合同管理意义篇1
随着社会与经济的不断发展，建筑市场的运作越来越规范，建筑工程施工合同的管理也逐渐规范。本文对工程施工合同管理的现实意义及实践举措进行了分析，阐述了工程施工合同管理中存在的问题，根据相关问题提出了工程施工合同管理的实践举措，最后说明了工程施工合同管理的现实意义，旨在促进建筑市场健康有序的发展。
关键词：
工程施工合同管理；现实意义；实践举措
一、工程施工合同管理中存在的问题
（一）工程施工合同内容不规范
在工程施工合同管理中合同内容是十分重要的部分，但是许多建筑企业并不重视工程施工合同管理，所以工程施工合同内容并不是由专业人员定制，这就意味着工程施工合同内容存在很多漏洞，这就给很多人创造了谋取私利的机会，严重损害了建筑企业的利益。工程施工合同内容的制定涉及的专业知识十分广泛，所以工程施工合同对制定人员的要求非常高，工程施工合同内容制定人员不仅要具备专业的法律知识还要具备建筑工程以及造价管理等方面的知识。另外，在实施工程施工合同内容时，由于合同双方的权利与义务存在不平等问题，所以在实施工程施工合同内容时会存在一定的问题。在实际的工程施工合同制定时，发包方占据合同制定的主导权，所以合同中许多条款都是由发包商制定的，这就存在一个非常明显的问题，发包商在制定合同内容会从自己的利益出发，可能会在一定程度上损害承包商的利益。这样就会导致工程施工合同内容十分不规范，在实际履行合同的过程中会存在很多的争议，导致工程施工合同不能正常履行。
（二）工程施工合同管理意识淡薄
建筑施工单位的管理人员法律意识胆魄，并不重视工程施工合同管理。在建筑施工的过程中经常出现违约问题，还有一些承包人不具备相应的资格，就采用虚假名义签订工程施工合同，这种行为是违法的。另外，在建筑行业中存在非常严重的转包问题。许多建筑企业都是将工程交给承包商，这些承包商又会将建筑工程分给许多小承包商，这样就导致建筑工程承包系统十分复杂，在层层转包中存在很多不合法操作。另外，随着建筑业不断发展，建筑工程承包竞争十分激烈，加之市场经济体制尚未完善，工程施工合同的执行就存在很大的问题，在工程承包与合同执行中很多行为不受法律规范，导致工程施工合同难以履行。
（三）工程施工合同监管机构不健全
我国的建筑工程市场尚未完善和规范，工程施工合同监管机构不健全，许多建筑施工企业都没有进行合同管理体系建设，甚至没有设置工程施工合同管理机构，相应的工程施工合同管理程序也未明确。这就导致在工程施工合同管理缺乏正确的操作流程，以及相应的制度保障，直接影响了工程施工合同管理的水平。
二、工程施工合同管理的实践举措
（一）制定工程施工合同示范文本
建筑施工企业要重视工程施工合同内容的制定。要提高工程施工合同管理人员的综合素质，应用优秀的合同管理专业人才。首先，在选择专业人才时，要保证相关人员具备专业法律知识，以及建筑工程技术和相关的施工经济，同时还要具备工程施工合同拟定修改以及解释的能力。其次，要建立健全的岗位责任制度，细化落实相关工作人员的责任，对工作人员进行管理和监督。最后，要根据相关规范要求制定工程施工合同示范文本，建立健全的工程施工合同管理模式，逐渐在建筑企业中推广。
（二）加强工程施工合同管理意识
建筑施工企业必须加强工程施工合同管理。工程施工合同管理工作十分复杂，想要保证工程施工合同的顺利履行，必须增强工程施工合同管理意识，做好相关的基础工作，在建筑项目施工的过程中，要加强相关资料的收集与整理，为施工合同的履行提供完善的资料支持。
（三）建立完善的合同信息管理系统
工程施工合同管理的工作量非常大，相关的数据资料也非常多，这就给档案的管理带来了很大的难度。所以，要建立完善的合同信息管理系统，运用现代化的计算机技术推进合同信息化管理，保证合同顺利履行，促进建筑业的发展。
三、工程施工合同管理的现实意义
随着社会经济的发展，建筑工程越来越复杂，在建筑工程施工的过程中会遇到许多问题，如果工程施工合同没有清晰的规定各方的权利与义务，就会导致合同双方在履行合同内容时存在很大的争议，从而影响工程施工合同的约束作用和履行效果。工程施工合同管理是工程项目管理的核心内容，工程施工合同不仅能够维护合同双方的利益，还直接影响着建筑工程的施工进度与施工质量。工程施工合同的内容十分广泛，涉及施工材料与施工设备等内容的，这些内容直接影响着建筑物的质量与使用功能。另外，在市场经济中，合同双发的关系建立在合同的基础上，所以必须建立健全的合同管理机制，这样才能规范建筑市场，促进建筑市场健康有序的发展。
四、总结
综上所述，建筑市场的运作也越来越规范，对建筑工程施工合同的管理也在不断加强。本文对工程施工合同管理的现实意义及实践举措进行了分析，首先阐述了工程施工合同管理中存在的问题，然后根据相关问题提出了工程施工合同管理的实践举措，最后重点说明了工程施工合同管理的现实意义，希望通过本文的研究能够促进建筑市场健康有序的发展。
参考文献：
[1]陈少湧.建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理[J].法制与社会,2011,02:82-83.
[2]王鹏.工程施工合同管理存在的问题及对策[J].铁路工程造价管理,2012,05:37-40.
合同管理意义篇2
关键字：高速公路；项目合同管理；作用与意义
abstract：thehighwayprojectcontractasthenormsofpartyconstructionunitbehaviorguidelines,tosafeguardthedocumentsofbothsides,economicbenefits,theroleandsignificanceofplayinthehighwayprojectconstructionisveryimportant.Highwayprojectcontractforscientificandeffectivemanagementnotonlyenablestheprogressoftheprojectbeguaranteed,butalsoenablestheconstructionunitachievedgoodeconomicbenefitsatthesametime,togaingreatersocialbenefits,andprovideasolidfoundationforthesurvivalanddevelopment.inthispaper,theroleandsignificanceofthehighwayprojectcontractmanagementaswellasthewholeprocessofmanagementwerediscussed.
Keywords:highway;projectcontractmanagement;theroleandsignificance.
中图分类号：U412.36+6文献标识码：a文章编号：
随着我国社会经济的快速发展，基础交通设施也得到了巨大发展。高速公路作为我国重要的交通运输渠道之一，项目建设数量也呈逐年上升趋势，但是目前在高速公路项目合同管理工作中仍然存在着一些问题，如合同管理的意识淡薄、合同条文不规范、合同内容存在片面性以及专业合同管理人才缺失等。因此，我们应从正确认识高速公路项目合同管理的作用与意义开始，对高速公路项目合同进行全过程管理。
一、高速公路项目合同管理的作用与意义
首先合同管理是保证安全生产的前提。随着我国合同的规范性日益增加，合同中所制定的条款也开始更为细化。合同中对于安全生产的要求保证了高速公路项目施工能够顺利进行，并直接关系到建设企业、施工单位等各方的切身利益。
其次合同管理是高速公路项目建设目标达成的重要方法。高速公路项目合同对于项目建设的全过程都有着一个明确的规定，可以说是始终贯穿于工程项目建设的全过程之中，因此基于对合同的有效管理，以及对合同内容的贯彻落实，施工才能够保质按时完成高速公路项目的建设。
第三合同管理工作也是有效控制高速公路项目造价成本的方法之一。通过高速公路项目合同中所拟定的具有法律效力的工程量与高速公路项目实际施工过程中的工程量的对比，就能够在工程项目计量、计价以及支付等方面的操作工作中得以真实反映。从而使建设企业能够及时掌握工程进度并有效控制高速公路项目造价的成本。
第四高速公路项目管理工作是基于合同管理开展的。整个高速公路项目的合同管理工作应在项目施工之前就开始进行，虽然合同具有一定的共通性，但是合同管理人员应通过对高速公路项目的实际情况的分析与研究，以合同管理为基础，编制出切合实际的施工组织设计以及一系列项目管理工作的规章制度，并能够通过制定一些极具针对性的管理规章来防止项目管理工作中存在的通病。因此，可以说高速公路项目管理工作的依据与基础就是合同管理。
最后项目管理工作的核心就是合同管理工作。因为在合同中明确规定了合同双方的责任、权利以及利益分配等内容，并对高速公路工程项目作了明确的质量标准规定，所以从另一个角度上来说，合同的管理工作对于工程项目的整个过程都有着控制的作用，在整个项目管理工作中起到的是核心作用。
二、高速公路项目合同的全过程管理
通过对高速公路项目合同的作用与意义进行分析研究后，我们不难看出，合同管理工作是非常重要的，但是目前在高速公路项目合同的管理上，仍然存在着一定的问题，因此对高速公路项目合同进行全过程管理是解决这些问题的有效途径之一。
首先是在签订施工合同之前进行有效管理，其中具体包括以下几方面：
高速公路项目合同必须符合我国相关法律法规的相关规定。因为高速公路的建设不仅是一个周期长、涉及面广的过程，而且在建设过程中要耗费大量各类资源，包括土地资源等，同时高速公路建设项目也是国家基础交通设施的重要组成部分之一。这就要求高速公路项目的建设首先就要符合我国相关法律法规的相关规定，如果高速公路项目未能通过我国有关职能部门的规划审批，那么所签证的施工合同也必然是不规范以及不受相关法律法规保护的。为避免因这种情况而产生纠纷，建设单位与施工单位的合同签订必须经相关部门审批后方可实施。
签订高速公路项目合同之前，应根据实际情况制定出尽可能细化的条款纳入合同。在合同签订之前，必须将高速公路工程的具体名称、地点位置以及相应的工程项目内容进行明确，其中工程项目内容包括工程开工、竣工的具体日期、质量保证金与保证期、造价、支付、结算、税收、安全、违约等各方面的内容。如果通用合同条款中未提及的，则应以工程实际情况为基础，在合同条款中制定出具有针对性的条款加以弥补。
要与信誉好、规模大、技术实力强的施工单位进行高速公路项目的合同签订。只有好的施工队伍才能保证高速公路项目的施工质量，因此建设企业在对施工单位在进行选择上，不能盲目追求经济效益而置施工单位的素质水平于不顾，使高速公路项目工程建设出现隐患。
其次，在施工过程中同样要进行合同管理，其中具体包括以下几方面：
规范工程施工合同的交底工作。在工程项目施工开始时，施工单位应向施工管理人员进行合同内容的交底工作，将工程施工内容、进度、技术以及当工程进度与施工质量不能达到合同要求时，所造成的影响、后果等进行详细交底及说明，明确自身的责任与义务并同时合理预测在工程施工中可能出现的各类问题，便于做出预防与判断工作。
在高速公路项目合同中涉及变更与索赔的内容要加强管理。工程项目如果出现因变更而产生索赔的，施工单位应规范上交相关变更等文件资料，并经过监理单位、业主的审核批复后，进行保管存档，作为施工单位在工作竣工期间的重要索赔依据。
在施工过程中出现工程延期情况时的合同管理。如果因业主原因或是重大设计变更而造成工程需要延期施工的，施工单位必须依照相关规定递交工程施工延期申请报告，报告文件上应明确写清延期的工程分项、编号、预定完成时间、延期原因、依据以及批复意见等内容，使其具备规范性与法律效力。需要注意的是最终经批准的工程延期天数不能比暂时确定的工程延期天数少。
高速公路项目合同的分包内容管理。所谓工程分包就是整个工程合同的承建方，在保证工程项目质量与进度的前提下，将工程项目分包给分包人进行工程施工。这时的工程合同涉及双方就是工程项目总承包人与分包人，在进行工程分包合同的签订时，总承包人要注意对分包商的资质、技术等各方面因素进行综合考虑。该分包合同同样具有相应的责任、义务、利益等具体规定内容，因此对其进行合同管理也是很重要的内容之一。
除此之外，应培养专业的工程项目合同管理人员进行专职管理工作，对合同管理人员进行定期培训并实施相关考核，从而建立企业自己的合同管理人才。与此同时将一些新技术应用在合同管理工作中，比如计算机、互联网技术等，使高速公路工程项目合同管理更为实时化、合理化，并能够合理整合施工资源，提高高速公路项目合同管理的工作效率。
结语：综上所述，在高速公路项目中进行合同管理是非常重要的，它不但对我国高速公路的建设市场的发展起着助力作用，而且对规范高速公路施工管理、建设企业与施工单位责任、权利与义务的明确等方面也同样有着至关重要的意义。因此在高速公路项目合同管理上，要进行施工前、施工中、竣工阶段的合同管理，从而使我国高速公路项目建设市场更为规范化，为高速公路的建设提供坚实的基础。
参考文献：
[1]潘仲江.高速公路工程建设合同管理.[J].北方交通.2010(4)
[2]王建亚.高速公路路面工程前期合同管理问题讨论.[J].交通标准化.2010(11)
合同管理意义篇3
论文关键词：透过一起施工合同纠纷看工程概预算的意义
2005年9月14日，被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程，合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日，两被告又签订一份《补充施工合同》，对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定，调整为“382万元，一次包死，不做任何调整”。双方还约定了付款方式，其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日，原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下，与被告劳联公司签订《施工合同》一份，约定：“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程，合同工期按发包方（劳联公司）与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元，承包方（张显成）应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后，原告依约组织人员、材料，按合同约定组织施工，2006年10月，该工程通过竣工验收，但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。
