事诉讼规则》全文处处皆是关于法官职权的规定，法官的权力是无法一一列举的。
民法典与民事诉讼法篇8
关键词：财产保全，海事请求保全，比较，发展
一、我国保全制度概述
1、保全制度
在民事诉讼中，当事人给付请求必须在获得胜诉判决后才能获得执行力并按照强制执行程序进行。但从诉讼的提起到判决的取得需要一定时间，法律对当事人的自力救济又进行了诸多限制，如在执行前任凭债务人处分其责任财产，债权人的利益难以实现，因此就应通过一定的制度对当事人权利加以保障，即保全制度。民事诉讼保全程序也就是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种程序。我国通常是从狭义上来理解民事诉讼保全制度，即包括财产保全和行为保全，从狭义上说，我国民事诉讼保全制度是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种制度。
2、财产保全制度
根据我国民事诉讼法的规定，财产保全是指人民法院在诉讼开始前，或者诉讼开始后，对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的查封、扣押、冻结等措施，经防止该项财产被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。我国民事诉讼法规定了诉讼财产保全和诉前财产保全。财产保全制度中的“财产”包括了金钱和非金钱财产、有形财产和无形财产。可以说，我国财产保全包括了外国假扣押和有关财产的假处分。
3、海事请求保全制度
海事请求保全在海商法领域中是一个重要课题，其作为海商法领域所特有的强制性财产保全措施，是保证海事请求权人所受损害得到赔偿的最有效的法律手段之一。我国海事诉讼法第十二条规定：“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。”在名称上，海事诉讼法没有采用民事诉讼法中“财产保全”的概念，而称为“海事请求保全”。我国海事请求保全理论是我国民事诉讼法与有关国际公约两种制度融合的产物，其在程序上基本采用了我国民事诉讼法有关财产保全的规定，同时又引入了《1952年扣船公约》和《1985年扣船公约》的具体内容。我国海事诉讼法中用大量的篇幅对海事请求保全作出了规定，其立法的完善也是海事诉讼特别程序走向成熟的重要标志。
二、海事请求保全与财产保全之比较
海事请求保全所指向的对象亦是被请求人的财产，这与财产保全是相同的。在实践中往往有人将海事请求保全与财产保全相等同，认为海事请求保全是海事诉讼领域的财产保全，而事实上海事请求保全与财产保全在本质上是不同的。
1、受诉法院及权利主体不同
根据我国民事诉讼法的规定，财产保全的受诉法院是地方各级人民法院及专门法院，关于财产保全的裁定即可由法院依据当事人的申请作出也可由法院依职权作出。而海事请求保全的受诉法院则是各海事专门法院，且海事请求保全只能依当事人的申请作出，而不能由法院依职权作出。
2、适用条件及保全的目的不同
海事请求保全的申请条件与民事诉讼法中的财产保全的申请条件不尽相同。民事诉讼法中的财产保全强调的是保全的重要性，而海事请求保全强调的则是保全的依据。
我国民事诉讼法对于可采取财产保全措施所要求的法律关系是较宽松的，只要求当事人间存在着一般的法律关系，而对于其他条件则非常严格。而申请海事法院进行海事请求保全措施所要求的法律关系则是严格的，要求必须存在一方当事人对另一方当事人享有海事请求权的法律事实，而不仅是一般的债权债务关系。但是对于其他条件的要求则是宽松的，只要当事人间发生了海商法所所调整的法律关系，且索赔事实已经发生，海事请求人即有权要求有管辖权的海事法院采取海事请求保全措施。
3、保全的范围与方法不同
民事诉讼法第94条对财产保全范围与方法作出规定，根据此规定采取财产保全措施，被保全的财产须是本案的标的物或相关的财产，对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。且保全的财产价值或金额只能与诉讼请求的数额大体相等而不能无限度地扩大。而在海事请求保全中，扣押船舶的价值可能远远大于海事请求的数额。财产保全的措施有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。保全方法的灵活性、多样性旨在避免由于保全的方法不当而给被申请人造成不应有的损失，使保全措施的采取尽量做到适当地维护被申请人的正常生产经营活动和有利于纠纷的及时解决。全海事请求保全的方式较为单一，只有扣押。
三、 我国海事请求保全对民事诉讼财产保全制度的发展
海事请求保全作为海事诉讼领域一种特殊的财产保全，在许多规定方面均超越了民事诉讼法现有关于财产保全的规定，对我国财产保全制度作出了发展。
1、海事请求保全程序更注重迅速性。
