有关民法典的知识篇1
关键词：知识产权法典，民法典，分离模式，纳入模式，糅合模式，链接模式
一、引言
2002年12月23日，第九届全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法（草案）》）进行了审议。尽管人们对《民法（草案）》给予的批评多于表扬，但充分肯定了审议《民法（草案）》这件事本身所具有的意义。[1]对《民法（草案）》进行审议标志着我国第四次编纂民法典的序幕正式拉开，由此激发了人们就民法典编纂而展开的一系列研究与讨论。[2]在《民法（草案）》编纂过程中，作为私权之一的知识产权与《民法（草案）》的关系尤其引人注目，众多学者就此发表了非常精彩的见解，构筑出了一幅幅绚丽蓝图，[3]蔚为壮观。笔者在对国际上的著名民法典[4]和新型民法典[5]进行分析的基础上，就知识产权与民法典连接之具体模式进行了归纳整理，提出了分、合、交、融四种模式，然后对其优劣进行解析最后作出合理选择，旨在为我国《知识产权法典》的编纂做铺垫。
二、既成模式：知识产权与民法典的分、合、交、融
目前的基本观点是将知识产权法定位于民事法律范畴，因此，编纂民法典时，起草者就必然要认真研究知识产权与民法典的连接方式。事实也的确如此。
《民法（草案）》起草委员会委员梁慧星教授认为：“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法律体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为《民法（草案）》外的民事特别法。”[6]也有学者认为知识产权非常重要，应在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》就是这种模式的代表。[7]知识产权专家郑成思先生在考虑知识产权法是否编入民法典时，起初持否定态度，不主张将知识产权整体纳入民法典，而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；但客观现实使其改变了这种立场，同意将知识产权法纳入民法典。[8]吴汉东教授则认为，不宜在民法典中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。[9]
由上可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系，并分别提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大致可以将知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：
1分离式。该模式将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的《荷兰民法典》原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。
2纳入式。该模式将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行。其理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典之中，几乎所有的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统民法典中占据位置，但在一些新编民法典（如《越南社会主义共和国民法典》，以下简称《越南民法典》[10]中，其地位便得到了肯定。我国民法典既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。
3链接式。该模式将知识产权与民法典链接，其理由是：民法典是市民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥；而将知识产权全面纳入民法典，与物权、债权、人身权等并列，则又无法显现知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。
4糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，其结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为保护知识产权所创设的一系列特别机构能够尽可能地减少。这种模式的典型代表为《蒙古国民法典》。[11]例如，关于知识产权的取得尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”
上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以各自的合理性无可置疑。我国《民法（草案）》[12]所采用的即为链接模式。
三、传统经典：将知识产权与民法典分离
将知识产权与民法典分离，是传统经典民法典所采用的体例。具言之，采此种体例的民法典只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权或者以单行法存在，或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。[13]很多人相信，现代法律并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭者，甚至普通法系也在一定程度上受到了它的影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”[14]
关于罗马法传统论的论据，大致可以归结为：（1）现代私法制度在整体上仍受罗马法的影响，现代民法典在结构和内容等方面的安排上直接承袭于罗马时代的《查士丁尼民法大全》，例如，《法国民法典》与《法学阶梯》、《德国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性。此种现象即可说明现代民法法系的私法尚未突破罗马法的基本设计框架。（2）民法法系国家普遍接受了私法概念，即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗马法在形式和内部结构上极具魅力，尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善，但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如，物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述，并有相应的规定，特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论；在债权理论方面，罗马法表现出相当高的抽象性。[15]但是，罗马法没有与知识产权有关的任何规定。在这样的背景下，那些固守传统、讲究血缘关系的法学家，对知识产权这样的新生儿所产生的那种特殊心理，是可以理解的。
另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等，[16]这不同于物权、债权法律关系。其次，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。再次，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。
因此，将知识产权与民法典分离，既不会破坏传统的民法结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然是经济且具有效率的。但是因为民法典具有私权宣言书的地位，如果它只字不提知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉：知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。然而，知识产权的私权性是不容置疑的，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》）给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论是否已经加入wto，都承认了这个事实。那么，根据逻辑推理，我们就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更没有人愿意看到。
四、独立成编：对知识产权的整体纳入
纳入模式，是指将知识产权作为独立一编纳入民法典。具而言之，知识产权作为一编，与物权、债权人身权等平行地出现在民法典中。此模式的典型代表是《越南民法典》，其将知识产权作为一编纳入其中《越南民法典》于1995年10月通过，共七编，分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。其所采用的就是将知识产权整体纳入的一种模式。
另外，这种模式也是《绿色民法典草案》所采用的。其将知识产权法作为财产关系法编的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》的模式大体相同，不同的是《绿色民法典草案》将知识产权法置于财产关系法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古国民法典》对待知识产权的态度相似。
纳入模式与分离模式刚好相反。其基本理念是：知识产权虽然未能进入罗马法，是一种后生的民事权利，但它毕竟是私权大家庭中的一员，与其他早生的私权具有许多相同特征，因此，应当让它回归。另一方面，罗马法没有对知识产权作规定，并不是其编纂者有意想遗弃之，而是因为在编纂《查士丁尼民法大全》时，知识产权尚未诞生，既无相关著述，亦无保护之法律规范。[17]在《查士丁尼民法大全》编纂完成前以及在此后的很长一段时间内，都没有知识产权的踪影。现有资料表明，知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家，最初以君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。最早的一部专利法是1474年威尼斯共和国颁布的《专利法》，然后是1624年英国实施的《垄断法规》、1709年颁布的《安娜女王法令》等，直到18世纪末，以美国、法国为代表的一些西方国家颁布的专利法、版权法，标志着知识产权制度已基本形成。19世纪末，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的缔结，标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的重视，而且开始进入国际保护阶段。1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组织，标志着知识产权的国际保护已走向规范化。1995年1月1日正式成立的世界贸易组织，标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态，使知识产权与经济贸易正式联姻。
由此可见，在传统民法典中，不仅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻一千多年将知识产权纳入其中，就是《法国民法典》和《德国民法典》也难有作为。《法国民法典》的编纂工作始于18世纪末，成于19世纪初，实施于1804年。当时，知识产权制度还处于初生阶段，法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步，对其整体样态缺乏足够充分的了解，更何况法国编纂民法典的主要动机并不是为了全面保护市民的私权利，而是试图通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果的政治目的。也就是说，《法国民法典》之首要目的是进一步巩固政权，确立资本主义私有制，促使资本所有制顺利发展。[18]《德国民法典》比《法国民法典》晚近百年，但是，在后者编纂时，知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主义国家所接受，并且正处在向国际保护发展的起步时期，其整体架构及其法律性质还不确定。更何况，后者之编纂者师承的是罗马法中的《学说汇纂》体例，不可能接受知识产权。此外，19世纪70年代，德国处于割据状态，各地的民事立法相当混乱，法律不统一，每个邦各自为政。[19]而且德国当时的知识产权保护水平非常低，无法形成统一的概念、标准和模式，因此，其民法典未涉及知识产权也就不足为怪了。但是，现代民法典，如1942年的《意大利民法典》、20世纪60年代的《苏联民法典》、1994年的《蒙古国民法典》、1995年的《越南民法典》等，都将知识产权纳入其中，因此，知识产权归属于民法典已为趋势。
纳入模式有以下优点：第一，将知识产权纳入民法典，凸显立法者的创新精神以及民法典的与时俱进特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入，但那是时代局限性造成的，并非立法者刻意排斥。如果现代立法者仍固守传统模式，或者表明民法典僵化，或者表明立法者顽固，除此之外，不可能说明其他。将知识产权纳入民法典，虽然可能增加法典编纂的难度，但却创造出了一个全新的体系。无论中国还是外国，如果对民事法律理论没有深入的研究，对民法典的整体架构没有充分的了解，对民事权利新体系没有精深的探求，立法者就不可能编纂一部全新的民法典。
第二，将知识产权纳入民法典，使长期游离于民法典之外的知识产权有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入，甚至只字未提知识产权，对知识产权而言，是完全可以理解和接受的，因为在当时它尚不存在或者不成熟。但是，如果现代民法典仍然排斥它，让它继续游离于其之外，就会使知识产权的私权性受到质疑。最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别，因为它是一种特许权，是君王的恩赐。但是，现代知识产权早已与最初的知识产权发生了异化，成为了名副其实的私权。作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识产权提供保护，而纳入模式正好使该目标得以实现。
第三，将知识产权纳入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。据现有历史资料考证，民法典是人类社会最古老的法典之一，[20]到现在已经历了两千多年。在两千多年的演进历程中，民法典始终与时代同发展，与社会共进步。最初的《查士丁尼民法大全》经《法国民法典》和《德国民法典》继承和发展，其影响至今不衰；其后，又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《荷兰民法典》和《越南民法典》等进一步地承袭与效仿，使民法典真正成为了私权或者市民权利宣言书。现在的民法典又将知识产权纳入，使民法典的生命之树常青。
然而，此种模式又具有不易克服的缺点：第一，将知识产权整体纳入，可能破坏民法典整体的协调性和严谨性。一般而言，传统民事权利（如物权、债权等）的取得，不必经过国家行政机关的审批授权，如劳动者对其劳动成果的所有权、货币储蓄者对其孳息的所有权等。而知识产权的取得尤其是专利权、商标权等工业产权的取得，基本上需要国家行政机关的审批授权。将知识产权法整体纳入民法典，其中就需要对此行政授权程序进行规范，从而导致传统民法典固有的协调性和严谨性被破坏。第二，将知识产权整体纳入，有可能泯灭知识产权的独特个性，削弱知识产权的保护力度。在空间效力方面，知识产权受地域范围的限制；在独占性方面，知识产权具有抽象的排他效力；[21]在权利的存续方面，知识产权受到时间的限制。知识产权的独特个性，不同于传统物权。将知识产权整体纳入民法典时，如果迁就知识产权的独特个性，必然使民法典变形走样；如果保持传统民法典的优美架构形态，则难以表现知识产权的这种独特个性。这样的两难困境，使民法典的编纂变得异常艰难。
五、大胆创新：将知识产权与普通物权糅合
从制度层面讲，与纳入模式一样，糅合模式也是将知识产权整体编入民法典；而从结构层面讲，该模式下的知识产权不是独立的一编，而是被传统的民事法律制度吸收，只见其神韵，不见其身影。这种模式的主要代表是1995年1月1日开始施行的《蒙古国民法典》。该法典共七编，它们依次为“总则”、“所有权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。这七个编目中没有“知识产权”的身影。如果不仔细地查阅其具体内容，人们就不会知道它对知识产权作了规定。该编目结构或体例，比较接近《德国民法典》，但不同于《德国民法典》。从总体上看，《蒙古国民法典》有创意，但对传统民法典未作突破，其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合于传统民事权利体系之中。
首先，《蒙古国民法典》“总则”编第3条规定“创作智力成果”是民事权利义务关系发生的根据之一，与其他几种法律事实平行地编排在一起。[22]此规定既突出了“创作智力成果”作为一种法律事实的特殊性，同时又肯定了“创作智力成果”与其他传统民法典规定的法律事实的平行性，为知识产权与传统物权或者所有权的糅合作了铺垫，为整个民法典体系的协调性做了准备。
其次，《蒙古国民法典》“所有权”编第76条规定“智力成果”是“所有权的客体”，与传统的实体物和某些财产权客体同等对待。众所周知，《法学阶梯》早已将有形物和无形物作为物权的客体，[23]但是，“智力成果”却没有法律明确将它作为所有权或物权的客体。《蒙古国民法典》的做法无疑是具有创新性的大胆尝试，其理论基础是扩展“无形物”的内涵与外延。（1）知识产权的客体是智慧创作物（《蒙古国民法典》称之为“智力成果”），各国有比较一致的认识，几乎没有什么争议。[24]（2）知识产权的客体本身就是无形物，将其纳入《法学阶梯》所指的“无形物”范围，那么，知识产权之物权性就有了历史依据。换言之，在罗马法时代，由于还没有诞生知识产权，人们对当时已经存在的智慧创作物（如作品、著作、论文等）在数百年或者上千年后能否成为重要的保护对象，缺乏认识环境，故而未涉及。但是，老祖宗却给我们创造了一个极具前瞻性的概念“无形物”，为一千多年后的知识产权归属提供了依据。《蒙古国民法典》正好为此作了注解，将无形的智力成果与有形的动产和不动产同等对待，作为所有权的客体，是很好的一种创新。
再次，《蒙古国民法典》“所有权”编第136条规定了“智力成果所有权的产生”。根据该条规定，智力成果所有权自创作此等成果之时起产生，即“所有权自动产生原则”，但法律另有规定的除外。该条规定的“智力成果所有权自动取得原则”与有形物所有权的取得原则几乎没有本质区别。有形物所有权取得的情形可能不同，但都是依据相应的法律事实而定。例如，通过合同取得所有权，以转移占有之交付为取得所有权的时间；通过劳动取得所有权，以取得相应的劳动成果时间为取得所有权的时间等。智力成果所有权的取得，则以“创作智力成果”这一法律事实的完成为取得所有权即知识产权的时间。“法律另有规定的除外”，不仅智力成果所有权的取得有例外，有形物所有的取得也有例外，如房屋、车辆等所有权的取得需要登记等。由此可知，《蒙古国民法典》彻底地将知识产权融于传统民法典之中。
《蒙古国民法典》的糅合式体例，的确给人以耳目一新的感觉，甚至有一种强烈的震撼力。这种创新至少要克服这样的几个困难：（1）观念障碍。从某种意义上说，观念障碍是最大的障碍。人们对某种社会现象一旦形成观念，实际上就演变成了一道束缚人们行为的藩篱。社会的变革，就是向那些既成观念进行挑战，进行突破。我国现在正在编纂民法典，但是，现在的情形好像没有显现向既成观念挑战以至突破其框框的迹象，仍然崇拜着罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》。《蒙古国民法典》的编纂者将知识产权完全等同于有形物所有权的做法，姑且不说实践，就连在理论上的讨论好像也不是非常充分。（2）理论障碍。编纂民法典需要有充分的理论准备，如法典的模式选择、体例结构、指导思想、基本原则等，都需要进行研究。以德国为例，其法学家围绕在德国是否需要制定一部统一的民法典以及制定一部何种模式的民法典，进行了几十年争论。这种争论为《德国民法典》的制定完成了思想上的准备，以潘德克吞学说为理论代表。[25]这种理论准备本身是一项十分重要且复杂的工程，更何况要进行创新、突破，其困难更是艰巨。《蒙古国民法典》面临的理论障碍主要是如何将知识产权与有形物所有权同化。所有权系典型物权，13世纪意大利注释法学大师Bartolus首次将所有权定义为：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物为不受限制处分之权利”。[26]那么，要将知识产权与有形物所有权同化，首先得将所有权界定为：“所有权者，除法律禁止外，得对物、智力成果为不受限制处分之权利”。
《蒙古国民法典》第87条将“所有权”规定为：“所有人在法定范围内，有权自由地占有、使用和处分其财产。”该规定与上述假设性规定差不多。它将有形物和智力成果都当成一种“财产”，有形物所有权和无形物所有权也就同化了。在理论上解决了有形物与无形物的同化，至少可以使整部民法典有了理论基础，能够自圆其说。（3）结构障碍。民法典的编排结构、体例结构直接关系到民法典整体逻辑关系的严谨性和外部的美观性，我国有学者甚至将它上升到了“人文主义”或者“物文主义”的高度。《蒙古国民法典》的编纂者尽了很大的努力，克服了重重障碍，编纂了一部颇具独创性的民法典，打破了传统民法典老套式一统天下的局面，值得肯定。但是，它对知识产权的糅合缺乏自然性，人为痕迹太明显，使法典应有的美感荡然无存。
第一，对知识产权客体的无形性缺乏应有的认识。知识产权的客体是无形的，就意味着知识产权所有人无法对其客体进行占有，或者说占有知识产权客体，对知识产权使用和处分没有任何实质意义。但是，有形物所有权人对有形物的占有却具有特别重要的意义。将此两种权利糅合在一起形成的所有权，就必然出现概念上的逻辑矛盾。法典给所有权作定义性规定时，若将“占有”规定于概念中，则于知识产权无益；若不规定“占有”，则于有形物所有权有害。为了趋利避害，法典在定义所有权时仍然规定了“占有”。这必然给知识产权所有人造成误解，似乎知识产权所有人可以对其智力成果进行占有。众所周知，民法意义上的“占有”，具有非常丰富的内涵，能够产生相应的法律效果。而对知识产权智力成果的占有不仅不能产生相应的法律效果，而且也不可能对智慧创作物进行实际“占有”。
第二，将知识产权进行了解构性处理，使本来就缺乏坚固体系的知识产权，变得更加零碎了。如果对知识产权不熟悉、不了解的人在读完这部民法典后，根本不可能形成一个完整的知识产权概念。这样的做法，不仅不可能强化对知识产权的保护，而且在很大程度上弱化了知识产权在经济、文化、贸易领域的作用和地位。这样的效果，与知识经济时代对知识产权保护的要求南辕北辙，不利于国家加强知识产权保护战略目标的实现，难以发挥知识产权的核心竞争力作用。《蒙古国民法典》对知识产权进行肢解的做法，不仅割裂了知识产权体系，而且也破坏了传统物权体系，从而使整个民法典呈破碎状。除此之外，该法典关于知识产权的规定还有许多令人遗憾之处，如智力成果占有的转让、智力成果所有权实行自动取得，等等。
六、最佳选择：将知识产权与民法典链接
链接模式，是指在民法典中为知识产权设置一个链接点，通过对这个链接点的点击便可以与知识产权相链接。《俄罗斯联邦民法典》是这种模式的代表。它分别在第3条和第8条为知识产权保护设置了链接点，其他条款不直接涉及该内容。当然，编纂民法典时，俄罗斯原计划将“知识产权”作为单独的一编纳入其中，但是，直到现在，“知识产权编”仍未面世。世界知识产权组织（worldintellectualpropertyorganization，以下简称wipo）现任总干事Kamilidris对俄罗斯加强其知识产权保护表示满意，但是，当他得知俄打算对其民法典进行修改，将知识产权作为民法典的一部分纳入其中时，总干事认为这个做法可能产生潜在的负面效果，并强烈要求俄政府考虑这一做法所具有的深刻意义。他建议，民法典对知识产权应尽可能作抽象和宽泛的规定，保持知识产权法律现在这种独立的地位。[27]《中华人民共和国民法通则》和2002年12月23日提交全国人大常委会审议的《民法（草案）》也是采用的这一模式。此外，我国的许多知识产权学者和民法学者也建议采用此种模式。[28]与前三种模式相比，此种模式的优点非常突出：
第一，该模式首先肯定了知识产权法是民事法律规范的一个组成部分，知识产权是私权，是民事权利体系中的一种权利。分离模式让知识产权法与民法典相分离，其明显的弊端是有不承认知识产权法为民事法律规范组成部分的嫌疑。这种现象，容易引起人们的误解，好像到现在为止我国还没有承认知识产权是私权，因为既然是私权，为何民法典没有关于知识产权的规定呢？在这个问题上，我们无法与《法国民法典》或《德国民法典》相比，其历史背景在前面已经作了介绍。纳入模式虽然解决了知识产权法与民法典的分离问题，但带来了新的麻烦：将知识产权法单独成编，如果条款过多，则有损民法典的完整性与美观性；[29]如果条款过少，则还要借助若干知识产权的单行法作补充，这与链接式没有什么区别。糅合模式将知识产权法律体系进行了肢解，在基本理论和立法技术还不成熟的情况下，这种做法的后果是很危险的。
第二，该模式对传统的民法典体例或者结构基本没有影响，既不会破坏传统民法典优美的结构体例，又不会损害知识产权法律体系自身的结构体例，同时又将知识产权法与民法典进行了有效的连接。到目前为止，民法典的编纂方式和结构主要以《法国民法典》和《德国民法典》为范式，另外一些有新意的模式，如《越南民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等，尚未被人们普遍接受，有待进一步地探索与研究。而这种链接式丝毫不会动摇民法典的传统结构，至少不会给民法典的编纂增加体例结构的麻烦。知识产权法律体系自身的结构体例虽然不如民法那么严谨，但大致的架构还是非常清晰的，至少现有单行法形式已经为人们所接受。这种模式为知识产权制度自身的发展留下了自由空间。这样的结果，不仅能够满足知识经济时代提升知识产权保护水平的要求，也能够充分发挥知识产权作为核心竞争力的作用。如果将知识产权整体纳入民法典，知识产权自身的发展空间将会受到许多限制。
第三，该模式既不影响民法典应有的稳定性，又不妨碍知识产权法固有的多变性。从法理学的角度看，法应当具有稳定性，民法是这样，知识产权法也应当是这样。但是，法的稳定性是相对的。就民法典而言，传统民法已经历了两千多年的演进，其基本理论、结构和内容已相当稳定。如果不发生国家体制的重大变更，一般情况下，民法典所要修改完善的内容是极其有限的。与民法典不同，知识产权法就不是那么稳定。知识产权法的多变性，不仅与其形成和发展的时间相对比较短有关，而且与科学技术的发展变化太快密切相关。另一方面，知识产权法的修改，不仅频率高，而且幅度大。以我国的知识产权法为例：自《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）颁布以来，《商标法》和《专利法》各进行了两次修改，《著作权法》进行了一次修改。2000年的《专利法》修正案共有34条，所修改的内容占整个《专利法》的50%；2001年的《商标法》修正案共有47条，占整个《商标法》的70%多；2001年的《著作权法》修正案共有53条，而原《著作权法》总共只有56条，差不多对原《著作权法》进行了全面修订。可见，知识产权法是多变的。如果将它整体纳入民法典，就可能影响民法典的稳定性。这种状况在民法典的历史上还不曾有过。[30]而链接模式就肯定可以避免这种现象的发生。
七、结语
综上所述，知识产权法是民事法律规范的一个重要组成部分，应当由民法典统辖，民法典一定要将知识产权保护的内容纳入其中。但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典不宜将知识产权法整体纳入，将知识产权法进行肢解后与其他民事权利相糅合的做法也不妥。采用链接模式，将知识产权法与民法典相链接，既保证知识产权法与民法典的连接关系，又保持了知识产权法的相对独立性；在民法典的编纂过程中，既能保持民法典应有的传统体例，又能保证知识产权法与民法典的隶属关系，是一种理想的选择。
正确、合理地处理好知识产权法与民法典的关系，具有非常重要的意义。第一，确保对知识产权的尊重直接关系到一个国家的重大经济利益。[31]在当今时代，知识产权保护不仅不是可有可无的小事，而且也不是可好可坏的装饰用品，而是一个直接关系到国家利益的重要武器。如果我们不负责任地随意处置知识产权法与民法典的关系，不仅不能发挥其促进国家繁荣富强的作用，反而还会成为发展的障碍。第二，建立良好的知识产权保护制度，是wto对各成员的基本要求。[32]我国已经于2001年正式加入wto，因此，遵守wto的规则和原则，是我们当然的义务。建立符合《知识产权协议》要求的知识产权制度，就是履行成员义务的一个重要方面。第三，建立良好的知识产权制度是对现代科学技术发展的当然回应。美国的商务秘书助理在就《知识产权与国家信息基础设施》提交给知识产权工作组的报告中说，知识产权法是对科学技术的发展变化反映最敏感和最精湛的法律。科学技术的发展变化，不仅能够产生新的权利和对原有智慧创作物的新的利用方式，而且能够产生新的行业，对原有知识产权提出新的挑战。[33]知识产权与其他的权利不同，它是科学技术、智慧创作物产业化与市场经济理念相结合的产物，伴随着科学技术生，伴随着科学技术长，伴随着科学技术进，伴随着科学技术荣。科学技术一旦有了新的发展变化，知识产权保护制度必须立即作出回应，否则，知识产权保护就将失去意义。在网络技术产生前，传统的知识产权保护制度已经具备了很强的保护力，知识产权所有人依法享有的权利，基本上都能获得较好的保护；然而，在网络技术出现后，传统的知识产权保护制度就显得捉襟见肘，力不从心了。在网络时代，摆在我们面前的客观现实是：几乎所有的版权作品都可以被数字化、被存贮，通过因特网被传送，于是人们自然而然地就会提出这样的问题：像版权这样的专有权是否还能适用于这种新型的空间？[34]要让知识产权法具有生命力，其适应性与灵活性就显得格外重要。换言之，如何解决知识产权法的稳定性和应变性这对矛盾，是一个非常棘手的问题。
通过对分、合、交、融四种关系模式的分析，可以肯定地说，其利弊得失，各有所长，亦各有所短。但是，为了最大限度地发挥知识产权法的功能和作用，而且又不因此而对民法典或者民事基本法造成重大影响，链接式较其他三种模式更可取一些，尤其是在我国。
注释：
[1]中华人民共和国成立以来，我国正在进行的民法典编纂活动是第四次，开始于20世纪90年代末。此前，我们已经进行过三次民法典编纂工作，因不同原因均告流产。第一次始于1954年，止于1958年；第二次始于1962年，止于1966年；第三次始于1979年，止于1986年。尽管每次未成之原因不同，但结果都一样，即民法典未能诞生。而且前三次民法典编纂都未曾由全国人民代表大会常务委员会对草案进行过审议。
[2]由吴汉东教授牵头，以中南财经政法大学知识产权研究中心为基础，围绕知识产权法与民法典的关系、知识产权法典的编纂等展开的研究，势头良好；由徐国栋教授牵头所草拟的《绿色民法典草案》已经出版，反响不错；由中国政法大学组织的关于中国民法典编纂若干重大问题的系列讲座等是其标志性活动。
[3]例如，中国社会科学院知识产权研究所的郑成思教授曾提出过编纂知识产权法典的建议，因此主张民法典不应将知识产权法整体纳入，但因各种原因的限制，最终又同意将知识产权法编入民法典；中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授在《中国法学》2003年第1期上发表文章，就知识产权与民法典的关系展陈了自己的构想。此外，还有梁慧星教授等民法学界的领军人物也就此发表自己的高见，徐国栋教授则以实际行动说话，他在《绿色民法典草案》中将知识产权作为财产权下的一个部分编入。
[4]国际上公认的经典民法典为《法国民法典》、《德国民法典》等。
[5]关于新型民法典，国际上或者国内并无统一标准，但至少是20世纪60年代以后编纂的民法典，如《俄罗斯联邦民法典》、《越南社会主义共和国民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等。
[6]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。
[7]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第397-399页。
[8]参见王家福、郑成思、费宗?：《物权法、知识产权法与中国民法典》，.
