法务合同管理篇1
关键词：地铁工程；劳务分包合同；法律问题
1地铁工程劳务分包发生经济纠纷的原因
（1）劳务分包方不具备劳务分包资质。在地铁工程建设前，地铁工程建设方会根据工程量和施工安排寻找合作的施工单位，与具有劳务分包资质的单位进行合作。但个别情况下，部分企业没有劳务分包资质，伪造资质与工程建设方签订合同，进行劳务分包。地铁工程耗资巨大，诸多劳务分包方力争参与建设的机会，为了获取企业的最大利益，往往铤而走险。这样无资质的企业通常存在人员杂乱，用工不规范的现象。一旦签订了劳务分包合同，施工单位还可能再进行转包等，这样对工程建设的质量很难保证，会影响地铁工程的建设质量和效率。在用工上的不规范也容易引发经济纠纷，甚至引发冲突。（2）法律意识淡薄。劳务分包过程中没有签订劳务分包合同或劳务分包合同不合理，双方利益关系没有约定明确。地铁工程建设方与施工方进行劳务分包谈判时，由于进行谈判或劳务分包业务的管理人员缺乏法律观念，在业务处理上缺乏经验，没有意识到劳务分包合同的重要性。没有签订劳务分包合同或签订了简易的劳务分包合同，在合同中对工程建设的进度、安全规定、建设要求、劳务工人的薪酬核算等等问题缺乏必要的沟通，在合同内没有明确规定，这将导致合作双方的利益受到损害。一方面地铁工程建设方的工程建设质量和进度难以保证，另一方面劳务分包的工人的薪酬待遇、工作条件等难以保障，容易引起经济纠纷。（3）地铁工程建设过程中的不可控因素的存在引发合同纠纷。地铁工程建设耗时较长，且工程建设还会受当地地理因素的影响。在建设期间可能会出现自然灾害、工程事故等等，这些因素在施工前期无法预判，任何风险的发生都可能会影响到地铁工程建设。这些不可控因素一旦发生，地铁工程建设进度将会受到影响，无法按原签订合同完成，那么在这样的情况下引发的合同争议该如何处理，造成的经济损失谁来承担，这些都涉及劳务分包合同管理上的法律问题。（4）劳务分包工人流动性较大，增加了工程施工风险，难以有效监管。劳务分包工人由劳务分包公司管理，人员混杂，来自各地，其技术水平也难以保证。在施工期间，由于工程难度、工程周期、薪酬待遇、施工环境等都会对工人产生一定的影响，劳务工人有可能出现中途离开的情况，进而影响工程建设。在劳务分包过程中也是常见现象，对于劳务分包工人的监管上难度较大。
2如何避免地铁工程劳务分包合同管理常见的法律问题
（1）在地铁工程建设前要按照规定签订劳务分包合同。地铁工程建设周期长，与施工单位合作较多，在劳务分包操作上必须严谨、仔细。在工程建设前必须按照相关规定与施工单位签订劳务分包合同。通过合同的签订，规范地铁工程的建造要求，处理好与合作方的关系，以合同的方式明确地铁工程建设方与施工方的责任和义务，尤其要规定好劳务分包过程中的各个环节，最大限度地保障劳务分包的顺利进行，从而促进地铁工程建设顺利完成。地铁工程建设方要设立法务部门或要求法务人员参与到劳务分包合同的签订的全过程，针对法律相关规定，严格项目进行的各个环节，确保工程建设方与施工方间的劳务分包事宜的规范性、完整性。（2）严格审批劳务分包企业的资质，抬高合作门槛。地铁工程的建设关系着国计民生，是利国利民的大举措，因此工程建设管理人员要意识到工程建设的重要性。在选择合作的施工单位时，要严格把控施工企业的准入门槛，核实企业是否具有劳务分包的资质，服务质量、人员多少、人力成本、盈利状况等都要进行了解，选择与优质企业进行合作。地铁工程建设方必须派专人对施工方进行实地考察，查看是否符合合作的要求，对于不具备劳务分包资质的企业坚决不合作。通过招投标的方式择进行对比、分析，优选合作单位，提高施工质量和效率，同时也是对地铁工程建设的保障。（3）严格执行地铁工程前期的招投标工作。在地铁工程项目建设前期的招投标项目中，从制定招标计划书、招标信息、发标、开标、评标、定标等诸多环节，通过公开招标，寻找最佳投资方，促使招投标过程更规范化、标准化，形成良好的市场竞争环境。对发起招标的企业和参与竞标的企业都严格要求，本着规范建筑市场秩序，维护市场有序竞争的原则，仔细审核企业的招标文书、竞标企业的投标资质等，对不符合要求的企业坚决不允许参与招投标活动。工程建设方要严格按照招投标工程的程序进行，根据招投标的招标原则，邀请三家以上具有劳务分包资质的公司竞价投标，更多的竞标方的参与才能更大程度的保障招标的公平、公正。招投标管理程序有利于优中选优，保障工程建设质量。不单是招标过程中竞价的高低，还要对企业进行各个方面综合考察，在对招标各方进行充分调研和研究后，综合评比，选择最合适的合作方。完善采购招投标管理程序，通过现场招投标活动，本着公平、公正的原则，合理、客观评估，加强对活动现场的监督，提高活动的透明度。（4）提高劳务分包合同的规范性、准确性、全面性，最大程度保障合作双方的利益。地铁工程建设方首先要选择具有高水平的施工人员队伍，同时也要肩负起对劳务工人合理的工作待遇。同时为了避免未来可能发生的风险，合作双方必须以合同的形式进行责任、义务的约定。地铁工程建设方与施工方要根据工程建设的需求对劳务分包过程中的工人的薪酬待遇、工作环境、工人技术、工程工序、质量标准等诸多条款认真协商，仔细研究后拟定一份较为全面、规范的劳务分包合同，双方在确认无误后进行签订。合同签订的过程要经过层层把关，经由相关部门审核批准，尽可能减少合同漏洞。通过劳务分包合同进一步明确各自的责任和义务，有效减少合同风险，保障工程的顺利进行。（5）增强合作各方的法律意识，在劳务分包操作上认真遵守法律规定。我国支持建设工程中劳务分包形式，但法律较为宽泛，由于现实中问题纷繁复杂，地铁工程建设单位与劳务分包企业间的责任划分、权责归属涉及经济法、民法、劳动法、合同法等多方面法律问题，甚至有些条款在权益的确定、法律规范的执行方面较为模糊。因此加强相关法律的学习，根据法律规定细化合同约定，增强法律的可行性，执行性。在进行劳务分包谈判和合同签订上，合作双方要提交具有法律效力的相关证件、资料，手续齐全，双方签订劳务分包合同并备份归档，留存察看。（6）加强对劳务分包单位施工过程的监督。要加强对劳务分包单位的监督，在施工过程中，要严格把控工程建设质量。对于分包合同中的建设工期、工程施工顺序、材料标准、工程质量、施工安全等都要进行监督和管理，将劳务分包方施工状况定期汇报。严格督促施工方按照工程进度进行施工，将施工进度与工程计划表及时比对，要在工程建设期间建立良好的工程进度反馈机制，确保信息交流顺畅，确保工程在预期时间内完工。对于在施工过程中不合理的施工现象和不符合工序要求的施工行为及时叫停，督促施工方及时整改。同时监督施工方在后期施工过程中是否有转包行为。部分劳务分包企业在施工过程中会有转包行为，这种情况下不但工程建设方的工程质量难以有保障，劳务工人的合法权益也将受到侵害，拖欠农民工工资，多方债务问题时有发生。因此加强对劳务分包单位的监督具有重要意义。（7）通过投保的方式进行风险转移。在地铁工程建设前，可以根据工程的建设状况进行投保，通过投保的方式进行风险转移，降低企业经济损失。目前，工程险有建筑工程保险、安装工程保险，后新增科技工程保险。根据工程项目保险种类和行业的不同，保险进行细分，有工程质量保险、工程保证保险、职业责任险、建筑安装一切险、安全生产保险、建设工程相关保险等等。地铁工程建设期间，存在劳务分包的问题，可能会面临一定的合作风险，在用人、施工、质量、自然灾害等等诸多方面，一旦出现风险，将对地铁工程的建设造成经济损害，甚至耽误工期。为了减少损失，更好地进行工程建设，地铁工程建设前期，建设方可以提前进行风险评估和预测，进行一定的工程保险的投资，通过转移风险来减少工程在劳务分包管理过程中可能出现的损失。比如工程保证险，保证险是劳务分包方需要根据工程建设方的要求，由保险人担保自己的信用，即便劳务分包方不能履行义务，也将有保险人向工程施工方履约赔偿。工程质量保障险也是工程进行的一项很好的保障，工程质量保障险为工程建设方提供地铁工程建设中，劳务分包方在期间内履行工程质量缺陷修复义务的保险，当工程施工方不能履行合约修复义务时，保险公司将向工程施工方代偿，这极大地保护了地铁施工方的利益。此外，地铁工程也可就可能发生的自然灾害进行巨灾保险的投保，降低意外灾害带来的经济损失。总之，在工程开始前，进行合理的保险投资是一种较为妥当的降低风险的方式。
3结语
劳务分包形式在一定程度上为地铁工程建设方带来了便利，同时也存在一定的问题。签订劳务分包合同，合作双方增强法律意识，完善合同管理，促进工程建设有序进行，减少劳务纠纷，保障双方利益。同时加强对劳务分包企业监督，督促施工方认真履行职责，保障地铁工程建设的顺利完工。
参考文献
法务合同管理篇2
1地铁工程劳务分包发生经济纠纷的原因
1.1劳务分包方不具备劳务分包资质
在地铁工程建设前，地铁工程建设方会根据工程量和施工安排寻找合作的施工单位，与具有劳务分包资质的单位进行合作。但个别情况下，部分企业没有劳务分包资质，伪造资质与工程建设方签订合同，进行劳务分包。地铁工程耗资巨大，诸多劳务分包方力争参与建设的机会，为了获取企业的最大利益，往往铤而走险。这样无资质的企业通常存在人员杂乱，用工不规范的现象。一旦签订了劳务分包合同，施工单位还可能再进行转包等，这样对工程建设的质量很难保证，会影响地铁工程的建设质量和效率。在用工上的不规范也容易引发经济纠纷，甚至引发冲突。
1.2法律意识淡薄