我国民事诉讼法中规定对于诉前申请财产保全的，法院接到申请后需在48小时内作出裁定，而对于民事诉讼中的财产保全，则仅是规定对情况紧急的需在48小时内作出裁定，但对于“情况紧急”如何认定，民事诉讼法及其解释并有一个具体的标准可供衡量，是属于法官自由裁量的情节。这样的规定很有可能会导致法院不能及时作出保全裁定而使申请人的权益受损。海事诉讼法则规定无论是诉讼前保全还是诉讼中保全，法院均必须在接到申请后的48小时内作出裁定，这一规定体现出海事请求保全程序更加注重迅速性。
保全程序是民事诉讼程序的一种，但保全程序毕竟是简化了的一种民事诉讼程序。保全程序是以保障判决执行为直接目的，该制度原则上并不在于最后满足权利人的权利。保全裁定并不最后确定实体权利的归属，保全制度仅在于暂时保障财产或权利。因此在保全程序中，当公平、公正与迅速相冲突时，通常在原则上应以前者优先。且在保全程序中一般均要求申请人提供担保，一旦因申请人保全错误而给被申请人造成损失时，对被申请人的补偿是有保障的。因此保全程序强调迅速性是符合诉讼法的立法宗旨的。
因此，正因为保全程序和判决程序是有着显著的不同，所以在保全程序中，迅速性始终应放在首位来考虑，在不侵害迅速性的情况下，视必要情形给公平、公正以最大的尊重。由法官来判断申请财产保全的情形是否紧急，显然并不妥当，海事请求保全中规定诉讼前保全与诉讼中保全一律在48小时内作出裁定是符合保全程序的特性的。
2、海事请求保全裁定的作出采取了完全的当事人主义
我国民事诉讼法中规定法院依当事人的申请，作出财产保全裁定，在当事人未提出申请时，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而海事诉讼法中则规定海事请求保全只能由法院依当事人申请作出裁定，法院无权再依职权作出保全裁定。
海事请求保全的这一规定显然是采取了完全的当事人主义。当事人主义与职权主义是现代国家所普遍采取的两种主要模式。前者以1806年法国民事诉讼法典为典型，英、美法系国家多采取之；后者以1895年奥地利民事诉讼法典为典型，大陆法系国家多采取之。这两种模式在诉讼中应该说是各有优点，亦各有弊端，现在很少有国家会在民事诉讼法中采用极端的当事人主义或职权主义，而均是采用了一种折中的立法原则。我国1991年的民事诉讼法中已然缩小了法院对财产保全的职权裁定范围，但在海事请求保全中，则更是完全地取消了法院的职权裁定。从实践中来看，海事诉讼法的这一规定是相当正确的。在民事诉讼中，法院现在已几乎不会主动依据职权来作出财产保全裁定，保全程序对于实体审理并无影响，其所起到的作用仅是保障将来判决能够得以执行。是否向法院提出保全申请是当事人的一项民事诉讼法上的纯粹的权利，法院不应依职权对此作出干涉。且保全会存在保全错误的情况，若由法院依职权作出保全裁定，那么一旦保全错误给被保全人造成损失时，法院将面临国家赔偿的问题。
笔者认为在保全程序的启动上是可以采取完全的当事人主义。海事请求保全中排除了法院依职权作出保全裁定这一作法是正确的，这样的立法思路更便于法院在实践中的操作。
三、海事请求保全使诉前保全与仲裁相联接。
民事诉讼法所规定的诉前保全，要求保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提起诉讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定就明确了在进行诉前保全后，当事人必须以诉讼的方式来解决纠纷。因为根据我国法律规定，当事人间订有仲裁协议或仲裁条款的，一方向人民法院提起诉讼，人民法院不予受理。这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样有着其重要性，因为仲裁裁决亦涉及到一个执行问题，仲裁裁决的最后执行与判决的最后执行一样，有时也有赖于保全程序对相关财产的保全。在申请仲裁前无法进行财产保全，就有可能会使得对方当事人将其财产转移，而造成最后仲裁裁决执行的困难。
此外，仲裁程序与审判程序相比有着其优越性，仲裁程序更加的快捷，当事人间的矛盾亦不象审判程序中如此坚锐，且其整个过程及结果均是不公开的，这样当事人有时会更愿意选择仲裁程序来解决双方的纠纷，而民事诉讼法的这一规定，就使得在一方申请了诉前保全后，当事人间就几乎不可能再达成仲裁协议，从而排除了仲裁程序，这样有时是不利于纠纷的处理的。
海事诉讼法中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定就使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，这样可以更好地保护申请人的权益，大大减少了被申请人转移财产的机会。
我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，笔者认为海事请求保全的这些合理规定完全可以为民事诉讼法典所采纳，以使我国的财产保全制度更趋完善。
参考文献：
1、江伟主编，《民事诉讼法学》，复旦大学出版社，2002.