综上成本管理论文，原告请求：1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含维修保证金19.1万元）；2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失；3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用；4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称，原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外，其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后，又签订了《补充施工合同》，约定的工程价款为382万元，其与昌浩公司的关系，与原告无关，因此，原告的诉请无事实依据，请求驳回论文格式模板。法院经审理认为，被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后，将其转包于没有资质的个人张显成，所签订的《合同》，显然违反了法律禁止性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款，当应确定为382万元，故判决驳回原告的诉讼请求。
争议焦点
本案中，争议的焦点主要有以下两个方面：1、在建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人如何请求支付工程价款，是参照合同约定的382万元，还是实际决算的510万元？而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同，以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。
法理分析
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态，而采取了折价补偿的方式，确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文，其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。
昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》，与在同一天签订的《补充施工合同》相比照，对方对合同价款进行了重新约定，且差距甚大，显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外，《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记，而《补充施工合同》却未予备案。可见，昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人，即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性，张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。
本案启示
本案原告张显成之所以在诉讼中败诉，请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持，一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前，未对该工程进行概预算，对即将发生的工程价款没有一个大概的认识，从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同，但因其不具有建设工程施工合同主体的资质，因此，其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下，合同中约定的工程价款就异常重要，因此，进行工程概预算，对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说，意义重大。
设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之，即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下，由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计，通过工料分析，计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有：（1）是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；（2）是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据；（3）是工程价款结算的依据；（4）是施工企业编制施工计划的依据；（5）是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。
在进行具体工程概预算时，以下几个方面尤为注意：
首先，要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时，应该坚持科学的态度，实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文，充分收集调查第一手材料，了解工程实际和施工过程，对相关图纸做详细了解，正确运用定额，做到量实，价值，费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算，也不能少算漏算。
其次，努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。
最后，借助相关技术设备，进行辅助编制。建筑工程概预算编制是个异常枯燥、复杂、抄录计算量非常大的工作。传统的手工编制工作中，概预算编制人员不得不在大量的定额条目及各种计算表之间进行反复抄录和校对，如此一来，就会因为大量重复性的抄录和计算，浪费了大量的时间和精力，效率低，速度慢，而且还不准确。所以，随着科学技术的发展，在编制建筑工程概预算时，利用计算机，设置科学高效的概预算程序来辅助完成相关编制很有必要，这是现今提高概预算工作的效率和质量的重要保证。
地址：合肥经济开发技术区紫云路邮政编码：230601
合同管理意义篇4
[关键词]安全保障义务的范围；公共场所管理人；现有立法
[中图分类号]D669[文献标识码]a[文章编号]1671-5918（2016）04-0104-03
山东招远发生在麦当劳餐厅里的故意杀人案，引起了社会各界对公共场所管理人在是否负有安全保障义务，以及多大程度的安全保障义务等方面广泛的探讨，然而由于《侵权责任法》和最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》相关规定在实践方面的缺陷，使得我们结合安全保障义务的构成要件判断实践案例存在着相当困难，笔者在梳理安全保障义务的立法和理论渊源后，结合山东招远血案的分析，以期探讨对安全保障义务之重构。
一、安全保障义务立法嬗变
（一）安全保障义务在大陆法系的演进
最早涉及安全保障义务的案件是德国著名的亚麻毯案件。安全保障义务在德国法上称为一般安全注意义务，源于交通安全注意义务。随着安全注意义务相关案件的出现，一般安全注意义务渐渐被德国司法实务界用于侵权法领域，并逐步发展到其他社会交往活动领域。在法国，与安全保障义务性质相类似的是安全义务，安全义务首先出现在契约责任中，而后逐渐拓展到侵权法领域。安全义务理论最初是为了对工伤事故中受害人提供保护而被法国司法所创设的。此后，法国逐渐扩展契约法的安全义务理念，将它适用到侵权法领域。
（二）安全保障义务在英关法系的演进
英国、美国是判例法国家，大多数法律制度和法律原则是在判例中形成的。在英美法上，与安全保障义务相对应的是安全注意义务。安全注意义务不仅存在于合同关系中，而且也构成了侵权法的基础。安全注意义务的存在是构成过失侵权诉因的重要条件，其理论溯源于英国，是英美过失侵权法中一个重要的理论，并逐渐成为英美侵权法上的一项重要制度。
（三）安全保障义务在我国的立法嬗变
2004年5月1日起实施的最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》，其第6条的规定的安全保障义务存在严重的不足。本条将义务主体仅限于从事社会活动的人，而且着眼于相对人遭受人身损害时赔偿问题，是一种局部的、不完整的关于安全保障义务的规定。2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》，对公民人身和财产权益进行了比较全面的保护，其第37条规定了公共场所管理人的安全保障义务。除此之外，安全保障义务在相关行政法规与部门规章也有规定，如民用航空法、公路法等。但尽管如此，我国关于安全保障义务的立法相对于复杂的司法实践而言仍存在严重的缺陷，关于安全保障义务的认定标准，以及安全保障义务的类型仍有不明确以及不完整的方面。鉴于此，在今后的侵权责任法的立法及司法解释过程中应当予以进一步的健全与完善。
二、对《侵权责任法》安全保障义务之解释论分析
我国《侵权责任法》施行以来，虽立法方面对安全保障义务已做出价值取舍与定性，然基于解释论的角度，我国学者对安全保障义务归责原则的认定存在较大的争议。我国侵权责任法是在规定过错责任，公平责任和严格责任三项归责原则的基础上，再加以规定特殊侵权责任类型的方式上而建立的。有学者认为，安全保障义务在因果关系，过错判断，责任形态等方面都有新的发展，应适用于特殊的过错责任原则。正是由于公共场所管理人的责任构成要件和范围与一般过错责任相比具有很大的区别，因此在侵权责任法上有必要做出特殊的规定。笔者认为，第37条包含两个条款，第1款的构成要件可以概括为损害，因果关系和过错，法律后果，这与过错责任的构成要件与法律后果都像符合，不能认为属于特殊侵权行为。第2款是规定第三人介入侵权行为的情况下，应根据不同的情况，承担相应的侵权责任，不能一概而论适用补充责任。根据体系解释的原则，公共场所管理人应适用过错责任原则。
三、公共场所管理人安全保障义务之实践及山东“招远案”引起的思考
（一）公共场所管理人安全保障义务之实践
在王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆纠纷案中，原告之女王翰入住被告的宾馆后，被犯罪分子杀害，随身携带的财物也被劫走。期间，宾馆未对犯罪分子作访客登记，对其行踪也未能引起注意。二审法院认为，宾馆与犯罪嫌疑人不存在主观上的共同故意和客观上的行为牵连，因此不构成共同侵权，不应当承担侵权责任。宾馆依法只对其在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责任。此外，王翰作为旅客，应注意保护自己的人身、财产安全，这是订立住宿合同后应当履行的附随义务。很明显，法院是依据《合同法》中附随义务和损害赔偿范围的规定来处理本案的，法院否定了安全保障义务人的侵权责任，以违约责任来认定本案，并未涉及公共场所管理人的安全保障义务。在吴成礼等诉中国建设银行官渡支行人身损害赔偿纠纷案中，昆明市中级人民法院认为，犯罪嫌疑人的犯罪行为是直接造成被害人死亡的原因，并不是被告官渡支行故意实施的侵权行为。但是，由于被告未尽到对存款人在合理限度范围内的安全保障义务，具有过错。而犯罪嫌疑人逃逸后下落不明，应由未尽到安全注意义务的被告支行承担补充赔偿责任。此案，法院肯定了被告违反了安全保障义务应承担侵权责任，并进而涉及到对补充责任的认定。
（二）山东“招远案”引起的思考
2014年5月28日，在山东省招远市麦当劳餐厅里，张某等六人与同在该店就餐的吴某发生口角，随后对吴某进行殴打，致其受伤，后经抢救无效死亡。案件发生后，引起了网络对麦当劳餐厅是否负有安全保障义务，以及多大的程度的安全保障义务的议论与思考。本案一审、二审中，被害人亲属并没有提及麦当劳餐厅对被害人所受到的损害应负有侵权责任。从事后公布的录像看，麦当劳餐厅的员工进行了一些劝阻行为，并且有员工疑似遭到了加害者的殴打，在劝阻无效的情况下采取了报警，事后也积极配合公安机关进行相关情况的调查。公共场所管理人对其经营服务场所负有安全保障义务，不仅仅是侵权责任法明文规定的，也是合同法中关于附随义务的应有之义。综合全案来看，我们不能苛求作为公共场所管理人及其员工为了保护被害人免受损害，而冒着生命危险与歹徒搏斗，这样的要求也显然高于安全保障义务的基本内容。根据我国《合同法》关于合同的附随义务的规定，麦当劳餐厅也履行了合同的协助，报警等义务。因此，麦当劳餐厅是尽到了安全保障义务。
四、公共场所管理人安全保障义务之检视
（一）现有立法规定之不足
1.安全保障义务补充责任制度存在的问题
在《侵权责任法》出台之前，学界在安全保障义务的补充责任问题上存在较大的分歧。立法者作为对这种情况的回应，在《侵权责任法》第37条第2款明确规定公共场所管理人在存在直接侵权人的情况下，承担的是补充责任。然而从解释论的角度来看，安全保障义务补充责任的制度，不仅违反了侵权损害赔偿法的基本原理，也违反了侵权过错的一般理论，在比较法上也缺乏相应的依据。此外，关于安全保障义务补充责任的性质，学界也有不同的观点，其中较为重要的是补充责任与不真正连带责任的关系认定。笔者认为，应对安全保障义务的补充责任进行解释，具体地区分直接责任与补充责任，应由法律规定的单一补充责任制度转变为多元化的责任体系。