劳务分包过程中没有签订劳务分包合同或劳务分包合同不合理，双方利益关系没有约定明确。地铁工程建设方与施工方进行劳务分包谈判时，由于进行谈判或劳务分包业务的管理人员缺乏法律观念，在业务处理上缺乏经验，没有意识到劳务分包合同的重要性。没有签订劳务分包合同或签订了简易的劳务分包合同，在合同中对工程建设的进度、安全规定、建设要求、劳务工人的薪酬核算等等问题缺乏必要的沟通，在合同内没有明确规定，这将导致合作双方的利益受到损害。一方面地铁工程建设方的工程建设质量和进度难以保证，另一方面劳务分包的工人的薪酬待遇、工作条件等难以保障，容易引起经济纠纷。
1.3地铁工程建设过程中的不可控因素的存在引发合同纠纷
地铁工程建设耗时较长，且工程建设还会受当地地理因素的影响。在建设期间可能会出现自然灾害、工程事故等等，这些因素在施工前期无法预判，任何风险的发生都可能会影响到地铁工程建设。这些不可控因素一旦发生，地铁工程建设进度将会受到影响，无法按原签订合同完成，那么在这样的情况下引发的合同争议该如何处理，造成的经济损失谁来承担，这些都涉及劳务分包合同管理上的法律问题。
1.4劳务分包工人流动性较大，增加了工程施工风险，难以有效监管
劳务分包工人由劳务分包公司管理，人员混杂，来自各地，其技术水平也难以保证。在施工期间，由于工程难度、工程周期、薪酬待遇、施工环境等都会对工人产生一定的影响，劳务工人有可能出现中途离开的情况，进而影响工程建设。在劳务分包过程中也是常见现象，对于劳务分包工人的监管上难度较大。
2.如何避免地铁工程劳务分包合同管理常见的法律问题
2.1在地铁工程建设前要按照规定签订劳务分包合同
地铁工程建设周期长，与施工单位合作较多，在劳务分包操作上必须严谨、仔细。在工程建设前必须按照相关规定与施工单位签订劳务分包合同。通过合同的签订，规范地铁工程的建造要求，处理好与合作方的关系，以合同的方式明确地铁工程建设方与施工方的责任和义务，尤其要规定好劳务分包过程中的各个环节，最大限度地保障劳务分包的顺利进行，从而促进地铁工程建设顺利完成。地铁工程建设方要设立法务部门或要求法务人员参与到劳务分包合同的签订的全过程，针对法律相关规定，严格项目进行的各个环节，确保工程建设方与施工方间的劳务分包事宜的规范性、完整性。
2.2严格审批劳务分包企业的资质，抬高合作门槛
地铁工程的建设关系着国计民生，是利国利民的大举措，因此工程建设管理人员要意识到工程建设的重要性。在选择合作的施工单位时，要严格把控施工企业的准入门槛，核实企业是否具有劳务分包的资质，服务质量、人员多少、人力成本、盈利状况等都要进行了解，选择与优质企业进行合作。地铁工程建设方必须派专人对施工方进行实地考察，查看是否符合合作的要求，对于不具备劳务分包资质的企业坚决不合作。通过招投标的方式择进行对比、分析，优选合作单位，提高施工质量和效率，同时也是对地铁工程建设的保障。
2.3严格执行地铁工程前期的招投标工作
在地铁工程项目建设前期的招投标项目中，从制定招标计划书、招标信息、发标、开标、评标、定标等诸多环节，通过公开招标，寻找最佳投资方，促使招投标过程更规范化、标准化，形成良好的市场竞争环境。对发起招标的企业和参与竞标的企业都严格要求，本着规范建筑市场秩序，维护市场有序竞争的原则，仔细审核企业的招标文书、竞标企业的投标资质等，对不符合要求的企业坚决不允许参与招投标活动。工程建设方要严格按照招投标工程的程序进行，根据招投标的招标原则，邀请三家以上具有劳务分包资质的公司竞价投标，更多的竞标方的参与才能更大程度的保障招标的公平、公正。招投标管理程序有利于优中选优，保障工程建设质量。不单是招标过程中竞价的高低，还要对企业进行各个方面综合考察，在对招标各方进行充分调研和研究后，综合评比，选择最合适的合作方。完善采购招投标管理程序，通过现场招投标活动，本着公平、公正的原则，合理、客观评估，加强对活动现场的监督，提高活动的透明度。
2.4提高劳务分包合同的规范性、准确性、全面性，最大程度保障合作双方的利益
地铁工程建设方首先要选择具有高水平的施工人员队伍，同时也要肩负起对劳务工人合理的工作待遇。同时为了避免未来可能发生的风险，合作双方必须以合同的形式进行责任、义务的约定。地铁工程建设方与施工方要根据工程建设的需求对劳务分包过程中的工人的薪酬待遇、工作环境、工人技术、工程工序、质量标准等诸多条款认真协商，仔细研究后拟定一份较为全面、规范的劳务分包合同，双方在确认无误后进行签订。合同签订的过程要经过层层把关，经由相关部门审核批准，尽可能减少合同漏洞。通过劳务分包合同进一步明确各自的责任和义务，有效减少合同风险，保障工程的顺利进行。
2.5增强合作各方的法律意识，在劳务分包操作上认真遵守法律规定
我国支持建设工程中劳务分包形式，但法律较为宽泛，由于现实中问题纷繁复杂，地铁工程建设单位与劳务分包企业间的责任划分、权责归属涉及经济法、民法、劳动法、合同法等多方面法律问题，甚至有些条款在权益的确定、法律规范的执行方面较为模糊。因此加强相关法律的学习，根据法律规定细化合同约定，增强法律的可行性，执行性。在进行劳务分包谈判和合同签订上，合作双方要提交具有法律效力的相关证件、资料，手续齐全，双方签订劳务分包合同并备份归档，留存察看。
2.6加强对劳务分包单位施工过程的监督
要加强对劳务分包单位的监督，在施工过程中，要严格把控工程建设质量。对于分包合同中的建设工期、工程施工顺序、材料标准、工程质量、施工安全等都要进行监督和管理，将劳务分包方施工状况定期汇报。严格督促施工方按照工程进度进行施工，将施工进度与工程计划表及时比对，要在工程建设期间建立良好的工程进度反馈机制，确保信息交流顺畅，确保工程在预期时间内完工。对于在施工过程中不合理的施工现象和不符合工序要求的施工行为及时叫停，督促施工方及时整改。同时监督施工方在后期施工过程中是否有转包行为。部分劳务分包企业在施工过程中会有转包行为，这种情况下不但工程建设方的工程质量难以有保障，劳务工人的合法权益也将受到侵害，拖欠农民工工资，多方债务问题时有发生。因此加强对劳务分包单位的监督具有重要意义。
2.7通过投保的方式进行风险转移
在地铁工程建设前，可以根据工程的建设状况进行投保，通过投保的方式进行风险转移，降低企业经济损失。目前，工程险有建筑工程保险、安装工程保险，后新增科技工程保险。根据工程项目保险种类和行业的不同，保险进行细分，有工程质量保险、工程保证保险、职业责任险、建筑安装一切险、安全生产保险、建设工程相关保险等等。地铁工程建设期间，存在劳务分包的问题，可能会面临一定的合作风险，在用人、施工、质量、自然灾害等等诸多方面，一旦出现风险，将对地铁工程的建设造成经济损害，甚至耽误工期。为了减少损失，更好地进行工程建设，地铁工程建设前期，建设方可以提前进行风险评估和预测，进行一定的工程保险的投资，通过转移风险来减少工程在劳务分包管理过程中可能出现的损失。比如工程保证险，保证险是劳务分包方需要根据工程建设方的要求，由保险人担保自己的信用，即便劳务分包方不能履行义务，也将有保险人向工程施工方履约赔偿。工程质量保障险也是工程进行的一项很好的保障，工程质量保障险为工程建设方提供地铁工程建设中，劳务分包方在期间内履行工程质量缺陷修复义务的保险，当工程施工方不能履行合约修复义务时，保险公司将向工程施工方代偿，这极大地保护了地铁施工方的利益。此外，地铁工程也可就可能发生的自然灾害进行巨灾保险的投保，降低意外灾害带来的经济损失。总之，在工程开始前，进行合理的保险投资是一种较为妥当的降低风险的方式。
劳务分包形式在一定程度上为地铁工程建设方带来了便利，同时也存在一定的问题。签订劳务分包合同，合作双方增强法律意识，完善合同管理，促进工程建设有序进行，减少劳务纠纷，保障双方利益。同时加强对劳务分包企业监督，督促施工方认真履行职责，保障地铁工程建设的顺利完工。
【法律硕士论文参考文献】
[1]段培鹤.施工企业劳务分包管理中存在的问题及对策研究[J].建筑经济，2009（7）：47-50.
法务合同管理篇3
问:请简要介绍一下《管理规定》和《考评办法》出台的背景。
答:党的十四届三中全会提出建立现代企业制度尤其是新的国有资产管理体制确立以来,按照中央要求和现实需要,中组部、国务院国资委等有关部门和各地各企业在加强和改进国有企业领导人员管理方面进行了积极探索,取得了不少成功经验,出台了一些行之有效的政策措施。制定《管理规定》,及时将这些做法和经验上升为规章制度,对于推进中央企业领导人员管理工作的科学化、制度化、规范化,进一步深化中央企业人事制度改革,建立和完善中国特色国有企业人事管理制度体系,全面提高中央企业领导人员管理工作水平都将产生深远影响,同时也将对各地的国有企业领导人员管理工作起到重要的带动作用。《管理规定》是经过认真总结实践经验、广泛征求各方意见、反复讨论修改完善形成的。
在国有企业领导班子和领导人员考核评价方面,随着社会主义市场经济体制逐步完善和国有企业人事制度改革不断深化,各地各有关单位和各中央企业也进行了一些探索,取得了一定成效,但尚未形成一套完善的综合考核评价办法。实践中,对企业领导人员的考核没有充分体现企业特点,干部考评与业绩考核“双轨运行”,考核评价主体比较单一,考核评价导向作用没有得到充分发挥。党的十七届四中全会强调,要“健全促进科学发展的领导班子和领导干部考核评价机制”。因此,出台《考评办法》也显得尤为重要和紧迫。
问:《管理规定》和《考评办法》作为中央企业领导人员管理的基本规章,它的指导思想和总体思路是什么?