2、金正佳、翁子明著，《海事请求保全专论》，大连海事大学出版社，1996.
3、於世成、杨召南、汪淮江编著，《海商法》，法律出版社，1997.
4、李守芹、李洪积著，《中国的海事审判》，法律出版社，2002.
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
民法典与民事诉讼法篇9
诉讼时效是权利人不行使权利的状态持续达法定期间时，即可发生权利变动的一种法律事实，其性质为自然事实中的状态。民法设立诉讼时效制度的目的在于，一方面是否定旧的权利义务关系，肯定建立起来的新秩序，另一方面是督促权利人及时行使权利，以便更好地发挥财产的效用和促进社会经济流转的正常进行。诉讼时效制度能否实现上述目标，除诉讼时效的客体、期间、中断、中止等相关规则的密切配合外，诉讼时效完成后将产生何种法律效力的问题则是其关键。对此，我国《民法通则》缺乏明文规定，笔者主要参考大陆法系各国的规定作一粗浅的探讨。
一、时效完成后的效力状态
诉讼时效期间届满后，即为诉讼时效之完成。诉讼时效完成后产生何种效力状态，大陆法系各国主要有以下几种立法：
1、实体权消灭主义。此种立法，将诉讼时效完成的效力规定为直接消灭实体权，是采纳了德国学者温德夏特（windscheid）的主张。属于此种类型立法的代表为日本民法典。该法典第167条规定：债权，因10年间不行使而消灭，债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。
2、诉权消灭主义。此种立法认为，诉讼时效完成后，权利本身仍然存在，只是诉权归于消灭，这是采纳了德国学者萨维尼（Savigny）的主张。属于此种主义的立法，有法国民法典、苏俄1922年民法典及匈牙利民法典。如法国民法典第2262条规定：一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭。1922年苏俄民法典第44条规定：起诉权，逾法律规定之期间而消灭。匈牙利民法典第325条规定：时效完成后的请求权，不能在法院强制执行。
3、抗辩权发生主义。此种立法认为，时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权，如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行应为有效，这是采纳了德国学者欧特曼（oertmann）的主张。属于此种主义的立法，有德国民法典、台湾民法典和苏俄1964年民法典。德国民法典第222条第1款规定：消灭时效完成后，义务人有拒绝给付的权利。台湾民法典的规定与此相同。1964年的苏俄民法典第87条规定：诉讼时效在起诉前过期，是拒绝应诉的理由。
我国《民法通则》采取何种立法？多数学者认为，在我国时效完成后导致诉权消灭。也有少数学者认为，时效完成后，只是使义务人取得拒绝履行抗辩权，即抗辩权发生主义。「1笔者认为，诉权消灭主义难以解决权利人仍有权提起诉讼的问题，同时也难以解释法官不能主动审查时效是否超过的问题。也许正是因为这一点，还有的学者提出是胜诉权消灭，然而在民事立法和民法理论中根本没有胜诉权这一概念，有胜诉权是否意味着还有一个败诉权与之相对应？所以，胜诉权纯属臆造，没有科学依据。至于抗辩权发生主义，笔者也不同意。因为，诉讼时效制度是直接针对权利人不行使自己权利的状态予以规范的制度，所以时效完成后应直接对权利人产生法侓效果，至于义务人获得拒绝履行抗辩权是其反射效果，而不是直接效果。事实上，即使采诉权消灭主义的立法也能导致义务人拒绝履行抗辩权的发生。因此，时效完成后，直接效果既不是诉权或胜诉权的消灭，也不是抗辩权的发生，而是权利人请求权的丧失，理由在于：第一，由于诉讼时效的客体是请求权，因而时效完成后直接导致的是请求权的丧失，而不能是其他权利。所以，德国民法典第194条规定：“ ⑴ 要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。 ⑵ 因家庭而产生的、以将来恢复亲属关系状态为目的的请求权，不因时效而消灭。”