2.安全保障义务在合同法中未明文规定
虽然合同法中并未有关于安全保障义务的规定，而且我国相关司法解释和《侵权责任法》规定了安全保障义务，但这并不影响司法实践中被害人就合同义务进行诉讼。然而，在司法实践中却存在只以侵权责任法之安全保障义务来作为司法判决的依据的现象，这不但是对安全保障义务性质产生了质疑，也是对我国不同法律规范适用的误解。若公共场所管理人与被加害人之间存在合同关系的情况下，依我国《合同法》第60条的规定，安全保障义务亦是在诚实信用原则的基础上产生的一种附随义务，公共场所的管理人亦可成为违约责任的主体。由于对安全保障义务的性质存在争议，这也是导致司法实践中关于安全保障义务是选择违约之诉还是侵权之诉的重要原因。
（二）安全保障义务性质之认定
我国关于安全保障义务性质之认定，主要有三种观点，即基于诚实信用原则延伸的附随义务说，基于司法解释和立法规定的法定义务说，以及借鉴英美法系侵权法相应规定之注意义务说。笔者认为，鉴于司法实践中出现的众多的关于安全保障义务的案件，大都以既构成不作为的侵权责任，又构成违约责任的复杂情况。关于安全保障义务之定性，应以法定义务说为原则，以约定义务说为例外。若存在责任竞合情况下，当事人可以选择在实体法上和程序法上对其有利的观点。
五、公共场所管理人安全保障义务之再建构
（一）构建违反安全保障义务的多元化责任体系
本文主张在第三人介入侵权的案件中，公共场所管理人的责任形态应当由当前单一的补充责任形态转变为一种多元化的责任体系。第一，若公共场所管理人故意违反安全保障义务的，应当直接承担侵权责任；第二，若公共场所管理人与直接侵害人均存在过失时，应依《侵权责任法》之共同因果关系的分别侵权，依据各自的损害承担相应的责任；第三，若公共场所管理人疏于注意，而直接侵害人系故意侵权，此时应当适用不真正连带责任。根据公共场所管理人不同的主观心态和客观行为，来具体承担不同的侵权责任。
（二）建构诉讼机制的多元化体系
针对具体司法实践操作层面公共场所管理人的安全保障义务大都采取侵权责任的诉讼机制而忽视合同法对公共场所管理人附随义务调整的现状，我国司法层面应采取多元化的诉讼解决机制，不能因合同法条文未明确规定安全保障义务而忽视对其的规制。关于安全保障义务的性质认定，有法定义务说和约定义务说等观点。前述山东招远血案，受害者与麦当劳餐厅是订立了一种服务合同，随之也产生了相应的附随义务。因此，在案件中，受害者与麦当劳餐厅不但有侵权责任关系，也有合同义务关系，二者产生责任竞合情形。若受害者家属提起合同违约之诉，法院也应该据此进行裁判，而不能仅仅以《侵权责任法》有明文规定而弃之不用。
合同管理意义篇5
合同制度本是重要的民事法律制度，但近代合同制度在其沿革中，已经超出民商法范畴，扩展到法律的各部门和法学各领域。合同涵盖的关系日益复杂，其外延扩大而导致内涵减少，合同已成为一种形式化的法律制度.环境法在协调环境资源的公共性所要求的国家管理意志与私人性所要求的个人意志时，可以借助合同这一外在形式，建立统一的环境合同制度，以实现环境法的目标价值。在环境法实践中，已经出现了环境使用权交易、旅游资源利用、水权转让等利用合同制度的作法。对这些法律现象的研究如果能够整合合同制度理论和环境法理论并加以抽象、深化，无疑将极大的完善环境法理论和制度体系，也将促进环境法的实践发展。一、合同形式：环境合同的外观罗马市民法要求契约有严格的形式，当事人合意的因素反而显得无足轻重.而之后的罗马万民法上的诺成契约，与市民法上的要式契约完全不同，契约的成立无须任何形式，仅以当事人的意思为要件，契约也只有在当事人均同意时才能解除，而缔约形式被彻底排除于契约有效要件之外，成为当事人内在意志的象征.罗马市民法上的诺成契约在确立现代契约概念的同时也导源了契约自由原则，成为契约自由思想的真正历史源头.近代民法继受了罗马法的契约自由原则，并进一步发扬光大，使之成为构建近代民法的基础之一。契约自由是近代合同制度的核心和灵魂，它包含有两层紧密联系又相互区别的意思：一方面，它指明契约是建立在相互意见一致的基础之上；另一方面，它强调指出契约的产生是不受诸如政府和立法干涉等外来拘束所妨碍的自由选择的结果.正如阿蒂亚所言，契约自由的精神表现为，首先，契约是当事人相互同意的结果，其次，契约是自由选择的结果.但是，契约自由作为一种理想，自它产生的那一天起就与现实生活存在巨大的差距，只是近代的社会经济条件尤其是自由竞争理念为其发展提供了较大的空间。现代的社会经济条件的巨大变化，市场失灵以及政府干预理念的发展导致了民法上契约自由原则的衰落，契约自由与契约正义的剧烈冲突使契约自由原则至高无上的地位被动摇，不得不对其加以限制以伸张契约正义。表现在：诚实信用原则等一般条款的繁荣；附随义务的强制性；缔约上过失与约定上禁反言的规定；立法和司法对合同的干涉，如强制缔约、默示条款、标准合同、情势变更原则的适用；契约相对性原则的突破；弱者保护；关系契约理论的产生，等等。这些变化促使合同向确定权利义务的形式回归。民事合同制度由近代到现代的发展，是作为合同实质的当事人意思自治逐渐淡出合同的中心地位，而合同作为确定当事人权利义务的协议这一形式作用日益突出的过程。而且，当国家立法和司法裁判直接对合同作强制性约束时，合同已不再仅仅是当事人的共同意志，而在一定程度上反映了国家所代表的社会普遍意志。合同逐渐成为形式。民事合同虽然显现出由意思自治的实质向形式化发展的趋势，但如果再进一步，当意思自治因素不占主导地位时，将不成其为民事合同；在民事合同领域，意思自治始终是合同的本质方面，只有在意思自治与社会正义发生直接冲突时，意思自治才被舍弃。因此，民事合同的基础或者核心仍然是意思自治。但是，民事合同的形式化变迁，却为其它法部门利用合同形式实现本部门法的目标或者改善本部门法的调整手段提供了途径与方法，并为其它部门法建立自己的合同制度提供了思路。现代行政法等部门法对民事合同制度的借鉴正是如此，它们利用了合同作为确定权利义务的形式，形成了行政合同、经济合同和劳动合同。我们必须清醒的认识到：在民法以外的法律制度中，所谓的合同仅仅是确定当事人权利和义务的法律形式，而不再具有或不完全具有民事合同意思自治的本质。当然，其他合同制度也有其本质特征，但肯定不是完全意思自治。因此，相对于民事合同而言，其他合同的产生是其他部门法对民事合同借鉴的结果，是一个剔除本质，仅留形式的“形式化”过程。黑格尔对合同本质的总结是：契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约（甲）从任性出发；（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为地普遍的意志；（丙）契约的客体是个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让.这种在个人主义思想主导下对合同的经典论断，在由于社会经济条件变化、个人主义思想受到质疑而引发的合同形式化过程中逐渐被突破。1、绝对意思自治（任性）的淡化契约自由原则发展的社会经济基础是自由资本主义。作为对等级和特权社会的反叛而产生的自由平等观念，以政治上的为权利而斗争和经济学上的自由放任主义为背景，反映在法学上“从身份到契约”的法史观，奠定了契约自由原则的现实和理论基础。当个人主义思想发展到极致时，必然走向自身的反面。现代市场经济条件，从更加注重公共领域的社会观念、国家干预的经济思想，到法学上从个人本位向社会本位的转变，最终使完全的契约自由失去了现实和理论的根据。因此，在一定程度上放弃契约自由原则，转而注重合同确定权利义务的形式，是新的社会经济条件下合同制度发挥对社会关系的调整作用的最佳选择。抛弃了完全意思自治的本质，合同就有可能超越民法的范畴，作为一种确定权利义务的形式而为其他部门法所借鉴。当然，任何合同作为当事人之间的“协议”，都应在一定程度上反映各方当事人的意志，否则将失去其个别调整的价值。因此，合同应或多或少保留意思自治的成分。2、普遍意志的介入民事合同“只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志”。但由于社会生活的组织化、技术化、法则化使得合同的重要性增加，普遍意志对合同的介入和规制则越来越细、越深.在这一过程中，合同逐渐扬弃了作为本质的个别契约自由，而成为以遵从社会普遍意志为前提而设定权利义务的一种形式，主要表现在：对主体强制性规范的增多，对合同内容的限制增多，对合同进行监督、管理的政府机关的设立，政府在从事经济活动和管理中对合同的运用，以及合同解释原则的变化等。普遍意志对合同的介入直接限制了当事人的意思自治，从而使合同成为国家进行个别调整的方式，成为国家意志和个人意志互相融合进而设定权利和义务的一种法律形式。3、合同主体范围的扩大民事合同意思自治的本质要求合同当事人处于平等的法律地位，互相不能将自己的意志强加于对方，“互以直接独立的人相对待”，因此，国家不能作为公法主体介入合同关系。但契约自由原则的突破和普遍意志介入合同使国家参与合同关系成为可能和必要。一方面，国家作为社会普遍意志的代言人，通过立法、司法或行政管理的手段对私人间的合同进行规制，以保证合同当事人意志不与公共意志相违背；另一方面，国家（以政府为代表）可以与私人订立合同，直接实现社会普遍意志与个人意志的调和。因此，以确定权利和义务为目的的形式化的合同对当事人并无特殊要求，使合同主体超出民事主体的范围，成为公法主体实现其意志的法律手段。4、合同客体的普遍化民事主体的权利是个人化的权利，需要有明确化、个别化的界限，以便将其归于个人，因此民事合同的客体只能是“个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让”。但如果仅将合同作为一种确定权利义务的形式，则合同的客体将不限于“个别外在物”，国家意志支配的物和其他利益，只要能够明确为一定的权利义务，都应该可以成为合同的客体，合同也不仅限于民法上债的合同，成为一般性的具有法律约束力的协议.合同客体的普遍化对于环境法借鉴合同制度具有重要意义，可以解决环境资源的客体地位问题。总之，合同的形式化减少了合同的实质要求，从而扩大了合同的适用范围，为其他法律部门建立合同制度开辟了通道。较之于民事合同，其它合同的共同特征是，丧失了绝对意思自治的合同本质，而成为确定当事人权利义务的形式。国家普遍意志及其具体要求不断向合同内部渗透，且合同中的非财产因素增加，引起国家的普遍意志和特殊意志对私人自由意志的否定.既然合同可以作为一种融合国家意志和个人意志的形式，那么环境资源的公共性和私人性矛盾在一定范围内应该可以借助合同制度加以解决，从而使环境法引入合同制度成为可能和必要。本文将环境法上的合同称为环境合同，并将其定义为：国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确定和转移达成的协议。环境合同相对于民事合同来讲，是一种形式化的合同，是确定包括国家在内的各方当事人在环境资源使用中的权利义务的一种方式。二、平衡权力与权利：环境合同的内核民事合同的本质是个人意思自治。环境合同中个人意思自治受到了限制，加入了国家意志的干预因素，那么环境合同中国家意志和个人意志的关系是环境合同本质的问题。我们认为，环境合同中国家意志和个人意志是互相协调的关系。一方面，国家意志在环境合同中处于基础性地位，对个人意志的限制需要通过确定国家意志的优先地位来实现，国家意志作用范围决定着个人意思自治领域的大小。但另一方面，国家意志又不能完全排斥个人意志在环境合同中发挥作用。环境合同中必须有个人意志发挥作用的空间，个人意志在某种程度上抗衡国家意志的同时，也要与国家意志相协调。国家的管理行为必须取得个人的自愿配合，才能最终达到保护环境的目的；个人意志也只有在一定程度上服从国家意志，牺牲自己的一部分自由，才能获得现实的环境权利。因此，环境合同的本质在于国家意志和个人意志的平衡。1、国家意志和国家环境管理权严格来讲，国家意志不同于社会公众意志。本文的讨论将国家作为与个人相对的主体，并将其作为公共利益的代表，因此将国家意志等同于社会公共意志、普遍意志。国家意志在环境合同中主要体现为国家环境管理权的行使。国家或政府在环境合同中取得具体权力（利）的基础是国家环境管理权，国家环境管理权的范围和界限也决定着国家意志在环境合同中的实现程度。因此，对环境合同中国家意志的讨论集中于国家环境管理权。国家环境管理权是出于社会公共利益的需要，以环境资源的受托管理者或所有者的身份享有的对环境资源和环境公共事务进行管理的权力，其行使相对于个人有一定的优先效力，但并不是完全的意思先定.从社会学角度看，国家环境管理权产生的基础是现代以来市民社会与政治国家融合，产生了所谓公共领域，客观上需要国家的公共管理职能和公共事务管理权，这不同于传统的国家统治职能和行政权。体现在环境保护领域，环境污染和破坏往往涉及一定范围内大多数人的利益，仅靠私人权利的对抗和制衡已无法全面解决问题，而传统行政权的强制性又不宜过多介入私人关系，由此产生国家环境管理职能和环境管理权。从环境伦理的角度，应该认为大自然有其自身的内在价值，这种价值是固有的、客观的，不能还原为人的主观偏好，与人是否参与评价无关。因而保护和促进具有内在价值的生态系统的完整和稳定是人类所负有的一项客观义务。“人们应当保护价值──生命、创造性、生物共同体──不管它们出现在什么地方.”这项义务对于国家来说即履行环境保护职责，从而需要赋予其环境管理权；对于个人的环境保护义务，除了法律的直接规定外，法律无法明确规定的仍需由国家的具体行为来确定，而对个人课以环境义务的行为需要国家环境管理权作基础。因此，人类的环境保护义务是国家环境管理权的伦理基础。国家环境管理权的范围和界限应该以其产生的基础为依据。首先，国家环境管理权存在的直接社会基础是保护公共性环境利益的需要，因此，公共性环境利益的界限以及应当保护的程度构成了国家环境管理权本身的限制。即国家环境管理权的行使应当是保护公共性环境利益所必需的，其范围和界限不能超出公共性环境利益的界限，应与环境资源的公共性特征相适应。对公共性环境利益的确定应考虑环境影响的范围和程度，影响范围大、程度深的通常应确认为公共性环境利益，可以由国家环境管理权介入进行保护。其次，国家环境管理权的范围和界限要与公民的环境保护义务相适应。