[9][28]参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。
[10]参见徐国栋主编：《越南社会主义共和国民法典》，吴尚芝译，卢蔚秋校，中国法制出版社2002年版，第193-217页。该法典第六编为“智慧产权与技术转让”，共3章78条对知识产权进行了规定。
[11]该法于1994年11月1日通过并颁布，1995年1月1日开始生效实施。《蒙古国民法典》将智力成果与物平行对待，在所有权编规定了知识产权，然后将知识产权与其他物之所有权等同地进行规定，即将知识产权化整为零地规定在民法典中。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社2002年版，第31-54页。
[12]参见《中华人民共和国民法（草案）》第1编第6章第89条。
[13]罗马法对于民法（私法）制度的形成及发展，有过重大影响，一向为世人所公认。参见杨振山、龙卫球：《论罗马法的成就对人类的基本贡献》，载杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第12页。
[14][英]劳森：《罗马法对西方文明的贡献》，黄炎译，《比较法研究》1988年第2期。
[15]参见杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第13-15页。
[16]受理、审查专利申请和商标注册申请的国务院专利行政部门、商标局等是公权力主体，并且在进行专利申请审查和商标注册审查程序中也是以公权力主体身份进行的。在此种知识产权法律关系中，当事人的法律地位是不平等的。除了这样少数特殊情况外，知识产权法律关系中的绝大多数情况下的当事人法律地位是平等的，即都为私主体。
[17]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第1-2页。
[18][19][25]参见靳兰宝：《比较民法》，中国人民公安大学出版社1995年版，第90页，第97页，第98-99页。
[20]据现有资料考证，比罗马法还要早的法典有《汉穆拉比法典》和《十二表法》等。《汉穆拉比法典》是古代楔形文字法中的一部具有代表性的著名法典，它是由古巴比伦王国第六代王汉穆拉比在位时（公元前1792-公元前1750年）颁布的，故称《汉穆拉比法典》。《十二表法》也称《十二铜表法》，产生于公元前5世纪中叶，是古罗马第一部成文法典，也是世界古代法中最著名的法典之一。参见曲可伸主编：《世界十大著名法典评介》，湖北人民出版社1990年版，第1页。
[21]知识产权抽象的排他效力，是指知识产权所有人不仅有权禁止他人使用附载有知识产权所有人创作之智慧创作物的原始客体，而且有权禁止他人未经许可擅自使用由使用者自己开发的与受法律保护之智慧创作物相同的客体。例如，如果专利权人对发明a享有专利权，那么，即使他人独立地开发出一项与发明a相同的发明a，该发明人也不得未经专利权人许可，擅自实施其发明。否则，便构成对该专利权的侵犯。
[22]《蒙古国民法典》第3条规定的“民事权利义务关系发生的根据”还有：（1）法律规定的法律行为和法律虽未规定，但内容并不违反法律的法律行为；（2）旨在引起民事权利义务关系的法院判决；（3）法律规定的能引起民事权利义务关系的行政决议；（4）致人损害、无根据地取得和占有财产；（5）法律规定能引起民事权利义务关系的其他依据。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社2002年版，第5页。
[23]此处的“有形物”就是实体物，即是占有一定的物理空间，看得见、摸得着的物质；此处的“无形物”就是不可触摸的物，实际上是财产性权利，如遗产继承权、用益权、使用权、土地使用权等。参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第59页。
[24]关于知识产权的客体是“智慧创作物”或“智力成果”需要作以下说明：第一，知识产权客体的称呼或者概念，到目前为止，我国学者尚无共同接受的用语。有称“智力成果”的，有称“知识产品”的，有称“智慧财产”的，有称“精神产品”的，还有使用很长称呼的。本文主张用“智慧创作物”，是从“thecreationsofmind”翻译过来的，前面对这个用语已作过解释。《蒙古国民法典》中使用的“智力成果”是翻译者使用的概念。英语使用的是“subjectmatter”。第二，知识产权的客体究竟是无形的，还是有形的，还是非物质性的，还是无体的，知识产权学者有不同理解。有学者认为，知识产权是“无形”的，但知识产权的客体不一定是无形的；有学者认为知识产权的客体是无形的，是区别于有形物所有权的本质属性；还有学者认为，知识产权的客体不是有形与无形的问题，而是物质性与非物质性的问题。在此，争论各方在一个最基本的概念上使用了不同的语义，实际上是偷换了概念，即“形”这个概念。“无形”、“有形”中的“形”是针对物质形态之结构和形状而言。当我们说“有形物”时，是指这样的物具有固定的原子结构、分子结构，从而形成了一个固定的形状或形态，占有一定的物理空间，可能通过触觉感知到它的存在。不要说桌椅板凳有其固定结构、并占有一定的物理空间，就是光、电、气、声也都是由电子、原子和分子组成的，也有其固定的结构，并占有一定的物理空间，尽管它们所占的物理空间很小。而知识产权客体——智慧创作物——则不具有固定的电子结构、原子结构或者分子结构。附载知识产权客体的物质载体，不是知识产权的客体。譬如，将一首诗写在黑板上，我们可以感觉到这首诗的存在；如果我们将黑板上的该诗擦掉，这首诗仍然存在。但此时这首诗虽然没有以任何载体附载，但它确实存在。如果有人将该诗默写出来以自己的名义发表，肯定侵犯了作者的著作权。如果硬要将“形”理解为“形式”或者其他的什么而指责知识产权客体的“无形性”，就只能是孤芳自赏了。
[26]转引自王泽鉴：《民法物权通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。
[27]SeeConstructiveandForward-looking：talksbetweenDirectorGeneralandRussianprimeminister.wipomagazine，February1999，p.4.
[29]民法典的组成部分有总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法、涉外关系法等。若将知识产权法归于财产关系法编，则忽视了知识产权中的人身权利，使人们误认为知识产权仅仅是一种财产权；若将知识产权法归于人身关系法，显然不可成立。最终只能将知识产权法与总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法和涉外关系法并列。
[30]关于将知识产权法编入民法典可能对民法典的稳定性产生影响的问题，上海大学知识产权学院的袁真富在《影响稳定性，知识产权法不宜编入我国的民法典》一文中进行了讨论，参见/gb/special/2002-12/26/content_8313.htm.该文作者认为，将知识产权法编入民法典，将影响民法典的稳定性。其理由有三：第一，知识产权法受国际关系、科技发展的影响甚深，变动频繁，与民法典的稳定性发生矛盾；第二，知识产权法的内容自成一体，涉及传统民法的全部内涵，有与传统民法并驾齐驱的趋势；第三，知识产权法包含了大量的行政法方面的公法性规范，与民法典的私法自治理念不相协调。
[31]1999年10月13日，美国贸易副代表理查德·w·费希尔在众议院外交常设委员会国际经济政策与贸易小组委员会听证会的证词中说，知识产权是科技进步和艺术创造的核心，美国政府全面承诺确保对知识产权的尊重；他进一步指出，确保对知识产权的尊重，是美国经济重大利益之所在。他还说，知识产权的价值无法估价，一个强大的知识产权保护体制，是保证一个国家长期处于领先地位的重要保障。参见[美]理查德·w·费希尔：《技术进步和美国的权利：贸易政策和知识产权保护》.
[32]参见《与贸易有关的知识产权协议》第1部分第1条的规定。
有关民法典的知识篇2
关键词：《民法典》；知识产权分编；检视
中图分类号：D923文献标识码：a文章编号：2095-6916（2021）02-0077-03
2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》正式颁布实施。其中，第一百二十三条明确规定：“民事主体依法享有知识产权”。2021年1月1日，《民法典》正式实施，对过往法律发展历程中出现的公权法、私权法等要做统一的编纂，知识产权作为私权的重要组成部分需要严格遵循一定的模式，体现民法典对知识产权的原则性认定，起到宣示知识产权私权属性范畴的功用。但是宣示不等同于实现，在诸多学者长久以来呼吁知識产权法应该独立“成编入典”的背景下，知识产权法却在实用性与规范性上“千呼万唤难出来”。因此，对此次民法典编纂排除知识产权编的做法进行检视和反思，对未来知识产权法体系化的指导意义是深远的。
一、民法典编纂排除知识产权法入典的检视
（一）目的性检视
法律是目的性事业，是人类在漫长的社会活动中建立的工具。因而拥有一般的工具属性，如回应社会的各种需求与愿望、约束人类的行为，使得人类的个体目标和由此集结的社会目标最终实现，也因此让立法目的成为法律建构的最重要标准。
用目的性原则审视知识产权法的设置，就会发现知识产权法的属性是私权性。作为一个私法，它更强调的是人的“私能”，因为人的差异性是客观存在的，所以知识产权的目的必然是多元化的。但是作为预备入典的法律，是需要先按照一个相对约定俗成的标准进行组合的，这就使得私权并不能满足所有的目的，私权的属性由此丧失。因此，要想“成编入典”，必须首先构建一个围绕自体且具备科学性的体系，这个体系能够详尽地阐述该法律所承担的共有使命，完成从私有到共有的“约束”，知识产权法体系才有可能入典。由此看来，目的性是知识产权法入典的前提。
（二）时代性检视
我国的法律体系是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。该法典的特征是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。我国的民法典为了实现科学完整的目标，从近代就开始了编纂的工作，编纂的内容大致分成“财”与“物”两部分，对应了“物权—债权”的关系，这正是民法典中的核心内容。知识产权的编纂与民法典几乎同步，但是与民法典中规定的物品财产权在本质上还是有区别的，因为它更多扮演的是民事活动的社会工具。简单来说，就是把人的行为“物化”，根据物化的程度决定社会工具的使用程度。不过知识产权法的历史过于短暂，在这个多元化的社会根本不可能完全阐述出“物权—债权”的二元体系，这就是自20世纪下半叶，虽然很多大陆法系的国家竭尽所能想要将知识产权纳入到本国现代民法典的编纂之中，也难以取得实质性进展的原因。
（三）体系化检视
知识产权法虽然不能完全阐述“物权—债权”体系，但是它预见了未来社会除了“物权—债权”体系之外，还会出现新的责权体系。仅从这一点来说，这个发现就是具有革命意义的。事实证明，伴随着知识经济时代的来临，知识产权创造的财富的确已经超过了既往所有权责关系创造的财富的总和，成为判断人的主体价值的一个重要标准。在这个背景下，民法典对知识产权法做出明确的回应，但并不代表它现阶段可以将知识产权法吸纳进来。因为两者在属性上的本质区别，民法作为一种公权体系，需要满足的是普适性的人群，知识产权则对人的个体特性而言是一种发挥渠道，两种法权在体系上建立的难易程度也变得显而易见。在曹新明的“链接式”论断中指出，知识产权法是民事法律规范重要的组成部分，民法典应当统一管辖这个法律，但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典也不宜将知识产权法整体纳入到民法典中。这个论断从两者的属性出发，具备客观性，对知识产权最终成功入典提出了一些调整思路，而且知识产权必须积极面对调整，否则随着社会多元化的发展，它不断地分化下去，私权属性愈加明显，最终会变成服务于不同人群，与民法性质完全相悖的法律，失去大部分价值。
（四）科学性检视
我国法律的大规模兴起始于自然科学的发展，法律承担了“比肩自然科学”的使命，让人们能够以一种理性的方式看待法律体系的构建，使其具备法律伦理的同时，还能在科学监督之下行使职能。换言之，法学的科学性是在用另一种方式为法律正名，使尚处于碎片化的知识产权法得到一种体系化的验证。目前，国内的知识产权体系的理论验证并没有坚实的基础，人们更多关注的是知识产权法和民法典的“比证关系”。但是对“比证关系”的关注容易抑制对知识产权法具有建设性的意见，让知识产权法变成一种“即时性”法律，甚至被新的时代特征所取代。这对于本身就处于变动中的知识产权法来说，绝不是危言耸听。一旦这样的本体消失后，再去探讨民法典将其排除在外的原因，也就无的放矢了。如果可以用科学的角度去认识和学习知识产权法，人们自觉地对知识产权法与社会发展中存在的冲突进行主观调和与纠偏，完成既有知识产权法除弊革新任务的意愿就会加强，让知识产权法的价值能够顺应并满足时展的需求，法律进程的重要节点就来到了。
二、民法典编纂排除知识产权法入典的反思
（一）民法典为传统法律提供了一种整合范式
法典化意味着法律的变革①。我国的《民法典》颁布施行得比较晚，在2021年才正式实施。从即将实施的民法典的结构布局上看，我国的民法典最终形成了物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编，一共六编的定则。其中人格权的加入，得到了广泛的赞誉。这是因为人格权已经接近于人的精神领域，它更符合法律为人们服务的工具性能。在《法国民法典》《德国民法》等更早诞生的民法典中，都没有形成六编的结构布局，可见我国的《民法典》能够形成六编的格局，其思想之先进、整合程度之深切，已经弥补了因起步晚而衍生出的很多不足。按照这样的结构布局对知识产权法的编纂做一些观览，会发现尚有较大的进步空间。只有先行整合自身在私权领域的非物质化革命成果，才能有机会实现私权体系化构建的目标。
首先，从《民法典》的角度来看，我国的民法典能不能适应社会生活的需求，实现对社会的“一般规范”，其突破口很大可能取决于知识产权法的入典。这是因为知识产权作为私权已经在国际社会得到了普遍的认可。它诞生于工业社会，在知识经济时代得到了发展，伴随着传统社会财产结构的变化，实时地发生着变化，最终形成了符合时代特征的新型财产形态。这和整个社会的发展形态是一致的，与社会现实形成了相互映照，法律和时代的辩证关系，为知识产权法奠定了广泛的社会基础。其次，从全球范围来看，知识产权法被编纂进入民法典，将会是民法现代化的客观趋势。我国虽然属于法治后发社会，但是制度的构建与大国的治理是相互伴生的，顺应国际趋势也好、顺应国内的发展形势也好，知识产权的“成编入典”，都更有利于我国在政经文社等各个领域与国际社会接轨与融合。另外，我国先于其他法治先发国将人格权编入民法典，这种“敢为天下先”的精神意识上的领先性，也奠定了知识产权能够成编入典的意识形态基础。
（二）因地制宜的思考技术性障碍
在前文的叙述中已经明晰了，只有克服以下障碍，才能使入典成为可能：第一是知识产权总是伴随着时代的发展而变化，纳入到民法典中会影响民法典的稳定性。第二是知识产权法偏重于行政法和程序法，与民法主张的自然人之间的关系保护有所不同。第三是知识产权涉及到的范围宽广、内容驳杂，很难提炼出一般性的规则。但是又有学者指出知识产权所面临的各种变化，并不是它的主要性质，以客体性质侵占主体性质，显然是“因噎废食”。而将私权的附属性规范遮掩住法律服务的本质，是一种狭隘的偏见。
正确的认识是将知识产权制度看作是私权革命创新的产物，逐步缩短知识产权与民法之间的阻隔，为知识产权学者和民法学者建立一个畅通的通道，力求从局部的、碎片化的研究中“突出重围”。根据目前的实际情况，大致有两种探索方向：第一，搜集碎片化的素材，统合到知识产权体系下，以哲学研究的大局对知识产权的体系化做预判；第二，相关领域的主体人主动弥合知识产权和民法之间的隔膜，知识产权法的制定者和研究者承认知识产权法居于民法体系之下，话语体系主动参照民法的话语体系。民法学者需要放弃自身的优越感，将知识产权与公权法置于平等的地位，从而实现主动性带动客观性的进展。
三、知识产权体系纳入民法典分编的展望
（一）基于人性的体系化构建
黄茂荣将人性的特质之一描述成“永恒追求至善至美”。李琛的言论认为“体系化思维终将成为人类理解世界的一种表现。”两人分别从人类的感性思维和理性思维两个方向阐述了一个共同的课题：首先，人类最终会走向更加完善的境地。那么，知识产权作为一种私权，在人文性上的倾向就会显露出来，经过向法典化进化的过程，成为民法典的“新历史坐标”，这是由知识产权体系化的私有权性质所决定的。因为它的私有属性使其更加关注的是“人”本身，法律从“人”处诞生，又从“人”处归因，“人”成为第一价值标准，那么在这个私权属性下就会诞生两个层级：理论体系和人性体系。传统的研究认为人性体系需要服从私权体系，但是，伴随着时代的发展，精神价值被逐渐纳入到民法体系中（人格权编），两者不再是“母子关系”，而成为“兄友关系”。把两者的关系调整清晰后，亦不至于再出现知识产权法每每“成编入典”的失败。其次，财产权属于私权体系的中心，这是与人创造的价值相互依存的，人创造了财富，财富又进一步判断了人的价值。在这一点上，财产权也可以直接被纳入到民法中，与民法形成有效的交流沟通机制。也就是说，知识产权中的任何一个部分的内容，都有可能直接与民法形成链接，那么，知识产权的所有内容就是与民法平行推进的。这种以局部带动整体的方法，也不失为让知识产权体系入编民法典的有效办法。
（二）知识产权体系化的“成编入典”与“独立成典”的阶段演进
因为知识产权是私权，所以要求将它在民法典中“成编入典”或是“独立成典”的倡议很容易演变成为一种社会运动。从现阶段的研究来看，我国的知识产权研究理论尚有诸多需要论证之处，在与外部环境相结合后，又会发挥出自身的易变性，所以，直接“独立成典”的现实困难还是比较多的。所谓“欲速则不达”，如果将“二步走”合并成为“一步到位”，即是过于强调知识产权的私权，反而会造成知识产权和民法典的分崩离析。尤其是在《民法总则》重新修订出台后，只在第一百二十三条对知识产权做了一些原则性的规定，没有独立成编后，民法和知识产权的“纷争”之声就愈加难以平息。这让知识产权的“独立成典”或是“成编入典”必须遵循社会学中的规律，渐进性地完成演进工作，才不致于让两个领域发生激烈冲突。笔者在实践中认为，知识产权法典化更适宜采用“两步走”的策略：第一步是实现知识产权“成编入典”，这一步是确定知识产权法私权属性；第二步是制定专门的知识产权法典，完成知识产权的最终整理工作。这是因为，在理论体系上看，知识产权属于民事权利下的特别权力，这种特别性如果不做厘清，就匆忙地建立知识产权的民法体系，是违背“先民法典后知识产权法典之法典化之逻辑”的。其次，国内的民法典形成的六编结构布局，为知识产权纳入到民法典中做了一个非常好的示范，只要是知识产权率先完成自己内部体系的整合、主动调试内部结构及内容，使自己与民法体系的精神相契合，那么，知识产权最终是会与民法典安全对接的。
总而言之，法典化是知识产权法发展的最终目标。不单单是这一个法律体系，所有的法律体系都会经历从碎片化到类型化再到体系化的过程，我们可以简单地称其为法典化。它造就了一个“和而同之”的局面，即所有的法律体系最终都会被纳入到某一部法典中，或是独立成为一部法典，这种趋势是不会以某一个人的主观意志所决定的。既然我国《民法典》编纂格局已定，当下知识产权的发展方向，应以《民法总则》第一百二十三条之规定为基点，以其知识产权自身逻辑属性及便于法律适用的目的，及时推动我国知识产权法典的编纂工作，率先完成知识产权体系化任务。至于整合知识产权以构建一统的私权体系，实现知识产权“成编入典”的目标则必须要经历漫长的自我演变过程。
结论
有关民法典的知识篇3
关键词：知识产权立法法典化单行立法一般规定模式通则
关于中国知识产权立法模式的讨论，存在“单行立法（特别立法）”、“一般性规定”和“法典化”三种进路。“单行立法”进路主张，在民法典之外以单行法的形式规范知识产权，这一模式为当今大部分国家所采用。“一般性规定”模式主张在民法典中纳入有关知识产权的一般性规定，同时保留知识产权各单行法。“法典化”模式主张将整个或者主要的知识产权制度纳入民法典，或者制定单独的知识产权法典。他们都为中国的知识产权立法历程提供了重要的参考框架，并具有不同的优势。尽管如此，这三种模式在当今中国语境下，又有各自难以克服的不足。
“单行法”模式存在的问题在于知识产权法的各个组成部分之间不可避免地存在着矛盾、冲突和重合：“一般性规定”论者主张在民法典中纳入知识产权的性质、范围、效力、利用、保护以及与其他法的关系等内容，[1]这一建议最终也会使计划破产。如，将“知识产权的私权性质”纳入民法典本身就构成了一种重复：“知识产权的范围”属于民法典第一编总则的内容：“知识产权的保护”应当归属侵权责任法：“知识产权的效力以及与其他法的关系”属于附编的内容。我们固然可以主张这些应该纳入其他编章的内容具有很大的特殊性，但即使如此，在结构上也破坏了与民法典其他编章的协调，至少破坏了民法典各编“一般规定—特殊规定”的顺序。
目前呼声最高的是知识产权的法典化模式，正如一位知名的学者所指出的，“基于各国立法例的历史考察与现状分析，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路”。[1]
一、法典化论证批判
“法典化”论者的理由主要包括三个方面的内容：第一，知识产权在知识经济中占有非常重要的地位，未来世界的竞争是知识经济的竞争，如果不对知识产权加大保护力度，那么，中国将在新世纪的竞争中处于劣势。因此，必须在立法上对知识产权给予特别的重视。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的先例。[2]在民法典之外编纂与之并列的知识产权法典的国家包括法国、葡萄牙、波兰、菲律宾等；在民法典之内编篡知识产权编的国家包括意大利、蒙古等。第三，法典化有助于促进人类的某些最终目的，如经济发展、民主政治、法治等。[3-4]