台湾民法典第125条规定 ：“请求权，因十五年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定。”第二，时效完成后所消灭的请求权，不是向法院提起诉讼的权利即起诉权，而是向法院请求保护的权利，对此我国《民法通则》第153条明确规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”请求权的消灭，意味着基础权利的请求力丧失，而基础权利仍然存在。以债权为例，时效完成后债权的请求权能不存在，但其受领给付和保持给付的权能照样存在，债权自身并不消灭。第三，时效完成后并不意味着请求权的绝对消灭，而是相对消灭。也就是说，时效届满后请求权并不是自动地、当然地、绝对地丧失，而是有条件地丧失的，该条件便是义务人行使拒绝履行的抗辩权。只有在义务人进行抗辩的情况下，请求权才丧失。
二、法院可否依职权主动适用时效
早在罗马法上就有一项重要原则，即时效只能由当事人主张而不能由法院主动援用。「2大陆法系多数国家继承了这一原则，禁止法庭主动适用诉讼时效。例如，法国民法典第2223条规定：法官不得制度援用时效的方法。日本民法典第145条也规定：除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。瑞士债务法第142条也规定：审判官不得以职权调查时效。德国和我国台湾地区的民法典虽未明文规定，但学说与判例一致认为法官不得依职权主动援用丧失时效。但是，在前苏联、东欧社会主义国家，出于计划经济和单一公有制的要求，否定了这一罗马法原则。例如1964年的苏俄民法典第82条规定：不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效。
我国《民法通则》没有明文规定法官可否不待当事人主张而直接适用诉讼时效，在理论界有的学者认为法院应依职权主动审查时效，但多数学者认为法院无权主动适用，必须由当事人提出后才能进行审查。笔者赞同多数人的观点，理由在于：第一，法官不得主动适用时效是大多数国家的立法和判例的通行作法。虽然前苏联民法典要求法官主动援用，但在前苏联解体后，1994年俄罗斯通过的《俄罗斯联邦民法典》第199条却作出规定，即“法官仅根据争议一方当事人在法院作出判决之前提出的申请适用诉讼时效。”我国《民法通则》对此问题虽然没有明确规定，但在解释上应与多数国家的通行作法相一致，这样才能符合时效制度的发展趋势。第二，法院主动适用诉讼时效，是对当事人处分权的过分干预。诉讼时效届满，义务人就取得了一种可以不再履行其义务的利益，权利人如提出请求，义务人可进行有效的抗辩。既是一种利益，在法律规定的范围内应允许当事人自由处分，换言之当事人对诉讼时效主张与否，是对其时效利益的处分，这种处分既没有违反法律的规定，也没有侵犯国家、集体及他人的合法权益。因此，人民法院不应主动干预，否则就破坏了私法自治原则。第三，法院审查时效以当事人主张时效利益为前提，有利于法律与道德的融合。时效完成后，权利人的请求权并不绝对丧失，这要取决于义务人是否行使其时效抗辩权。如果义务人行使该项权利，表明其对时效利益的主张，法院应给予审查，以实现诉讼时效制度的目的；如果义务人不行使该项权利，可能是基于良心的感召，愿意放弃时效利益、向权利人作出履行，此时如果法院强行适用时效，对权利人作出败诉判决或者驳回起诉，这是有背诉讼时效制度的宗旨的。
三、时效抗辩权的行使
如前所述，时效完成后所产生的效力并不是绝对的，权利人请求权的消灭以义务人行使拒绝履行抗辩权为前提，因此时效抗辩权的行使事关重大，有专门讨论的必要。
首先，时效抗辩权在性质上属于消灭抗辩权或永久抗辩权，其行使的结果是权利人的请求权绝对地丧失。同时，既然属于抗辩权，就决定了它只是防御性的、消极性的权利，只有在权利人提出请求时才能予以对抗，自身不具有
积极性与主动性。
其次，时效抗辩权的行使主体原则上只能是义务人及其继承人，但下列厉害关系人也可以行使：一是保证人可以行使属于主债务人的抗辩权，即使在主债务人抛弃其抗辩权的情况下，保证人仍然可以行使；二是连带债务人中之一人的丧失时效完成，其他债务人就该债务人应分担的部分，有权予以抗辩。