国家环境管理权的行使通常直接导致公民承担相应的义务，这种义务不能超过公民在客观上应当承担的环境保护义务的范围。即从公民的环境权利和义务角度，国家环境管理权也应当有一个客观的界限，这构成国家环境管理权的外在限制。公民环境保护义务的确定，有赖于一定环境伦理和正义标准的明确，并受制于公众环境意识的强弱，但最基本的如环境责任原则、污染者负担原则已得到普遍的承认。最后，国家环境管理权要受到公民基本权利的制约。国家环境管理权和公民环境保护义务的目的都在于维护环境利益，在这一点上二者是统一的，仅仅是观察问题的角度不同。但环境利益特别是公共性环境利益可能与公民的私人利益存在冲突，国家环境管理权也可能与公民的基本权利存在正面冲突。法律必须在保护环境和维护公民的基本权利如财产权利等之间进行平衡，这在一定意义上是从维护公民基本权利的角度对国家环境管理权的范围和界限进行的限定，不能容许滥用国家环境管理权侵犯公民的基本权利。以上几个方面是相互联系的，对其综合考察才能在具体情况下确定国家环境管理权的界限。国家环境管理权作为环境合同中国家意志发挥作用的体现，其界限也就决定了国家意志发挥作用的界限。这是国家意志作用的范围问题。把国家环境管理权界定为对环境公共事务的管理权，一方面，它与行政权一样具有直接对人的效力，这也是它的公权属性；另一方面，它对环境事务的管理也是对环境资源的管理，作为一个整体的环境资源是国家环境管理权的客体，这也是国家环境管理权与行政权的区别所在。而且，国家环境管理权的目的，可以认为是保证整体的环境资源适于人类生存、生活和生产。从这个意义上讲，国家环境管理权首先是对环境资源这一客体的管理权，其次才是对相关的个人的管理权。因此，国家环境管理权，从对环境资源进行管理的角度考察，包括：（1）环境资源所有权。从环境资源的公共性出发，可以将环境资源界定为国家所有。在理论上，法律对财产的保护逐渐从以所有为中心转移到以利用为中心，环境资源的国家所有制并不否认私人利用权，反而更有利于环境资源的公共性与私人性的协调；实践上，我国将大部分自然资源规定为国家所有也未妨碍其充分利用。英美法上的公共信托理论将国家作为公共资源的受托人，也类似于一种名义上的所有人地位。国家环境资源所有权的行使主要是对环境资源整体状况的控制，例如将环境质量状况控制在一定水平等。环境规划权。为了保证环境资源的有效利用和环境质量的良好状况，应当对环境资源及其利用从总体上进行规划，确定环境资源的用途和利用程度，这是国家进行环境管理的重要内容。（3）环境监督权。对于个人利用环境资源的行为，国家仍有必要进行监督，以保证个人环境权利不被滥用，符合环境保护的目的和总体要求。国家对个人环境权利的行使享有监督权。以上各项权力的行使，除了一些非强制性手段外，在具体到个人时，仍有可能使用强制手段。传统行政权的强制效力有时需与环境管理权相互配合，以达到保护环境的目的。国家环境管理权的内容是环境合同中国家意志发挥作用的具体形式，国家通过对这些权利的行使，表明和实现其环境保护意图，并对个人环境权利的行使施加影响和限制。2、个人意志和公民环境权个人理性决定着个人会追求自身利益的最大化。在个人意思自治的范围内，这种倾向会得到自然的发挥。环境合同中个人的意思自治是有限的意思自治，其范围的外在表现就是公民环境权的界限。或者说，对环境合同中个人意志作用范围的分析，一定程度上可以通过对公民环境权的分析来实现。普遍意义上的公民环境权是环境合同中个人发挥主观能动性与国家讨价还价的基础。环境权应该是公民的一项基本权利，是现代法治国家公民的人权.这种权利的正当性是个人在环境事务中表达意志、主张权利的前提。环境合同中个人意志的表达正是基于公民环境权的存在。因此，确认公民环境权的基本人权和法律权利属性，为我们认识环境合同的本质提供了思路，即：既然国家环境管理权和公民环境权都是对环境资源的正当权利，那么二者必然产生冲突，协调就是必要的；环境合同为实现国家环境管理权和公民环境权的沟通和协调，就只能追求国家意志和个人意志的平衡和协调。从理论上讲，公民环境权至少应当包括环境使用权、知情权、参与权和请求权.环境合同制度中，公民使用环境资源的抽象权利是其签订环境合同、取得具体的环境资源使用权的基础。而个人通过环境合同取得环境资源使用权是其参与开发利用环境的管理过程以及环境保护制度实施过程的形式和结果，是参与权的行使和体现。公民的知情权和请求权不仅是其签订环境合同的保障，也是其具体的环境资源使用权最终实现的保障。公民环境权的内容决定了环境合同中个人意志发挥作用的范围和程度，只有在其正当的权利范围内，个人才具有表达自己意志、获得环境利益的自由，超出这一范围，就是个人意志受到限制的领域。3、国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调环境合同国家意志与个人意志平衡的本质，就是国家环境管理权与公民环境权的沟通和协调。环境资源公共性和私人性特征的并存，国家环境管理不能也不应该包办所有环境事务的本性，以及个人不能对环境资源享有绝对权利的客观限制，使这种沟通和协调成为必要和可能。在针对严重的法律问题而制定的规则和解决方案中，权力与权利不是相互对立和分割的，而是相互沟通和统一的，它们共存于可持续发展的目标和任务之下.环境合同正是这样的一种制度安排，通过为国家和个人提供一种对话和协商的机制，利用合同这一“当事人之间法律”的形式，实国家环境管理权与公民环境权的沟通和协调，国家意志和个人意志的平衡，这是环境合同的本质所在。这种本质，体现在环境合同的具体制度中，应将国家意志作用的领域限制在环境资源的公共性所必需的范围内，尽量赋予个人较大的意思自治空间。特别是在国家意志和个人意志作用的中间地带，可以在原则上赋予个人自由权，再从保护环境的目的出发以管理或司法裁判手段监督和约束个人的不适当行为。理由是：第一，国家环境管理权即使不同于行政权，仍具有公权力的强制性特征，而对这种权力的滥用倾向较难约束。因此应从根本上严格限制其作用范围。第二，从利用的角度，环境资源要获得最有效（未必是经济上的有效）的利用，需要借助个人的自私倾向，在一定范围内以个人利益的最大化实现社会利益的最大化。第三，对个人行为的规范比较容易，在个人环境权利之上附加保护环境的原则性义务，一般就可以较好地实现对环境权利的约束，特别是在有适当的法律责任追究机制的情况下。三、分配与消费：环境合同的主要类型鉴于对环境合同的形式与实质的理解，我们可以从实现国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调的角度对于环境合同的类型加以分析与把握。分类对于环境合同制度的建立和实际操作具有重要意义。目前为止，环境保护的实践中对合同制度的利用并没有形成完整的体系。因此，这里讲的分类是基于对环境合同制度的构想所作的理论上的探索，仅依据环境合同的目的将环境合同分为国家与私人间的环境分配合同和私人与个私间的环境消费合同。而对于政府间的环境资源交易，不在本文的讨论范围。这里将抽象的政府作为国家的代表，不作进一步区分。1、环境分配合同本文将政府与私人之间就环境资源使用权的转移达成的协议称为环境分配合同，是环境合同的第一类型。“分配”一词代表了政府与私人之间关系的性质：即在政府对环境资源的总体数量和质量进行控制的前提下，将其在私人之间进行配置的过程。有关国家对环境资源的分配有三个需注意的问题：一是环境分配合同并不是进行环境资源分配的唯一方式，甚至可以说不是主要方式，立法和行政划拨等手段也在环境资源的分配中占有重要地位。环境分配合同有其适用范围。二是环境资源的分配在很大程度上受政治运作过程的影响，这种影响应当通过国家立法的方式作用于环境分配合同，而不是直接作用于政府，以保持政府的中立性和公益目的。三是环境资源的分配要受到现有的环境资源使用状况的影响，环境分配合同的签订应考虑环境资源使用的历史状况。环境分配合同中政府直接作为一方当事人与私人进行协商，是公共意志和私人意志的直接碰撞和沟通，可以直接实现国家的环境管理意图和个人获得环境资源使用权的目的。一方面，政府以其确定的环境资源总体控制目标为前提，将其逐一特定化，通过合同转移给私人。在环境资源使用权的具体内容和附加义务的确定上，政府具有一定的优先权，这也是其实现环境管理目的的保障。另一方面，私人从其自身利益出发，以法律对于公民环境权利的原则规定为前提，与政府讨价还价，明确自己对具体的环境资源的权利和附随的特定义务，从而获得可操作的、具体的环境权利。环境分配合同仅是对环境资源的使用权从政府转移到私人这一过程中双方的权利义务进行明确的一种形式，具体的权利义务内容由双方根据具体情况商定。特别是环境资源使用权转移的有偿或无偿不能按通常观点看待，例如政府可以就一片林木开发权向私人收取费用，并附以再造林义务的约束；但很多情况下也可以采用“无偿”即不付费用但附加特定义务的形式实现环境资源使用权的转移；在特殊情况下，例如对特定生态旅游资源的转移，如果私人承担了太多的生态保护义务，则政府也可能给予一定的补偿。如此看来，政府和私人在环境分配合同中的权利和义务是在各自目的约束之下寻求平衡和一致的结果，虽然有客体转移的固定方向──从政府到私人，但并无确定的“买方”或“卖方”。2、环境消费合同本文将私人与私人之间就环境资源使用权的转移达成的协议称为环境消费合同，是环境合同的第二类型。人类与自然界的关系，从某种意义上讲即是人类消费行为、消费方式与对自然的开发、利用或破坏的关系.经济学意义上的消费是指人们对物质产品和非物质性消费品（服务）的消耗和利用.消费分为生活消费和生产消费两种，对于消费可以有两种理解：一是马克思政治经济学中的“消费”，它是作为社会经济活动──生产、消费、分配、交换中的一个环节出现的，这里的消费是指“直接与生产合一的消费，称作生产的消费”.消费包括生产中的消费，包括人的能量和生产资料的“双重消费”。二是仅作为人类将生产出来的生活资料消耗的消费，这是马克思所说的“原来意义上的消费”.环境消费合同中的消费指广义的消费，包括生产消费和生活消费，即人类在生产或生活中使用和消耗环境资源的过程。环境消费合同就是私人将通过国家分配取得的环境资源使用权转移给他人，而由后者在其生产或生活中进行利用和消耗的合同。私人之间环境资源使用权的转移是有对价的，双方是有对等权利义务的平等关系，但要受到国家的监督和管理。值得注意的是，私人对其取得的环境资源使用权并不一定直接消耗，而可能不加利用，这可以理解为对环境资源其他价值的使用，是一种特殊的“消费”。从环境法的角度，应该树立绿色消费观念。绿色消费是一种综合考虑环境影响、资源效率、消费者权利的现代消费模式，其目标是使产品在消费和回收处理过程中对环境与消费者的负影响最小，实现资源利用与生存环境的“代内公平”和“代际公平”，实现人类的可持续发展.绿色消费从内容上来看，包括对绿色产品的消费以及物资的回收和利用、资源有效配置与利用、对生存环境与物种的保护等，其涵盖的范围扩展到了生产行为、消费行为的方方面面。对环境资源的绿色消费观念对于维护生存环境的可持续性至关重要，并且有利于实现私人利益与社会利益的协调和优化.在环境消费合同中，国家处于特殊的地位，在私人之间达成协议进行环境资源使用权的交易过程中，国家（政府）不是合同的当事人。但是，国家基于环境管理权要对环境消费合同进行监督和管理。特别是环境资源使用权的受让人在对受让的环境资源进行利用的过程中，将直接与政府产生法律关系，而且这种法律关系在很大程度上是基于出让人与国家（政府）之间的环境分配合同。在这个意义上，也可以将环境消费合同理解为环境分配合同主体的变更，受让人是对出让人权利义务的继受。总之，国家虽不是环境消费合同的当事人，但它仍将在其中扮演重要角色。3、环境分配合同与环境消费合同的关系在一定意义上讲，环境分配合同是对环境资源的初次分配，形成国家与环境资源使用权人之间进行交易的一级市场；环境消费合同是对环境资源的二次分配，形成私人之间就环境资源进行交易的二级市场。一级市场是一个不完备的市场形态，不可能存在自由的市场交易，但它却是二级市场自由交易的前提和基础；二级市场的自由交易有赖于一级市场的建立和完善.或者可以说环境分配合同是环境消费合同的基础。首先，环境分配合同决定着市场上可供交易的环境资源的数量。国家依据技术测量和估算的结果以及各种社会力量协调的结果，从总量上确定可供使用的环境资源的数量，如某项环境容量总额或一定范围内生态旅游资源总量等，并将其以一定形式在社会个体间进行分配。这个分配的数量就是可供交易的环境资源的总量。其次，环境分配合同确定给私人的权利决定着环境资源使用权的实质方面。私人通过环境分配合同获得一定环境资源的使用权，但这种使用权是有限制或附加有义务的。环境分配合同确定的私人的权利和义务是对环境权利的具体化，在环境消费合同中，双方权利义务的确定只能以此为基础，而不能增加对环境资源的使用范围或者减少其附加义务。因此，国家不仅可以在环境分配合同中直接对私人进行限制和约束，也可以通过环境分配合同实现对环境消费合同当事人权利的约束；但另一方面，这种限制或约束又不能完全排斥私人的意思自治，要在一定程度上反映个人意志。这样，在完整的环境合同制度内，国家所代表的公共意志与个人意志建立了一种沟通和协调的机制，从而使环境合同制度成为平衡环境资源的保护和利用中的国家意志和个人意志、协调环境资源的公共性和私人性的制度安排，成为实现环境法目的和价值的制度保障，成为环境资源使用权交易的制度依据。四、主体与客体：环境合同的基本构架1、环境合同的主体主体特定化是合同制度的基本特征，环境合同也不例外。由于我们已进行了环境合同的类型化工作，在此基础上归纳环境合同的主体就相对清晰与容易。（1）国家国家作为一个整体，是一些特殊法律关系的主体。但在国家作为合同关系主体时，有一个特定化的问题。通常可以认为国家是社会公共利益的代表，因此，对于具有公共属性的环境资源，国家有管理的职权和职责。国家进行环境管理，可以通过多种手段，例如制订环境保护法律法规等。当国家通过合同形式将其环境管理意志加于具体的个人时，必须有明确的代表机构。通常，这种代表机构应是各级政府的专门环境保护机关或履行环保职责的其他机关，有时可能是中央或地方政府本身。本文对具体机关不加区分，将政府作为国家环境管理意志的代表。政府在与个人签订环境合同时，须站在社会公众的立场，从公共利益出发，代表公共意志，与个人进行协商；并在维护公共利益所必要时，利用公权力的强制性，以公共意志限制私人意志，从而实现保护环境的目的。