答:制定《管理规定》的指导思想是:坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,从中央企业实际出发,着眼于规范公司法人治理结构,建立现代企业制度,建设“政治素质好、经营业绩好、团结协作好、作风形象好”的领导班子,以完善领导体制、健全选拔任用、考核评价和激励约束机制为重点,规范程序,明确要求,建立制度,造就一支高素质的中央企业领导人员队伍,保证中央企业又好又快发展。
在研究起草《管理规定》过程中,我们按照“反映现实、大胆创新、留有余地、逐步完善”的总体思路,力求实现以下三个方面的结合:一是坚持党管干部原则与依法办事相结合。党管干部原则是党的干部工作的一项基本原则,必须毫不动摇地坚持,《管理规定》始终贯穿了这一原则。同时,注意把党管干部原则与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》等法律法规相衔接,注意把党管干部原则与董事会依法选聘经营管理者以及经营管理者依法行使用人权结合起来,把组织选拔与竞争选聘结合起来,使《管理规定》符合深化国有企业改革、建立现代企业制度的要求。二是坚持继承与创新相结合。《管理规定》注重把近年来在国有企业领导人员管理工作中形成的经验和做法,加以归纳、总结和完善,同时注重吸收借鉴党政干部管理工作的有益经验,以及国外在企业领导人员管理方面好的做法,积极探索企业领导人员管理的新机制、新方法、新途径。三是坚持可操作性与指导性相结合。《管理规定》对中央企业领导人员管理的主要环节从内容、程序到方式方法,都尽可能作出较为详细的规定,对尚处于探索中的一些做法,从原则上提出要求,为今后的实践和改革留有空间。
在制定《考评办法》过程中,坚持以科学发展观为指导,按照“树立导向、改革创新、体现特点、简便易行”的总体思路,强调以业绩为基础,全面考评领导班子及成员的能力素质、履职行为和履职结果,引导企业更加注重班子团结、企业党建、科学管理等“软实力”提升,与现行经营业绩考核制度互为补充,形成了综合考评与培养使用挂钩、业绩考核与薪酬分配挂钩的综合考核评价体系;在考评方式上形成了多维度、全方位、开放式考评,实现了考评制度的创新突破。
问:《管理规定》和《考评办法》有什么特点?
答:这两个文件主要有三个特点:一是体现了科学发展观的要求。《管理规定》将科学发展观的新要求融入到中央企业领导人员的资格条件、考核评价、问责之中。《考评办法》将保护生态环境、节约能源资源、优化产业结构等科学发展内容作为考核要点及标准,增加了政治责任和社会责任方面的考核指标或要点,引导企业实现全面协调可持续发展。二是体现了改革创新精神。《管理规定》积极吸收中央企业领导人员管理改革的新成果,提出了公开招聘、任期制、任期考核、多维度测评等多项新举措。《考评办法》借鉴国际通用的企业考评方法,吸收360度考核的理念,形成了多维度的立体评价,探索建立了综合考核评价的量化评分体系,实现了定性分析与定量测评有机结合。三是体现了中央企业特点。《管理规定》对中央企业领导人员的管理原则、资格条件、职数、任期、选拔任用、考核评价、激励约束、职业发展、退出等方面都赋予了有别于党政干部管理的鲜明企业特点。《考评办法》突出业绩导向,在考评内容中赋予业绩50%的权重,将国资委经营业绩考核和财务绩效评价结果直接运用到领导班子和领导人员考评中。
问:提高选人用人公信度,是党的十七大和十七届四中全会对干部工作提出的新要求,《管理规定》、《考评办法》是如何体现这一要求的?
答:《管理规定》和《考评办法》主要在以下三个方面体现了提高选人用人公信度的要求:一是进一步扩大职工群众对干部选拔任用工作的知情权、参与权、选择权和监督权。《管理规定》要求,在本企业内部选拔领导人员应当经过民主推荐,并在一定范围内公开民主推荐情况,实行差额考察制度、任前公示制度、职工代表对领导人员的民主评议制度,领导人员的职务消费要接受职工民主监督。《考评办法》强调,要充分发挥职工代表大会的作用,规定职代会测评结果作为考核评价的组成部分并赋予较高的权重;未成立职代会的,参加企业内部民主测评的职工代表比例不小于10%。二是进一步强化竞争机制,把公开招聘、竞争上岗作为选拔中央企业领导人员的重要方式。去年,中组部、国务院国资委首次面向全球公开招聘国有重要骨干企业的总经理,实现了中央企业干部人事制度改革的新突破。《管理规定》明确提出,对经理班子成员的选拔应逐步加大公开招聘、竞争上岗的力度。三是全方位开展民主测评,在更大范围听取群众意见。《考评办法》借鉴国际通用的企业考评方法,吸收360度考核的理念,建立了由企业领导班子、中层管理人员、职工代表、上级管理部门、监事会共同参与的多维度测评,并结合个别谈话、听取意见、调查核实、综合分析等方法,综合运用多维度测评、个别谈话、调查核实、综合分析等方法进行考核评价。
问:《管理规定》和《考评办法》对解决中央企业领导人员“能上不能下”的问题,有哪些规定?
答:目前在一些企业,确实存在能上不能下的现象。企业领导人员选拔上来后,除了到达退休年龄或出现违纪违法问题等情况,才能“下”来,否则,即使工作平庸,业绩平平也不会“下”来。为解决这个问题,《管理规定》和《考评办法》作了如下规定:一是实行任期制。《管理规定》对董事、总经理、党委的任期作了明确规定。二是强化考核评价结果的运用,将考核评价与任免、奖惩挂钩。三是健全退出机制。《管理规定》提出,完善中央企业领导人员免职(解聘)、辞职、退休制度,并规定了免职(解聘)的五种情形和应对领导班子进行调整的三种情形,明确了因公辞职、自愿辞职、引咎辞职和责令辞职四种辞职形式。同时规定“中央企业领导人员达到任职年龄界限、不再担任企业领导职务的,其在下属企业所兼任的其他职务也应当一并免除”。上述规定有助于建立企业领导人员的正常退出机制,真正实现领导人员的“能上能下”。
问:社会上对中央企业领导人员薪酬问题比较关注,请问《管理规定》在这方面有什么规定?
答:中央高度重视企业领导人员的薪酬管理问题,经过这些年的探索实践,目前对中央企业领导人员已经形成了以业绩考核为基础,薪酬水平与经营业绩相挂钩的薪酬制度。为进一步加强中央企业领导人员薪酬管理,《管理规定》作出了以下规定:一是严格执行《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》、《中央企业负责人薪酬管理暂行办法》等规定。二是明确中央企业领导人员的薪酬方案审核、批复的程序。中央企业领导人员不得在企业领取薪酬方案所列收入以外的其他任何收入,不得在兼职单位领取薪酬、奖金等任何报酬。三是按照依法合规、从严从俭和公开透明的原则,建立健全中央企业领导人员职务消费制度。对中央企业领导人员公务用车配备及使用、通讯、业务招待、差旅、考察培训等与其履行职责相关的消费项目,应当明确标准,制订预算方案报国务院国资委审核、批复后实施,年终将情况报国务院国资委,并接受职工民主监督。
问:请谈谈中组部、国务院国资委党委对贯彻执行《管理规定》和《考评办法》有什么具体部署和要求?