笔者认为，上述理由与知识产权法的法典化有一定的联系，但又没有必然的联系。第一，知识产权的重要性只能得出我们必须对其加以保护的结论，至多得出应当对其完善立法的结论，而并不必然要进行法典编纂。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的经验，同样也不能作为我国对知识产权法进行法典化的理由。其原因不仅在于在比较法上存在一些不对知识产权法进行法典化的反例；而且同样重要的还在于，这种基于归纳推理得出的命题，其说服力自休谟之后，已被公认是有限的。[5]第三，主张法典化的最深层的理由认为，法典是理性、现代化的体现，它可以促进一国经济的发展，并有助于该国人权的保护。[6]这种观点蕴涵着法典化是实现人类某些最终目标的一个必经之路的认识。我们的疑问是，没有法典化是否就不能促进这些目标？
答案显然是否定的。的确，马克斯·韦伯曾经详细阐述了法典化与理性、经济发展、法治目标之间的亲和力，[7]正如有的学者所评论的，“韦伯最感兴趣的现代法律形式是被它称为‘形式理性'的那些形式。那是一种最能代表19世纪欧洲法律之特征的法律推理，和在那一世纪颁布的伟大的法典特别是法国和德国的法典。”[8]然而，他必须回答的问题是：为何没有理性法的英国却更早更快地发展了现代经济？对此，英国历史上著名的大法官柯克指出：“理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的。这种法律理性是最高的理性。而且因此，即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一个人头脑中，他也仍然不能产生英国法这样的法律，因为它是经历了许多时代的兴替，为无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成，并借助漫长的经验，这种法律才成长为这一领域中治理的完善状态。这正验证了一句古老的法则：没有人，出于他自己的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。”[9]
显然，柯克与韦伯关于理性与法律之关系的理解存在着重大的分歧。韦伯认为，理性外在于法律，法律的理性化需要最终通过法典化来完成；而柯克认为，理性内在于普通法，理性并不高于普通法，相反，普通法本身就是理性。“英国问题表明，理性可以采用不同的形式。没有什么法律推理的特定模式、特定的法律编排形式或者概念体系可以被确定为我们所定义的法治所必不可少的东西。”[8]显然，理性与法典化并没有必然的关系，法典化诚然承载着理性；但是，这并不能否认普通法也是理性。事实上，理性存在不同的法律编排形式。
法律与理性相关，并非只与法典化的法律相关，这一认识最终否定了“要推进法治必须制定民法（包括知识产权法）典”这一主张。
二、法典化的比较优势
尽管“法典化”不是一个国家所采取的必然立法模式，但与“单行立法”模式相比，它具有一些比较优势。
第一，尽管法典形式的立法成本远远高于单行法，[10]但这种立法成本几乎是一次性的。与法典形式相比，单行法具有面对新情况进行修改的灵活性。如20、21世纪之交的知识产权法单行法的连续修改就证明了这一优势。但是，正是这一优势造成了单行法的多次修改。显然，就立法成本而言，单行法的这一可以尽快进行修改的优势却增加了这一法律产品的投入，它的边际成本增加了。
第二，法官受理案件以后，首先面对的是一个“找法”的过程。与“单行法”模式相比，“法典化”的纳入更易为法官所获取。或许，有人会提出异议，认为现代分工制度下的法官应当对法律非常熟悉，因此找法成本并不像想像得那么高。但是，中国目前的法官选拔制度和审判组织制度的确造成了找法的高成本。自司法改革以来，法官资格在目前主要甚至说唯一的管道便是通过每年一度的司法考试。只有通过了司法考试，才具备了充任法官的必要要件。正因为如此，司法考试对于那些准备从事法官职业的人来说，是一种功利性的事业。考试的目的是取得资格，而不是获得知识。这样，人们的考前学习时间就按照司法考试科目的分值进行分配。由于每年知识产权法在司法考试中仅占最多十几分的分值，而且多数情况下只占几分，所以渴求考生把过多的时间花费在对知识产权法的复习上也是不现实的。正因为如此，每年出版的有关司法考试法规汇编的书籍中只包括了有关知识产权法的最基本的内容，尽管知识产权法在现代法律体系中属于最复杂的那种。当然，这并不必然导致法官对知识产权法不熟悉。至少，法官可以在上任以后再学习法律。然而，这同样也存在问题。目前，绝大多数法院对法官实行换岗制。即，在一个业务庭工作几年之后，再调职去其他业务庭工作。业务庭的划分基本上代表了法律部门的划分。知识产权的案件目前主要集中在中级法院的民三庭审理（个别省市指定部分基层法院也可以审理知识产权案件）。的确，即使在考试时没有对知识产权法进行充分了解的人，在进入法官行列以后也可以在办理具体业务的过程中进行学习。然而，正是几年一换的换岗制抵销了这一可能性。当从事知识产权审判的法官刚刚熟悉了相关的法律规定以后，他又必须被调职去其他业务庭。新来的法官同样面临着知识产权法搜寻成本高昂的困难。
第三，法典是一种象征符号，它体现了一个国家或者地区的民族情感。对于采纳了法典的国家或者地区而言，法典的完成与在世界级的运动会上多得了几块金牌一样，给这个国家的国民带来的是一种自信，尽管有时这种自信是盲目的。例如，法国大革命运动的热情导致了《法国民法典》的编纂；而德国拥有“热血民族情绪”的众多人也不愿将“一部毫无民族特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置”，“他们着迷似的且毫无耐性地不允许他们的精神出卖到一个非德意志的法典之中。”[11]一如安德森指出民族国家是一个想像的共同体，[12]法典这一“特殊的文化的人造物”也直指集体认同的“认知”面向。在这个意义上，中国知识产权法的法典化给多数人带来的是一种信心。20世纪80年代曾进行过相当激烈争论的判例法在我国的地位问题，也在一定程度上再现了这个问题。
第四，是否采用法典模式，还必须考虑一个民族国家的文化和法律传统。法律史学家指出，律典的编纂体例是中国法的主要表现形式。[13]晚清以降，中国开始法律的现代化运动，法典化编纂的集体心理结构使中国学者很快地接受了大陆法系的立法模式。新中国为与资本主义法权划清界限，彻底打碎了的《六法全书》，代之以新民主主义乃至之后的社会主义新法。新中国成立后的社会主义新法主要继承了革命根据地的传统以及苏联的做法，在学术研究与立法上仍然与大陆法系的法典模式具有亲和性。在改革开放以后，最早恢复研究的绝大多数学者是“”以前留学前苏联的学者，他们很快成为学术研究的权威。继而，他们的学生也继承了他们的传统，学习苏联或者大陆法系的法律。其原因并不是他们绝对认为大陆法系的法律就非常优越，但之前的积累、掌握的外语都为他们将眼光指向大陆法系国家准备了条件。当然，大陆法系国家的法律也并非全部都是法典，但如果翻一下民法学者的研究成果，在引用这些国家的法律时，绝大多数引用的都是“某某法典”或者是围绕着“某某法典”的学术研究成果。在这个意义上说，人们的集体认知结构为法典化的编纂形式和学术研究提供了一定的基础。
三、知识产权法典：现实性的检讨
尽管如此，理性的分析告诉我们，知识产权的法典化至少目前阶段不具现实性。其理由既有中国的，也有世界的。
第一，尽管在世界上存有知识产权的法典模式，如法国等，但严格说来，它根本不是一个严格意义上的法典。法国知识产权法典只是“将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，……从而使有关执法程序的规定在行文上较为重复。”[14]法国知识产权法典没有总则性规定，没有从知识产权的各单行法中抽象出共同的东西。尽管法典模式未必设立一个总则，但对于中国而言，这恰恰是最需要的。它可以给各种知识产权的冲突、新型知识产权的认定、处理知识产权纠纷的原则等提出方向。
第二，尽管中国政府的稳定与民主化进程为知识产权法典的制定提供了外部条件，但知识产权法学研究的内部知识储备不足。一位比较法学者在对日尔曼法系和英国法与法国法的比较中就强调了法学研究在法典编纂中的准备作用。[15]事实上，围绕一个认识对象而构建起来的法律框架必须对该对象以及该对象的构成要素和它们之间的关系具有比较成熟并且一致的认识，才有进行建构的可能。就此而言，知识产权的法典化目前还不具备这个条件。新中国的知识产权研究起步较晚，民主革命时期形成的法律传统几乎没有涉及到知识产权。改革开放以后所进行的知识产权研究绝大多数是应急式的，主要的目的在于在国际关系的影响下，尽快搭起一个保护知识产权的框架，因此，这种研究主要是（尽管并非全部）注释性的。研究的方向是概念的、制度的（非经济学上的制度），研究的方法主要是比较的，多数参考了外国特别是发达国家的知识产权法律法规。这是知识产权研究的一个必经阶段。但是，这又不是知识产权法学研究的全部。现在，知识产权法的法学研究已经开始进入第二阶段，在这一阶段，学者们更多关注的是有关知识产权的一些理论性问题，如知识产权的哲学、知识产权的历史、知识产权的经济分析、知识产权的性质、知识产权的体系等。这些进路引证的知识资源多数来自知识产权、民法乃至法学的外部，其原因除了学术上的偏好之外，更重要的是，他/她们在某些方面指出了法条主义的不足。这两种研究方式并无高低之分，也不存在道德上的好坏判断，只是一种学术上的职业分工。这种学术分工有利于导致由竞争而产生的质量优等的法学产品，但这种竞争还没有充分进行。笔者认为，目前的知识产权学术研究储备无法澄清和论证许多立法中的难点，无法提出很多可以在法典中予以体现的解决具体问题的方案，无法为法典的起草和实施做好充分的理论准备和学术支持。[16]
第三，新技术的发展方兴未艾。知识产权与新技术的发展密切勾连，技术领域的每次飞跃都会给知识产权的发展带来根本性革命，特别是在著作权法和专利法领域。这种影响既有实体性的，也有程序性的。一方面，因为新技术问题带来的问题，在知识产权法上存在着诸多争议，如技术措施获得著作权法保护的范围，遗传基因在专利法上的条件，集成电路布图设计的保护等；另一方面，即使这些问题得以解决，新技术的发展方向仍难预测。这时，如果对知识产权进行法典化，就失去了法典化本身的意义。毕竟，法典化本身要求稳定，而这里讨论的问题又是未定的。
四、知识产权通则：折中性选择
为此，无论是“为法典而奋斗”的学者，还是“倾听他人声音”的学者，都必须基于中国的语境和实际来选择立法方案。我们必须“认识中国”，方能迈向“从实践出发的社会科学。”[17]为此，笔者提出了一个折中的妥协型方案，即制定一部知识产权通则。
这种方案与“单行立法”模式存在着根本的不同，其目的在于制定对知识产权各单行法具有统领作用的共同性规定。它与既有的“一般性规定模式”类似，但又存在根本的不同。“一般性规定模式”主张在民法典中纳入知识产权的共同性内容。这一看上去既不破坏民法典美感又具操作性的主张不仅在立法实践中陷入了困境，[18]也面临着逻辑上是否可能的挑战。
知识产权通则是否必要？知识产权实践需要一些对各具体的知识产权法有统领意义或者个别领域的知识产权法所不能包括的规范。在各具体的知识产权法中存在一些共同性的内容，但是，各具体法在这些内容上的规定不尽一致，以致让人误解其立法精神是不一致的。如关于侵害知识产权的损害赔偿额的计算方式，《专利法》第60条、《商标法》第56条、《著作权法》第48条的规定不完全一致，而按照立法精神，其规定应当是一致的。
另外一些问题个别的知识产权法无法包含，如有关知识产权的冲突。目前的解决办法是借用最高人民法院的司法解释来解决。的确，这是解决目前存在问题的一种管道，但又不是最终途径。毕竟，法院包括最高人民法院，只是司法部门而不是立法部门，如果大幅度地任由最高人民法院来解决问题，则面临着法院职能僭越的危险，构成了一个问题。为此，已有学者对知识产权法官造法问题进行了批判。[19]从位阶上看，最高人民法院的司法解释低于著作权法、商标法、专利法等。属于知识产权冲突的内容应当在高于著作权法等法律之上的法律中加以规定，最高人民法院只能是对此加以解释。显然，最高人民法院僭越了职权。[20]
现行的各知识产权单行法中包含了一些共同性的规定，如权利的许可使用和转让、设定质权、对侵权的行政处罚、诉讼时效的规定、临时措施、证据和财产保全、损害赔偿额的计算方式等。这些内容有必要抽象出来，做出统一规定。这样既能防止法条之间的重复，也可以防止具体规定上的不一致。
在性质上，知识产权通则应当是具有一般意义的知识产权法律，当然，这并不否定知识产权对民法典的适用，也不否认民法在私法中的一般法地位。在内容上，知识产权通则至少包括以下内容：知识产权通则的立法目的、解决知识产权冲突的原则、外国人在中国的知识产权的保护、外国人在中国行使知识产权的问题、知识产权的效力、知识产权的归属、知识产权的转让和许可使用、以知识产权设定质权、知识产权的保护、禁止知识产权的滥用、临时措施、证据保全和财产保全、赔偿额度的计算、诉讼时效、与特别法的关系、与反不正当竞争法的关系、与中国参加的国际公约的关系等。
附：《知识产权通则》建议稿
笔者在参照了郑成思和吴汉东教授的总则设计的基础上，提出知识产权通则建议稿如下：
第一条 [立法目的] 为保护知识产权权利人的专有权，促进知识的创新、传播与应用，制定本通则。
第二条 [基本原则] 民事主体在知识创新活动中应当遵循诚实信用、公平竞争的原则，不得侵害他人的在先权利。
第三条 [禁止权利滥用] 知识产权权利人不得滥用知识产权，侵害社会公共利益和竞争者的合法权益。
第四条 [知识产权的归属] 知识产权不属于夫妻、家庭共同财产；但是，知识产权的收益属于共同财产；当事人另有约定的除外。
第五条 [知识产权的效力] 知识产权的取得、内容及其限制、保护期限等，依据相关的法律、法规确定。
第六条 [知识产权与有关载体的分离] 知识产权可以与有关载体分离，知识产权的转移并不意味着有关载体的转移；有关载体的出租、出售及其他转移，也不意味着知识产权的转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第七条 [知识产权的行使] 知识产权权利人可以转让、许可他人使用自己的知识产权，或者以知识产权为标的设定质权。转让、许可或者设定质权合同中，权利人未明确的权利内容，另一方当事人不得行使。转让合同和设定质权合同自合同登记之日起生效。
第八条 [外国人知识产权在中国的保护] 外国人在中国知识产权的保护，依照有关法律法规或者与中国签订的协议或者与中国共同参加的国际公约办理。
第九条 [外国人在中国知识产权的行使] 外国人在中国办理知识产权的有关事宜，应当委托中国认定的具有资格的组织办理。
第十条 [损害赔偿额的确定] 侵害他人知识产权的，侵权人按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权所支付的合理费用。
被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定。
被侵权人的损失或者侵权人获得的利益以及按照知识产权许可使用费难以确定赔偿额度的，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
第十一条 [财产保全] 知识产权权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
第十二条 [证据保全] 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，知识产权诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。
第十三条 [被许可人的诉讼地位] 知识产权的独占被许可人，可以独立地对侵害知识产权的行为提讼。
知识产权的非独占被许可人，依照与许可人订立的合同，也可以行使上述权利。如果双方没有就此订立合同或者合同没有规定，只有在被许可人告知权利人或者独占被许可人，而被告知者不作为而且其不作为已经或者必将使被许可人遭受损失的情况下，可以行使上述权利。
第十四条 [违法所得、侵权品和侵权器具的处理] 人民法院审理案件，对于侵害知识产权的，可以没收违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物。
被没收的违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物，人民法院应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有意收购的，可以有偿转让给知识产权权利人。知识产权权利人没有购买意愿的，可以在消除侵权特征后依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权特征无法消除的，应当予以销毁。
第十五条 [诉讼时效] 侵害知识产权的诉讼时效为两年，从权利人或者利害关系人能够行使权利之日起计算。
权利人或者利害关系人超过两年的，如果侵权行为在时仍在进行，在该项权利有效期限内，人民法院应当判决侵权人停止侵权行为；损害赔偿额应当自权利人向人民法院之日起向前推算两年计算。
第十六条 [级别管辖] 知识产权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审知识产权民事纠纷案件。
第十七条 [地域管辖] 因侵犯知识产权行为提起的民事诉讼，由侵权行为地、侵权品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
第十八条 [证据的认定] 当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。
公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。
第十九条 [合同责任] 当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定条件的，应当按照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（民法典）等有关法律的规定承担民事责任。
第二十条 [行政处罚] 侵害知识产权的行为，如果同时损害了公共利益，知识产权行政管理部门可以责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权品，并可以罚款。
被没收的违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物，知识产权管理部门应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有意收购的，可以有偿转让给知识产权权利人。知识产权权利人没有购买意愿的，可以在消除侵权特征后依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权特征无法消除的，应当予以销毁。
第二十一条 [知识产权纠纷的调解、仲裁与诉讼] 知识产权案件可以调解，也可以根据当事人的书面仲裁协议或者知识产权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。
当事人没有书面仲裁协议，也没有在知识产权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院。
当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院，期满不又不履行的，知识产权行政部门可以申请人民法院执行。
第二十二条 [刑事责任] 侵害知识产权构成犯罪的，适用我国刑法的有关规定。
第二十三条 [与特别法的关系] 本通则所涉及知识产权的其他具体规范由特别法规定。
第二十四条 [生效时间] 本通则自通过之日起生效。
【英文标题】theGeneralRegulationofintellectualproperty：aKindoftrialoftheprocessofLegislation^LiYu-feng（SouthwestUniversityofpoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,china）
【英文摘要】DuringthelegislativeprocessofintellectualpropertylawinChina,thereexistthreelegalizationmodesincludingseparatelegislation,generalregulationandcodification,allofwhichinheritexistedthreelegalizationmodesofintellectualpropertylawinthecurrentworld.Separatelegislationwouldprobablyleadtocontradiction,conflictsandrepetitionamongtherules；generalregulationmodeencounterslogicalandpracticaldifficulties.UnderthecontextofChina,codificationenjoyscomparativeadvantagewhilelacksofpracticality.inaccordancewiththeanalysis,thisarticleputsforwardaconceptionofformulatingtheprinciplesofintellectualpropertylaw.
theintellectualpropertylegislation/transformationofcode/separateregulation/themodeofgeneralrule/thegeneralregulation
注释：
[1]吴汉东。国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路[J].法商研究，2004，（3）。
[2]徐国栋。民法典草案的基本结构[a].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]魏振瀛。中国的民事立法与民法法典化[J].中外法学，1995，（3）。
[4]孔祥俊。民法典：建设社会主义法治国家的基础[J].法律科学，1998，（3）。
[5]苏力。基层法院审判委员会制度的考察及思考[a].北大法律评论（第1卷第2辑）[C].北京：法律出版社，1999.