因此，政府在环境合同中的身份，一方面作为公共利益的代表，是管理者，其权力具有强制色彩；另一方面又须与个人平等协商，从维护公共利益出发允许个人自由表达意志，具有协商色彩。私人除国家之外的法律关系主体通常可以概括为自然人、法人和其他组织。其中法人包括所谓公法法人即国家机关等。其他组织包括一些公共团体。在环境合同的框架内，暂不讨论国家机关、公共团体等主体，并将自然人、企业等组织统称为私人。当然，自然人和企业在环境保护中的地位是不同的，例如通常认为企业是环境的污染者而自然人是污染的受害者，但作为与国家相对应的环境合同主体，二者在私的利益主体本质上是一致的，因此，并不影响本文的分析。作为环境合同主体的私人最本质特征是具有各自独立的利益，其行为的目的即使不全是、也主要是实现自己的利益。一方面，私人为了获得经济利益或物质享受而可能污染和破坏环境，处于污染者地位；另一方面，为了获得清洁、健康甚至是优美的生存和生活环境，或者为了获得可持续供应的生产资源，私人又反对环境污染和破坏，有环境保护的意愿。同时，按照法律关系主体的一般要求，作为环境合同主体的私人必须有权利能力、行为能力和责任能力.其中权利能力有待法律的规定。在法律规定私人有某项环境权利时，环境合同的作用在于将该权利具体化，使其具有可操作性。例如环境使用权，如果法律承认企业有使用环境容量的权利，但很难直接规定其排放数量、种类、时间等，环境合同就是将其确定化的法律手段之一。行为能力对法人要以相应的权利能力为基础，对自然人还需要其正确表达自己意愿的能力。私人在环境合同中的地位，其一是直接与政府签订合同，其二是与其他私人签订合同，但要受到国家的监督和管理。因此，在环境合同中私人的权利是受到一定程度的限制的，私人意志要服从公共意志，私人利益在不与公共利益冲突的范围内才受到保障。2、环境合同的客体在法学理论上，合同的客体应该指合同关系中主体的权利和义务所指向的对象。有学者认为，合同关系的客体是债务人所应为的行为.但在哲学上，客体是相对主体而言的，是指处于主体之外，不依主体意识而转移的客观现象，是主体的认识和活动所作用的对象。在法学上，法律关系的客体，一方面，应具有哲学意义上的客体的一般属性，不依主体的意识为转移，具有客观性，是独立于人的意识之外并能为人的意识所感知和人的行为所支配的客观世界中的各种各样的现象；另一方面，法律关系客体又具有自己的特殊性，它能够满足主体的物质利益和精神需要，是满足权利人利益的各种各样的物质的和非物质的财富，它得到法律规范的确认和保护.而且，法律关系客体的范围是受一定生产力发展水平和社会历史条件制约的，随着生产力的发展，许多原来不属于法律关系客体的社会财富变为客体，如清洁的空气、不受噪音污染的环境等.因此，应将合同的客体界定为物质或非物质的财富，而不是债务人的交付行为。据此，环境合同的客体可以界定为环境资源。但是，环境资源具有区别于民法上一般物的重要特征，即在很大程度上是不可分的，无法成为“个别外在物”，通常也无法实现实在的占有和支配。因此，环境合同所交易的对象往往是对环境资源的使用权，而不是环境资源的物质本体。但这不应是妨碍环境资源构成环境合同客体的理由。环境资源成为法律关系客体的原因在于其稀缺性。因其稀缺才需要在人类社会内部进行分配，成为分配权利和义务的对象，从而成为法律关系客体。而在伦理上，人类对于环境资源进行利用和消费也是有合理基础的。“人类开发其环境，充分利用其资源，这并无过错。这是大自然对每一个物种提出的要求，人类也不例外。实然（人类必须消费其环境）变成了应然，人类应该消费其环境”。在法学上，环境资源作为法律关系的客体必须可以确定化。上述对环境与资源的关系已有述及，作为一个整体的环境资源可以界定为影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，是现在和将来可以提高人类福利的自然环境因素和条件.环境资源作为一个整体，是国家进行宏观的环境管理的对象，国家从总体上限制对环境资源的使用，以维持生态系统的平衡以及自然界为人类社会提供物质和能量、消除和净化废物的能力，提供人类生存、生活和生产的客观物质基础。但在将环境资源作为环境合同的客体时，应该具有相当的确定性和具体性，以便作为合同交易的对象。环境资源的具体化或者说分割的形式有：（1）生态性物。民法上作为物权之客体的物，须可为权利客体、须为有体、须为人力所能支配、须独立为一体、须能满足人们生活的需要.环境资源的某些物质形态，例如一片林木、一个湖泊，也具有上述特征，并且在传统法律体系中也可以作为物权的客体而归私人所有，但这些物除了可以满足个人的利益需求外，还在很大程度上影响着生态环境，从而与公共利益有关。因此，在传统的民法物权概念之上，加以环境保护目的的国家限制，界定为环境法意义上的权利，更利于物的效用的发挥。已有学者提出了资源物权的概念.在此，将这种既具有民法上物权客体特征、又具有重要生态价值的物，称为生态性物。它除了由法律以某种形式加以限制后直接将其确定给私人外，还可以通过环境合同的方式转让。例如对于一片森林的开发利用，可由政府与私人签订合同，明确政府的管理范围、私人的开发利用权限和再造林义务，既可达到国家的环境管理目的，又可使私人的环境资源利用权得到落实。在国家的监督和管理之下，私人之间也可就已经取得的森林开发利用权或再造林义务进行转让。森林开发权的转让早有实践，同时国际上也产生了可交易的再造林信用制度。第二，环境容量。环境容量是环境资源生态价值的表现，可以界定为环境在正常的平衡过程中所能吸收净化的废物的数量。这种环境的自净能力是生态系统的固有功能，但环境的自净能力是有限的，过量的废物会将其破坏。环境容量的确定一方面具有技术性，与环境的自净能力有关，应根据各种技术测量和预测的结果进行估算，另一方面又与人们的忍受限度相关，人们可以容忍的较差的环境状况具有较高的环境容量，即可以排放较多的废物。环境容量是可以量化的。这样，作为整体的环境容量就可以经过技术化后“分割”后确定给私人，形成环境容量的使用权，也就是可以在合法取得的环境容量范围内排放一定数量、一定性质的污染物。国家确定了总的环境容量后，就可以通过合同等形式将其转让给私人，实现在国家控制之下的私人的环境使用权；私人对其依法取得的环境容量也可在国家监督下进行转让，实现环境容量交易。因此，环境容量可以成为为环境合同的客体。第三，生态资源。缪尔曾说：“只要处于荒野状态，大地风景都是美的.”大自然除了具有经济等价值外，还具有消遣价值、塑造性格的价值和宗教价值等.正是这些非经济价值的存在，使得对环境资源的纯经济利用的合理性受到了质疑。人们对环境资源的非经济利用从来没有停止过，到自然风景区旅游、欣赏优美风景、感受大自然的神奇和奥妙都是利用生态价值的形式，只是这种利用在经济发展至上的社会被淹没在发展经济的狂潮之下，很难进入主流思想的视野。当人们的非经济需要显得日益重要时，将一定环境资源限制在经济开发的范围之外，作为一种纯粹的生态旅游资源单独加以保护，作为人们感受自然之地，在一定程度上实现对环境的非经济利用，也是保护公民环境权的重要方面。生态旅游资源意指以非经济利用为目的的一定范围内的环境资源，例如特定的自然风景区等。生态旅游资源的利用需要国家依据社会的总体需要和特定地区的自然地理条件，划定特定的区域，以合理方式允许人们进入参观、欣赏自然风景，实现公民环境权利。环境合同可以在这个过程中发挥作用：国家与特定私人就某一地区范围的生态旅游资源的管理、保护和合理利用达成协议，确定双方权利（力）和义务；该私人再与社会大众就进入该地区旅游签订合同，约定权利义务。这样就可以实现国家对生态旅游资源的管理和公民对生态旅游资源的合理利用。因此，特定范围的生态旅游资源可以作为环境合同的客体。以上是从环境资源作为环境合同客体所需要的特定性方面作的论述。从国家环境管理的角度，从宏观上对上述环境资源进行管理也是可能的，例如，对生态性物可以通过明确其范围、确定其附加义务、限制权利的范围，对环境容量可以先确定总量、再进行量的分割，对生态旅游资源可以控制其地区范围，明确保护的数量和质量、确定个人使用的限度等。当然，这些环境管理的目的除了作为环境合同的内容在合同中进行规定外，还要有其他手段的运用。总之，环境合同的客体，就国家环境管理目的而言，涉及整体的环境资源；而就单个的环境合同而言，则是特定化的生态性物、环境容量或生态旅游资源。民事合同的客体通常是能够由主体直接控制和占有的，同此合同交易伴随着物的交付，但近代民法物权已经由以物的所有为中心向以物的利用为中心转化，越来越重视对物的使用权。环境资源的特殊性使得很多情况下“交付”环境资源是不可能的，而且环境资源的公共性也使“所有”的概念很难适用于个人主体，因此，个人获得的往往仅是环境资源的使用权。例如，将一定的环境容量分配给个人，那么讲个人获得了该环境容量或者说该环境容量的使用权并无实质区别，他并不能实际占有该环境容量。在环境合同中，作为交易客体的环境资源也表现为环境资源的使用权，而且在实践中往往将其称为环境资源使用权合同。五、环境合同的订立与履行1、环境合同的订立与生效合同的签订和成立都属于合同的形式方面，对于作为形式化合同的环境合同，应当适用合同签定和成立的一般规定。环境合同的签订也应该经过要约和承诺，有一个当事人互相沟通的过程，只是在环境分配合同中，国家环境管理权的公权力属性要求相应的监督机制，因此环境分配合同的签订应当经过招标等公开程序。环境合同的成立，则应当符合一定的形式要件。环境合同中双方当事人的自由意志都受到一定的约束，环境合同在一定意义上讲是这种约束的表现形式，离开书面形式探求双方当事人“真实意思”没有意义。因此，书面形式应当是环境合同的成立要件。在民事合同理论中，合同的生效具有与合同成立不同的意义，主要源于国家在合同生效中所具有强制评价者地位。但在环境合同中，国家以两种身份出现。因此，应分别考察。一方面，国家（政府）是环境合同的当事人，作为当事人所代表的国家意志是在环境合同特定情况下的具体的国家意志，它在对个人意志进行限制的同时，要与个人意志达成一致；在这个层面上，双方的意志都有自由意志的属性，其合意的达成导致合同的成立。另一方面，国家作为社会秩序的最终维护者，还应当从超脱于环境合同之外的身份对其进行再次评价，以确定环境合同中环境管理权和公民环境权的行使是否正当，从而对其进行肯定或否定的评价，最后确认合同的效力。尽管由于我们没有具体区分国家的不同代表者，以至于使这一分析显得有些模糊，但是，如果真正从本质上考虑问题，便可以发现区别并没有我们想象的那么大。环境合同的具体生效要件应当包括：一是当事人的行为能力。法人的行为能力与其权利能力相适应，因此，政府代表国家签订环境合同的行为能力应当以其相应的职权为基础，否则不能签订环境合同。具有环境权利但没有相应行为能力的自然人可以通过签订环境合同，如生态旅游合同等。需要注意的人，某些环境权利并不天然地赋予每一个人，因此，不管法人还是自然人，除了的情况外，签订环境合同都必须以相应的环境权利为基础。例如，通过环境分配合同从国家受让生态旅游资源的使用权，就必须具有开发、维护这些资源的能力，因此，只能对符合一定条件的个人授予生态旅游
合同管理意义篇6
摘要无因管理法律效果制度需要完善，其中最主要的是管理人的义务体系。我国无因管理制度中没有规定管理人的继续管理义务、注意义务、通知计算义务以及管理人违反这些义务是否需要承担相应的责任以及如何承担。
关键词无因管理损害赔偿体系
无因管理中的损害赔偿，包括管理人因管理事务受到损害的赔偿问题，也包括本人因管理事务受到来自管理人或第三人的损害如何处理的问题，同时也可能涉及到管理人在管理过程中给第三人造成损害由谁来赔偿以及如何赔偿的问题。目前无因管理制度对这方面问题的规定非常简单，尚未形成制度体系。
考察无因管理制度，从最初罗马法上的准契约允许类推适用有关契约的规定，到德国、日本等诸国或规定为无委任之事务管理，或视为债之发生原因之一，各国立法均设立专门章节对其进行规定，明确了管理人与本人之间的有关权利义务关系，无因管理制度在立法上已经趋于成熟。相比较而言，我国的无因管理制度，在立法上、在对这一制度的立法目的和现实意义的理论研究上都显得比较模糊。立法上，《民法通则》及其《意见》的规定比较简略，很难完全明确当事人之间的权利义务关系，也没有对当事人的利益做出进一步的衡量和协调；理论研究上，尚未形成深入、系统、全面的符合我国法律调整目的和道德判断的理论体系。
1．我国目前被认为明确规定无因管理制度的只有《民法通则》第93条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第132条，而且这两个法条只涉及了无因管理的构成要件及管理人支出的必要费用求偿权和损害赔偿请求权。关于无因管理制度的其他内容，诸如当事人之间的其他权利义务，未能做出全面规定。这对于一项法律制度的建设来说远远不够。其中，管理人支出的必要费用求偿权和损害赔偿请求权的规定，属于无因管理的法律效果问题，涉及到了无因管理的损害赔偿。但条文虽然对管理人的损害赔偿请求权作出了直接的规定，但过于简单的立法不能满足现实司法的需要，大量的立法空白只能依赖于理论界的学理解释及观点，缺少直接的立法依据，给司法适用带来了许多的困难和争议。
2．关于无因管理制度体系之建立，必须明确区别两个基本概念：一为事务管理之承担；二为事务管理之实施。前者是指开始管理事务之行为，后者指承担事务管理后，管理事务所采取的措施和方法。关于事务管理之承担，又应分为两种基本类型：一是管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知之意思；二是管理事务不利于本人，违反本人明示或可得推知之意思。民法上之无因管理体系，系建立在这两个基本类型的基础之上，赋予不同的法律效果。这两个基本类型，代表了两种不同的利益状态，也表现了立法者的利益衡量原则。现代大陆法系许多国家如德国、瑞士、日本的无因管理制度，为保护本人利益，防止第三人不正当干涉他人事务，规定了管理人应以符合本人意思的方式进行管理，是为本人利益计而对管理行为所作的方向性要求。而我国目前的无因管理制度没有将合理干预他人事务的行为与不合理干预他人事务的行为加以区别对待，因此，影响了对管理人和本人之间的权利义务的合理分配。由此产生了违反本人意愿、不利于本人等行为造成损害时，是按照无因管理进行赔偿还是直接认定为侵权行为承担相应的赔偿责任的问题。而这个问题，直接影响到了无因管理损害赔偿制度的整个体系问题。