法务合同管理篇4
物业管理法律关系的内容是指物业管理法律关系的主体所享有的权利和承担的义务。当事人之间的权利、义务关系是物业管理法律关系的核心和关键要素，也是法律规范的核心内容。之所以法律、法规被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的，会受到法律的保护；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的，在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。
物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。如果仅有物业管理法律关系的主体，而主体之间并没有权利和义务，就不能发生物业管理法律关系。因此，物业管理立法的首要任务，就是要以法律的形式，确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。
物业管理法律关系包含七个方面的内容：一是业主、住户的权利与义务，即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承担的义务；二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务；三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司，依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务；四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务；五是各级政府及政府主管部门在物业管理活动中作为政府主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务；六是政府相关部门的基本权利与义务；七是物业管理协会的基本权利义务。
物业管理法律关系中最主要的主体是物业建筑物业主及使用人（住户）与物业管理公司，两者之间是平等的民事主体关系，是物业管理服务合同所确立的合同当事人的平等关系。各级政府主管部门及政府相关部门与上述两个主体之间是宏观的、间接的、以法规政策为主要调控手段的指导关系。
目前，在物业管理行业中就物业管理名词的解释中出现了混乱，有着许许多多各种各样的不同解释，其中大多数解释中都包含着“委托”、“”、“委托”的字样，甚至在不少地方性物业管理法规中也出现了以“委托”定义物业管理概念。我们认为这些抛开了我国民法的法律体系对“委托”、“”、“委托”的基本概念的法律规定，望文生义地将“委托”、“”、“委托”与物业管理生硬地堆砌在一起，错误地界定了物业管理公司与业主委员会之间的法律关系，对物业管理的健康发展是一种误导。
“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。这与《中华人民共和国合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。
委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同类型之一，结合物业管理的实际认真对照新合同法就会非常容易地发现委托合同与物业管理在形式上、程序上以及本质上是有根本的差别。
一、委托合同与物业管理在形式上的区别
1.委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同的，并且一般要求要采用物业管理示范文本。
2.委托合同的受托人是以自然人为主，有些民法专家甚至认为受托人只能为自然人；而物业管理服务依据物业管理法律、法规的规定，只能是独立法人资格的物业管理公司来承接，不能是自然人，在现实的物业管理实践中这也是无一例外的。因为对于自然人而言，物业管理服务作为技术成分比较高的专业化服务，个人往往根本无法承担。
3.委托合同处理的事务往往是一件事，或者是相关事务，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的，通常签署物业管理合同的期间都是在二、三年，不能是委托合同的短期事务。如果物业管理合同签署的期间较短，就可能因物业管理公司追求短期效应，只收钱，少服务，甚至采取过负荷疲劳使用共用设备，不利于物业管理的长期保养。
4.支付报酬的方式不同，物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知，物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的差别。
二、委托合同与物业管理在程序上的区别
1.委托合同是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的。
2.委托合同是由双方自愿签订的，在委托的过程中可签，也可不签委托合同；物业管理合同则是按照物业管理法律、法规必须签署的，同时在签署过程中尽管个别业主不想签署，也不影响物业管理合同的依法成立。而物业管理公司要签署物业管理合同，除了要以招标投标获得签署物业管理合同的权利外，还必须具有与物业管理资质证书等级相适应的资格。
3.依据《中华人民共和国合同法》第四百条：“经委托人同意，受托人可以转委托。”以及第四百零八条：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”的规定，委托合同可以将委托合同转委托，同时也可以采取重复委托；而物业管理法律、法规规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人，业主委员会也不得与两个以上的物业管理公司同时签署重复的物业管理合同。
4.《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇，则不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿，定有期限或未定期限，或事务的处理是否已经告一段落，在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。
三、委托合同与物业管理在本质上的区别
1.委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的；而物业管理合同必须是有偿的。
2.委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同的概念的界定。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先，物业管理的管理服务并不是事务，物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务；其次，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不能亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区，业主人数可能会达数千人，如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作，那么住宅区的秩序就可能天下大乱，最终导致表面上人人都在管，实际上人人都不管，也无法管的局面。
3.《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目，遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
4.受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定：“受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。
从上述探讨可见，物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远，有着明显的本质差别，显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。
四、把物业管理法律关系划归弊端多
首先我们必须澄清的一个基本概念，就是是一种法律制度，是一种法律行为。它与一般民事法律行为的区别，仅仅在于表意人与表意效果的承受人相分离，这是的最根本的法律功能。我国民法以及法学界都非常清晰地表述了的本质，《民法通则》第63条明确规定：所谓是“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。”即是人依照权，以被人名义向相对人实施意思表示，而意思表示的效果归属于被人的民事法律行为。
作为一种独立的民事法律制度，同样是商品经济高度发达的产物。早期社会由于商品经济不发达，交换规模小，世界各国奉行“非其本人不得缔结契约”的铁律。在处于简单商品经济时期的罗马法中，并没有关于的规定。资本主义社会以后，随着商品经济的发达，科技发展、交易扩大，特别是航海贸易的发展，个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制，已难以事必躬亲，迫使人们必须借助他人的行为去完成自己的目的，因此产生了的需求。制度在民法中的确立，使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可或缺的重要内容。因此，在民法中明确规定了的核心是实施“法律行为”，而非法律行为则不能成为。
关系的基础，是权，人之所以能代替被人实施法律行为，就在于人拥有权。行为最根本的核心，首先是所的行为必须限于法律行为，不涉及法律的行为就根本不存在的问题；其次涉及到法律行为，但并不需要人，被人可以直接而为之的行为，也不存在地理的问题。行为的结果是“设定、变更、终止民事法律关系。”
在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用的概念来函盖物业管理的概念。
委托，又称为意定，是基于被人授权的意思表示而发生的。委托是的一种形式。委托的核心是必须完全忠实地按照被人的指示进行活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托的关系。至于“委托—”，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。
物业管理活动是否可以归属于民事法律行为呢？依物业管理的基本内容来看，从物业管理所涉及的房屋、设备、设施的修缮，到绿化、卫生的管理；从消防、治安的防范，到道路、车辆秩序的维护；以及公众服务，这些都只是一种事实行为，而不具备可以分解为行为意思、效果意思等构成意思表示的民事法律行为要素。因此，按照民法关于的标的仅限于民事法律行为的明确规定，显然易见，物业管理不归属于行为，当然也不可能成为形式中的委托了。
简单地将物业管理归属于法律上的行为，其危害是人们始料不及的：
其一，我国民法明确规定人必须以人名义进行。这表明是以被人的信誉为前提的，否则，相对人就不能安全地进行交易。何况代理的最终效果只能是提高被人的信誉。如果将物业管理归属于行为，那么，物业管理企业所进行的iSo9000或iSo14000规范化、以及提高服务质量、创优达标、创建品牌等一系列的物业管理活动，最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉，物业管理企业所付出的这些艰辛努力，也只能是为他人作嫁衣而已。在这种结果之下，物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动，因为这些活动所提升的仅仅是业主、业主委员会的声誉，与物业管理企业提升自己的声誉无关。显然，的这种效果不符合物业管理的实际。
其二，我国民法明确规定行为是要受到限制的，包括法律限制与授权人的意思限制。如果物业管理归属于行为，无论哪种限制，最终要求作为人的物业管理企业丝毫不能有自己独立的意思表示，只能俯首听命于业主、业主委员会。物业管理企业就只能围着业主、业主委员会的主意转，物业管理企业的主动性、积极性就将丧失殆尽。至于行政主管部门的规范与监督，物业管理企业对业主、业主委员会的监督就成为多余的圈圈了，统统被拒之于行为的门外。这样有利于物业管理的健康发展吗？