[6]m.C.mirow.thepowerifCodificationonLatinamerica：SimonBolivarandtheCodenapoleo[J].tulaneJournalofinternationalandComparativeLaw,2000,（8）。
[7][德]马克斯·韦伯。韦伯作品集（Ⅱ）[m].康乐，等译。桂林：广西师范大学出版社，2004.308.
[8][美]劳伦斯·m·弗里德曼。法治、现代化和司法[a].傅郁林，译。北大法律评论（第1卷第2辑）[C].北京：法律出版社，1998.
[9]转引自：李猛。除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题[a].韦伯。法律与价值[C].上海：上海人民出版社，2001.67.
[10]李雨峰。知识产权法典化论证质评[J].现代法学，2005，（6）。
[11][德]罗尔夫·克尼佩尔。法律与历史[m].朱岩，译。北京：法律出版社，2003.26.
[12][美]本尼迪克特·安德森。想象的共同体[m].吴睿人，译。上海：上海世纪出版集团，2003.
[13]张晋藩。中国法律的传统与近代转型[m].北京：法律出版社，1997.303-305.
[14]黄晖。法国知识产权法典（法律部分译者序）[Z].北京：商务印书馆，1999.15.
[15][法]勒内·达维德。英国法与法国法：一种实质性比较[m].潘华仿，等译。北京：清华大学出版社，2002.24-25.
[16]彭丽霞。法典编纂论：一个比较法的视角[m].北京：清华大学出版社，2002.274.
[17]黄宗智。认识中国——走向从实践出发的社会科学[J].中国社会科学，2005，（1）。
[18]郑成思。物权法、知识产权法和中国民法典[oL].http//www.law-thinker,com.
有关民法典的知识篇4
关键词：民法典，体系，原则
关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。
一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张
目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。
一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。[1]2002年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。一百年来，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。[1]从中国的司法实践来看，法官素质不高是中国司法实践中的不争事实，而大陆法系民法编纂体例所固有的体系性、逻辑性，在处理法典与法官之间的关系上，以法典所体现的众人理性优势弥补法官的个人理性不足，以法典的体系性、逻辑性防止法官断案的随意性、波动性，以期实现案件审理的稳定性、统一性。其次，这一体例严重损害了法律编纂的逻辑性和体系性。王利明教授也指出：“体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的”民法典“只能称为”民事法律的汇编“，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。”[2]最后，这一体例也不符合世界法治发展的一般规律。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。世界史上先后发生过三次民法典编纂热潮。现在，世界上约有110多个国家有民法典。而且1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。即使实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福利亚民法典和魁北克民法典。[1]可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。笔者也不赞同搞什么法典汇编，认为这是一种“偷懒”的作风，丝毫无益于我国法治建设的发展以及良好民法典对整个社会发展进步的推动作用。对于汇编民法典的主张，应坚决予以抛弃。
另一大流派是编纂民法典。②这一流派又分为两大主张：理想主义和现实主义。从民法典制定的编纂化来看，这两大主张没有分歧，其分歧仅在于如何编纂民法典：理想主义承继罗马法、法国法模式，力主民法典的编纂体例分人法与物法，且人法在前物法在后，以体现对人的重视的人文主义思想。③按照这一思路，理想主义设计的中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为：第一分编自然“人法”、第二分编亲属法、第三分编法“人法”、第四分编继承法；第二编财产关系法再分为：第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、、时效等，俗称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法；[1]按照梁慧星先生的分析，理想主义有三个特点：第一个特点是“回到罗马法”。罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分，与此相对应，理性主义将民法典分为人身关系法和财产关系法。第二个特点是以法国式三编制为基础。法国民法典为三编制：人、财产、财产的取得方法。理性主义法国式三编制深得罗马法的本意，突出民法的“人法”色彩。第三个特点是以重要性为标准。按照理性主义的思路，法典的布局以重要性为标准。人格权、知识产权重要，所以应纳入民法典规定，同时纳入民法典的内容先后也是按照重要性来做先后安排的，如人格权比财产权重要，就被安排了在第一编；物权比债权重要，所以物权被安排在债权之前。[1]
现实主义承继德国法模式，力主以德国式五编制和民法通则为编纂的基础，
从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。在这一思想指导下，持现实主义态度的学者提出了各自不同的主张：梁慧星教授认为中国民法典应设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承；[1]王利明教授主张民法典的体系应当有民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成；[3]（第12页）马俊驹教授主张民法典应由总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法七编构成。[4]刘士国教授主张民法典应由通则、物权、债权、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成。[5]梁慧星教授更加强调民法典编纂的体系性和逻辑性，认为民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系性作为标准，而德国的五编制的法学概念和权利类型，具有严密的逻辑性和体系性，这样的法典制度安排，对法官的素质要求相对要低于英美法系，有利于保障裁判的公正性和统一性。由是之故，梁先生关于民法典的编纂方案就是在德国民法典五编制的基础上，结合20世纪社会生活的发展并借鉴新的立法经验，将侵权行为法从债法中独立出来单独成编，列编在合同法之后，为其民法典编纂方案的第五编。与德国民法典的编纂体例相比，梁先生的民法典编纂方案有两处不同：一是调整了物权与债权的先后顺序：将《德国民法典》列为第二编的债权法调整为第三编，与物权编置换；二是将侵权行为法此一债的发生原因之一的债权法内容，从债权法中独立出来，单独成编并置列在合同法之后，即将《德国民法典》的债权法一编改编为债法总则、合同法和侵权行为法三编。所以，从根本上讲，梁先生的民法典编纂方案是在《德国民法典》体例的基础，适应社会发展的需要而有所发展，但这些发展没有表现为法典的根本性变化——主要是形式上的发展。一如上述。
王利明教授也重视法典编纂的逻辑性与体系性。他认为，我国民法典的编纂体例应采纳德国法的模式设立总则。总则的设立不仅增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，有利于减少对一些共性规则的重复规定，使立法简洁明了，而且使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。在分则编纂上，王利明教授则更强调不能照搬德国的五编制模式，而应适应社会的巨大变化，在德国五编制基础上使民法的体系与内容与时俱进，有所创新和有所发展，以期制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典。在这一思想指导下，王先生的民法典编纂方案在总则的引领下突出了人格权法和侵权行为法，将其单独成编，以示该法典编纂体系与时俱进的时代性。同时，在编排顺序上，又将人格权法、亲属法和继承法置于总则之后和传统财产法之前，显有昭示人身关系法重于财产关系法的用意。将侵权行为法放置于法典的最后一编，则有视侵权行为法为民事责任法的玩味，但这一点在王先生的文章中没有确定。令人遗憾的是，王先生的法典体系设计在试图追求完美的挺进途中，却将知识产权的一般规定夹置于合同法之后并侵权行为法之前，这样的安排在笔者看来缺乏理论支撑且有随处栖身之草率感，从而使这一编纂体系的价值为此折减，不无顿挫之憾。
马骏驹教授的民法典编纂体例在尊重德国模式的基础上，也强调人格权法和侵权行为法并将其各作为一编，但与梁先生、王先生显有不同的是，马先生将从德国法承传下来的债权法一编变为合同法，将继承法一编作为财产法的内容之一后置于合同法一编并前置于侵权行为法一编。马先生关于其民法典编纂体例安排的理由似有道理，[4]但将债权法变为合同法，以及将继承法置于合同法和侵权行为法之间的做法，恐怕知音难觅。成一家之言尚可，成一派学说则难。
刘士国教授综合有关主张的优点，他认为：中国的民法典，不必像以往立法那样确认调整平等主体之间的财产关系与人身关系，只要确认是调整中国市民社会的一般私法，其调整对象就十分明确，且较以往立法之规定为本质上之升华。至于分则各边如何安排不存在“物文主义”还是“人文主义”的差别，仅为逻辑性、体系性之安排问题；并且，逻辑性、体系性与重要性并不矛盾，被推崇为最具逻辑性与体系性的德国民法典，在分则的编排上已将重要性放在首位。从哲学的辩证关系上看，重要性与逻辑性、体系性是对立统一的，逻辑性、体系性就包含着重要性，而重要性是从逻辑性、体系性中体现出来的，离开重要性，逻辑性、体系性是不全面的，离开逻辑性、体系性，重要性就无从体现；[5]在充分论证了民法典的调整对象以及重要性与逻辑性、体系性的依赖关系后，结合社会变动出现的新情况——合同的种类以及订立合同的方式发生了变化，侵权行为法的变化以及知识产权的空前发展，刘士国教授提出了其上述民法典的体系。但就笔者的见解，将传统民法上的债权编变为合同编，以及将知识产权置于继承与侵权行为之间的体系安排，也是笔者所不能赞同的。
二、民法典编纂应坚持的指导原则
民法典的制定事关国家法治建设根基，举国注目，满怀期待。身为法学园地一丁，愿抛砖引玉。就我国未来民法典的编纂体系安排，依笔者之见，应坚持以下四项基本原则：
一是内容与形式相统一的原则。民法的内容决定民法的形式，民法的形式彰显民法的内容。民法是市民社会的一般私法，[6]以调整私人间的人身关系和财产关系为其内容。民法典的内容因其存在上的客观性，相对稳定少变。但民法的形式亦即民法的编纂体系却因依人的主观认知及选择的不同而有迥异：一是罗马法或法国法模式，将整个法典形式分为人法和物法，以“人法”规范人身关系，以“物法”规范财产关系，没有“民法总则”。二是德国法模式，设有总则，在内容上虽包括人身关系法和财产关系法，但在形式上却将人身关系法一分为二，人格权法内化于总则编的主体制度中，身份关系法则单独成编于财产关系法之后。有学者称此民法典编纂体系使民法沦为财产法，人被淹没了。[7]笔者认为，从民法典之内容与形式的关系上看，在民法典体例安排上，以专编形式“彰显”人身关系法之内容，确有必要。但这样的制度安排不是用一个所谓“重要性”就能够解释得通的。可以明确的是，“重要性”不足成为法典编纂的指导原则。编纂法典的社会意义是以其指导行为、处理纠纷，是要解决问题，关于该问题是否重要，不是法典所要关注和定夺的。就是说，重要性和单独成编不能划等号。因为，不单独成编也能实现对所谓具有“重要性”的法律问题在法典中进行制度规范。将人格权法置于民法典总则编的主体制度中的德国式编纂体例就是明证。从根本上讲，重要性是一个主观价值的问题，而重要性的实现却是一个技术的问题，而技术则具有非单一性。正因应了那句古谚：“条条大路通罗马”。难道将物法置于人法的前面，人身权就不重要了？而不管是人法在前还是物法在前，也不管是人法是否单独成编，都不影响法律规范目的的实现。但从内容与形式的关系的角度考虑，在民法典中设专编来规范人身关系法就确有必要了。故此，笔者赞同人格权法单独成编。④
二是体系性、逻辑性的原则。法典，是理性的产物。“汇编式”民法典的主张已在反对声中失声了曾经张扬的喉舌。中国决心要展示给世人的民法典，定是以体系性、逻辑性为编纂原则的民法典。所谓的体系性、逻辑性主要表现在以下几个方面：一是民法典要有总则编。就这一点而言，《法国民法典》是缺少体系性和逻辑性的——《法国民法典》没有民法总则一编。《德国民法典》开设民法总则之先河，将分编中共性的东西抽象的置于总则中加以规定并普遍适用于分则各编，以避免这些内容在分则各编中反复出现、重复规定，引致立法成本之浪费，导致法律适用的人为冲突。二是分则各编也是以体系性和逻辑性为立法原则。如物权法一编，先是物权总则，继而所有权，然后用益物权，最后担保物权和占有制度。我国民法典应延续和承继从抽象到具体、从一般到特殊的逻辑化展开，以此形成一个有机的体系化的民法典。按照体系性和逻辑性要求，我国民法典编纂应当设民法总则编、债权总则编。
三是以民事法律关系为构架的原则。可
以说，整个民法典是以民事法律关系为构架来建构和设计的。民事法律关系是一个高度抽象的法学概念。通说认为民事法律关系的构成要素包括民事法律关系的主体、客体、内容和责任四要素。⑤这四个要素不仅体现于民法典的每一个完整的民事法律规范里，而且也抽象的存在于分则的每一编中，如在物权编；在更高的抽象宏观层面，就整个民法典而言，民事法律关系的四个构成要素同样也存在于人们的抽象观念之中。在总则编中，民事法律关系的主体——人、客体——物、内容——权利、以及权利的实现保障——责任制度，都被抹去其具象，抽象化的存在于法技术的制度层面里，在最高抽象层次上实现法律规范抽象调整的目的。作为民事法律关系内容并作为民法出发点和归宿点的体系化的民事权利，则被分解成编制的存在于分则各编之中。进而言之，不仅民法典的各编，而且，整个民法典也可全息为一个民事法律关系构造：总则主要表现为一个主体制度，分则主要表现为权利体系制度（人身权、继承权、物权、知识产权、债权等），而作为体现民事法律关系要素之一——责任要素的，则是由民法典的侵权行为法编担当。这样，就形成了一个完整的体系：谁（民事主体制度），享有何样的权利（权利体系制度），权利如何实现（民事责任制度）。故此，笔者赞同将侵权行为法单独成编并置于法典之最后，而其他各分编则以权利的体系化标准分类成编：人身权法（人格权法、亲属法、继承法），财产权法（继承权法、物权法、知识产权法、债权法——分为债权总则法与合同法、侵权行为法）。
四是以权利性质的两分型为板块的原则。民法，是关乎权利的法。权利，按其效力所及的范围为标准，可分为绝对权和相对权。所谓绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利，通说认为绝对权可包括人格权、身份权、继承权、物权、知识产权。所谓相对权，又称对人权，指得对特定人主张的权利，相对权主要指债权。大陆法系民法学关于债权的定义即是：“债权者，以对于特定之人，请求特定之行为（作为或不作为）为内容之权利也。”[8]（第1页）实际上，民法为调整人与人之间权利关系的法律，而人与人之间的权利关系皆可类型化为两类关系：三个人之间的权利关系（B-a-C，即对世权）和两个人之间的权利关系（a-B，即对人权），除此之外，没有第三种类型化的权利义务关系。一般地也认为，三个人之间的权利关系为静态的权利关系——义务人的义务多表现为不作为义务，两个人之间的权利关系为动态的权利关系——义务人的义务多表现为作为义务。按照权利类型的板块划分，民法典的各编可作如下顺序安排：总则、绝对权利体系（即三个人之间的权利关系或曰消极权利义务关系）、相对权利体系（即两个人之间的关系或曰积极的权利义务关系）三大板块。在绝对权板块，有如下权利顺序安排：人格权法、亲属关系法、继承法、物权法、知识产权法，在相对权板块，有以下权利顺序安排：债权法总则、合同法、侵权行为法。
综上，按照民法典体系编纂的四项原则，可得以对所形成的民法典体系九编制进行如下“切割式”的板块划分：一是人身权法（人格权法、身份权法、继承权法）与财产权法（继承权法、物权法、债权法总则、合同法、侵权行为法）板块；二是总则与分则板块；三是主体法、权利法（人身权法、财产权法）和民事责任法（侵权行为法）板块；四是绝对权（人格权、身份权、继承权、物权、知识产权）与相对权（债权总则、合同之债、侵权行为之债）板块。特别值得提请注意的是，在四原则指导下所形成的民法典体系，四类型板块结合的唯一的体系模式就是：总则法、人格权法、亲属权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同之债法、侵权之债法，共九编。
三、本人关于民法典编纂体系主张的再说明
就上述民法典编纂的九编制体系，再进一步的具体理由如下：
设总则编，这是法典编纂体系性和逻辑性的要求。在总则编中，主要规定民事主体（自然人、法人、其它民事主体）制度、权利能力制度；民事法律行为制度，主要包括民事行为能力制度、制度；客体制度（物、智力成果）；责任制度——主要是民事责任的一般规定。民法总则编是民事法律关系抽象化、全息化的制度存在，它将在分则各编以及各编的每一个完整的民事法律规范中展开和具现。分则各编是关于各种民事权利的规定：从概括的方面看包括人身权和财产权，具体一点，则人身权又包括人格权和身份权，财产权又包括继承权、物权、知识产权、债权。⑥
与德国民法典不同点之一，是将人格权法独立成编。笔者赞同王利明教授关于人格与人格权不同的观点：人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于两者之上的统摄性范畴，它理应纳入民法典总则。而人格权仅仅是主体对于自己的生命、健康、姓名、名誉等所享有的一种民事权利，他和身份权、财产权一样，只不过是人格得以实现和保障的一个方面，在这个意义上，人格权是具体的民法典分则的内容。⑦笔者将人格权独立成编并紧接总则编位置于民法典的第二编，与其说是其重要性的缘故，还不如说是其本身与总则中的民事主体制度存在密切关联。当然，将人格权法置于前面所表达的重要性之意蕴也并非是说没有意义。重要性这一主观意志化产物，对于提升人们以人为本的法治意识，无疑具有积极作用。而将亲属法作为紧随人格权法的民法典之第三编，究其理由，应该不会有大的分歧：有了独立的个人必有其在独立人格基础上的人与人间的身份权利关系。这是由法典所调整的社会生活的内在逻辑决定的。
德国民法典是将继承权置于亲属法之后并位于民法典的最后一编。本人主张：继承法应逻辑的置于亲属法之后但却又身处物权法之前，作为民法典的第四编存在。须有交待的是：通说认为，继承权为身份权亦为财产权，此乃就权利分类的标的为标准而言的；从权利分类的效力标准来看，继承权应为绝对权，即为绝对权，则应以权利类型划分的板块原则为指导，将其列入绝对权板块。既在绝对权板块，则在物权法编之前亲属法之后就是唯一选择。马骏驹教授将继承法夹置于合同法与侵权行为法之间的安排，我实在是不能理解其间的缘由。
对于物权法，就其所含内容曾有争议，⑧但现在已是定论铸成——单独成编。从物权的效力来看，其是绝对权，故应在绝对权板块；从物权的内容观之，其是财产权，所以应列属财产权之中。因此，物权编被安置于继承权编与债权总则编之间。是单设合同法还是在债权法总则编之外另设合同法，有分歧，我赞同梁慧星教授和王利明教授的观点：分别成编——以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则编。由是之故，以债权总则编、合同法编和侵权行为法编此三者，共同构筑成相对权法板块。与分则中的前数编所构成的绝对权相对照，应列置在分则之最后。
关于知识产权编，就其存在位置，我的态度果断——知识产权是财产权、绝对权，其与物权的区别主要在于权利客体的不同，将其置于物权编之后债权总则编之前，是恰当的。但就其是否应编纂入民法典中，我亦有选择上的举棋不定之感。但有一点是确定的：王利明教授将“知识产权的一般规定”作为一编而置于合同法与侵权行为法之间的安排，确是我不能理解的——如果本人关于民法典编纂应以权利性质两分型为原则之主张正确的话。举棋不定中，我倾向于刘士国教授的观点：民法典应包括知识产权一编。知识产权的重要性是不言而喻的。对知识产权成编入典存有争议的只是：“知识产权要经常修改、变动，放入民法典会影响法典的稳定性。”⑨“所谓知识产权的变动较大，一方面是由我国的知识产权法有些与国际惯例不同决定的，在加入世界贸易组织后所作的大量修改，将使该问题不再成为问题。另一方面，知识产权的发展会产生修改法律的问题，但这种修改是民法典某一部分特别是个别条款的修改，是很正常的情况，不会影响法律的稳定性。”[5]法律的稳定性是相对的，是变动中的稳定。《法国民法典》、《德国民法典》制定后对个别条款的修改就是例证。故此，知识产权应成编入典、端坐“典”堂。
民法典的最后一编是侵权行为法编。将侵权行为法独立成编并置为民法典的最后一编，与民法典总则编引领并涵摄法典分则各编遥相呼应，着实有包容、救济分则各编张扬、宣示的各项民事权利的用意。由此法典形式之作，铸成法典首尾呼应之势、染就法典体态均衡之美。⑩进一步而言，民事责任是民事法律关系的构成要素之一，其内容包括违约的民事责任和侵权的民事责任两部分。中国合同法对违约的民事责任作了详尽规定，违约责任不涉及合同外的法律关系，为合同法的当然构成部分，是合同法律关系的构成要素。侵权责任涉及所有的民事权利（主要为绝对权），不仅人格权、身份权、继承权、物权、知识产权，而且债权也具有可侵性。侵权行为法放在民法典各编之后，最符合法典的体系性和逻辑性。有必要交待
的是，侵权行为法与民事责任法决非是一物二名。从逻辑关系上看，侵权是债产生的原因之一种，其产生的是损害赔偿的义务，而非是责任。这就违反了概念法学关于“义务之违反产生责任”的断言。侵权之债一般违反了不作为的义务，但该义务之违反产生的非是责任而是另一种义务——损害赔偿义务（债之一种）。就其本质而言，侵权行为并没有直接引致国家强力的介入——形成民事责任。国家强力在私权实现中的被动性和谦抑性在此可见一斑。但如果私权的实现此时不能在私法领域内自治化的解决的话，则国家强力随时依请求跟进。所以，民事责任法与侵权行为法之关系，堪称手心手背并因之在侵权行为法中熔铸一体，可谓权利实现之无缝天衣也！
注释：
①关于我国未来民法典的体系，专家学者有一些相当有见地的论述，但在笔者看来其又都存有不足之处，但这并非是说本人关于民法典体系的设计就是完美、无缺的，但如果本人自己不认为它是较为正确的，也就不会成就并抛出此拙作。愿此文能再次引起学界关于民法典体系这一问题的关注，以有利于实现“制定一部二十一世纪的具有世界水平的中国民法典”的宏伟目标。
②这一流派是占主流的学派，所发表的论文也不止本文所涉及的数篇，为论述的需要，本文只是择笔者研究过的几篇论文作为素材而已。其他学者也发表了相当好的论文。
③这一立法主义是由厦门大学法学院民法学教授徐国栋提出的。
④刘士国教授在其上文中认为，罗马法、法国法之所以人法置于物法之前，是由该法典没有总则决定的，不可能将物权置于人法之前。因此罗马法、法国法的体系与德国法有总则的体系，因为是否有总则之不同，人法、物法如何安排就不具有可比性。此处言外之意及其后文明确表达的意思是，有民法总则编的民法典可不设人格权法一编。
⑤刘士国教授是较早在大陆倡导民事法律关系四要素说的学者，参见刘士国主编《民法学概要》，辽宁人民出版社；另敬请参见拙作《民事责任应为民事法律关系的要素》，载《山东法学》1997年第4期。
⑥就我本人的学术观点来说，我更倾向于认继承权为财产权、绝对权。
⑦王利明，《关于我国民法典的体系的再思考》，海峡两岸民法典理论研讨会论文，在中国民商法网站。
⑧郑成思先生提出要编纂包含知识产权在内的“财产法”一编，这一主张在法学界引致了一场争论，最后，“财产法成一编”之主张以“失败”告终。
⑨这也是梁慧星教授、王利明教授等多数学者的关于知识产权不能入典的理由。
⑩笔者本人有着追求事物完美的嗜好，但愿基于此种心态所塑成之物不因其外在形式之苛求而损害其内容之故属.