再次，时效抗辩权的行使规则。 ① 抗辩权的行使方法须以意思表示为之，明示或默示均可，但义务人为抗辩意思时只能以诉讼时效完成为理由。所谓以诉讼时效完成为理由，不一定要使用诉讼时效完成的字样，也不必引用诉讼时效的法条，只要拒绝给付的意思表示是以请求权时间超过而不得再为行使即可。 ② 抗辩权行使的场合，可以是诉外行使，也可以是在诉讼中行使。 ③ 抗辩权行使的时间，如为诉讼中行使，一审、二审均无不可，但在再审时不应准许，因为一审、二审未提出时，可视为抛弃时效利益。 ④ 抗辩权行使后，义务人仍然可以将其撤回，即允许抗辩权人放弃抗辩的效果。 ⑤ 抗辩权的行使应当遵循诚实信用原则，不得滥用自己的抗辩权而进行恶意的抗辩。比如，债务人以欺诈手段妨碍权利人中断时效，致使时效完成后以时效为由进行抗辩，即应禁止。
四、时效完成后的效力范围
1、对物的效力
所谓对物的效力，是指时效完成后哪些权利罹于时效。对此德国民法典第224条规定：“从属于主请求权之给付请求权，虽其应适用之特别时效尚未完成，仍随主请求权而同罹于时效。”瑞士债务法第133条规定：“由主请求权所生之利息及其他从给付，与主请求权同罹于时效。”我国台湾地区民法典第146条也规定：“主权利时效消灭者，其效力及于从权利。但法律有特别规定者，不在此限。”可见，主权利之请求权因时效而消灭，其效力及于从权利，这是一条原则。因为从权利与主权利同其命运，即从权利之发生，以主权利之发生为前提，从权利之消灭，则因主权利之消灭而消灭，此乃一般法理。以此类推，从权利请求权与主权利请求权的关系亦如是。
主权利请求权罹于时效，从权利请求权也同其命运。比如债权请求权时效完成后，违约金请求权、利息请求权、保证债权请求权等从权利请求权一般也因债权请求权时效的完成而完成。但是，为债权提供物的担保的从权利，比如抵押权、质押权、留置权等请求权，不因主债权请求权的消灭而消灭。对此，德国民法典第223条规定：“以抵押权或质权担保之请求权，虽罹于时效，权利人不妨就担保物请求履行。”台湾民法典第145条第1项也规定：“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。”之所以有此规定，在于债权人因信赖抵押物、质物或留置物等现实存在，往往疏忽权利之及时行使。我国《民法通则》对此虽无规定，但最高院在《关于适用担保法若干问题的解释》第12条第2款中规定：“担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”这一规定虽不完全正确，「3但却肯定了担保物权作为债权的从权利，其请求权不因债权请求权的消灭而消灭。德国判例还将该项原则准用于所有权保留的买卖行为，买受人主张其支付剩余货款的债务经过消灭时效，不影响所有权保留。「4
2、对人的效力
时效完成后，因时效受利益之人，如属多数，除明文规定外，其中一人所为时效抗辩之效力，或其中一人之抛弃时效利益，对于他人不产生影响，即时效完成后对人只产生相对效力。但也有例外，即在特定情形下一人所为时效抗辩，对他人也有影响。比如，连带债务人之一人为时效抗辩，就其负担部分，对于他连带债务人也产生影响。又如，在保证债务中，主债务人为时效抗辩使其债权人之请求权消灭时，保证人也免其责，这是保证债务性质上之当然结果。「5
五、时效完成后的给付
时效完成后，权利人的请求权消灭，义务人享有拒绝履行的抗辩权。如果义务人自动履行时，将产生何种效果？对此，《德国民法典》第222条第2项规定：“为清偿时效已经消灭的请求权而履行的给付，虽然不知时效已经消灭，也不得请求返还。义务人以合同予以承认或者提供担保的，亦同。”台湾地区民法典第144条第2款也规定：“请求权已经时效消灭，债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由请求返还。其以契约承认该债务，或提出担保者，亦同。”之所以产生如此效果，有以下原因：第一，时效完成后，只是请求权相对地消灭，其基础权利仍然存在，只不过时丧失了请求力。比如债权请求权因时效而消灭后，债权自身仍然存在，但其受领给付和保持给付的权能不受任何影响，因此债务人自动履行的，债权人取得履行利益不属于不当得利，债务人无权以不知时效为由要求返还。