其三，我国民法明确规定被人对人的行为，承担民事责任（法律效果）。即人对行为并不享有利益。即使人因行为而获得有报酬，这也与行为本身无关。这说明人的活动本质上不是一种经济行为。而物业管理与传统的房屋管理最根本的区别，就在于物业管理是用经济手段（而不是用行政手段）进行社会化、专业化的有偿服务（而不是行为的无偿劳动）。假如把物业管理归属于行为。那么，的这种不享有利益的规定就从根本上抹杀了物业管理体制的革命性和先进性，这自然不是什么通向市场经济的“必由之路”，而是将正在健康发展的物业管理引入死亡的灾难！
五、物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范
依据建筑物区分所有权理论，物业管理的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象是区分所有建筑物。作为不动产的区分所有建筑物的转移只是建筑物区分所有权的权利主体发生变动，而并非实际物体发生位移。物业建筑物的出售、租赁实际上是建筑物区分所有权的权利交易和转让。区分所有建筑物的管理（即物业管理）的一切来源归根结底来源于区分所有建筑物的权利归属，即建筑物区分所有权，也就是我们通常在物业管理活动中所说的物业建筑物的所有权。建筑物区分所有权往往也是引起物业管理纠纷的症结所在。相应的物业管理的法律关系实际上是建立在建筑物区分所有权的权利归属基础上的，因此，物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范。
在物业管理发展的初期，由于我们物业管理理论研究的滞后，认识的不清晰，加上《合同法》没有颁布，对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么作为人民法院自然就要首先用《合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与《合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入，相差甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然会误导法官作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。
我们应该将物业管理行为与委托相区分，剔除过去在物业管理法规将物业管理公司与业主委员会的法律关系界定在委托的错误观点，认定物业管理合同不是委托合同，更不是合同。依据合同法以及民法物权法的建筑物区分所有权法的法律规范，我们认为物业管理合同实际上是一种特殊的专业性劳务服务合同，是反映区分所有建筑物管理这种民事法律的物权关系的合同，物业管理合同遵循合同法总则的法律规定，并以合同法总则的法律规定作为物业管理合同订立、效力、履行、变更、转让、终止、违约责任等的法律依据。
我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：
1.依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；
2.依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；
3.依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；
法务合同管理篇5
关键词:物业服务;合同;法律性质;性质界定
中图分类号:D92文献标志码:a文章编号:1673-291X(2010)07-0095-02
物业服务合同由于其服务内容、服务方式的特殊性,虽然和其他类型合同具备很多相似的特征,但是又绝不同于《合同法》所规定的有名合同。
一、物业服务合同不同于委托合同
在以往很多学者的论著中,将物业服务合同当做委托合同看待,认为物业服务合同完全符合委托合同的特征,是委托合同的一种,并据此认为《合同法》所规定的委托合同的一般规则均适用于物业管理合同[1]。笔者认为,物业服务合同与委托合同特别是有偿委托合同确实有许多相似之处,但二者在本质上有着明显的区别:
1.合同的形式不同。委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的,并且可以是要式的,也可以是不要式的;而物业服务合同只能是有偿、要式合同,物业服务合同必须采用书面形式,而且需要统一格式,还需要将合同报所在区、县房地产管理部门备案,并且部分物业服务合同的订立需要采用招投标方式。
2.法律后果不同。在委托合同中,受托人是以委托人的名义为委托人处理事务的,其后果直接归属于委托人;而在物业服务合同中,物业管理企业是以自己的名义处理事务,物业管理企业为物业管理行为的后果通常由自己承担。
3.合同目的不同。委托合同是由受托人处理委托人事务的合同,委托人委托的事务要与第三方发生一定关系。委托合同的目的就在于让受托人委托人从事与第三方发生一定后果的行为。而在物业服务合同中,则不一定具有与第三方发生关系的目的。虽然物业管理企业聘请专业进行清洁、绿化、维护等业务时,要与第三方发生关系,但这并非物业服务合同的必然性要求,因为物业管理企业自己也可以提供这些服务。
4.处理事务的自不同。《合同法》第399条规定,“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这表明了受托人的忠实义务,因此受托人处理委托事务的自受到委托人的约束;而物业服务合同中约定的物业管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,物业管理企业可以依据合同约定的范围,独立自主地开展物业管理服务。业主、业主委员会对物业管理企业开展的物业管理服务活动,只有监督权,而没有干涉、指挥权。物业管理企业没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
5.委托第三人事务的范围不同。在委托关系中,受托人应当亲自处理委托事务,经委托人同意,受托人可以转委托,转委托的范围可以是委托事务的全部,也可以是委托事务的一部分。而《物业管理条例》第40条规定,“物业管理企业只可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业企业,但不可将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”
6.是否适用间接制度不同。委托合同中的受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的,该合同直接约束委托人和第三人。该规定借鉴了英美法上的制度,打破了中国民事立法上只承认直接的传统,确立了间接制度。而在物业服务合同中并不适用间接,物业管理企业与专业企业签订的专业服务合同并不约束业主一方。
7.在是否享有任意解除权上不同。《合同法》第410条规定,“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”这说明委任即以信赖关系为前提,则与当事人之人格发生客观上不能信赖之情况者,委任关系原则上亦应终止[2]。而立法对物业服务合同中业主大会的单方解除权有严格限制。
8.物业服务合同与委托合同对支付报酬的方式要求也不同。委托合同将处理事务的费用与给委托人的报酬是分别规定的,处理事务的费用,委托人应当预付,对于报酬则在完成委托事务后按合同约定支付。而现行物业管理收费方式一般采用酬金制,由业主或住户根据物业管理服务合同的规定按月交纳固定金额的物业管理服务费,物业管理企业按一定比例提取报酬。
9.归责原则不同。有偿委托合同的受托人处理事务时,因过错给委托人造成损失的,受托人应当承担赔偿责任;但如果委托合同是无偿的,只有因受托人存在故意或重大过失时,委托人才可以要求赔偿。而从《物业管理条例》第36条的规定来看,物业服务合同采无过错责任原则,即物业管理企业无论是否存在过错,只要其提供的物业服务不符合合同所要求的质量或标准,就应当承担法律责任。
二、物业服务合同不同于雇佣合同
由于在传统的房屋管理模式中,房屋管理方通常居于优势地位,在现代物业管理模式中,为了强调业主同物业管理企业的平等地位,一些媒体的炒作多多少少把物业管理企业放在了业主的“仆人”、“管家”、“保姆”的位置,从而让人误以为业主与物业管理企业之间是一种雇佣关系。与雇佣合同相比,二者在形式上也都是当事人一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同,但二者也有区别:
首先,雇佣合同的受雇人是自然人,其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务;而物业服务合同的受雇人即物业管理企业,则是依法设立的专业企业,它依靠自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业管理专业服务。其次,雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇用人的安排和指挥;而物业管理合同的受托人在完成管理服务过程中具有更强的独立性,只需遵从法律与合同即可,在具体事务上不必听命于业主的支配。再次,雇佣合同包括劳动合同和提供劳务的合同,前者注重劳动的过程,后者注重劳动的结果;而物业服务合同则既有对过程的关注,也有对结果的追求。最后,雇佣合同受到劳动法等法律、法规的调整,对雇主和受雇人之间的权利义务及雇主所承担的责任(如受雇人的工伤等)有一些特别的规定。而物业服务合同中双方当事人的权利义务完全是依据合同来调整的。
三、物业服务合同不同于承揽合同
物业服务合同与承揽合同都是双务、有偿、诺成性合同,但是但二者存在明显的差别:
1.合同的标的不同。物业服务合同的标的是提供一定的劳务,即对小区物业的管理服务。其目的是使小区的环境清洁、物业保值增值、社会秩序良好。物业服务合同不是制造出一种新物,而是使原有的物保持良好的状态,物业管理企业的劳动成果是一种无形的东西。而在承揽合同中,承揽方提供的劳务表现为一定的物化劳动,其劳动成果为定作物,是一种有形的东西。
2.合同质量的检验标准不同。在承揽合同中,只要承揽人交付的产品达到了合同的要求,那么该方就全面履行了合同义务,因此定作人往往不去关注合同履行的具体过程,而只是关注合同履行的结果,即定作人对承揽人的检查只是一种结果检查,只在最后一个环节检查承揽人是否全面正确地履行了合同。而在物业服务合同中,物业管理企业履行义务的结果,具体体现在小区的环境清洁,社会秩序良好等,不是表现为特定的产品。因此,合同对方对物业管理企业履行义务的状况的检查是一种实时地过程监督、随时检查,而不是对合同履行的最后成果的检查。
四、物业服务合同不同于混合合同
所谓混合合同,即一方当事人所负的给付义务属于不同契约类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅付的对待给付[3]。正如史尚宽先生所云:“所为混合契约,谓非契约之联合,而含有相当于两种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约。”[4]有学者认为,物业服务合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种[5]。其认为,业主把其共用部分、公用设施设备管理、安全秩序维持以及清洁、园林绿化等事务交托给物业管理企业完成,具有委托的性质;物业管理企业把部分事务交付给专营服务公司承担,具有承揽的性质;物业管理企业在履行合同的过程中,很大程度上是以劳务付出或提供服务的形式进行的,因而具有劳务性质和服务性质。但从合同的履行上看,物业管理给付具有综合性,整个物业管理服务的过程具有整体、连续的特征,单一服务的提供都不能被称为物业服务合同。因此,物业服务合同不同于混合合同。
综上分析,物业合同是平等的民事主体之间所签订的就建筑区划内建筑物及其附属设施提供有偿服务的合同,其客体是物业管理企业依法律规定和合同约定提供的集体管理与服务于一体的综合性专业服务,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的维护、更换,对物管用房的妥善利用等,并且涉及到的法律关系也很多,是一类糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同。因其在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显,且个性强烈,在现行《合同法》有名合同中很难进行类推适用。