参考文献：
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有关民法典的知识篇5
一、指导思想
以在中央政治局第二十次集体学习的讲话精神为指导，通过学习宣传活动，引导全体社会成员充分认识颁布实施民法典的重大意义和重要作用，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力。督促有关政府机关、监察机关、司法机关自觉依法履行职能、行使职权，公正文明执法，提高司法公信力，保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序，以更好推进全面依法治市，更好保障人民合法权益。
二、活动时间
2020年6月1日—2021年12月31日
三、宣传内容
（一）在中央政治局“切实实施民法典”第二十次集体学习的讲话精神；
（二）《民法典》总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编及附则等。
四、组织形式
（一）利用“两微两信一电台”等新媒体普法平台及法治文化阵地持续开展民法典宣传普及工作。
（二）各村、各社区、各部门、各企事业组织本单位村（居）民、员工、工作人员学习民法典，并积极利用“为村”等新媒体平台开展民法典宣传。
（三）各村、各社区深入所辖村民、社区小组开展多种形式民法典宣传活动。
（四）各“谁执法谁普法”责任单位将民法典纳入“1+10”法治宣传活动。
（五）充分利用广播电视台、市新闻传媒中心等各类宣传平台观看、收听民法典公益广告、民法典专题讲座。
（六）驻村（社区）律师、法律顾问深入村（社区）和企事业单位开展民法典专题宣讲活动。
（七）向全镇各镇（社区）、各部门开展《民法典》赠书活动。
（八）关注“中国普法”“司法”等公众号，组织参与全国普法办、省司法厅开展的民法典网上知识竞赛，组织开展国家工作人员民法典网上考试，考试具体事宜将另行通知。
五、工作要求
（一）高度重视。各村、各社区、各部门要充分认识颁布实施民法典的重大意义和重要作用，专题研究部署此项工作。
有关民法典的知识篇6
关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权
一、引言
我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。(((
该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上wipo等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（wto）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（tRipS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]
然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。
二、法典化的重要作用
从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。
1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。
由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。
2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。
我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。
3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化
知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。
4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。
在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。
5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念
虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]
三、知识产权法法典化之不可行性
尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。
法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。
1、1、从保护对象的稳定性来看
民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。
2、从内在逻辑统一性来看
传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。
3、从话语体系的严整性来看
基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。
4、从财产保护原则的明晰性来看
法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？
民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。
5、从权利的性质来看
传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。
从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。
关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时?⒁蚨苑?稍?虻奈蠼猓??陨缁嵩斐缮撕Γ?焕?谏缁帷S谑撬?ㄒ榈笔钡姆?扇耍?邮禄?驹?虻睦?贩⒄寡芯浚??⒎ǖ浠?舸??笤偎怠?9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。
四、未来之路
经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。
尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。
随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。
有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。
也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]
也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]
还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。
笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。
如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。
同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]
最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。
五、结语
综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。
现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。
[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》，/yzf/0009/,2002年9月1日检索。
[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。
[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。
[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。
[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》,/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。
[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。
[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。
有关民法典的知识篇7
[关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命
一、引言
2000年10月20日，梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲，指出此次民法典编纂大致分为三条思路：一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路，二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路，三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路，主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点，2001年4月19日，徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》的演讲，指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥，严格地说只有“理想主义”与“现实主义”两条思路，因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”，是一种反民法典的思路，并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞
本次民法典编纂，虽然八字才刚一撇，但却已经引发了民法学者之间的激烈争论，吸引了社会各界无数的眼球，﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨，在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中，称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是，这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵，“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态，个中原因，笔者不得而知。但从这场论战中不难发现，主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击，此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间，在学术界的鼓吹和策动下，无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然，意义非凡，在此背景之下，“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过，“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的：一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构，是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法，对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言，显然无法认同和接受。
但是，这种思路提出了一个非常严肃的问题：在大陆法国家，传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的，在当下的中国，民法典编纂是否是一个绕不过去的关口？
其实，早在1999年，就有学者受国外思潮的影响，提出了21世纪是法典化还是非法典化的疑问。﹝4﹞更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物，”并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题，讨论了“现代法学中的法典化危机。”﹝6﹞
值得注意的是，这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了著名学者梁治平研究员的题为《民法的迷思》的短评，文章一针见血地指出：“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现，没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时，文章认为，近代欧洲民法典编纂的两大理由：促进民族国家的统一和法自身内部的统一，在当下的中国，前一个问题已经解决，第二个问题的原因很复杂，既有法学自身的问题，也有社会的原因，诸如腐败和地方保护，这些民事立法无法解决的问题，民法典也无法解决。
上述思路和置疑，虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声，但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统，重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。作者认为，民法典编纂本身包含着严重的缺陷，但是，由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深，丧失了对民法典编纂的反思和批判能力，将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情，民法典已经被神话，人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜，讴歌赞美，偶尔有不同声音发出，也即刻就被淹没在对民法典的肯定和赞美声中，以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天，我们有理由思考民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为，基于民法典的缺陷和对其功能的正确认识，从当下中国的现实出发，在上述法典编纂和汇编思路之外，在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法，是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。
二、法典崇拜与“诸法合体”的民法典
众所周知，罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法，就既包括诉讼法又包括民事法，还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分，﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然，罗马人所处的时代决定了其立法的体例，这一点无可指责。
中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本，由于古典文化与基督教思想联系密切，导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致，因此，由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据，应有最高权威，丝毫不得怀疑，这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”，认为其与圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰，以极其严肃谨慎的态度，对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作（当然，在罗马法复兴的初期，这种研究是必要的，也是不可避免的），﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就，但正由于其高度的成就，
再加上基督教的影响，导致了后人对其的非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色，但无不以罗马法文本的权威性为基础，其中，“在人文主义法学派时期，法学家们高举‘返回原文’的旗帜，以文艺复兴的人文主义为指导思想，着重研究罗马法的本意，讲究获得罗马法的历史知识，他们强调罗马法是人类法律的基本渊源，但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法，反对他们用拙劣的拉丁文，不顾文采和历史敏感，他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向，恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞
至于近当代的民法典编纂运动，正如查尔斯??舍曼所说：“就整个19世纪和20世纪法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需求，批上了现代语言的外衣而已。”﹝12﹞
当然，欧陆国家如此继受罗马法，从历史的角度看，也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后，对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要，依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是，中世纪之后的欧陆国家政权林立，国家四分五裂，并由此形成了形形的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法，以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况，因此，统一国家法律便是一项急迫的任务，在近代民族国家的形成过程中，民法典的制订更是与建立民族国家，确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，无不如此，鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知，在此不再予以赘述。很显然，这两个问题，在中国并不存在。
由此可见，后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受，贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面，罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受，并将公法和私法在法典编纂时完全分开，这当然是一种进步，无可非议。但是，这种作法的缺陷在于，仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分，并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分，这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果，其深层的原因就是对罗马法的迷信。
值得注意的是，即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联，也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆，“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法，还要学拉丁文，我看这也是当初苏联民法的特点，它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法，俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的，苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分，并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法，但仍然无法走出民法典编纂的圈圈，编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。
1949年以来，随着新中国政权朝向苏联一边倒，苏联老大哥对民法的崇拜同样传染给了新中国，分别于50和60年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为民法在发展过程中，其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程，不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去，如婚姻法和继承法，不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。﹝14﹞但遗憾的是这种思想本身贯彻的并不彻底，仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典，最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后，借助台湾地区民法，又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架，从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来，又一头扎进姓资的“典”的怀中。“松散式、联邦式”思路同样也是这种崇拜的产物，它同样对民法典恋恋不舍，虽然拒绝传统的民法典编纂方法。
公私法的划分方法，确实必要并且具有科学性，但是，法律部门的划分，不应就此止步，更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法，由于公法发达于近代，诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间，其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性：在宪法之下，划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法，其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑，就应该以公法基准为统领，编纂一部公法典了，相信没有人同意这种作法，仅仅就此来看，以私法为基准编纂民法典的作法的不科学性就已经很明显了，民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密，具有自己的鲜明特性和独立体系，完全有独立出来的可能和必要。
如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的作法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话，在当今的时代如果仍然将这种作法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所作的众多的宽泛分类之中的一种，正如实体法和诉讼法的分类一样，在此之下还有更加详细具体的部门法，不应该再以私法作为基准编纂民法典，正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代，法律体系的基本结构应该是以宪法为首，再按照公法和私法的标准作进一步的划分，公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等，行政法和诉讼法再作进一步的划分，私法可以再划分为民法和商法，再民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等，商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统，又不拘泥于传统，能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达，导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成为出现，另一方面，在法的部门划分上，要求采用更加精细的口径，依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天，以这种新的标准和要求来观察，就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”，理应与时俱进。
另外，民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的作法，在大陆法系内部，被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由
，如果没有民法典，寻找法律的难度至少也不会增加。在作者看来，这种作法对于法律的修改简直是一大灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改，就意味着民法典的修改，这对法典的稳定性构成极大损害，有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化与发展，导致经常需要对相关内容进行修改，这种频繁大量的变动是民法典不能承受的，最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的特别法，久而久之，民法典的重要性就会下降，并落后于时代的要求，在很大程度上成为花瓶和古董。三、民法典的意识形态迷雾
国内关于民法典编纂的理由很多，但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神，以权利为本位，高举人格平等、意思自治的大旗，反对专横的国家权力，尊重人、保护人，使人成其为人；民法典是市民社会的一般法，是市民社会的，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。﹝15﹞被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”﹝16﹞这句话可以作为这种情绪的经典表达。
诚然，以自由（个人）主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺，来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念，以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是，对民法的这种作用不宜过分夸大，应该对民法的作用进行客观公允的分析（对民法作用的抬高本身就令人怀疑民法学界的自我膨胀和攫取话语权力的考虑）。
其实，近现代以来，随着专制社会的解体和民主政体的确立和流行，不单是民法，整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”﹝17﹞血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判与执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。正如黑格尔所说：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”﹝18﹞因此，在近代以来的法律都具有这种特征的情况下过分强调民法的这种作用和色彩，显然是错误的。
从民法精神的承载文本来看，并不是只有民法典才能表达这种精神或表达的更精美，单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则，不同于宣言式的宪法，虽然它也需要展示和表明其基本原则，但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来，况且，作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判，后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就已经在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看，虽然只有民事单行法，但毫不客气地说，我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍，民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道，目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任，没有必要再非要走别人已经走过的路。
从民法典和市民社会的关系看，将民法典对市民社会的重要性抬的如此之高显然不当。首先，将民法典和市民社会设为对应关系是错误的，民法典只是大陆法独有的现象，在英美法国家，仍然有市民社会但却没有民法典，但市民社会同样甚至更发达、更有活力，我们所说的民法的精神依旧甚至更加充盈、盛大。其次，从结构上看，把民法典作为市民社会的是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分，人法主要包括人格权和亲属，民商合一体例下还包括公司等商业组织，物法主要包括物权、合同、侵权和继承，另外现代的民法典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权，民法典主要理的是商业关系，这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出，他认为，市民社会由三个环节组成，第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系，第二个是司法对所有权的保护，第三个是警察和同业工会。﹝19﹞由此可见，在黑格尔的体系中，民法典的内容只和第一个环节有关，司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴，而同业公会则和民法无关。同时，从黑格尔的体系中，我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在，市民社会离不开国家的支持和保护，民法典是市民社会的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上，认为市民社会是“私人利益体系”，包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代，市民社会的概念又有了新的发展，一些学者主张把国家-市民社会的二分法用国家-经济-市民社会的三分法加以取代，主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去，认为市民社会主要应由社会和文化领域构成，著名学者帕森斯、葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点作出了重要贡献。﹝20﹞美国当代几位国际政治学者认为，“市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。在这个领域里，公民可以组织起来，追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长—教师协会、工会、贸易商会，以及许多其他部门。”﹝21﹞由此我们可以发现：在传统的市民社会的概念下，民法对市民社会的调整主要集中于交易关系，在当代，民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域，市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变，在西方，主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。