第二，时效完成后，义务人虽然享有时效抗辩权，但其放弃抗辩权自动履行的行为已经引起了权利人的信赖，事后义务人反于诚信再以不知时效为由请求返还，属于与所引起的信用相反的行为，时时效抗辩权的滥用，应受权利不得滥用原则的限制。基于上述理由，我国《民法通则》第138条也规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。”最高院再《贯彻民法通则意见》第171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”同样，最高院在《担保法司法解释》第35条也规定：“保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”
六、时效利益的抛弃
诉讼时效之进行，对义务人而言便是一种利益，既是一种利益，依据私法自治原则，义务人本当自由处分，即可以享有，也可以抛弃。但是，大陆法系各国均规定，时效利益不得预先抛弃，即在时效未完成以前不得抛弃。例如，法国民法典第2220条规定：“时效不得预先抛弃，但在时效完成后，得抛弃之。”瑞士债务法第141条第1款规定：“时效不得预先抛弃。”日本民法典在第146条也有相同规定。因为，如果允许当事人预先抛弃时效利益，有可能使权利人利用自己所处的优势地位，乘机逼迫义务人同意抛弃，处于逆境中的义务人将会被迫同意，这样便损害了义务人的利益，背离了诉讼时效制度的宗旨。所以，时效完成前抛弃时效利益的行为视为无效。相反，时效完成后，义务人可以抛弃时效利益，因为此时义务人已经改变了自己的不利处境，所作出的抛弃时效利益的意思表示如无其他原因应为无瑕疵。
义务人抛弃时效利益的行为，其性质如何，学者间尚有分歧，主要有以下观点： ① 赠与说。该说认为，抛弃是债务人将已经取得之权利赠与原权利人。 ② 承认说。该说认为，抛弃是对已消灭之债务予以承认，使其发生新债务。 ③ 意思表示说。该说认为，抛弃是债务人不受时效利益之意思表示。「6上述诸说，赠与说难以解释义务人在时效完成后取得了何种权利，事实上义务人只取得时效抗辩权，而这一权利具有专属性，不能移转于相对方即权利人。承认说将义务人抛弃之意思视为负担债务的意思表示，是一种产生新的债权债务关系的法律行为，显然这是不符合事实的。至于意思表示说，可避免上述两说的弊端，将抛弃视为债务人的一种单纯的不愿接受时效利益的意思表示，较切合实际。
抛弃既为意思表示，自应准用有关意思表示及法律行为的有关规定。同时，由于抛弃是一种处分自己利益的行为，因此须以有处分权为其生效条件。所以，法国民法典第2222条规定：“无处分权的人，不得抛弃已完成的时效。”至于抛弃方法，可以通过契约的形式，也可以通过单方意思表示的形式。通过契约的形式
民法典与民事诉讼法篇10
关键词：民事诉讼欺诈侵权责任法律规制
民事诉讼是民事主体借助国家审判权维护自己的合法权益，解决平等主体间民事纠纷的活动。然而，近年来，民事诉讼欺诈在实践中开始频繁出现。2009年12月12日《今日说法》报道：北京市一中院2009年11月就民事诉讼中的欺诈行为召开新闻会，一中院随机抽取了100件2008年二审改判的案件进行抽样分析，结果超过20%的案件存在着不同程度的欺诈行为。可见，民事诉讼欺诈正有愈演愈烈之势，它已经损坏我国的司法权威和公平正义了。
一、民事诉讼欺诈的概念
《今日说法》播出了这样一个案例：“2007年，中铁22局集团有限公司的一项工程承包给了包工头张光明并结清了140万元的工程款。2008年中铁22局突然接到了法院的传票，张光明以拖欠工资为由，向法院提讼。经公安机关调查后发现，张光明伪造了18份虚假的工资欠条提交到法院，想以此再骗取工程款。本案法官介绍说，原告张光明采取提供假证的方法，试图骗取司法机关的民事裁判，最终来达到骗钱的目的。按照法律的相关规定，尽管这种行为不构成诈骗罪，同样要承担法律责任。对于张光明伪造证据、教唆欺诈的行为，法院认定他已经构成了民事诉讼欺诈，因此，对他作出了罚款一万元的处罚。”
法官将本案原告的行为定性为“民事诉讼欺诈”。什么是民事诉讼欺诈呢?