管理人在管理过程中，假借为本人谋利益的幌子，违背本人的意愿进行行为，故意或过失的侵害了本人的利益，此种情形如何对待，我国法律也未能做出规定，理论界也存在很大的争论。德国民法典第678条规定，事务管理人若未能站在本人的立场考虑本人对该事务是否会做同样的处理，就是违反了本人明示或可得而推知的意思，构成不正当干预，即为侵权。此条是就管理事务的承担而言的。
3．无因管理法律效果制度需要完善，其中最主要的是管理人的义务体系。我国无因管理制度中没有规定管理人的继续管理义务、注意义务、通知计算义务以及管理人违反这些义务是否需要承担相应的责任以及如何承担。而无因管理成立之后，管理人就负有了一系列的债务履行义务，其他国家立法规定管理人负有通知的义务、继续管理的义务、适当管理的义务、报告与计算的义务。而我国《民法通则》对此未作规定，甚属缺漏，可资借鉴其他国家的相关规定加以完善。
4．是关于管理人责任规定的缺漏。管理人的责任，是指管理人违反了上述适当管理的义务，因而应当承担的债务不履行责任。我国目前法律中没有关于管理人责任的法律适用规范，当出现管理人应承担责任的情况时没有直接的法律依据用以调整。对于管理人，如果其管理行为如前所述的符合本人的管理意思和管理要求，但在管理过程中其管理方法或管理措施不当，给本人造成损失时，管理人应承担什么样的责任，我国法律也未作规定。对此，大陆法系一般认为，于此场合，管理人应就各种过失负责任。同时，各国立法普遍有急迫情形下管理人赔偿责任的减轻规定，我国法律将来对此问题也应该予以修改完善。管理人在管理开始后，对本人就应履行上述所负义务，若未履行其中一项或几项义务而致本人利益受损者，以其故意或过失为限，负其责任。此种责任应与一般债务不履行责任同性质，亦适用民法关于债务不履行的一般规定。我国《民法通则》第106条就规定：“公民法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。”其他义务就包括无因管理人的义务，因此，管理人于管理过程中故意或过失侵害本人其他合法权益的，应负侵权赔偿责任。
参考文献：
合同管理意义篇7
论文摘要:董事的注意义务和忠实义务是董事义务的两个重要组成部分,对董事注意义务的判断标准的不断发展完善对公司、企业的健康发展有着十分重要的意义。
一、董事注意义务的内容和演变
董事的注意义务,是指董事在实施行为时应达到一定的标准的义务。它要求董事在管理公司业务时,应当尽一个理性、谨慎的人在同样情况下能够尽到的注意,积极谋求公司利益的最大化。董事的注意义务包括勤勉、注意、技能三个方面的内容。
董事的信义义务主要源自信托法。在维多利亚时期,董事是一般性的官员,他们基本上是为公司服务并获得费用,这与当前的非执行董事有相似之处。在19世纪,公司董事的职责主要基于以下事实,即董事一般是兼职的,定期参加公司的会议,可以将其职责委任给他人,可以信任其下级。董事身份似乎代表特定的社会阶级,因此他们经常因其阶级属性而被任命为董事,而不是因为其能力或技能。早期的很多公司未经官方登记和确认,属于自由设立,而当公司未注册也未获得官方确认,而是由协议契据所设立的时候,该契据规定董事是公司资金和财产的受托人,由此,法院规定其承担此严格的义务标准。从这一点来看,董事就是受托人,因此要求其承担受托人的信义义务是完全适当的。但随着公司实践的发展,公司越来越多的是按照法律规定登记设立,而不是按照信托协议设立,而且,董事从最初的非专业化转化为越来越专业,董事对公司管理的参与也越来越积极。人们开始认识到董事地位与受托人相似甚至相同是一种不明智的解释和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待从事积极的商业经营。但董事从事的各类商业活动有可能会偏离股东的最大利益,甚至是明显的错误决策。因此,为了将董事的行为约束在一定的可接受的范围之内,防止其滥用自己的权利而损害股东的利益,法律开始确认董事的注意义务。从这一点来说,董事的注意义务是董事不同于受托人的根本之处,也是公司法独立发展出来的董事义务制度,而不是从信托法中借鉴过来的内容。
因此,董事注意义务的产生源自董事管理职能的独立和强化,源自法律对股东利益的保护需求。
二、国外关于董事注意义务判断标准的规定
(一)英国
英国最早在ReCityequitableFireinsuranceCo.Ltd案中确立了董事注意义务的主观标准。在该案中,罗默(Rome)法官指出:首先,董事在履行职务时,它的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断,他不必展示比此更高的水平。其次,董事不必对公司事务给予持续的关注。他的职责是间歇性的。他只需定期参加董事会的会议,当其是董事会委员会成员时,则是定期参加董事会委员会的会议。然而,董事不必参加每一次会议,尽管他应尽可能多地参加会议。再次,根据公司业务需要和章程细则的规定,董事的所有职责可以适当地下放给其他高级职员。在不存在可疑根据时,董事有理由相信该高级职员的行为是诚实的。后来,有关注意义务的标准被逐渐客观化,即董事的应该具有理性之人在相似的环境下应该具有的注意。
(二)美国
《1984年模范公司法》对董事的注意义务进行了规定。该法第8.03条规定:第一,一个人作为董事,包括作为董事会下属委员会成员,应该这样履行其义务:以诚信方式;以普通谨慎之人处于相似职务、在相似环境下能够做到的注意;并且,按照一种其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二,在履行其义务时,董事有权利信赖由下列人员准备或呈报的信息、意见、报告和报表,包括财务报表和其他财务数据:一个或多个公司高级职员或雇员,董事合理相信他们提供的有关材料是可信赖的,并且是胜任其工作的;法律顾问、注册会计师或其他人员,董事合理地相信他们所提供的材料是属于其能胜任的职业或专业领域;董事会的一个下属委员会,他虽不是该下属委员会的成员,但他合理相信该委员会值得信赖。第三,如果一个董事知道有关材料有问题,从而使所允许的信赖变得不可靠,则该董事的行为就不是诚信的。第四,一个董事根据本条规定履行了他的职责,就无须为他作为一名董事所实施的任何行为或不采取任何行动而承担责任。
这是一种典型的客观标准。类似地,日本法中规定董事的注意义务标准为善良管理人的标准,即善良家父的标准,这也是一种客观标准。
主观标准有打击高水准董事、放纵低水平董事的嫌疑,因此是不可取的。客观标准有利于执法和明确法律责任,而主客观相结合的标准对董事的责任要求最为严格。目前中国董事的义务和责任规定很不完善,为了提高董事的责任心和素质,应该强化董事的注意义务标准,采用主客观相结合的标准来认定董事是否违反注意义务。应以客观标准为原则,即认为董事首先具有普通谨慎之人(善良家父)的注意,同时如果董事具有法律、财务或其他方面的专长,则应对其在表决或执行涉及该领域的事务时要求更高的注意义务标准,其行为要符合自身的高素质。同时还要区分执行董事和非执行董事的注意标准。董事的注意义务可以分为注意、勤勉和技能义务。虽然原则上,执行董事与非执行董事的注意义务不应有区别,但由于非执行董事多位兼职,而执行董事则应该持续地参与公司的运营,故而人们对其勤勉程度的期望会低于对执行董事的期望。执行董事执行公司的事务,应当具有经营才能,而非执行董事主要参与公司的决策和履行监督职责,因此不一定要具有经营管理才能。所以,对执行董事的技能义务要求要与对非执行董事的技能义务要求不同,后者更低一些。另外,对一些明显属于对注意义务违反的行为应该进行类型化的规定,直接将其规定为违反注意义务。例如,当董事在濒临破产时不采取法定措施、无正当理由长期不出席董事会、对其他董事及高级管理人员的不合理信任等行为规定为对注意义务的违反。
三、注意义务的缓解——商业判断原则的引入
董事的注意义务并不是要求董事对所有的决策失误和经营损失承担责任,而是要对未尽到合理注意的行为和没有达到公司的经营能力要求时造成的损失负责。如果对董事的注意义务要求过高,则很多有能力的人会对董事职位望而却步,即使担任董事职位之人,也会畏首畏尾,在做出决策时过于保守,以一种不求有功但求无过的心态履行自己的职责。这显然不利于公司和整个国民经济的发展,因此,在美国首先发展了商业判断原则作为对诚实董事的保护手段。董事的注意义务要求董事具有进行经营管理所必备的经营技能,并且勤勉地参与公司的管理。
(一)商业判断原则的含义
商业判断原则是指如果董事和经营管理者在执行的业务在公司权力和管理者权限范围之内,并且有合理的理由表明该行为是以合理注意和善意的方式为之,则免除董事和经营管理者对合理的经营失误所应承担的责任。对上述概念可以做如下理解:
第一,董事在授权从事公司的交易时,只要没有个人的利害关系,法院不能以董事在执行职务时没有达到应有的标准为理由而禁止或取消该项交易。第二,授权从事该项交易的董事,只要不符合上述三个条件中的一个,就不必因该项交易使公司遭受损失而负赔偿责任。第三,商业判断原则既是一种举证责任分配机制,也是一种实体法规则。作为一种举证责任分配机制,它的出发点是假设董事行为是善意的,并以适当注意的方式行使的。因此,主张董事违反义务的原告应该证明董事在做出行为时具有重大过失等非善意因素。作为一项实体法规则,即使事后证明董事的行为是错误的,公司因此而遭受了损失,但如果董事在做出决策之时符合商业判断原则,则不对该损害结果承担责任。第四,商业判断原则体现了对董事等管理人员的宽容,但对于忠实义务是不能通过商业判断原则豁免的。而且,各国公司法一般规定股东会可以通过一致决议免除董事对注意义务的违反所应当承担的责任,同样也不能豁免董事对忠实义务的违反所应当承担的责任。忠实义务更多地体现了强制性义务的特色,而注意义务则更多地体现了具有任意性色彩的特点。
(二)商业判断原则的构成要件
董事主张商业判断原则的保护,应具备以下条件:第一,董事的行为只限于商业判断的场合。第二,董事遵守了忠实义务,商业判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突。即商业判断原则仅适用于董事对注意义务的违反,而不适用于董事对忠实义务的违反。第三,董事获取的据以做出商业判断原则的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的。第四,董事有充分的理由认为其商业判断原则最为符合公司利益。第五,董事在做出商业判断时不存在重大过失。第六,商业判断本身不违反法律、法规或公司章程的规定。
(三)不适用商业判断原则的情形
具体内容包括以下方面:第一,董事所从事的不是根据有关决定的行为,或者所做的为失败的失职行为,不适用商业判断原则。第二,商业判断原则仅适用于慎重且审慎地做出的决定。即在做决定时,不仅要做出积极行为的决定,而且要做出消极行为的决定。第三,商业判断原则不适用于修改或变更按照法律而确定的董事或管理管理者的义务。也不适用于必须获得董事会承认的重要财产的处分,公司重要组织的变更以及不需要董事会承认的决议。第四,商业判断原则不适用于企图或者允许董事或者管理管理者从事违法行为的决定。第五,商业判断原则不适用由于董事或高级管理者对某种决定缺乏充分自信而做出的违法的决定。第六,商业判断原则不适用于董事或者管理者没有充分地收集资料并慎重地进行准备而做出的决定。第七,商业判断原则不适用于董事或者高级管理者不诚实地或具有同公司相反利益关系而做出的决定。第八,在提起追究董事或者高级管理者责任的原告,在证明董事或高级管理者的决定中没有任何合理的理由时,不适用商业判断原则。
(四)董事会权利委托时董事注意义务的判断
合同管理意义篇8
[关键词]物业服务合同典型合同有名化
引言
物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。
在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8?78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。
然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。
一
首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？
契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来，各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间，为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于，合同的一方必须是行政机关，行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系，签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中，行政机关享有优先权，关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。
有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷：
第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认，如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。
第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同）对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。
在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓“管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？
笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。