必须注意的是，在体制确立的国家，由于宪法的根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行，直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能，所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，现代法律的精神集中在宪法中昭示，由于宪法的最高法地位，其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内，各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离，这样，民法的意识形态功能空前淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。
当然，在发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取“曲线救国”的方式，从边路下底传中，民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在1980年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”就最好地说明了这一点。这就是民法学者包
括一些非民法学者的良苦用心。但是，民法的这种作用是有限而脆弱的，它必须小心翼翼，将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内，以使权力握有者认可、批准它的每一步行动，同时，它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中，底线是清楚而明确的，局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线，所以，民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境，问题的实质，正如该文作者所说，不在于民法起草或者修改宪法，而是系于理念的改造，是一场艰巨的政治生态重建，一言以蔽之：重建。﹝22﹞季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系，以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出：“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在”民法“与”民权“之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢）。”﹝23﹞更有学者一针见血地指出，在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下，民法典会沦为“沙滩上的游戏”。﹝24﹞从民法史的角度看，民法和国家的关系常常是很暧昧的。在罗马时代，伴随罗马法的发展、繁荣的，是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》，查士丁尼开篇写到：“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见，罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受，一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主专制政体，而共和政体的瑞士由于是共和政体，政府和人民反感罗马法的专制集权理论是瑞士没有继受罗马法的主要因素之一﹝26﹞法国民法典是在大革命失败拿破仑称帝以后由其命令制订的，﹝27﹞德国民法典也是在君主专制时期制订的。日本民法典和大清民律的制订更是将民法作为挽救君主专制的工具来使用，至于前苏联等国家制订的民法典也是人所共知的。由此可见，民法的意识形态的功能是很弱的，在缺失的社会它不得不匍匐在威权者的脚下，在建立的国家，它又不得不让位于宪法。
四、人物混杂还是各走一边：民法如何才能更好地贯彻人文主义
徐国栋教授把自己主张的“理想主义思路”称为“新人文主义”，把以梁慧星教授为代表的“现实主义思路”称为“物文主义”，坚持以重要性为标准，坚决主张民法典的结构安排应该采取法国民法典的人－物结构，批评德国式“物文主义”的物头人身结构对人的淹没和贬低。﹝28﹞无论“现实主义思路”阵营如何辩解，﹝29﹞徐国栋教授的批评还是击中了德国式编制的要害，即使从法典的逻辑而言，人的规定相对于物的规定的优先地位不会也不应改变，德国民法典的将人的规定置于债和物权之后的作法从人文主义的角度来看，确实给人留下了口实。
但是，二者之间的争论毕竟属于民法典内部的争吵。在这个问题上，一个更加有疑问的问题是：在现代版的诸法合体的民法典中，这种把人的规定和物的规定杂糅地堆积在一起的作法是否本身就存在问题，把人和物并列在一起难道不有损人的尊严吗，难道不是一种淹没人、贬低人的作法吗？如上所述，民法典本身就是后世对诸法合体的罗马法加以无限崇拜的产物，在此背景之下，无论是理想主义的思路还是现实主义的思路都将是一个人物混杂的结构，虽然在此结构内人物是一种支配和被支配关系，但关涉人格尊严、人身自由与人伦的人格权法、亲属法和表现裸的对财产的占有与交易关系的物权、合同和侵权法等混杂在一起的事实，在当今的时代本身就是令人尴尬的，特别是在德国式编制下更是把物的规定生硬地压在人身上。民法典的这种格局本身就是对人文主义的莫大讽刺和损害。罗马私法的精华就是以精湛的技艺表现了商品交易的规则，近代民法典首先并且主要反映了资产阶级的愿望和利益，无论是法国民法典和德国民法典，主要的和核心的内容是与财产有关的，说民法典浑身充满了铜臭气并不为过。
20世纪中期以来，随着人权意识的高涨，民法中的人格权内容也开始发展起来。在我国的民法理论和实践中，人格权的崛起是改革开放以来中国民法发展的一个重大成果，无论在理论上还是司法实践中均取得突破性的进展。﹝30﹞因此，人格权从侵权行为法中独立出来应是我国民事立法的发展方向。人格权法在民法中的崛起更加凸显了这种尴尬局面，民法典的这种结构是不利于更好地弘扬民法的人文主义精神的，采取单独立法的方法以避免这种糟糕局面应是更好的选择。
徐国栋教授注意到了古典民法中，“把身份关系从民法典中分离出去，是一种由来已久的、顽固的理论和立法倾向。”从孟德斯鸠、黑格尔、19世纪的意大利法学家皮萨内利到马克思等均如此主张。﹝31﹞理由很简单，一个是“爱”的理论，即伦理关系，不讲究利益的精确计算原则，一个是财产和交易关系，讲究利益的精确计算，存在着经济人的假设。徐国栋教授认为：
“我们可以发现，两个领域的区别确实是存在的，但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中，同样存在着经济人假说，不然扶养义务之履行，何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢？何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢？而且在亲子关系上，还有某些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃。我们可以这么说，在亲属法中，贯穿着弱度的经济人假说，人们并没有爱得不可开交，而是经常地进行着利害的计算；而在民法的财产法部分，贯穿着强度的经济人假说，尽管强弱不同，两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”
这番辩解是经济学帝国主义化的理论表现，虽然亲属法中也调整财产关系，但其本质属于伦理的世界，这一点是不容否认的，亲属法和民法典中的其它部分的本质区别就在于此，亲属法从民法典脱离的根据正在于此，徐国栋教授的话显然属于狡辩。另外，值得高度关注的是，徐国栋教授近年来一直批判商品经济的民法观，鼓吹人文主义，反对物文主义，但在此处却以经济人假说将民法的各个部分统一起来，显然自相矛盾。
虽然民法和现代法律的基本精神都是属于人文主义的，但是，正是在这个背景下，人物混杂的编制体例越发显得刺眼，散发出一股浓重的资本拜物教的腐臭，在此，我们不得不佩服马克思的深刻和犀利。或许，俄罗斯对待新民法的态度可以让我们清醒一些，虽然俄罗斯在1990年代政治体制和意识形态完全改变，但并没有将亲属法机械地搬进民法典，而是仍然坚持以前的作法。﹝32﹞这是值得引起我们注意和深思的。我们也根据马克思的教导以苏联为师将婚姻法从民法中分离出来并一直保持到现在达半个世纪之久，在民法典出台之前并将继续有效，为什么提交给立法机关的民法草案中却包含了亲属编而将这一有效的作法取消？这种朝秦暮楚的作法令人生疑。
五、民法学者与民法典：一个知识与权力的简单分析
众所周知，大陆法系的法又称为法学家的法，法学家在法律知识的创造和立法中发挥着举足轻重的作用。在民法传统中，更是存在着知识与权力的异乎寻常的紧密结合关系。
在罗马法的发展过程中，从奥古斯都大帝开始，赋予某些著名法学家“法律解答权”，最为著名的是帕比尼安等五大法学家的解答和著作被宣布具有法律效力，法学家的知识和观点直接等同于法律，这样，法学家和立法者、知识和国家权力就直接结合在一起。《国法大全》既包括皇帝的敕谕，也包括《法学阶梯》这样的法学著作。福柯说：“权力和知识是直接相互连带的；不相应地构建一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”﹝33﹞在民法传统的源头，我们发现了这种惊人的知识—权力关系。
中世纪的德国，一方面法律教授转入行政机关担任公职为极平常之事，而且，由于其出具的法律鉴定书深得
法院与诉讼当事人的信赖，导致法院将全部卷宗移送到法学院，法学院不仅出具法律鉴定书，还附带提出判决意见，法院径直依此宣判，逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在这种制度下，法学教授是事实的法官，法学院是实际上的上诉法院，法官和法院是十足的傀儡，在这里，知识就是权力，教授控制、淹没了法官，法学院控制、淹没了审判机构，法学院成为权力的真正中心和泉源。潘德克顿法学不仅仅成就了一个民法学派，最重要的是其从一个学术文本直接转化为立法文本—德国民法典，知识和权力仍然呈现为一种对应和共生关系。从法国民法典来看，情况亦是如此。在《论波蒂埃的生平与著作》中，迪潘（Dupin）指出，法国民法典有四分之三的内容来源于其著作。﹝35﹞即使在民法典编纂完成后，知识和权力的直达通道仍然敞开着，一些国家的民法典明文规定最后的法源为主流的理论和学说，即使在缺乏此规定的国家，支撑民法典的理论学说仍然直接支配着法官的思考和裁判。近代民法典的编纂，使民法知识和国家权力直接结合在一个具体、稳定的具有宏大结构的文本里，国家依此表明其立场和权威，行使裁判权力，民法学者依此展示专业知识和学说体系，并据此维持、完善其知识和体系，权力和知识一起惬意地栖居在由学术和权力共同建构的气势恢宏的民法宫殿里。庞大的规模和严密的结构使其如军队的方阵般森严规整，意象清晰，咄咄逼人，依托国家权力创建这样一个法律方阵成为民法学发展中必须完成的具有标竿和终极意义的任务，没有权力支撑的方阵，在民法学者看来，民法学就永远只能是一个软体动物，就永远不会成熟。在还没有民法典的大陆法国家中，民法典就成为民法学者的心病，民法典一日不出台，他们就感到自己无立锥之地。实质意义上的单行民事立法仍然满足不了他们的胃口和野心，他们真正想要的是形式上的民法—一座巍峨庄严的“帝国大厦”。
在中国的语境下，目前的碎片化的民事立法局面是民法学者们无法接受的，其民法知识虽然早已经和权力媾和，但他们的野心显然不满足于这种细碎化的知识和权力，他们渴望的是具有强烈视觉刺激的方阵和能够令人肃然起敬的无上权力，渴望居住在气势恢宏的宫殿中，这样才能和宪法比肩而立，称兄道弟。
六、当下中国的民法发展：革命抑或改良
晚清以来，“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上，晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期，以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效，但是，随着国民政府在大陆的崩溃，新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除，“另起炉灶”、“一边倒”，转而追随苏联模式，从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料，1970年代末期以来，在改革开放和改革也是一场革命的大旗下，再次回到了言必称希腊的状态，急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中，理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战，完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说，留德者，培养出来的是德国学者，留法者，培养出来的是法国学者，徐梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘作小学生，虚心向西方学习，必须“希腊化”，但是，在强大的西方文化面前完全丧失自我，丧失思考的能力，全盘照搬，并不是一种好的征兆。
近代以来，东西方之间的交流是以西方文化和模式为坐标的不平等的单向交流，西方是输出方，居于主动、控制的地位，东方是输入方，居于被动、受控制的地位，这导致东方很容易机械模仿西方、抄袭西方的文本。而且，在全球化日益加深的背景下，由西方跨国资本主导制订的游戏规则还带来了无法抗拒的文化强制性。“强势国家和民族不仅成为当今整个世界经济活动的决策者，而且还‘自动地’担当了全球文化的领导者角色。这样，文化帝国主义的扩张实际上便取消了原有的世界文化空间分布格局，重新形成了一个以西方为‘主导叙事’的固定空间；在这个空间中，文化自主成了一种遥远而不可实际享有的奢侈。”经济上的依附导致落后国家在自身内部产生了“文化无力状态”，导致文化自主性的急剧瓦解，丧失了文化的发言权，而且这种丧失还被标上了“进步的”标签。﹝36﹞
在经济和文化的双重挤压之下，被挤压的一方不仅无法思维，机械地附合、追随西方的节拍，更为重要的是，由于专注于“凝视”西方，以至于忘记审视、反思自己，轻视自己，对于自己缺乏信心，一切以西方的标准和模式进行裁剪，对于自己的经验处于“失明”和“无语”的状态。任何一方在自己的实践活动中，即使在西方强大的经济和文化霸权之下，都会形成自己的独特经验，这种独特经验一方面反映出本民族的独特个性和要求，另一方面又往往蕴藏了新的发展模式和道路，预示了新的发展方向。如后所述，改革开放以来，我们国家走上了一条渐进式的经验主义的发展道路，立法的特征因此是成熟一个制订一个，这是我们自己的独特经验，本应值得珍惜，但传统的民法学家仍然痴迷于制订民法典，其原因虽然很多，但在笔者看来，后殖民心态恐怕是不可忽视的重要因素。
以萨维尼为代表的历史法学的合理性在于，在面对法国民法典强大的话语霸权时，敢于说不，坚持民法典是本民族社会生活的产物，走自己的道路。设想当年德国如果没有萨维尼的“抵抗”，根据蒂博的建议，用三到四年的时间，经由“举国一致”的努力，以法国民法典为蓝本制订出一部民法典来，哪里还会有潘德克顿法学及其立法作品－德国民法典。在当下的中国，我们必须认真考虑这一点。我们的民法编纂思路应该以当下中国的社会生活为出发点，在学习他人的同时不能放弃必要的“抵抗”，应该尊重既有的成果和社会制度设施，并在此基础上加以修改完善，不应该无视现实，另起炉灶，以民法典所代表的宏大的整体主义将既有的结构连根拔起。
1970年代末期以来在邓小平先生主导下的中国改革，其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式，以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路，“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在，这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣，在未来的发展上，恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下，中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”（当然是就法律制度的初创阶段而言）的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧，这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中，革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前，我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法，物权法也在积极制订之中，将来再佐以侵权法和人格权法，以民法通则为统领（可对其作相应修改）形成一个民法群，完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。
对于大陆法而言，这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想，也许，如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典，将会有意想不到的惊喜。
七、结语：历史没有终结
如前所述，制订一部具有中国创意的而又能够在世界民法之林中卓然独立的民法典一直是新中国民法学人的殷切希望。但是，我们真的就只有民法典这一条华山路可以走吗？我们的双腿是否真实而又坚实地站立在中国的大地上？传统民法典编纂的意义究竟何在，中国社会真的就离不开民法典吗，我们应如何正确地认识我们自己、相信自己，如此等等，都是一个个需要进行充分深入探讨的问题。2002年春天在北京大学举行的“中国民法百年回顾与前瞻”学术研讨会上，关于民法典的出台时间，民法学者中的悲观派认为，民法典在中国还需要二十年的时间才能出台，如果真是那样，我们何必非要等待这个“戈多”。
无论是黑格
尔还是福山都狂妄地宣称历史已经终结，但是，除了宣称者自己被历史必然终结以外，历史的车轮依旧轰然作响。同样，民法典并不意味着民法结构的历史已经终结，“典”的编纂并不是民法唯一和最终的模式，历史仍然如河向前流淌，区别只在于我们是想踏进别人已经踏过的河里还是踏进别人没有踏过的河里。参考文献
﹝1﹞中国民商法律网·法学讲堂·民商法前沿（.cn）。
﹝2﹞罗马法教研室??徐国栋简介及文集（）。
﹝3﹞例如，法理学者强世功就认为：“在中国做法律研究，至少应该谈两个话题：第一个是‘民法典’，第二个是知识产权。”足见民法典在中国大陆的语境中具有多么强大的话语力量。见强世功等：知识产权与法律移植，《读书》2004年第8期第3页，生活·读书·新知三联书店出版。
﹝4﹞高富平：民法法典化的历史回顾，《华东政法学院学报》1999年第2期。
﹝5﹞梅夏英：从“物权法”与“财产法”的争论看我国未来民法典，见中国民商法律网????民法典专题。该文主要从立法分散化、我国民法典立法功能的历史转变、民法典的封闭性、自身内在的矛盾和不能有效创造新法、排除旧法等方面进行阐述。从作者掌握的资料看，梅夏英应是大陆第一个比较详细地著文对民法典编纂提出置疑的民法学者。
﹝6﹞易继明：私法精神与制度选择—大陆法古典模式的历史含义，中国政法大学出版社2003年第1版，第252－284页。
﹝7﹞《世界著名法典汉译丛书》编委会：十二铜表法，法律出版社2000年第1版。
﹝8﹞[意]朱塞佩·格罗索著，黄风译：罗马法史，中国政府大学出版社1998年第3版。从该书的目录中可以清楚地看到罗马法的这种特征，目录包括了民刑事诉讼、刑法、共和国宪制等内容，关于《国法大全》的具体情况，见该书第二十五章。
﹝9﹞[罗马]查士丁尼著，张企泰译：法学总论—法学阶梯，商务印书馆1996年第4版，第5到6页。
﹝10﹞戴东雄著：中世纪意大利法学与德国的继受罗马法，中国政法大学出版社2003年第1版，第84－85页。
﹝11彦霖轩：罗马法复兴运动与中国的法制现代化，老行者之家（/detail.asp？id=1879）。
﹝12﹞转引自杨振山、斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第47页。
﹝13﹞“中国民法典论坛”第五场——新中国民法起草五十年回顾江平教授的发言，法大民商经济法律网。高峰对话（）。
﹝14﹞佟柔：《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》，《佟柔文集》第87－100页，中国政法大学出版社1996年第1版。流芳教授敏锐地捕捉到了这一点，指出：“在这里，佟柔教授实际上是向民法学界提出了一个值得反思的问题：按照民法法典化的传统思路（pandects）去重建中国民法究竟是不是最佳选择。”见《佟柔文集》第425－426页。
﹝15﹞徐国栋：市民法典与全力控制，见前揭杨振山等编《罗马法。中国法与民法法典化》第83－85页。
﹝16﹞中国私法网（.cn）首页的正上方就郑重地书写着这句话
﹝17﹞《马克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版第411页
﹝18[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：法哲学原理，商务印书馆1996年第6版，第10页。
﹝19﹞前揭﹝18﹞第203页。
﹝20﹞何增科：市民社会概念的历史演变，《中国社会科学》1994年第5期。
﹝21﹞见王缉思为《美国市民社会研究》一书所写的序言，中国社科院美国研究所网站（/meiguosuo）。
﹝22﹞冯象：县委书记的名誉权，《读书》2003年第4期，第95－101页。关于该案的新闻报道见2002年9月5日的《南方周末》。
﹝23﹞季卫东：旁观民法典编纂的得与失——兼论与私法秩序的关系，见法律思想网。季卫东文集（）。
﹝24﹞俞江：民法典，沙滩上的游戏，法律教育网。司法论文。民法论文（www_chinalawedu_com）。
﹝25﹞见前揭﹝9﹞第1页。
﹝26﹞见前揭﹝10分别见第123、177和127页。
﹝27﹞关于作为法国民法典革命性标志的所谓所有权神圣、契约自由和过错责任其实是一种误读。见《法国民法典的制订、发展及其前景》，/bbs/111737/messages/178.html；又见傅静坤：《法国民法典》改变了什么，《外国法译评》1996年第1期。
﹝28﹞见前揭﹝2﹞.
﹝29﹞谢鸿飞在《论人法与物法两种编排体例—兼求教于徐国栋先生》一文中认为，无论是理想主义的思路还是现实主义的思路均具有自洽性，都是人文主义的，但即使如此，该文作者也不得不承认德国式编制财产法的气味十足，自己也倾向于理想主义的思路。见法律思想网（）。从凸显人文精神的角度看，法国式的结构显然比德国式的结构更胜一筹。
﹝30﹞如早在1994年，王利明教授就主编出版了《人格权法新论》，吉林人民出版社；杨立新教授在1996年出版了专著《人身权法论》，中国检察出版社，另外，民法学教材中普遍将人（身）格权单列一章。2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利。
﹝31﹞徐国栋：民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心，见法律之维。民法典专论（）。
﹝32﹞东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题，罗马法教研室·徐国栋简介及文集（）。
﹝33﹞米歇尔·福柯著，刘北成、杨远婴译：规训与惩罚，生活·读书·新知三联书店1999年第2版，第29页。
﹝34﹞见前揭﹝10﹞第254－259页。
﹝35﹞萨维尼著，许章润译：论立法与法学的当代使命，中国法制出版社2001年第1版，第46页注释2.
有关民法典的知识篇8
[关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命
一、引言
2000年10月20日,梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲,指出此次民法典编纂大致分为三条思路:一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路,二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路,三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路,主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点,2001年4月19日,徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》的演讲,指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥,严格地说只有“理想主义”与“现实主义”两条思路,因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”,是一种反民法典的思路,并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞
本次民法典编纂,虽然八字才刚一撇,但却已经引发了民法学者之间的激烈争论,吸引了社会各界无数的眼球,﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨,在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中,称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是,这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵,“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态,个中原因,笔者不得而知。但从这场论战中不难发现,主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击,此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间,在学术界的鼓吹和策动下,无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然,意义非凡,在此背景之下,“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过,“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的:一方面,它不愿意扔掉民法典的帽子,另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构,是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法,对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言,显然无法认同和接受。
但是,这种思路提出了一个非常严肃的问题:在大陆法国家,传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的,在当下的中国,民法典编纂是否是一个绕不过去的关口?
其实,早在1999年,就有学者受国外思潮的影响,提出了21世纪是法典化还是非法典化的疑问。﹝4﹞更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物,”并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题,讨论了“现代法学中的法典化危机。”﹝6﹞
值得注意的是,这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了着名学者梁治平研究员的题为《民法的迷思》的短评,文章一针见血地指出:“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现,没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时,文章认为,近代欧洲民法典编纂的两大理由:促进民族国家的统一和法自身内部的统一,在当下的中国,前一个问题已经解决,第二个问题的原因很复杂,既有法学自身的问题,也有社会的原因,诸如腐败和地方保护,这些民事立法无法解决的问题,民法典也无法解决。
上述思路和置疑,虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声,但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统,重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。作者认为,民法典编纂本身包含着严重的缺陷,但是,由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深,丧失了对民法典编纂的反思和批判能力,将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情,民法典已经被神话,人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜,讴歌赞美,偶尔有不同声音发出,也即刻就被淹没在对民法典的肯定和赞美声中,以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天,我们有理由思考民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为,基于民法典的缺陷和对其功能的正确认识,从当下中国的现实出发,在上述法典编纂和汇编思路之外,在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法,是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。
二、法典崇拜与“诸法合体”的民法典
众所周知,罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法,就既包括诉讼法又包括民事法,还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分,﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然,罗马人所处的时代决定了其立法的体例,这一点无可指责。