关于民事诉讼欺诈的定义，国内学者众说纷纭，比如：王焰明认为：“诉讼欺诈，是指行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相通过提起虚假的民事诉讼来欺骗法院，使法院作出错误判决，从而占有他人财物的行为。”方福建则认为：“诉讼欺诈行为，是指行为人采取隐瞒事实真相、作虚假陈述，伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人作伪证等非法手段，向人民法院提起民事诉讼，意图通过诉讼非法占有相对人财产或损害相对人利益的行为。”张明楷先生引用日本有学者的观点，对诉讼诈骗作广义和狭义之区分，“广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。”
从上述概述中可以看出，我国学者对诉讼欺诈的研究基本上限定在民事诉讼范畴内，也就是民事诉讼欺诈，虽然所下定义有差别，但相同点都是认为行为人是以提起民事诉讼为手段，虚构事实、伪造证据，利用法院作出的错误裁判获取利益。笔者以为，界定民事诉讼欺诈的概念，应从其本质特征入手，对此十分赞成张明楷先生所下定义，行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。
二、民事诉讼欺诈的特征
与普通诈骗比较，民事诉讼欺诈既具有普通诈骗的一些特征，如以非法占有为目的，采取欺骗的手段，等等，但同时，它具有明显区别于普通诈骗的特征：
第一，提起民事诉讼是前提条件。
提起民事诉讼、进入诉讼阶段既是前提条件，也是民事诉讼欺诈与普通的诈骗行为相区别的关键点之一。民事诉讼欺诈行为人一定是先有非法的动机与目的才会虚构事实、虚假陈述、伪造证据，并且积极作为。但是，无论行为人虚构何种事实或者隐瞒何种真相，也无论行为人以何种方式伪造证据，只要不提起民事诉讼，该行为就不会进入审判过程中，便不会发生民事诉讼欺诈。
第二，欺骗的对象是法院和法官。
行为人实施民事诉讼欺诈过程中，存在三方当事人：欺诈人（行为人）、法院（受骗人）、受害人（财产交付人）。法院受到欺诈，并依职权以裁判方式对被害人财产进行了处分，但是受害人可能完全知道事情的真伪，根本没有陷入认识错误，而且还要为保护自己的合法权益积极应对。这是民事诉讼欺诈和普通诈骗罪的最大不同之处。因而，民事诉讼欺诈欺骗的是法院和法官。
第三，行为人危害社会的主观恶性大。
行为人明知自己的行为可能导致法院对被害人做出错误裁判，而且希望并且积极追求这种结果的发生，因此，就行为人的主观心理态度来说，是直接故意。行为人敢于明目张胆地虚构事实、伪造证据去欺骗法官，追求其“诉讼请求”的实现，表明其危害社会的主观意志是非常强的，主观恶性是非常大的。
三、民事诉讼欺诈在民法上的定性
侵权行为，是行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的行为。按照我国民法学界的通说，一般侵权行为的构成要件有四个，即“四要件说”：①损害事实的存在；②行为具有违法性；③加害行为与损害事实之间存在因果关系；④行为人主观上有过错。笔者认为，民事诉讼欺诈符合侵权行为的构成要件，具体分析如下：(1)行为人欺骗法院和法官，获得被害人的财产或财产性利益，侵害了他人的民事权益，存在损害事实；(2)行为人提供虚假陈诉，提出伪造的证据，存在违法行为；(3)由于行为人的违法行为使得法院产生错误认识，作出有利于行为人的判决而使得行为人占有他人财产或财产性利益，行为人的违法行为与占有他人财产或财产性利益这个损害事实有直接的因果关系；(4)行为人的主观心理态度是直接故意，存在主观过错。因此，民事诉讼欺诈符合侵权行为构成要件，是一种侵权行为。
四、民法上的法律规制建议
1．规定民事诉讼欺诈为一种新型的侵权行为
我国目前的民事立法尚未将民事诉讼欺诈规定为一种新型的或特殊的侵权类型。对于这种侵权行为，在我国的司法实践中处理的还不够多，经验也不够丰富，民事诉讼欺诈受害人主张损害赔偿的，只能适用《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定。但是，必须说明的是，民事诉讼欺诈中的加害人的主观过错必须是直接故意，过失甚至是重大过失都不能构成这种侵权责任，这是民事诉讼欺诈在侵权责任的构成上区别于一般过错责任的特殊之处。