所以,物业服务合同作为一种新型的独立的服务合同,若要解决其法律适用的难题,立法应当考虑在将来制定民法典或修订《合同法》时将其有名化,以顺应司法理性化的需求,提高司法机关办案效率和办案品质。
参考文献:
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法务合同管理篇6
物业管理合同的种类及法律适用
肖文
物业管理是近年来在我国新兴起的一个行业，被称为现代城市中的朝阳产业。有需求才会有市场，物业管理市场上，业主是物业管理服务的需求方，物业公司则是物业管理服务的提供方。供需双方共同完成对物业的管理、实现物业的保增值，同时也为广大业主提供一个安全、卫生、安静、和谐的工作、生活环境，实现经济效益、社会效益与心理效益的统一。只有了解物业管理理论基础、供需双方的法律地位、权利义务，才能真正理解物业管理制度。物业管理迅速发展，相关立法滞后，通过物业管理合同来约定双方的权利义务、规范双方的行为就显得尤为重要。物业管理的需求方即业主拥有物业的所有权，由此派生出对物业的管理权。业主通过物业管理合同把物业管理权授予物业管理公司，并在合同中明确双方的权利义务，实现对物业的管理。
研究物业服务合同性质的意义在于：不同性质的合同，适用不同的规则；合同法分则规定的有名合同，除了适用合同法总则的规定以外，还具体适用合同法分则的规定；合同法分则没有规定的各种无名合同，参照最接近的有名合同，无法参照的，适用合同法总则的规定。因此，开展对物业服务合同性质的研究，具有重大的意义。
关于物业服务合同的性质，历来众说纷纭。有“合同”说、“委托合同”说、“承揽合同”说、“劳务合同”说、“复合合同”说等等，其中以“合同”说和“委托合同”说为多数。笔者赞同“复合合同”说。
一、物业服务合同不是合同
说认为，物业管理公司受全体业主的委托对物业的共用部位、共用设施设备进行管理，因此产生了。
比较“”的法律特征，不难看出，物业管理行为与行为有相当大的差别，主要表现为：
第一、人以被人的名义实施行为，而物业管理企业以自己的名义与业主大会授权的业主委员会签订物业服务合同；以自己的名义对合同约定的事项实施管理；以自己的名义与专业服务公司签订专业服务合同。
第二、委托可以用书面形式，也可以用口头形式；委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。而物业服务合同是要式合同，且只能采取书面形式，不能采取口头形式；合同约定不明的，其民事责任不应当由业主一方承担。
第三、关系的成立须以被人授予人权为前提，这种授权属于单方法律行为。而物业管理行为是双方法律行为，物业服务合同需经过“要约”和“承诺”阶段才能成立。
第四、在法律关系中，被人对人的行为承担民事责任。而在物业管理法律关系中，双方只对自己的行为承担民事责任。
由此可见，物业管理行为不是行为，物业管理合同不是合同。
二、物业服务合同不是委托合同
迄今为止大多数人的观点认为物业服务合同是委托合同，几乎成为行业通说。加之国务院《物业管理条例》出台前，物业服务合同被称为“物业管理委托合同”，因此，把物业服务合同的性质理解为委托合同，也就不足为奇了。
但是，对照我国《合同法》对委托合同的有关规定，不难看出物业服务合同与委托合同还是有着较大区别的，主要表现在：
第一，在委托合同中，受托人是以委托人的名义为委托人处理事务的，在物业服务合同中，物业管理公司是以自己的名义处理事务。
第二，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，而物业服务合同只能是有偿合同。
第三，在委托关系中，受托人处理事务的后果直接归属于委托人。而在物业服务合同关系中，物业管理企业为物业管理行为的后果，通常由自己承担。
第四，在委托关系中，受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意，受托人可以转委托，转委托的范围，可以是委托事务的全部，也可以是委托事务的部分。而物业管理企业只可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业企业，但不可将该区域内的全部物业管理一并委托他人。
第五，委托合同中的受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人（《合同法》第40条）。本条规定借鉴了英美法上的制度，打破了我国民事立法上只承认直接的传统，确立了间接制度。而在物业服务合同中并不适用间接，物业管理企业与专业性公司签订的专业服务合同并不约束业主一方。
第六，在委托合同中，委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。而在物业服务合同中，这种情况是绝对不允许的。国务院《物业管理条例》第34条规定：“一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理”。
第七，委托合同中的受托人通常为委托人所熟悉、信任的人，委托合同当事人双方合意，签订委托合同。而物业管理特别是住宅小区的物业管理应通过招标选聘物业管理企业。
由此可知，物业服务合同与委托合同有着本质上的区别，物业服务合同并非委托合同。
三、物业服务合同是一种复合性合同
物业服务合同不属于我国《合同法》分则中所列举的15种有名合同中的任何一种，因而是无名合同，是一种新的合同形式，具有其特殊的法律特征。
第一，物业服务合同当事人双方主体身份是特定的。一方只能是符合规定资质条件、经公司登记注册的专业性物业管理企业，另一方必须是具有业主身份的自然人、法人或其他组织。
第二，物业服务合同以为特定业主群体处理与物业管理服务相关的综合事务为目的，其管理服务的性质具有公益性。
第三，物业服务合同为要式合同、书面合同，且须报房地产主管部门备案。
第四，物业服务合同是有偿性商事合同。
第五，物业服务合同具有强烈的政府监管性。例如政府主管部门制定示范文本；签订后的合同应报主管部门备案；物业管理主管部门对物业服务合同关系人（业主、物业使用人、业主大会、业主委员会、建设单位、物业管理企业等）具有相当浓厚的行政管理色彩；物业服务价格采取政府指导价和市场调节价，同时采取“分等级定价”；政府主管部门对物业专项维修资金制定了严格的筹集、使用、监管规定；对停车场的收费须经价格部门核定。
第六，物业服务合同具有诺成性和信任性。物业服务合同经受要约人承诺即告成立，因此是诺成性合同。物业服务合同具有强烈的人格相对性，当事人双方互相信任，是合同成立和维持的人格基础，因此具有信任性。
业主群体把其共用部位、共用设施设备管理、安全秩序维持以及清洁、园林绿化等事务交托给物业管理企业完成，具有委托的性质；物业管理企业把部分事务交付给专业服务公司承担，具有承揽的性质；物业管理企业在履行合同过程中，很大程度上是以劳务付出或提供服务的形式进行，因而，具有劳务性质和服务性质，因此，物业服务合同实际上是一种复合性合同。
四、关于物业管理纠纷案件中仲裁可受理的范围。（一）只有平等主体之间发生的物业管理纠纷才具有可仲裁性。物业管理活动的基础是物业服务合同，而物业服务合同是作为平等主体的业主和物业管理企业之间签订的有偿服务合同，基于物业服务合同而产生的纠纷，是属于平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，符合《中华人民共和国仲裁法》规定的仲裁范围，具有可仲裁性。至于业主、业主委员会、物业管理企业、开发建设单位与建设行政主管部门、物价管理部门之间的因行政管理关系而引起的行政纠纷不具有平等性，都不属于仲裁的可受理范围。（二）必须签订了有效的仲裁协议。由于仲裁协议是仲裁受理的前提，因此，在仲裁案中必须审查双方当事人是否存在有效的仲裁协议，只有在物业服务合同或补充协议中签订有效的仲裁协议，仲裁委员会才能受理该物业管理纠纷，否则无权进行管辖。（三）符合法定程序产生，取得业主大会表决同意或授权的业主委员会与具有物业管理资质的物业管理企业签订的物业服务合同对全体业主具有法律约束力，物业服务合同中约定的仲裁协议对全体业主和实际使用人具有法律约束力，该物业管理区域内的任何一个业主或物业使用人以其本人与物业管理企业之间未实际签订仲裁协议为由提出的仲裁管辖异议均不能成立。
五、仲裁主体的确认。由于物业管理涉及到多方面的法律关系：（一）开发建设单位与业主之间的关系；（二）开发建设单位与物业管理企业之间的关系；（三）物业管理企业与业主委员会之间的关系；（四）业主委员会、业主与物业使用人之间的关系；（五）业主、物业使用人、业主委员会与物业管理企业之间的关系等等。一旦发生物业管理仲裁纠纷，首先应进行确认的是仲裁主体。一般地讲，作为物业服务合同的双方当事人是作为委托方的业主、业主委员会和受托方的物业管理企业：1、对于业主，必须是房屋的所有人，也包括新建物业未出售前的开发建设单位.如果业主和物业的实际使用人不一致，业主主张应由物业实际使用人承担权利义务的，则应该由业主和物业实际使用人共同作为仲裁案件的一方当事人，他们之间相互承担连带责任。2、对于业主委员会，应着重审查业主委员会的成立是否符合法定的程序：首先，业主大会的召开必须有持有二分之一以上投票权的业主参加；其次，业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权二分之一以上通过，业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则、选聘和解聘物业管理企业、专项维修基金使用和续筹方案的决定，必须经全体业主所持投票权三份之二以上通过；再次，召开业主大会应当于会议召开前15天通知全体业主，业主委员会委员应当是业主，即房屋的所有权人；最后，业主委员会选举产生后应当向所在地的房地产行政主管部门备案。业主委员会作为业主大会的执行机构，是经业主代表大会选举产生的，代表业主利益，实行自治管理，维护业主合法权益的组织。其权利来源于业主，业主委员会行为的法律后果应直接由全体业主承受。在仲裁实践中，依法成立的业主委员会可以代表全体业主行使权利，但是义务的主体应该由全体业主各自自行承担，因此，对于物业管理企业因业主拖欠物业管理费引起的纠纷仲裁案应该以具体的欠费业主为被申请人，而不得以业主委员会为被申请人。3、对于物业管理企业，则必须审查其是否经工商登记领取了企业法人营业执照，并取得主管部门颁发的物业管理资质。在仲裁实践中，在业主和物业的实际使用人约定了由物业实际使用人承担物业管理合同的权利义务的情况下，物业实际使用人和业主连带成为物业管理纠纷的主体。
六、关于法律的适用问题。对于物业管理纠纷，如果是属于物业服务合同方面的纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》中合同法总则和委托合同的规定进行处理；如果涉及到侵权损害赔偿，还应该适用《中华人民共和国民法通则》的有关规定。对于行政法规如20__年5月28日国务院公布的《物业管理条例》在20__年9月1日起施行后也应该予以适用；而部门规章，如建设部制定的《城市新建住宅小区管理办法》、《物业管理收费管理办法》、由有立法权的地方人大及其常委会制定的物业管理方面的地方性法规如厦门市人大常委会制定的《厦门市住宅区物业管理条例》，在不与法律、行政法规相抵触的情况下，也可以参照适用。
七、物业管理费纠纷的处理方式。物业管理企业提供物业管理服务，业主或物业使用人按照约定缴纳物业管理费，是物业服务合同中双方的基本权利义务。业主或物业使用人不按照物业服务合同的约定交纳物业管理费，属于违约行为，应承担违约责任。物业管理费纠纷虽然争议标的小，但是由于涉及物业管理区域内的众多主体，“牵一发而动全身”，单一案件的仲裁成本高，一般不到矛盾异常尖锐时不会提交仲裁，因此，此类案件处理起来必须非常谨慎、小心，应树立稳定压倒一切的大局观念。在实践中引起此类纠纷的原因复杂，包括由于开发建设单位的遗留问题引起的、物业管理企业提供的服务质量不符合合同约定引起的、公共分摊费用不明确引起的、收费不合理或依据不足引起的等等。针对此类纠纷，仲裁庭应针对各种不同的抗辩理由并结合产生纠纷的具体原因，查明案件的事实，具体问题具体分析，分别作出处理：