在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主）行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理，[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。
而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。
第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。
第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。
综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。
二
物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。
对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。
对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。
第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。
第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析，物业公司在实施管理行为时有一定的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉，不象受雇人那样只是机械地服从，且提供劳务并不是物业管理合同的目的，只是进行物业管理的手段，而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。
第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。
笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。
三
作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。
典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。
在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]
一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。
我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。
笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同，其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等，都给定型化了，从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20]
综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。
注释：
[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第206页。
[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。
当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？”，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[].
[③]资料来源：《中国法院网》，.
[④]陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216页。
[⑤]参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2004年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。
[⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第207页。
[⑦]同上揭，第209页。
[⑧]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第213页。
[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116页。
[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈?“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2002年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2004年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2002年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。
在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中国民法典草案建议稿》（法律出版社2003年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”
[11]王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。
[12]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[13]夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2004年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2005年第4期。
[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[15]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。
[16]周??：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。
[17]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。
[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年3月版，第33页。
[19]潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈?“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。
合同管理意义篇9
[关键词]物业服务合同典型合同有名化
引言
物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。
在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。
然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。
一
首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？
契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来，各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间，为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于，合同的一方必须是行政机关，行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系，签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中，行政机关享有优先权，关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。
有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷：
第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认，如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。
第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同）对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。
在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓“管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？
笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。
在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主）行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理，[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。
而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。
第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。
第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。
综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。
二
物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。
对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。
对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。
第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。
第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析，物业公司在实施管理行为时有一定的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉，不象受雇人那样只是机械地服从，且提供劳务并不是物业管理合同的目的，只是进行物业管理的手段，而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。
第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。
笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。
三
作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。
典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。
在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在民法上是有名合同；我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]
一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。
我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。
笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同，其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等，都给定型化了，从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20]
综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。
注释：
[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第206页。
[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。
当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？”，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[/GB/15017/3944608.html].
[③]资料来源：《中国法院网》，.