值得注意的是，由王利明教授主持编写的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（简称《学者建议稿》）和梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿附理由》（简称《民法典草案》）中，都将包括民事诉讼欺诈在内的恶意诉讼列为数种侵权行为之一，可见此行为已经引起了法学界人士的高度关注。王利明教授的《学者建议稿》第1863条规定：“恶意诉讼，是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。第1864条规定：“恶意告发，故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行违法犯罪告发，使对方遭受损害的，应当承担民事责任。”梁慧星教授的《民法典草案》第1582条规定：“恶意、告发、恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，或告发的事实被证明不成立，并且给被、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。”这二部建议稿都重点强调了侵权当事人主观上必须是故意，而不是过失，过失甚至重大过失都不能构成这种侵权责任。
但是，建议稿在提交全国人大常委会后，有关民事诉讼欺诈的相关规定没有出现在正式公布的民法典草案中。无疑，王利明教授、梁慧星教授这些法学专家的建议也代表了一种法律判断：民事诉讼欺诈是一种新型的侵权行为，对此，应当作出区别于一般的过错责任的特殊规定。
尽管民事诉讼欺诈的受害人可以根据我国现行民法关于过错责任的一般条款受到保护。但是，正如下文所提及的，根据过错责任的一般规定追究侵权责任时，其在损害赔偿的范围上的限制导致了，其赔偿力度不足于有效地制止和惩戒民事诉讼欺诈这种恶意的侵权行为。因此，笔者建议，以侵权责任对其进行规制是必不可少的，在民法上明文规定民事诉讼欺诈为一种新型的或特殊的侵权行为。
2.扩大赔偿范围，加大惩戒力度
民事诉讼欺诈作为一种侵权行为，与一般的过错侵权行为相比，其特殊性在于它的主观过错是故意，而不是过失，过失甚至重大过失都不能构成这种侵权责任，这点在前引的两部民法典草案建议稿中都被重点强调了。那么，在确定其侵权损害赔偿责任时，不能简单地适用民法上的过错责任的一般补偿原则，而是应当扩大赔偿范围，甚至于引入惩罚性赔偿制度，以此来加大惩戒力度。笔者认为，扩大赔偿的范围有两方面的意义：一方面，使得受害人一方得到更充分的救济；另一方面，给予加害人某种惩戒，具有一定的惩罚性。对于被法院认定为民事诉讼欺诈的案子，除责令民事诉讼欺诈者负担全部诉讼费用，承担赔偿损失的责任外，对于符合精神损害赔偿法定条件的，可以考虑判令行为人对受害人在精神上给予一定的赔偿。
王利明教授《学者建议稿》第1863条规定：“前款所称损失，是指恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师费，因诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失。”该草案重点强调了被告在诉讼中支付的律师费可以请求赔偿。在知识产权领域，限制和防止滥用知识产权程序的规定也体现在tRpiS协议。该协议第48条第1款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令当事人向误受禁止或者限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。”滥用民事诉讼程序加害他人和滥用知识产权的执法程序损害他人的性质一样，都是滥用国家纠纷解决机制的恶意行为，因此，民事诉讼欺诈侵权责任的赔偿范围，完全可以参照后者的赔偿规定，将赔偿范围扩及适当的律师费。
对于受害人委托律师代为诉讼而支出的律师费赔偿问题，在承认恶意诉讼为侵权行为的国家，实践中都赔偿对方的律师费。根据我国的现行法律规定，对于损害赔偿的民事责任，司法实践中法院通常是不判决赔偿律师费用的，被害人自己掏自己的律师费。但笔者认为，规定被害人付出的适当律师费可以获得赔偿，对发动民事诉讼欺诈的行为人具有一定的惩罚性，能有效遏止民事诉讼欺诈。
民事诉讼欺诈不仅给受害人造成财产上的损失，也给受害人精神上造成了伤害。从某种意义而言，精神上的补偿显得更加重要。梁慧星教授《民法典草案》第1582条规定：“恶意、告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第1570条、第1571条的规定。加害人承担恶意、告发侵权行为的民事责任，应当是故意的而且被证明其所、告发的事实不真实并给受害人造成财产损失。如果同时造成名誉、隐私和其他人格损害的，按照相关规定处理。”该草案建议稿第1570条和1571条是对名誉权的侵害和对隐私权的侵害的规定，第1570条规定：“侵害公民名誉的，受害人有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。”第1571条规定：“披露、宣扬公民隐私或者侵害公民个人或家庭生活安宁的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿”。据此，该民法典草案建议稿强调了恶意诉讼造成的损害既包括财产损失，也可能包括精神损害。在我国司法实践中已有案例因民事诉讼欺诈提起的侵权损害赔偿，判决了精神损害赔偿。