（一）几乎一提到物业管理费的纠纷，业主提出的第一个抗辩理由是本人没有与物业管理企业签订物业服务合同，没有仲裁协议。如果没有物业服务合同就没有物业管理权，也就何来收费，何来仲裁管辖权？对此，仲裁庭应着重审查物业服务合同的效力问题。首先审查物业管理企业是否与业主或业主委员会签订物业服务合同，如果有签订物业服务合同，则再审查物业服务合同的签订是否得到业主大会的批准或授权，业主委员会的成立是否符合法定程序；在业主委员会成立前，是否由开发建设单位同物业管理企业签订前期物业服务合同等。如果都符合上述程序，则业主或物业使用人以其本人未出席业主大会、已投反对票以及其本人未签订物业服务合同等理由提出的抗辩均不能成立。
（二）对于业主以开发建设单位方面的原因提出的抗辩理由均不予采纳，应告知其属于另外一种法律关系，不得作为拒交物业管理费的抗辩理由，但应耐心予以解释、疏导，以免矛盾激化。
（三）对于确实因为物业管理企业提供的服务质量达不到标准的，则属于物业管理企业违约在先，业主拒交物业管理费属于一种行使抗辩权的自我救济行为，可根据物业管理企业的服务质量情况，必要时可请求物价管理部门出具鉴定意见，从而裁决业主适当少交物业管理费或驳回物业管理企
（四）对于公共分摊费用不明确、收费不合理或收费依据不足引起的纠纷，仲裁庭应根据物业服务合同的约定、政府主管部门的有关规定及在物价管理部门核定的收费范围内，合理界定，对不应列入公摊的部分、收费不合理的以及没有依据的收费部分裁决予以驳回，而不应由业主承担违约责任。
法务合同管理篇7
一、物业服务合同的性质和特征
物业服务合同,是指物业管理企业接受小区业主或业主委员会的聘任和委托提供物业服务,业主支付服务费用的书面协议。它明确了物业管理企业和业主各自享有的权利和承担的义务,是建立业主和物业管理企业关系的法律文件,提供了当事人双方活动的范围和准则,是业主的权利保障书,在整个物业管理活动中处于核心地位。正确认识物业服务合同相关内容及注意事项,对每位业主都很重要。
1、物业服务合同的性质
在我国传统的计划经济体制下,实行的是福利分房,由政府房屋主管部门统一管理这些公有房屋,也有各单位自己投资建设,由单位安排专人管理房屋的情况,都带有极为厚重的行政管理色彩。用户与房屋管理者之间一般是所属关系,处于被管理和被领导的地位。
随着住房制度的改革,房屋所有权转归个人所有,享有了自主选择管理人的权利。物业管理企业通过合同获得物业管理的权利,为全体业主提供服务。根据合同,物业管理企业提供相应的服务,而业主要支付对应的物业服务费用。从这一方面来说,物业管理企业和业主之间是民事合同的双方当事人,是平等的主体,享有相当的权利和义务。[1]两者之间成立的是民事法律关系,适用民事法律关系的基本原则:平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。所以,物业服务合同是平等主体之间成立的民事合同,适用合同法的一般原则。
2、物业服务合同的特征
(1)物业服务合同是典型的民事合同,它不同于委托合同,是合同法十五种有名合同之外的无名合同,是市场经济发展过程中产生的新型合同。它以提供物业服务为主要内容,协调物业管理企业与业主之间的关系,是关系人们生活居住的重要合同。在2002年稿的《中国民法典草案建议稿》中,增加了物业管理合同,其第1318条定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同”,将它定性为委托合同。但是在2003年全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国国民法(草案)》合同编则仅增加了保证合同一章,并未对物业服务合同作出规定。我个人认为,基于物业服务合同的典型性和重要性,而《物业管理条例》对物业服务合同规定极为简单,应该在合同法中增设物业服务合同,以规范和指导物业管理企业和业主的行为,保障双方的合法权益。在法律未作出明确规定时,则可适用合同法的一般规定。
(2)物业服务合同实现了所有权与管理权的分离。[2]现代社会高速发展,要求实现社会化大分工,每个人精通自己行业的专业技术,而其他工作交由该行业的专业人员完成,知识专业化,行业分工化,提高了效率,降低了成本。物业管理企业拥有专门物业管理技能,利用自己的技术为业主服务,行使管理权。业主是物业的所有人,基于所有权对物业管理企业进行监督。
(3)物业服务合同是双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。在物业服务合同中,物业管理企业提供房屋及配套设备的养护、维修,小区环境卫生清洁和保安等服务,业主支付费用,双方的权利义务是相互对应相互依赖的。物业服务收费的一项基本原则是质价相符,充分反应了其双务性的特点。
(4)物业服务合同是有偿合同,要式合同。
3、物业服务合同是否委托合同
有人认为物业服务合同是委托合同。委托合同是指委托人和受托人约定,由委托人处理委托人事务的合同。[3]物业管理企业受业主聘任,为业主提供服务,代替业主管理小区物业及相关事物。从这点看,物业服务合同与委托合同有相似之处。但仔细分析合同的特点以及当事人的权利义务,物业服务合同与委托合同存在极大的不同,不能将物业合同归属于委托合同。
(1)委托合同中,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务,受托人以委托人的名义处理委托事务,产生的法律后果有委托人承担。而物业管理公司是独立的企业法人,有自己的经营方法,在业主将小区委托于其管理时,它以自己的经营费用,自己的名义开展业务,并独立承担对外法律后果。
(2)委托合同的重要特点之一就是委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而对于物业服务合同,除合同约定的条件成就外,物业管理企业不得随意解除合同;业主委员会只有在业主大会以经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过决议后才能解聘物业管理企业,也必须满足合同解除的相关条件。
(3)委托合同一般是无偿合同、不要式合同。物业管理是一种市场经营服务型企业行为,物业管理企业提供服务,业主支付报酬,是有偿合同。物业服务合同应当采取书面形式,有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案,是典型的要式合同。
二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由
根据契约自由原则,当事人可以自由选择相对人。在物业服务合同中表现为业主可以自由选择为其提供服务的物业管理企业。然而,在实际生活中,开发商在房屋竣工出售前,常常选定一个物业管理企业为它管理物业,即前期物业管理。通常,该物业管理企业或者是开发商的下属企业,与开发商利益一致,或者由原来的房管所转变而来,受到行政单位制约。开发商捆绑销售,强制业主同意其选定的物业管理企业,或者行政部门加以干涉,在很大程度上限制了业主的选择自由。虽然业主大会成立后,可以通过决议选择其他的物业管理企业,但是多数情况下,业主们出于方便等考虑,会接纳前期物业管理企业继续为自己服务。等到出现问题时,根据前期物业服务合同的内容,业主常常处于弱势,其利益难以追回。所以,要保障业主的权益,首先要规范物业管理企业,使之与房地产开发商和行政单位脱钩,成为独立经营、自负盈亏的法人,实现物业管理企业和开发商之间的平等主体关系。只有这样,开发商才能从维护整个物业的角度,选择合适的物业管理企业,符合业主的利益,同时能够防止传统的行政权力干涉业主的选择自由。2001年9月,景洲大厦在深圳首开先例,第一次由业主投票表决成功炒掉了地产开发商属下的物业管理公司,使房地产行业流行多年的“谁开发谁管理”的物业管理模式成为终结,在地产物管界引起了轩然大波,被媒体称为“景洲事件”,得到了国家建设部的肯定,推动了中国房地产物管行业的改革,其目标就是“房地产必须与物业管理分离”,[4]为业主更好的行使自由选择权提供条件。
选择物业管理企业的自由是业主们的自由,其权利是以在业主大会中行使投票权的方式实现的。“选聘和解聘物业管理企业,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过”,实行的是少数服从多数的原则,所以单个业主的自由是受到一定限制的。物业服务合同是由业主委员会代表业主签订的。实践中出现了业主委员会为了物业管理企业所给的好处,而在选定物业管理企业或者议定具体条款时,与业主大会的决议不符的情况,这样的行为无疑侵犯了业主的权利,业主可以联名要求业主委员会召开业主大会,罢免业主委员会,同时申请法院以业主委员会和物业管理企业恶意串通,侵害业主利益为由而宣告物业服务合同无效。
三、合同主要条款-物业服务费用
物业服务收费是指物业管理企业接受业主聘请,对城市住宅小区内的建筑及其设备、公用设施、绿化、交通、治安和环境等项目开展维护、修缮、整顿服务以及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。作为物业合同的一项主要条款,服务收费关系到每一个业主的切身利益,是现今物业管理的重点和难点问题,也是物业纠纷中涉及最多的问题。[5]
1、合同相对性原理-物业服务费的交纳
合同关系具有相对性,它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务和责任;非依法律或合同的规定,第三人不能主张合同上的权利。[6]所以,在履行物业服务合同,提供物业服务和交纳物业服务费用的过程中,必须明确合同的双方当事人是物业管理企业和业主,不要和其他合同相混淆。
(1)区分物业服务合同和售房合同
法务合同管理篇8
1.建设工程劳务分包合同管理中存在的风险问题
1.1劳务分包合同的监督管理机制不健全
目前很多建设项目在施工之前，不太注重对劳务分包合同的监督管理，缺乏一整套严密的合同监督管理制度。对于劳务分包合同的签订与执行方面没有严格的规定，没有体现出劳务分包合同监督管理的科学性、规范性与法制性。劳务分包合同的授权管理机制不完善，管理流程不明确。有些劳务分包合同的双方当事人对于一些应该执行的手续不能够及时地执行，管理部门缺乏相关的审查与评估。一些建设单位在遇到一些劳务分包合同的时候，没有余力进行监督与管理，就将监督管理的责任委托给有关监理企业。但当前这些监理企业的设置往往是不规范的，对于劳务分包合同的监督管理的力量是不足的，无法肩负监理劳务分包合同的责任。另外，有些建设单位在工程建设的过程中，过分地重视财务预算管理与媒体公关，比较轻视对劳务分包合同的监督与管理，导致劳务分包合同管理风险的发生。
1.2劳务分包合同双方当事人的法律意识比较薄弱
受计划经济体制的影响，很多劳务分包合同的双方当事人的法律意识比较单薄，主要表现在以下几个方面：一是劳务分包合同内的文字措辞相对不严谨，合同中的条款不完整，不利于合同的执行与监督；二是双方当事人对有关劳务分包合同的法律法规相当陌生，缺乏正确的认识；三是劳务分包合同中的一部分条款有失公正；四是劳务分包合同中的一些条款在可以变更的地方没有得到有效地变更；五是一些工程的承包商不想自己担责任，就利用其他建设承包商签订的合同来套用当前劳务分包合同规定，形成合同风险。
1.3劳务分包合同管理人员的专业素质低
劳务分包合同由于所涉及的法律条文比较多，专业面比较广，作为劳务分包合同管理人员来说，需要丰富的法律知识与专业知识来支撑。但目前很多劳务分包合同的管理人员的专业知识不扎实，也缺乏相关知识的培训，只是简单地把合同管理看成是一种日常管理工作，没有意识到合同管理的重要性与紧迫性。这在很大程度上造成了劳务分包合同管理的风险。
2.防范管理劳务分包合同风险的方法
2.1健全劳务分包合同的监督管理机制
国家相关部门依据劳务分包合同管理相关的法律法规，建立健全合同的监督管理机制。首先要设置专门的劳务分包合同管理部门，设置专门的岗位与专业人员对合同进行实时的监督与管理；其次要制定严格的劳务分包合同监督管理制度与规定，并制定严格的处罚制度，对于违反有关规定的合同双方当事人要给予严厉地处罚，规范他们的工程建设行为，从而达到降低合同风险的目标。
2.2规避劳务分包中的转包风险