中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本,由于古典文化与基督教思想联系密切,导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致,因此,由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据,应有最高权威,丝毫不得怀疑,这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”,认为其与圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰,以极其严肃谨慎的态度,对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作(当然,在罗马法复兴的初期,这种研究是必要的,也是不可避免的),﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就,但正由于其高度的成就,再加上基督教的影响,导致了后人对其的非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色,但无不以罗马法文本的权威性为基础,其中,
“在人文主义法学派时期,法学家们高举‘返回原文’的旗帜,以文艺复兴的人文主义为指导思想,着重研究罗马法的本意,讲究获得罗马法的历史知识,他们强调罗马法是人类法律的基本渊源,但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法,反对他们用拙劣的拉丁文,不顾文采和历史敏感,他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向,恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞
至于近当代的民法典编纂运动,正如查尔斯??舍曼所说:“就整个19世纪和20世纪法典编纂来说,现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版,前者只不过是适应时代的需求,批上了现代语言的外衣而已。”﹝12﹞
当然,欧陆国家如此继受罗马法,从历史的角度看,也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后,对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要,依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是,中世纪之后的欧陆国家政权林立,国家四分五裂,并由此形成了形形的法律,如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法,以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况,因此,统一国家法律便是一项急迫的任务,在近代民族国家的形成过程中,民法典的制订更是与建立民族国家,确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》,无不如此,鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知,在此不再予以赘述。很显然,这两个问题,在中国并不存在。
由此可见,后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受,贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面,罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受,并将公法和私法在法典编纂时完全分开,这当然是一种进步,无可非议。但是,这种作法的缺陷在于,仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分,并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分,这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果,其深层的原因就是对罗马法的迷信。
值得注意的是,即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联,也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆,“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法,还要学拉丁文,我看这也是当初苏联民法的特点,它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法,俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的,苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分,并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法,但仍然无法走出民法典编纂的圈圈,编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。
1949年以来,随着新中国政权朝向苏联一边倒,苏联老大哥对民法的崇拜同样传染给了新中国,分别于50和60年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为民法在发展过程中,其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程,不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去,如婚姻法和继承法,不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。﹝14﹞但遗憾的是这种思想本身贯彻的并不彻底,仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典,最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后,借助台湾地区民法,又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架,从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来,又一头扎进姓资的“典”的怀中。“松散式、联邦式”思路同样也是这种崇拜的产物,它同样对民法典恋恋不舍,虽然拒绝传统的民法典编纂方法。
公私法的划分方法,确实必要并且具有科学性,但是,法律部门的划分,不应就此止步,更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法,由于公法发达于近代,诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间,其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性:在宪法之下,划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法,其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑,就应该以公法基准为统领,编纂一部公法典了,相信没有人同意这种作法,仅仅就此来看,以私法为基准编纂民法典的作法的不科学性就已经很明显了,民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密,具有自己的鲜明特性和独立体系,完全有独立出来的可能和必要。
如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的作法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话,在当今的时代如果仍然将这种作法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所作的众多的宽泛分类之中的一种,正如实体法和诉讼法的分类一样,在此之下还有更加详细具体的部门法,不应该再以私法作为基准编纂民法典,正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代,法律体系的基本结构应该是以宪法为首,再按照公法和私法的标准作进一步的划分,公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等,行政法和诉讼法再作进一步的划分,私法可以再划分为民法和商法,再民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等,商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统,又不拘泥于传统,能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达,导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成为出现,另一方面,在法的部门划分上,要求采用更加精细的口径,依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天,以这种新的标准和要求来观察,就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”,理应与时俱进。
另外,民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的作法,在大陆法系内部,被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由,如果没有民法典,寻找法律的难度至少也不会增加。在作者看来,这种作法对于法律的修改简直是一大灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改,就意味着民法典的修改,这对法典的稳定性构成极大损害,有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化与发展,导致经常需要对相关内容进行修改,这种频繁大量的变动是民法典不能承受的,最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的特别法,久而久之,民法典的重要性就会下降,并落后于时代的要求,在很大程度上成为花瓶和古董。
三、民法典的意识形态迷雾
国内关于民法典编纂的理由很多,但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神,以权利为本位,高举人格平等、意思自治的大旗,反对专横的国家权力,尊重人、保护人,使人成其为人;民法典是市民社会的一般法,是市民社会的,和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。﹝15﹞被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家”﹝16﹞这句话可以作为这种情绪的经典表达。
诚然,以自由(个人)主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺,来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念,以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是,对民法的这种作用不宜过分夸大,应该对民法的作用进行客观公允的分析(对民法作用的抬高本身就令人怀疑民法学界的自我膨胀和攫取话语权力的考虑)。
其实,近现代以来,随着专制社会的解体和民主政体的确立和流行,不单是民法,整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”﹝17﹞血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判与执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。正如黑格尔所说:“法的基地一般说来是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。”﹝18﹞因此,在近代以来的法律都具有这种特征的情况下过分强调民法的这种作用和色彩,显然是错误的。
从民法精神的承载文本来看,并不是只有民法典才能表达这种精神或表达的更精美,单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则,不同于宣言式的宪法,虽然它也需要展示和表明其基本原则,但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来,况且,作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判,后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就已经在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看,虽然只有民事单行法,但毫不客气地说,我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍,民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道,目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任,没有必要再非要走别人已经走过的路。
从民法典和市民社会的关系看,将民法典对市民社会的重要性抬的如此之高显然不当。首先,将民法典和市民社会设为对应关系是错误的,民法典只是大陆法独有的现象,在英美法国家,仍然有市民社会但却没有民法典,但市民社会同样甚至更发达、更有活力,我们所说的民法的精神依旧甚至更加充盈、盛大。其次,从结构上看,把民法典作为市民社会的是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分,人法主要包括人格权和亲属,民商合一体例下还包括公司等商业组织,物法主要包括物权、合同、侵权和继承,另外现代的民法典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权,民法典主要理的是商业关系,这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出,他认为,市民社会由三个环节组成,第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系,第二个是司法对所有权的保护,第三个是警察和同业工会。﹝19﹞由此可见,在黑格尔的体系中,民法典的内容只和第一个环节有关,司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴,而同业公会则和民法无关。同时,从黑格尔的体系中,我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在,市民社会离不开国家的支持和保护,民法典是市民社会的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上,认为市民社会是“私人利益体系”,包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代,市民社会的概念又有了新的发展,一些学者主张把国家-市民社会的二分法用国家-经济-市民社会的三分法加以取代,主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去,认为市民社会主要应由社会和文化领域构成,着名学者帕森斯、葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点作出了重要贡献。﹝20﹞美国当代几位国际政治学者认为,“市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。在这个领域里,公民可以组织起来,追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长—教师协会、工会、贸易商会,以及许多其他部门。”﹝21﹞由此我们可以发现:在传统的市民社会的概念下,民法对市民社会的调整主要集中于交易关系,在当代,民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域,市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变,在西方,主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。
必须注意的是,在体制确立的国家,由于宪法的根本法地位,法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行,直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能,所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下,现代法律的精神集中在宪法中昭示,由于宪法的最高法地位,其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内,各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离,这样,民法的意识形态功能空前淡化,技术性越来越成为其主要特征和功能。
当然,在发育不良的国家,强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失,社会无力从正面直接面对非理性的政府权力,只能采取“曲线救国”的方式,从边路下底传中,民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能,以确认、保护公民的权利和自由,规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在1980年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”就最好地说明了这一点。这就是民法学者包括一些非民法学者的良苦用心。但是,民法的这种作用是有限而脆弱的,它必须小心翼翼,将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内,以使权力握有者认可、批准它的每一步行动,同时,它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中,底线是清楚而明确的,局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线,所以,民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境,问题的实质,正如该文作者所说,不在于民法起草或者修改宪法,而是系于理念的改造,是一场艰巨的政治生态重建,一言以蔽之:重建。﹝22﹞季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系,以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出:“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性,人们也未必总是能在”民法“与”民权“之间划上等号(曾几何时,路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢)。”﹝23﹞更有学者一针见血地指出,在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下,民法典会沦为“沙滩上的游戏”。﹝24﹞
从民法史的角度看,民法和国家的关系常常是很暧昧的。在罗马时代,伴随罗马法的发展、繁荣的,是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》,查士丁尼开篇写到:“皇帝的威严光荣不但依靠兵器,而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见,罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受,一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主专制政体,而共和政体的瑞士由于是共和政体,政府和人民反感罗马法的专制集权理论是瑞士没有继受罗马法的主要因素之一﹝26﹞法国民法典是在大革命失败拿破仑称帝以后由其命令制订的,﹝27﹞德国民法典也是在君主专制时期制订的。日本民法典和大清民律的制订更是将民法作为挽救君主专制的工具来使用,至于前苏联等国家制订的民法典也是人所共知的。由此可见,民法的意识形态的功能是很弱的,在缺失的社会它不得不匍匐在威权者的脚下,在建立的国家,它又不得不让位于宪法。
四、人物混杂还是各走一边:民法如何才能更好地贯彻人文主义
徐国栋教授把自己主张的“理想主义思路”称为“新人文主义”,把以梁慧星教授为代表的“现实主义思路”称为“物文主义”,坚持以重要性为标准,坚决主张民法典的结构安排应该采取法国民法典的人-物结构,批评德国式“物文主义”的物头人身结构对人的淹没和贬低。﹝28﹞无论“现实主义思路”阵营如何辩解,﹝29﹞徐国栋教授的批评还是击中了德国式编制的要害,即使从法典的逻辑而言,人的规定相对于物的规定的优先地位不会也不应改变,德国民法典的将人的规定置于债和物权之后的作法从人文主义的角度来看,确实给人留下了口实。
但是,二者之间的争论毕竟属于民法典内部的争吵。在这个问题上,一个更加有疑问的问题是:在现代版的诸法合体的民法典中,这种把人的规定和物的规定杂糅地堆积在一起的作法是否本身就存在问题,把人和物并列在一起难道不有损人的尊严吗,难道不是一种淹没人、贬低人的作法吗?如上所述,民法典本身就是后世对诸法合体的罗马法加以无限崇拜的产物,在此背景之下,无论是理想主义的思路还是现实主义的思路都将是一个人物混杂的结构,虽然在此结构内人物是一种支配和被支配关系,但关涉人格尊严、人身自由与人伦的人格权法、亲属法和表现裸的对财产的占有与交易关系的物权、合同和侵权法等混杂在一起的事实,在当今的时代本身就是令人尴尬的,特别是在德国式编制下更是把物的规定生硬地压在人身上。民法典的这种格局本身就是对人文主义的莫大讽刺和损害。罗马私法的精华就是以精湛的技艺表现了商品交易的规则,近代民法典首先并且主要反映了资产阶级的愿望和利益,无论是法国民法典和德国民法典,主要的和核心的内容是与财产有关的,说民法典浑身充满了铜臭气并不为过。
20世纪中期以来,随着人权意识的高涨,民法中的人格权内容也开始发展起来。在我国的民法理论和实践中,人格权的崛起是改革开放以来中国民法发展的一个重大成果,无论在理论上还是司法实践中均取得突破性的进展。﹝30﹞因此,人格权从侵权行为法中独立出来应是我国民事立法的发展方向。人格权法在民法中的崛起更加凸显了这种尴尬局面,民法典的这种结构是不利于更好地弘扬民法的人文主义精神的,采取单独立法的方法以避免这种糟糕局面应是更好的选择。
徐国栋教授注意到了古典民法中,“把身份关系从民法典中分离出去,是一种由来已久的、顽固的理论和立法倾向。”从孟德斯鸠、黑格尔、19世纪的意大利法学家皮萨内利到马克思等均如此主张。﹝31﹞理由很简单,一个是“爱”的理论,即伦理关系,不讲究利益的精确计算原则,一个是财产和交易关系,讲究利益的精确计算,存在着经济人的假设。徐国栋教授认为:
“我们可以发现,两个领域的区别确实是存在的,但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中,同样存在着经济人假说,不然扶养义务之履行,何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢?何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢?而且在亲子关系上,还有某些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃。我们可以这么说,在亲属法中,贯穿着弱度的经济人假说,人们并没有爱得不可开交,而是经常地进行着利害的计算;而在民法的财产法部分,贯穿着强度的经济人假说,尽管强弱不同,两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”
这番辩解是经济学帝国主义化的理论表现,虽然亲属法中也调整财产关系,但其本质属于伦理的世界,这一点是不容否认的,亲属法和民法典中的其它部分的本质区别就在于此,亲属法从民法典脱离的根据正在于此,徐国栋教授的话显然属于狡辩。另外,值得高度关注的是,徐国栋教授近年来一直批判商品经济的民法观,鼓吹人文主义,反对物文主义,但在此处却以经济人假说将民法的各个部分统一起来,显然自相矛盾。
虽然民法和现代法律的基本精神都是属于人文主义的,但是,正是在这个背景下,人物混杂的编制体例越发显得刺眼,散发出一股浓重的资本拜物教的腐臭,在此,我们不得不佩服马克思的深刻和犀利。或许,俄罗斯对待新民法的态度可以让我们清醒一些,虽然俄罗斯在1990年代政治体制和意识形态完全改变,但并没有将亲属法机械地搬进民法典,而是仍然坚持以前的作法。﹝32﹞这是值得引起我们注意和深思的。我们也根据马克思的教导以苏联为师将婚姻法从民法中分离出来并一直保持到现在达半个世纪之久,在民法典出台之前并将继续有效,为什么提交给立法机关的民法草案中却包含了亲属编而将这一有效的作法取消?这种朝秦暮楚的作法令人生疑。
五、民法学者与民法典:一个知识与权力的简单分析
众所周知,大陆法系的法又称为法学家的法,法学家在法律知识的创造和立法中发挥着举足轻重的作用。在民法传统中,更是存在着知识与权力的异乎寻常的紧密结合关系。
在罗马法的发展过程中,从奥古斯都大帝开始,赋予某些着名法学家“法律解答权”,最为着名的是帕比尼安等五大法学家的解答和着作被宣布具有法律效力,法学家的知识和观点直接等同于法律,这样,法学家和立法者、知识和国家权力就直接结合在一起。《国法大全》既包括皇帝的敕谕,也包括《法学阶梯》这样的法学着作。福柯说:“权力和知识是直接相互连带的;不相应地构建一种知识领域就不可能有权力关系,不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”﹝33﹞在民法传统的源头,我们发现了这种惊人的知识—权力关系。
中世纪的德国,一方面法律教授转入行政机关担任公职为极平常之事,而且,由于其出具的法律鉴定书深得法院与诉讼当事人的信赖,导致法院将全部卷宗移送到法学院,法学院不仅出具法律鉴定书,还附带提出判决意见,法院径直依此宣判,逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在这种制度下,法学教授是事实的法官,法学院是实际上的上诉法院,法官和法院是十足的傀儡,在这里,知识就是权力,教授控制、淹没了法官,法学院控制、淹没了审判机构,法学院成为权力的真正中心和泉源。潘德克顿法学不仅仅成就了一个民法学派,最重要的是其从一个学术文本直接转化为立法文本—德国民法典,知识和权力仍然呈现为一种对应和共生关系。从法国民法典来看,情况亦是如此。在《论波蒂埃的生平与着作》中,迪潘(Dupin)指出,法国民法典有四分之三的内容来源于其着作。﹝35﹞即使在民法典编纂完成后,知识和权力的直达通道仍然敞开着,一些国家的民法典明文规定最后的法源为主流的理论和学说,即使在缺乏此规定的国家,支撑民法典的理论学说仍然直接支配着法官的思考和裁判。
近代民法典的编纂,使民法知识和国家权力直接结合在一个具体、稳定的具有宏大结构的文本里,国家依此表明其立场和权威,行使裁判权力,民法学者依此展示专业知识和学说体系,并据此维持、完善其知识和体系,权力和知识一起惬意地栖居在由学术和权力共同建构的气势恢宏的民法宫殿里。庞大的规模和严密的结构使其如军队的方阵般森严规整,意象清晰,咄咄逼人,依托国家权力创建这样一个法律方阵成为民法学发展中必须完成的具有标竿和终极意义的任务,没有权力支撑的方阵,在民法学者看来,民法学就永远只能是一个软体动物,就永远不会成熟。在还没有民法典的大陆法国家中,民法典就成为民法学者的心病,民法典一日不出台,他们就感到自己无立锥之地。实质意义上的单行民事立法仍然满足不了他们的胃口和野心,他们真正想要的是形式上的民法—一座巍峨庄严的“帝国大厦”。
在中国的语境下,目前的碎片化的民事立法局面是民法学者们无法接受的,其民法知识虽然早已经和权力媾和,但他们的野心显然不满足于这种细碎化的知识和权力,他们渴望的是具有强烈视觉刺激的方阵和能够令人肃然起敬的无上权力,渴望居住在气势恢宏的宫殿中,这样才能和宪法比肩而立,称兄道弟。
六、当下中国的民法发展:革命抑或改良
晚清以来,“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上,晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期,以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效,但是,随着国民政府在大陆的崩溃,新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除,“另起炉灶”、“一边倒”,转而追随苏联模式,从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料,1970年代末期以来,在改革开放和改革也是一场革命的大旗下,再次回到了言必称希腊的状态,急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中,理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战,完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说,留德者,培养出来的是德国学者,留法者,培养出来的是法国学者,徐梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘作小学生,虚心向西方学习,必须“希腊化”,但是,在强大的西方文化面前完全丧失自我,丧失思考的能力,全盘照搬,并不是一种好的征兆。
近代以来,东西方之间的交流是以西方文化和模式为坐标的不平等的单向交流,西方是输出方,居于主动、控制的地位,东方是输入方,居于被动、受控制的地位,这导致东方很容易机械模仿西方、抄袭西方的文本。而且,在全球化日益加深的背景下,由西方跨国资本主导制订的游戏规则还带来了无法抗拒的文化强制性。“强势国家和民族不仅成为当今整个世界经济活动的决策者,而且还‘自动地’担当了全球文化的领导者角色。这样,文化帝国主义的扩张实际上便取消了原有的世界文化空间分布格局,重新形成了一个以西方为‘主导叙事’的固定空间;在这个空间中,文化自主成了一种遥远而不可实际享有的奢侈。”经济上的依附导致落后国家在自身内部产生了“文化无力状态”,导致文化自主性的急剧瓦解,丧失了文化的发言权,而且这种丧失还被标上了“进步的”标签。﹝36﹞
在经济和文化的双重挤压之下,被挤压的一方不仅无法思维,机械地附合、追随西方的节拍,更为重要的是,由于专注于“凝视”西方,以至于忘记审视、反思自己,轻视自己,对于自己缺乏信心,一切以西方的标准和模式进行裁剪,对于自己的经验处于“失明”和“无语”的状态。任何一方在自己的实践活动中,即使在西方强大的经济和文化霸权之下,都会形成自己的独特经验,这种独特经验一方面反映出本民族的独特个性和要求,另一方面又往往蕴藏了新的发展模式和道路,预示了新的发展方向。如后所述,改革开放以来,我们国家走上了一条渐进式的经验主义的发展道路,立法的特征因此是成熟一个制订一个,这是我们自己的独特经验,本应值得珍惜,但传统的民法学家仍然痴迷于制订民法典,其原因虽然很多,但在笔者看来,后殖民心态恐怕是不可忽视的重要因素。