建筑工程当遇到转包情况时，承包全部工程的转包人要把任务转给转承包人，这其中有工程任务的经济责任、劳务作业责任以及合同管理责任。而劳务分包的情况是劳务作业的发包人把工程的劳务作业分包给作业承包人。要想防止劳务分包合同被认定是转包合同，需要注意以下内容：首先要明确好既定的承包人对承包工程要承担项目管理机构派出的义务。项目管理机构要具有匹配承包工程规模、复杂技术的技术管理人员以及经济管理人员。这些技术负责人、工程项目负责人、质量管理人、财务负责人、安全管理人等需要和本单位签订过合法聘用合同，并且是本单位的人员。合同要明确出约定承包人需要对工程施工承担组织管理、工作协调、施工方案制定、质量检查责任等相关的合同义务，此外约定的承包人还需要提供设备、施工大型机具等义务，这些施工设备、施工大型机具要属于合同承包人自有或者是合同承包人租赁的，租赁施工设备、施工大型机具的人员不能是劳务分包人。
2.3规避劳务分包工程分包风险
要想防止劳务分包合同误认为是工程分包合同，需要做的以下内容。首先是劳务分包合同有工程劳务的标的，劳务分包只能用在工程用工上，合同任务还有有劳务属性。合同的任务要按照规定资质的企业范围或业主应许的类型进行归类，这其中劳务内容要通过劳务工作量的状态表现出现。其次还要注意劳务分包合同里的工程单价要和劳务活动对应，结算依据是工费和工天。约定承包人的管理义务以及技术指导义务要进行明确，劳务分包方没有工程技术管理以及工程管理的义务。劳务队伍不能自行组织工程项目的质量检验以及试验检测。承包人通过合同承诺的施工设备、施工大型机具要由承包人所有或者是承包人租赁，租赁施工设备、施工大型机具的人员也不能是劳务分包人。
2.4强化专业知识的培训，提升合同管理人员素质
要提升劳务分包合同管理人员的专业素质与技能，就要对他们进行专业知识的培训。首先，企业在招聘合同管理人员之前，要制定相关的招聘规则与要求，在新员工入职之前，要加强对他们的培训，提升他们的职业道德意识与素质；其次，企业要对合同管理人员定期进行专业知识与时事信息的培训，提高他们辨别违法行为的能力与水平；三是企业可以在本企业内部实行岗位竞聘制，对于企业内部的优秀员工，要给予充分的信任，选择他们担当合同管理人员；四是要将劳务分包合同管理各方面的责任与义务进行划分，明确每一个合同管理人员责任范围，对于工作积极认真的人员，要给予适当的奖励，提升他们工作的积极性。
法务合同管理篇9
[关键词]物业服务合同委托合同混合型合同
一、当前理论界通说认为物业服务合同是一种委托合同
物业服务合同是指物业管理公司与业主团体在平等、自愿基础上依法签订的以物业管理公司提供物业管理服务、业主支付管理费用为内容的，规范业主与物业管理公司权利义务的协议。在该合同中，当事人一方为业主及业主团体，即委托人；另一方为物业管理公司，即受托人。通说认为物业服务合同是一种委托合同,其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。具体体现在：
（一）两者的价值取向（或者目的）基本一致
委托合同是委托人为了克服自己的某些不足，而利用受托人的优势为自己处理一定事务的合同。而业主作为物业的所有权人，依据“自己事务自己管理”的原则，其本应亲自对物业进行管理，但是，业主由于人数众多、精力、时间、能力等方面的限制，根本不能亲自管理物业，因而授权业主委员会代替业主，与专业的物业管理公司签订物业服务合同，对物业进行有效管理，以期达到物业保值、增值的目的。由此可见，就价值取向（或目的）而言，物业服务合同与委托合同基本一致。
（二）两者均以相互信任为订立合同的基础
委托合同的委托人既然是利用受托人的优势为自己提供服务，就必然要对受托人的资信、技能等情况进行充分了解，双方以相互信任为基础签订合同。作为委托方的业主之所以会选择物业管理公司，替之对物业进行管理，是因为国家对物业管理公司实行资质管理制度，物业管理公司要具备相应的物业管理能力，其从业人员也要具备相应的职业资格，并且《物业管理条例》明确规定物业管理公司应当具有独立的法人资格，能够独立承担民事责任（参见2003年9月1日开始施行的《物业管理条例》第32条和第33条）。业主也只有在了解了上述情况并对各物业管理公司的资信、服务业绩、业绩等进行综合比较的基础上，才会根据自己的意志在公平的条件下，选聘物业管理公司进行物业管理服务。当然，物业管理公司也有权决定是否接受业主授权的业主委员会的委托。但是，物业服务合同一旦成立，没有法定或约定原因，双方均不得随意解除合同。显然，物业服务合同和委托合同均以相互信任为基础，而且更加强调委托人（业主）对受托人（物业管理公司）的信任。
（三）有偿的委托合同和物业服务合同都是双务合同
双务合同是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。在有偿的委托合同中，委托人主要承担缴纳费用、支付报酬的义务，受托人则负有处理委托事务以及报告的义务，相应地，双方互享有权利。而在物业服务合同中，双方也完全符合这一特征。委托方（业主管理委员会或者业主）负有缴纳服务费用、支付适当报酬以使物业管理公司继续经营的义务，而受托方（物业管理公司）负有依照合同约定提供物业管理服务，维修、养护物业，保持区域内整洁的环境和良好的秩序义务。相应地，委托方享有获得良好物业服务的权利，受托方享有收取物业管理服务费用的权利。
（四）委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，而物业服务合同是有偿的
《中华人民共和国合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”此条说明委托合同存在有偿与无偿之分。而物业服务合同则是一种有偿委托合同，物业服务的目的在于确保物业的保值、增值，为了达到这一目的，物业管理公司运用专业技术和管理手段，投入大量的人力、物力和财力，向小区业主提供综合性、专业性的服务，相应地就必须要求业主支付费用和报酬，否则物业管理公司就没有了生存的基础，也就失去了提供物业服务的动力。
（五）两者均是诺成性合同
诺成合同是指只要当事人意思表示一致即可成立的合同。①一般理论认为委托合同是一种诺成合同。②而在物业服务合同中，物业服务主要是面向全体业主的，只要业主与物业管理公司双方意思达成一致，合同一旦签订即告成立。
二、笔者认为物业服务合同不是委托合同，至少不是一种完全意义上的委托合同
2002年8月完成的《中国民法典草案建议稿》将“物业管理合同”单列为第五十二章，共有十四条，该草案将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，笔者认为是值得商榷的。因为，物业服务合同与委托合同相比，还有很多特殊之处。具体如下：
（一）主体的特殊性
法务合同管理篇10
随着铁路建设的高速发展，给局属工业带来新的发展机遇，局属工业企业承担着局内机车车辆配件、铁路线路配件的生产供应，是具有30多年生产经验的老企业。由于职工平均年龄逐年增大，职工退休未能及时补充，给组织生产带来一定的困难。为此，业务外包将成为生产经营过程中的主要业务之一。为防止发生经营风险，对铁路工业企业业务外包提出以下四方面应注意的问题。
一、业务外包的概念
业务外包在目前我国法律没有明确规定，但是，却成为当今各大中型国有企业首选的一种灵活用工方式。《劳动合同法》颁布以来，对劳务派遣先后作出具体的规定，对业务外包没有具体的规定。本人认为，业务外包应该理解为《合同法》中的加工承揽合同。具体讲是讲是用工业务的外包。财政部财会[2010]11号《企业内部控制应用指引13号――业务外包》这样论述，本指引所称业务外包，是指企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织（以下简称承包方）完成的经营行为。例如：企业的生产外包、销售外包、人力资源外包、服务外包等都属于业务外包的范围，铁路工业企业业务外包应该是将产品生产过程中的某一道工序或工艺，包给有经营资质的公司，轨枕成品的搬运、装卸，机车车辆配件加工工序中的锻压、热处理等。因此，业务外包属于经营模式的一种，而非用工模式的一种。
二、业务外包与劳务派遣的区别
业务外包和劳务派遣很相似，但是有本质区别，在合同签订和日常管理方面必须分清。
第一，适用的法律不同。业务外包适用《合同法》、《民法通则》；劳务派遣适用《劳动合同法》。
第二，劳动者管理的责任主体不同。发包企业对业务承包公司的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由业务承包公司自己安排确定；具体完成过程不受发包方的约束，交付的是劳动成果，在约定的期限内如何完成与发包方无关。劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。
第三，业务外包一般按照事先确定的劳务单价根据业务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“劳动成果”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。
第四，违法的后果不同。
业务发包单位与业务承包单位的员工不存在任何关系，对业务承包单位的员工不承担任何责任。
业务外包适用合同法，违约人除承担合同约定的违约责任外，还应负民事赔偿责任。
三、业务外包合同的法律要件
根据我国《合同法》的有关规定，业务外包合同的有效成立，应具备以下要件：
（一）形式要件
1、具有履约能力的法人资格。是业务承包人利用企业的生产设备、生产工艺、工人的生产技能，进行产品生产，业务外包主体必须是能独立承担民事责任的法人。
2、应当采用书面形式。作为业务外包合同，一般不宜采用口头或其他形式签订，应订立书面合同。因业务外包合同涉及面广，情况复杂。如铁路工业企业轨枕的搬运合同期限一般为一年，如果没有书面合同，一旦合同出现纠纷，就会给纠纷的处理带来极大的困难。
3、应具备合同法规定的一般条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方式。
4、书面合同应双方签字或者盖章。根据合同法规定，书面形式的合同的成立，必须要有双方当事人的签名或盖章，是法人的应有法定代表人签字或盖章，是法人委托他人签订合同时，还应要人出示法人授权委托书，并将该委托书作为合同的附件一并保存。
（二）实质要件
业务外包合同除具备必要的形式要件外，还应具备下列必要的实质要件。
1、具有订立业务外包合同的权利和行为能力。根据业务外包合同的特殊性，必须具备资格和一定的技能。如承包方必须有一定的企业管理经验，有一定数额的资产担保能力，有管理企业的经历和能力。如企业法人必须具有固定的经营场所，有合法的经营范围，有行使民事权利和承担民事债务的足够资产担保等。
2、真实意思表示。我国合同法规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干涉。”当事人有了签订业务外包合同的权利，但要使业务外包合同最终成立，业务外包合同当事人还必须遵守我国合同法规定的平等、公平、诚实、信用等原则，在双方真实意思表示，对在业务外包合同中各自的权利义务达成一致意见后，才能签订业务外包合同。
3、明确的合同标的。业务外包合同标的是业务外包合同的权利义务指向物，既是业务承包方享有权利的依据，也是发包方承担义务的原因。如机车车辆配件的生产加工某一道工序，铁路工业企业作为发包人，将生产过程中的锻造业务包给承包方，从而承包方有了收取费用的权利。承包方不能依合同规定按时完成，就有承担违约责任的义务。
4、遵守法律，不损害公共利益。合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。业务外包合同的订立、履行不仅要遵守国家的法律和国务院颁布的行政法规，还应遵守与业务外包合同有关的地方法规。
四、业务外包合同履行过程中的特殊要求
（一）业务承包单位与劳动者为劳动关系
业务承包方与劳动者之间存在管理与被管理的关系，而这种管理的落实主要依据承包方的管理制度。在业务外包的劳动用工过程中，发包方最忌讳的是用自身的管理制度针对派驻的员工进行管理，在引发劳动争议时很容易被认定为与派驻员工之间存在劳动关系。因此，业务外包中不应采用“规章制度管理”，而是采用“合同约定模式”，在发包方与承包方双方签订业务外包合同时，特别注明承包业务的工作量与完成工作标准，明确承包方的业务，包括其与派驻员工签订有效的劳动合同、提供派驻员工的名单、在派驻员工违反发包方的管理制度或给发包方造成经济损失的，承包方应当承担相应的管理赔偿责任。
（二）发包单位建立完善的业务外包管理制度
铁路工业企业应当建立和完善业务外包管理制度，规定业务外包的范围、方式、条件、程序和实施等相关内容，明确相关部门和岗位的职责权限，强化业务外包全过程的监控，防范外包风险，充分发挥业务外包的优势。铁路工业企业业务外包还应按铁路系统规定，经上级部门批准，按招投标程序，与中标公司签订业务外包合同。