以萨维尼为代表的历史法学的合理性在于,在面对法国民法典强大的话语霸权时,敢于说不,坚持民法典是本民族社会生活的产物,走自己的道路。设想当年德国如果没有萨维尼的“抵抗”,根据蒂博的建议,用三到四年的时间,经由“举国一致”的努力,以法国民法典为蓝本制订出一部民法典来,哪里还会有潘德克顿法学及其立法作品-德国民法典。在当下的中国,我们必须认真考虑这一点。我们的民法编纂思路应该以当下中国的社会生活为出发点,在学习他人的同时不能放弃必要的“抵抗”,应该尊重既有的成果和社会制度设施,并在此基础上加以修改完善,不应该无视现实,另起炉灶,以民法典所代表的宏大的整体主义将既有的结构连根拔起。
1970年代末期以来在邓小平先生主导下的中国改革,其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式,以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路,“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在,这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣,在未来的发展上,恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下,中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”(当然是就法律制度的初创阶段而言)的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧,这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中,革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前,我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法,物权法也在积极制订之中,将来再佐以侵权法和人格权法,以民法通则为统领(可对其作相应修改)形成一个民法群,完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。
对于大陆法而言,这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想,也许,如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典,将会有意想不到的惊喜。
七、结语:历史没有终结
有关民法典的知识篇9
内容提要:民法以民事权利为本位，传统民法典以民事权利为核心保护对象。现代民法典不仅应以民事权利为保护对象，而且应予以扩展。我国未来民法典保护对象的确立也不应只局限于民事权利。顺应民商合一立法趋势以及实现私权一体化保护的需要，应将民法典的私权保护对象确立为私法权益。
传统民法典以民事权利为核心保护对象。而我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等不仅以民事权利为保护对象，而且将“合法权益”或“权益”也作为其保护对象。《侵权责任法》采用概括加列举的方式将其保护对象进一步扩展为民事权益。如何确立我国正在制定的民法典的保护对象，则需要予以探讨和论证。
一、传统民法典的保护对象及其立法价值：以民事权利为本位的考察
从立法的角度看，民法典保护对象属于立法目的范畴。立法者对法律规范的制定包含着对政治、经济和社会生活各领域自由和秩序的追求。一方面，立法目的体现在具体的法律规则之中。立法者在立法目的的指导下设计规则和建构制度，通过具体规则的运用，得到正当的裁判结果，进而实现立法目的。另一方面，在立法技术上，立法者的意图会通过“立法目的”的条款在法律文本中开宗明义地表达出来。而在立法目的条款之中，法律的保护对象是最为核心的内容。民法以民事权利为本位，决定了传统民法典以民事权利为其核心保护对象。传统民法典总则通常规定作为民法保护对象核心的民事权利的一般规则，民法典分则则是对具体民事权利类型及其规则的规定。我国《民法通则》和全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》等不仅将民事权利确立为其保护对象，而且还扩展到民事权益。由梁慧星教授和王利明教授分别主持起草的民法典草案学者建议稿也采纳了《民法通则》中关于保护对象的做法，将其保护对象以民事权利为核心，并扩展到民事权益。也应对是否规定民事权益以及如何规定作出恰当处理。
一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计要坚持以民事权利为本位、为核心，这是民法的应有之义。在民法的语境下探讨“本位”，有两个方面的含义：一是指民法的中心任务；二是指民法价值体系中本质性的价值标准[1]。只有权利能够成为民法的本位，民事权利所蕴涵的意思自治是本质性的价值标准。将权利作为民法的保护对象与坚持民法的权利本位是一致的。通过在民法典中设置“保护对象”条款对权利保护加以明确规定具有很强的现实意义：一方面，中国的法治文化中欠缺权利文化，民法所赖以生存的市民社会尚在形成之中，在民法典中开宗明义地将权利作为民法的保护对象有助于中国的权利文化和市民社会的培育。另一方面，所谓的“社会本位”思潮一定程度上干扰着我国民法权利本位的确立，“社会本位”理论挟“公共利益”自重，极易将民法导向“义务本位”。同时，社会本位无法找到自身的利益承载主体，很难将其作为立法标准。因此，我国民法典对保护对象的规定，仍应继续贯彻以民事权利为本位、为核心。
另一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计应正确认识并处理好保护对象与调整对象之间的关系。同时，为了克服民法典的封闭性以及体现对新兴私权的确立，加之适应民法调整私法关系的需要，应对民法典的保护对象予以适当扩展。
近年来围绕着民法典的制定，民法调整对象一直是一个热点问题，它和民法典保护对象是一对既联系又相互区别的范畴。通说认为，民法的调整对象是“平等主体之间的财产关系和人身关系”，即“平等主体关系说”。该学说虽然受到了一定的批评，但是，民法以社会关系（法律关系）为调整对象的基本立场没有改变。徐国栋教授借鉴了《俄罗斯民法典》关于民法调整对象的规定，提出民法的调整对象包括“确定”和“调整”两项，前者是确定民事主体的法律地位，后者是指人身关系和财产关系以及由此产生的法律关系。他认为民法的调整分为第一次调整的社会关系和第二次调整的法律关系两个方面[2]。“民法确定人、财产并调整人之间的关系。”[3]社会关系（法律关系）仍然是徐国栋教授倡导的民法调整对象的立足点之一。民法的保护对象和民法的调整对象都是我国民事立法不可或缺的内容。作为立法目的的民法保护对象是民法调整对象确立的前提，因为立法者应当首先确定立法所要实现的目标，然后按照此目标确定调整对象。但是，民法保护对象和民法调整对象还是存在着显著的区别：其一，两者的立足点不同。民法保护对象立足于民事主体权利的保护，并以此作为民事立法的根本目的；民法调整对象以一定的社会关系（法律关系）为指向，立足于对法律关系不同要素的静态或动态的调整。其二，两者的制度功能不同。民法保护对象以宣示和划定民法保护的正当利益为制度功能；民法调整对象的制度功能在于确定民法调整的社会关系（法律关系）的范围，确定民法与其他法律部门的界限。其三，两者的实现方式不同。民法保护对象以私权为核心，私权的实现既需要立法对正当性利益予以确认，也需要在司法活动中予以确认；民法调整对象的确定是通过立法将一定社会关系上升为法律关系来实现的。
我们以民事权利为基点，可以发掘民法典保护对象的立法价值，证明民法典中规定调整对象的必要性。但是，民事权利并不是民法典保护对象的全部内容，这是因为：其一，在民事权利之外，还有其他正当利益（法益）需要保护。我国现行民事立法也是“权”“益”并称，但是，现行立法仅仅提出“民事权益”，并没有给予“法益”足够的重视，名为“权益”实为“权利”。其二，在民事权利之外，还有商事权利、知识产权等权利需要民法典予以确认和保护。一般认为，民事权利属于传统私权，商事权利和知识产权属于特殊私权或新兴私权，但是，将民事权利等同于私权的情形并不鲜见。所以，民法典保护对象的立法确立还应予以扩展。
二、民法典保护对象从民事权利向民事权益的扩展：重视对民事法益的保护
（一）民法典保护民事法益的必要性
形态多样、漫无边际的利益可以满足主体的某种需要，对主体而言利益就意味着某种好处。人们追求的利益在表现形态、取得方式、存续期限、社会评价、保护手段等方面都呈现出多样化的特点。在众多的利益之中，有一些利益不仅为利益享有者所珍惜，也为社会所认可，这些利益就是正当利益。正当利益以正义作为核心价值。法律对利益的保护是法律对利益进行识别的过程，符合法律自身限定一定条件的利益才能被识别，法律权利就是这样生成的。“法律规则预设的条件”在拣选和创设权利的同时也难免会因为立法技术、文化传统和社会认知等原因而遗漏一些正当利益。这就使得法律权利和法律应当保护的利益在范围上不一致，法律权利的外延一定小于法律应当保护利益的外延。“法律规则预设的条件”使得权利处于法律保护的核心区域，而其他正当利益则处于权利的边缘，也可能不被法律所保护。权利无法包容超出其识别能力和范围的正当利益，权利制度的弊端在此处就显现出来了。笔者认为，具有正当性的民事利益即使不具有权利的外观和手段也应当被法律保护。这种利益被学者定义为“民事法益”。尽管对于民事法益还有广义说和狭义说两种解释（注：广义的“民事法益”是指法律所保护的利益。按照“广义说”，权利也包含在法益之内，权利也是一种法益），但是，从概念科学性的角度出发，将民事法益做狭义解释是比较科学的。即“民事法益是民法调整权利之外利益的一种形式，它游离于权利之外，地位上低于权利，但却受到法律的保护”[4]。将法益确认为民法典的保护对象，符合民法全面保护正当利益的要求，也有利于克服单一权利保护机制的弊端。
（二）民法典保护对象的立法设计与对《侵权责任法》中规定“民事权益”借鉴与完善
我国民法典保护对象的立法设计，还应参考和借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的有益探索，并应做进一步的完善。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这是迄今为止我国民事立法对民事权益最全面的界定，该条款反映了我国民事权益理论的研究的水平，其成功之处和不足之处都是未来我国制定民法典中对保护对象立法设计的宝贵经验和参考。《侵权责任法》第二条属于一般条款，这种立法方式可以使法律内容更为简约，并能够实现概括性与包容性的统一、稳定性与发展性的统一、法律规定与司法裁判的统一[5]。
首先，《侵权责任法》第二条对权利进行了较为全面的列举：包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权等9种人身权；所有权、用益物权、担保物权等3种物权；著作权、专利权、商标专用权、发现权等4种知识产权（无形财产权）以及股权和继承权。从实用的角度考察，这种较为全面的列举方式可以使民众清楚地了解哪些权利受到《侵权责任法》的保护，便于其通过诉讼主张权利；从列举权利的顺序考察，《侵权责任法》将生命权和健康权置于首要位置来进行规定，宣示了生命权和健康权是最重要的民事权利[6]。《侵权责任法》在立法技术上注重方便民众认知和法律适用，真正贯彻了“以人为本”的理念。同时，《侵权责任法》用“等”字表明一切具有绝对权属性、可能受到侵权行为损害的权利，都受《侵权责任法》的保护[7]。以“列举加概括”的方式确定《侵权责任法》的保护范围，和传统大陆法系国家的民事立法相比，不仅大为扩张了受保护的权利的范围，更为新的权利类型预留了空间。《侵权责任法》第二条的规定，克服了《法国民法典》第1382条和第1383条一般条款的保护范围过于宽泛的弊端，也突破了《德国民法典》第823条和第826条一般条款的保护范围过于狭窄的困境，一方面最大程度地涵盖了已经成熟的权利类型，另一方面也有效规制了法官的自由裁量权[8]。
其次，《侵权责任法》第二条将保护对象界定为“权益”，使客观存在的法益得到了保护。民事权益始终处于发展变化之中，新的财产利益和人身利益不断涌现，立法者现在尚未发现的利益，将来就可能会成为重要的民事权利；立法者现在已经意识到的利益，受制于理论的不成熟和权利构造的局限，还很难作为权利受到保护，例如网络虚拟财产等。通过开放式的“权益”规定，许多尚未具备权利化条件的“法益”就能够得到《侵权责任法》的保护（注：有学者将法益存在的类型加以归纳：1．不特定多数人所共享的公共利益；2他人权利所反射的利益；3．形成权利过程中所产生的法益；4．公序良俗原则所保护的利益。参见吴文嫔：《论私权的诞生》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期，第37页），这样的法律规定可以说是我国民事立法水平提升的表现，也是《侵权责任法》的立法特色之一。
但是，《侵权责任法》对“民事权益”的规定还存在着不足，比如，《侵权责任法》没有阐明对“权利”和“法益”的保护是否存在区别。在《侵权责任法》中可以被称为“一般条款”的，除了第二条以外，还有第六条第一款。“《侵权责任法》规定了第二条作为大的侵权责任一般条款，以确定侵权责任的范围和《侵权责任法》保护的民事权益范围，再规定第六条第一款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有规定的一般侵权责任设置法律适用规则，提供请求权的法律基础。因此，形成大小搭配、双重的侵权责任一般条款。”[9]《侵权责任法》第二条第二款是对《侵权责任法》所保护的全部权利和法益的概括说明，而第六条第一款很明确地把“民事权益”作为保护对象，而第六条第一款规定的主观要件是过错，包括故意和过失在内，所以，不论因为故意还是过失，侵害他人的任何民事权益，都应当承担侵权责任，可见，《侵权责任法》并没有像《德国民法典》那样将绝对权和其他利益加以区分并给予不同程度的保护，而是采用了同等保护的方法[10]。笔者认为，应当对权利和法益予以区别保护，对法益的保护应当弱于对权利的保护。对于权利以外的正当利益，并不能与权利同等保护，而是应考虑该利益是否被一些特别的保护性法规所保护，考虑侵权人的主观状态，考虑双方是否有紧密关系，并避免过多限制行为自由[11]。《侵权责任法》大、小一般条款未能区分权利和法益的保护是不适当的。再如，《侵权责任法》中规定的“民事权益”中包含了部分商事权利及其相关权益，由此引起了学者对“民事权益”概念中其外延确定的周延性和科学性的质疑。
由此，笔者认为，我国民法典保护对象的确立，既要借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的成功做法，也应对其不足予以完善，以实现我国民法典保护对象的规定更加科学、准确。
三、民法典私权保护对象从民事权益向私法权益的扩展：以私权一体化为视角
在经济和科技发展的推动下，以商事权利和知识产权为代表的新兴私权的重要性日益彰显。传统私权以民事权利为主体，深受自然法学说的影响，具有较强伦理性特征。商事权利体现了现代经济对效率的追求，工具性价值较强。知识产权的构造则体现出较强公权设权性和利益平衡思想。以商事权利和知识产权为代表的新兴私权虽然在诸多方面不同于传统私权，但新兴私权和传统私权在权利内核上是相同的，都体现为对正当利益进行支配的自由。新兴私权和传统私权具有相互渗透和融合的基础，传统私权和新兴私权的融合是实现私权现代化的必由之路。在民法典保护对象条款的立法设计上，继续沿用“民事权益”具有一定的局限性，应当体现对私权的统一保护，将民法保护对象界定为更为科学的“私法权益”。
构建统一的“私法权益”的核心问题是理顺民事权益和商事权益的关系，在统一的私法权益之下实现民商合一（注：随着民事权利体系的不断丰富和发展，传统的民事权利不断分化，新型权利不断涌现，商事权利即是一种广义上的新型民事权利，其特殊性日益彰显，以至于必须对商事权利和民事权利进行区分。在民事权利体系中，以知识产权为代表的无形财产权的重要性也日益凸显，在一定程度上形成了民事权利、商事权利、知识产权“三权并立”的格局。尽管如此，知识产权法和民法之间并未形成类似商法与民法的微妙关系，民法规范适用于知识产权法并无异议。因此，本文仅对民法与商法的立法模式进行探讨。）。民事权利是民事主体享有的基本权利，该权利形态是私权的原始形态，是商事权利产生的基础。商事权利是商事活动过程中民事权利变形的结果。商法规范没有形成完全独立的调整内容和调整方法，它的调整内容仍是交易中产生的法律关系，其调整方法主要是对民法规范的变更、补充和排除，因此民法和商法的分立并没有实现，实行民商分立既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。应当在私权一体化的总体框架下，将私权作为民事权利与商事权利的上位概念加以规定，以表明民法典所坚持的“民商合一”的立场。正如学者所言：“如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。”[12]
（一）对《侵权责任法》中“商事权益”规定的评析
《侵权责任法》没有对“商事权益”提供足够的保护。这种缺陷体现在两个方面：一方面，《侵权责任法》第二条没有充分列举商事权益。第二条仅列举了典型的商事权利—股权，相对于传统民事权利和知识产权，对股权的列举似乎只有代表性意义。在票据、保险、证券等法律关系中，存在着各种商事权益，侵犯商事权益的行为也多有发生，《侵权责任法》应当将全面保护当事人权益的立法思想贯彻到底。另一方面，《侵权责任法》没有恰当处理好民商合一模式下的商事侵权责任制度的合理构建问题。《侵权责任法》没有明确规定商事侵权责任制度。理想的情形应当是：《侵权责任法》明确规定商事侵权责任制度，并且规定本身的设置必须有宽厚的涵盖性、灵活性和可操作性，防止因过于抽象而不能为实务部门提供明确的行为依据，或者因为过于繁琐而挤压法官自由裁量的空间。比较理想的做法是：《侵权责任法》对商事侵权责任做一般化规定。同时为了适应新型侵权不断产生的社会实践，还必须对商事侵权行为做出类型化的规定[5]。以证券侵权责任为例，中国证券市场仍然不规范，违法违规现象大量存在，广大中小投资者的利益经常遭受严重损害。完善证券侵权损害赔偿责任对于保障证券市场信用和维护投资者信心具有重要作用。在《侵权责任法》中建立起针对虚假陈述、内幕交易和操纵市场行为的民事赔偿责任是必要的。因为尽管《证券法》也可以规定证券侵权民事责任，但《证券法》还要对证券违约责任等责任形式作出规定，无法对证券的侵权责任进行详细具体的规定，同时，证券侵权责任也适用侵权责任的一般规则，如共同侵权责任、按份责任等。因此，在《侵权责任法》中建立健全证券侵权损害赔偿责任是十分必要的[13]。
（二）关于民法典调整对象的认识误区
当前，关于民法典调整对象的立法存在着以下认识上的误区，只有走出这些误区才能建构统一完备的私法权益。
误区之一：对民法典体例结构关注较多，而对民法典的保护对象问题重视不够，以至于出现了立法思想上的悖论：一方面，认为我国目前制定民法典要坚持民商合一，不应当制定单独的商法典，商事规范通过制定商事单行法来规定，民法典中不规定商事特别规范。另一方面，又认为我国的民法典应以德国的立法模式为范本，而没有考虑到无论是在德国还是日本，在民法典之外还有商法典[14]。有关商事活动的一般规则或者涉及民法与商法关系的规则如果不在民法典中加以规定，将导致严重的体例缺陷。
误区之二：仍试图用传统民法的“民事权益”诠释民商合一模式下的“权益”，造成了实质上的“有民无商”。采用“民商合一”模式的民法典应当特别注重民事规范和商事规范的有机结合，我国长期以来所谓的“民商合一”的理念是指在民法典之外不再制定商法典，商事法律关系由商事特别法予以调整，这种“民商合一”的理念突出强调了民法之于商法的基础性地位，强调了商事法律的非法典化。这种理念实际上是“重民抑商”或“以民代商”，体现在民法典法律规范的设计上就是“有民无商”，这不是真正意义上的民商合一。
误区之三：主张用“商事通则”来解决商事规范存在形式问题。法典层面的民商合一通过对商事规律的准确把握，并依靠科学的立法技术是可以做到的，这样既坚持了民商合一，确立了民法在私法体系中的基础地位，又能够满足对商事关系进行单独调整的要求。法典层面的民商合一是一个比较理想的选择。不可否认，主张制定“商事通则”的学者的思想也有其可贵之处：他们清醒地看到了民商关系的区别，意识到了社会对商法的客观需求。他们不仅追求商法形式上的独立，而且追求商法理念上的独立[14]。这就提醒我们要正视商事规范的一些特殊性，恰当设定商事规范的存在形式。其实，在我国的立法实践中已经积累了解决民事规范和商事规范关系的经验，《合同法》就是典型的例证。从一定意义上说，《合同法》的规定为民法和商法的有机结合提供了民商合一的典范。《合同法》采取了三种方法较好地处理了民法和商法之间的矛盾：其一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和非商人参与的合同关系，并确立不同的规则。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了自然人之间的借款关系和银行参与的借款关系。其二，在某一类合同关系中仅规定由商人参与的合同关系，忽略没有商人参与的另一种关系，或者相反。其三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定，如关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定[15]。《商事通则》的功能完全可以通过采取恰当的立法技术予以替代，这也正是民法典努力的方向。在对民法典的保护对象进行制度设计时应将商事权益予以涵盖。
（三）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的设计思路
1．引入“私法权益”的概念，用宏观统筹的方法解决我国民商合一背景下的民法典私权保护对象问题。
不可否认，长期以来学术界关于民法和商法关系的争论也体现为表现形式之争。“以民代商”必定会抹杀商法及商事权益的特殊性，而这种特殊性是客观存在的，“民”与“商”之争在所难免。能否把民法典的制定和商事权益的表现形式问题结合起来，设计出最适合我国需要的民法典私权保护对象制度？笔者认为，建立一个统帅民事权益和商事权益的上位概念势在必行，即引入“私法权益”的概念。这一概念的引入具有如下优势：其一，“私法权益”提炼了民事权益和商事权益的共同特性，即私权属性。私权属性是民事权益和商事权益始终密不可分的根本决定因素，尽管在形式上两种权益各有所执，但两者在私权属性上是一致的。用“私法权益”指称民法典的保护对象，可以避免诸多争议。其二，“私法权益”涵盖的范围极广，符合民法典的基本法属性。“私法权益”除了能够包容传统民事权益、商事权益以外，新兴的权益只要符合私法属性均可纳入其中受到保护，拓展了民法典私权保护对象。其三，“私法权益”概念的引入，可以为民法典保护对象的立法设计提供充足的空间，在“私法权益”的范畴之下，既可以进行一般规定式的条文设计，也可以进行权益的列举，可以弥补类似《侵权责任法》第二条对商事权益制度供给不足的缺憾，对商事权益进行全面的确认。
2．应承认商事权益与民事权益的客观差别，并对商事权益予以特别规定。
立法者在观念上要对商事权益与民事权益的区别和商事规范的特殊性进行科学把握。民商合一虽然以民事权益的保护和民事规范的设计为基础，但绝对不能把民事权益和商事权益混同对待，而是在有区分需要时做出清晰的规定，商事权益的特殊性并不能被民事权益所吸收。以票据权利为例，在我国，票据权利有广义、狭义之分，狭义上的票据权利是指以票据行为为基础产生的付款请求权和追索权，广义上的票据权利还包括根据票据法上的特别规定产生的权利。作为商法上的一种权利类型，票据权利的存在要依托于民事权利，其实现需要借助民事权利，但它在诸多方面区别于传统的民事债权。现代商法中的短期时效主义、定型主义、强制主义等商事原则在票据法中都有体现，票据权利在相当程度上突破了民事权利的界限[16]。正如王利明教授所言：“如果采民商分立体例，民法典就不用过多考虑效率价值；而如果采民商合一的体例，就必须考虑传统商事法律关系的特殊性，吸收商法的立法价值。”[17]
3．在立法技术上寻求突破，提升“私法权益”的内在品质，使“民事权益”和“商事权益”相得益彰。
具体措施如下：其一，“商事权益”条款应当具有与“民事权益”同等的抽象性。这是因为民法典不可能把开放性的商事权益都纳入其中，而应当根据民法典总则的功能定位，已达到全面保护商事权益的效果为尺度。同时，关于商事权益的抽象性也使其足以适应商事生活的频繁变动，能和民事权益一样保持相对的稳定性，而稳定性也是一部成熟的法典应当具备的品质。其二，创设“经营活动”的概念，避免“商主体”与“商行为”之争，减少立法技术的障碍。“经营活动”的概念来源于《俄罗斯联邦民法典》。商主体的确定标准是商法的重大立法技术问题。例如，《日本商法》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”商人的概念以商行为的概念为基础，同时商人营业上的行为才被称为商行为。日本将商人和商行为的概念联系在一起的做法被称为“折中主义”。此做法与法国确定商主体的“客观主义”和德国的“主观主义”相并列。日本债法修改的重要内容之一就是在债法中具体规定消费者和经营者的概念。经营者实施的行为实际上就是商行为，日本债法的修改促进了民商合一体例的形成[17]。俄罗斯通过“经营活动”这一概念，实际回避了这三种“主义”之争[14]，采用“经营活动”的概念，可以把商主体作为私法主体的一种，商主体与民事主体的区别在于对“经营资格”的获得；因此，立法就没有必要再规定商人或商事主体，从而节省了立法资源。“经营活动”概念的引入还可以和“民事活动”的概念相呼应，体现了逻辑上的一致性。其三，为“商事权益”配置准用性条款。通过这些准用条款，为商事特别法另行具体规定留足空间，也体现出民法典在私法体系中的统帅地位。通过“一般规定”加“准用规定”的设计确保商事规范不会打乱民法典的体系，也不会导致民法典内容的臃肿，维护民法典体例的协调。
（四）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的条文设计
民法典的保护对象在民法典总则中可以被界定为“私法权益”。延续“民事权益”的一般原理，“私法权益”也包括“权利”和“法益”。私法权益的立法保护主要体现为立法对私法权利的确认，这种确认既包括对私法权利内容的确认，也包括对其保护方式的确认，简而言之，即通过立法将私法权利制度予以固定。对于私法法益的确认，立法也并非无所作为，笔者认为，应当在我国未来民法典总则编中设立一般条款。
从立法技术上考虑，作为在法律总则，或者非总则结构状态下法律文本中规定的立法目的和宗旨，都是法律的必备条款。立法的目的可以为法律适用者提供立法背景信息，它是法官解释法律的依据，是人们理解民法典的框架，可以使民法典更好地发挥行为规范的功能[15]。笔者认为，我国未来民法典总则应当通过一般条款对民法典的保护对象进行界定。具体做法如下：
其一，在“立法目的”中对民法典私权保护对象作出界定。对此，可设计如下法律条文：
第n条为了保护自然人、法人和非法人团体的私法权益，规范私法关系，根据宪法和我国实际情况，制定本法。
其二，通过专门的条文对“私法权益”进行科学界定，避免在法律适用过程中出现不必要的争议。对此，可设计如下法律条文：
第n＋1条私权主体的私法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
本法所称私法权益包括私法权利和私法法益。私法权利以法律明确规定为限。私法法益是指除私法权利以外，法律保护的正当私人利益。
其三，设立独立的条款对民商合一模式下“商事权益”的保护进行界定，可设计如下法律条文：
第n＋2条私权主体在经营活动中享有的商事权益受本法和商事特别法的保护。
经营活动是依照法定程序取得经营资格的私权主体实施的，旨在通过生产、出售商品、提供服务等行为而不断取得利润的自主活动。
注释:
[1]章礼强．民法本位观探正—质疑民法社会本位说[j]．汕头大学学报（人文社会科学版）,2006(4):26.
[2]徐国栋．民法典草案的基本结构—以民法的调整对象理论为中心[j]．法学研究，2000(1):48-50.
[3]徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007.60.
[4]李岩．法益：权利之外的新视域[n]．光明日报，2008-10-07(11).
[5]刘道远．商事侵权责任对侵权责任法的挑战及其对策[j]．法商研究，2010(1):78.
[6]王利明．《侵权责任法》的中国特色解读[j]．法学杂志，2010(2):2.
[7]刘士国．《侵权责任法》第二条规定之解析[j].暨南大学学报（哲学社会科学版）,2010(3):19.
[8]姜强．侵权责任法的立法目的与立法技术[j]．人民司法，2010(3):11-12.
[9]杨立新．中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款[j]．法学杂志，2010(3):11.
[10]葛云松．《侵权责任法》保护的民事权益[j]．中国法学，2010(3):41.
[11]奚晓明．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[m]．北京：人民法院出版社，2010.20
[12]马俊驹，梅夏英．我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想[j].中国法学，2004(4):30.
[13]王利明．加强民事立法、保障社会信用[j]．政法论坛，2002(5):46.
[14]余能斌，程淑娟．我国“民商合一”立法借鉴的新选择—由《俄罗斯联邦民法典》引出的思考[j].当代法学，2006(1):39-40.
[15]王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由•总则编[m]．北京：法律出版社，2005.9.
有关民法典的知识篇10
按照我院《关于深入开展学习民法典见实效活动的通知》要求，拟于10月在xxxxxx组织开展民法典知识竞赛活动。
一、竞赛目的
通过举办知识竞赛，充分调动广大干警学习民法典热情，持续营造比学赶帮超的学习氛围，形成学习《民法典》热潮，提高干警《民法典》运用能力，增强民法典学习实效。
二、参加范围
全市各基层法院和本院各民庭组队参赛，每参赛队人员由1名员额法官、1名法官助理和1名书记员组成，并确定1名领队。
三、活动安排
知识竞赛分为选拨赛、预赛和决赛三个阶段，具体安排如下：
1.选拔赛阶段（基层院10月28日周三前完成，28日下午中院组织）。基层院自行组织，每个基层院选拔出1队参加下一轮；中院在大审判庭组织各民庭选拔出2队参加下一轮；选拔赛主要依据下发题库内容进行答题选拔。
2.预赛阶段（10月29日周四上午）。在中院大审判庭集中组织，基层院参赛队和2个中院参赛队随机抽签分成2组进行，每组预赛取前3名进入最后决赛。
3.决赛阶段（10月29日周四下午）。由预赛选拔出的6个参赛队进行最后的决赛。
四、奖项设置
设一等奖1个参赛队，二等奖2个参赛队，三等奖3个参赛队，优秀奖10个参赛队。
五、预赛、决赛具体流程
每参赛队初始分为100分，按必答题、抢答题、风险题三个环节进行，最后看得分排名，若出现并列情况则进行加赛，直至最终决出名次。
（1）必答题环节。共组织2轮，每轮每参赛队1人进行答题，答题人员由下一参赛队领队指定，答题时间30秒，其他人不得提醒，答对1题加10分，答错不得分；（预赛8队进行2轮，共16题；决赛6队进行2轮，共12题；从下发题库中出题）
（2）抢答题环节。参赛队进行抢答，答题时间30秒，其他人员可以补充回答，答对1题10分，答错1题扣10分；（进行1轮，共10题，从下发题库中出题）
（3）风险题环节。参赛队进行抢答，答题时间30秒，其他人可以补充回答，答对1题20分，答错1题扣20分。（进行1轮，共5题，从题库外出题）
（4）加赛环节。若最后名次有并列情况，并列队进行加赛，主要以抢答题方式进行。（进行1轮，共3题，从题库外出题）
六、有关要求
一要高度重视。开展民法典知识竞赛是我院学习民法典的重要举措，全市法院各民庭要充分认识活动的重要意义，切实加强领导，动员干警积极参与，形成浓厚学习氛围。
二要密切配合。各基层院及中院相关部门要发挥主观能动性，抓好知识竞赛各阶段各项保障工作，要做到无缝衔接，确保活动顺利进行。