[④]陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216页。
[⑤]参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2004年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。
[⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第207页。
[⑦]同上揭，第209页。
[⑧]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第213页。
[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116页。
[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2002年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2004年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2002年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。
在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中国民法典草案建议稿》（法律出版社2003年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”
[11]王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。
[12]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[13]夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2004年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2005年第4期。
[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[15]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。
[16]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。
[17]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。
[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年3月版，第33页。
[19]潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。
合同管理意义篇10
【论文摘要】在李杏英诉上海大润发有限公司杨浦店（超市）一案中，法院认定自助寄存所产生的顾客与超市之间的法律关系属于对保管箱的借用法律关系而不是保管法律关系。对此，笔者提出了质疑，并通过合同解释、意思表示理论以及交付的法律原理对超市自助寄存行为进行了法律剖析。最后笔者提出了自助寄存仍然属于保管合同的观点。自助寄存作为保管合同具有诺成性、附合性和无偿性的法律特征。实例简介：原告李杏英在上海大润发有限公司杨浦店（超市）购物时将一个皮包内含5310元人民币和一把雨伞存放在该超市的自动寄存柜。李某在购物结束取物时发现皮包和雨伞不逸而飞，逐以该超市为被告诉称该超市过于轻信自助寄存柜安全可靠而疏于管理致使其钱物遗失，要求被告赔偿5310元。受理法院（上海第二中级人民法院）认为：被告作为一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜两种寄存并存的情况下，原告选择自助寄存柜寄存其物品，双方之间形成的应是原告借用被告自助寄存柜的法律关系，而不是提供保管服务的法律关系。本案中原告在使用被告自主寄存柜时，通过“投入硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式取得了被告自主寄存柜的使用权，并没有发生该柜箱内物品的转移，即未产生保管合同成立的必备要件——保管物转移占有的事实。被告在自主寄存柜上标明的“寄包须知”中明示：“本商场实行自助寄包，责任自负”“现金和贵重物品不得寄存”，说明被告已经表明仅提供自主寄存柜的借用服务，并未作出保管消费者存入自助寄存柜内物品承诺，被告与原告之间并未就保管原告寄存物达成保管的一致的意思表示。因此双方形成的不是保管法律关系，而是借用法律关系。在本案的借用关系中，被告作为出借人应保证其交付的借用物无瑕疵，并具备应有的使用效能。根据证人证词及当时自助寄存柜箱门没有被撬的情况，可以证明被告所提供的自助寄存柜质量合格。原告又未能提供有效证据，足以证明其所称物品的遗失，是自助寄存柜本身的质量问题，或被告在提供借用自主寄存柜服务中存在故意或重大过失行为所致。故原告要求被告承担其存放在自助寄存柜内物品遗失的赔偿责任，缺乏法律根据和事实基础，判决不予支持原告李某的诉讼请求。问题的提出：本案中原告在超市的自助寄存行为，在与被告超市之间形成的法律关系是保管法律关系还是受理法院所认定的借用法律关系？寄存行为的自动化是否导致寄存（保管）法律关系性质的改变。根据《我国合同法》第367条的规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。这个“另有约定”其意思表示的方式和内容如何确定？笔者认为，上海市中级人民法院认定超市自助寄存是借用法律关系值得商榷。问题之一：被告设置自助寄存的意思表示如何理解？问题之二：被告所标的“寄包须知”作为意思表示的法律性质如何理解？问题之三：保管合同是否一定为要物合同？问题之四：原告的自助寄存行为中的存放是保管合同成立意义上的交付还是保管合同中寄托人的履行行为？一、保管合同的概念及其法律特征保管，又称寄存、寄托（depositum；Verwahrung；deposit），谓当事人一方以物交付他方，他方允为保管之契约。以物交付保管之人，称为寄托人(Hinterleger;deposant;depositer)。允为保管之人，称为受寄人（Verwahrer；depositaire；depositary）。保管的法律特征有：1．保管一般是要物合同一般情形下，保管仅仅有寄托人与受寄人之间的合意尚不能成立，还必须有寄托人交付保管物，始得以成立。就此，罗马法亦以寄托为要物契约。德国民法、法国民法、日本民法均规定为要物契约（德国民法第688条，法国民法第1919条，日本民法第657条）。但是，瑞士民法作了不同的规定，认为保管为诺成合同（瑞士债务法第472条第1款）。我国民法则是规定在一般情况下为要物合同，同时规定当事人得以另有约定（合同法第367条）。2．保管可以是为无偿合同，也可以是有偿合同寄托人与受寄人对保管费没有约定时，保管为无偿合同。有约定，从约定，即为有偿合同（德国民法第689条，日本民法第665条，瑞士债务法第472条第2款）。在此必须区分保管费与保管的必要费用。如果寄托人仅支付保管的必要费用，仍不能认为是有偿合同。例如，法国民法规定寄托人对受寄人为保管寄托物所支出的费用负偿还义务（法国民法第1947条）。但是，法国民法认为寄托在本质上是一种无偿契约（法国民法第1917条）。因此，保管费是受寄人保管义务对价意义上的报酬。否则，则为无偿合同。3．保管原则上为不要式合同、双务合同一般情形下，保管仅以寄托人交付保管物为成立要件，并不要求当事人必须采用特定形式，所以，保管是不要式合同。双务合同和单务合同的区别标准不在于是否有偿。在保管合同，即使在无偿合同的场合，寄托人也有着偿还保管必要费用的义务。所以，原则上保管是双务合同。4．保管以物品的保管为目的保管的直接目的是由受寄人保管物品，而不是受寄人取得保管物的所有权或者处分权为目的。所以，保管的合同标的是受寄人的保管行为，保管人的主要义务是保管寄托人交付其保管的物品。保管的这一个法律特征，使得其与借用、租赁、承揽等相区别。二、我国保管合同的成立以要物为原则，以约定为例外1．法律的解释和合同的解释为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义法律解释。包括：确定法律规范意义内容的作业即狭义法律解释；法律漏洞的补充；不确定法律概念及一般条款的价值补充。所谓狭义的法律解释方法则主要有文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释。在超市自助寄存中确定顾客与超市形成的法律关系时主要涉及到文义解释。合同的解释是指受理合同纠纷的的法院对案件所涉合同及其相关资料的含义所作的分析以确定合同的真实的意思表示。通常来说，解释合同的方法主要有文义解释、体系解释、历史解释、符合合同目的解释、参照习惯解释等等。我国《合同法》第125条第1款也规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”在超市自助寄存中解释顾客和超市形成的法律关系主要的合同解释方法有文义解释、历史解释、目的解释、习惯解释等。2．保管合同得以当事人意思表示一致成立我国合同法第367条明确规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。可见，原则上，我国民法规定保管合同须为实践合同，即以保管物的交付为成立的要件。但是，我们必须注意到该条文的但书，当事人得以约定来排除保管物的交付作为保管合同成立的要件。也就是说，保管合同得以意思表示一致成立保管合同。这是私法意思自治的体现。因此，上海市第二中级人民法院判决书认为保管合同成立的必备要件是保管物转移占有的事实，这种看法并不符合我国合同法的相关规定。3．超市自助寄存双方有成立保管的意思表示保管，无论是要物还是诺成，一个必须的前提是双方达成保管的意思表示。所以，下面是对超市自助寄存的过程中双方意思表示的分析。（1）超市设置自助寄存的意思表示在自助寄存柜面市之前，普通开架商场或者大型超市一般都会提供人工寄存的服务。商场提供寄存服务的目的可以说有三：第一，商场自身管理的需要。商场实行开架销售，难免会有少数道德欠佳的顾客钻管理上的漏洞，偷取一定的商品。为避免和减少这方面的损失，商场一般不让顾客携带提包入场。然而，顾客一般都有随身携带提包。于是，商场就提供寄存服务供顾客存放提包。第二，商场履行法律义务的需要。根据我国法律规定，商场有保护顾客安全购物的义务（《消费者权益保护法》第7条、《合同法》第6条）。所以，商场安排寄存服务也是履行法律义务的需要。第三，商场提高服务水平，服务顾客的需要。可以说，早些时候国有商场期间并没有向顾客提供寄存服务这一项。近几年来，开架商场越来越成为主流商场形式，尤其是大型超市的出现，提供寄存服务已经成为商场的惯例。这种服务客观上也方便了顾客的购物，是商场管理水平提高，服务水平提高的体现，也是商场市场营销的要求。综上所述，超市提供寄存服务是超市自身的需要，顾客寄存提包是超市的要求。既然存包是超市的要求，是超市带给顾客的义务，也就是说超市为自己设定了要求顾客存包的权利。根据权利与义务相一致的原则，超市自然负有保证存包安全的义务。因此，超市提供寄存服务允诺保管寄存物的意思表示是明确的。然而，社会发展日新月异。一方面，超市的人力有限，而顾客数量相对很多，提供人工寄存服务一直捉襟见肘。另一方面，技术发展迅速，人们的应用创新不断，自助寄存柜随之面市。于是，超市为了更好地服务于顾客，在提供人工寄存的同时设置自助寄存柜。但是，设置自助寄存柜本质上没有改变超市提供寄存服务的目的。超市设置自助寄存柜是代替人工寄存或者说减轻人工寄存的工作压力。超市对自助寄存柜能够提供安全的寄存服务应当是确信的而且是必须保证的。因此，自助寄存柜并不改变寄存的法律性质。超市设置自助寄存以提供寄存服务其允诺保管寄存物的意思表示同样是明确的。（2）超市“寄包须知”与意思表示超市“寄包须知”中明示：“本商场实行自助寄包，责任自负”。责任自负，暂且不论其是单方的意思表示，那么，无责任是否反向导致债务的不成立？这个问题涉及到债务与责任的关系。在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。德国固有法，始将债务（德Schld）与责任（德Haftung），截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（德einstehen）。债务人不为给付时，债权人得依强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。债务与责任，为各别之观念，故两者可离可合，即合者亦可异其主体或各有范围内容。因此，债务与责任并非一个概念。无责任并不必然伴随无债务。超市自助寄存中的这种自我免责的宣称，并不能否认其设置自助寄存所存在的保管寄存物的义务。单方意思表示的效力。超市“寄包须知”作为单方意思表示，是不容相对人变更的。可以说是合同法上的格式条款。根据《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。很显然，超市“寄包须知”中免除保管责任的意思表示是无效的。经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款内容的，其内容无效（《消费者权益保护法》第24条）。（3）顾客要求超市保管的意思明确如前所述，存包是超市的要求。对于顾客来说，存包则是一项义务。根据权利与义务相一致的原理，顾客必然会要求超市提供保管。至于生活中超市同时提供人工寄存服务和自助寄存服务，是超市的综合安排。作为顾客则是多了一种寄存方式的选择。此时，如果自助寄存不提供保管，而人工寄存且提供着保管服务，大多数顾客当然会选择人工寄存服务。这种利益上的衡量是生活的常理。这必然导致超市人工寄存的应接不暇，人力不支。这样的结局一定不是超市期待的。所以，顾客在超市提供两种寄存方式的面前，只是有了选择的便利，同意保管的意思表示没有两样。三、保管合同成立条件的默示约定1．合同成立的一般规定通常，合同于承诺生效时合同成立（《合同法》第25条）。根据意思自治原则，当事人得以约定合同成立的方式（《合同法》第36、37、197、215、293、367条）。约定的实质在于意思表示。意思表示，得以明示或默示的方法加以表示。明示，指行为人直接将其效果意思表示于外，例如甲告知乙愿承租其屋。默示，指由特定行为间接推知行为人的意思表示。例如甲在自助早餐店，自取三明治，置钱于柜台。2．超市自助寄存的过程存在保管成立方式的默示约定保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定除外（《合同法》第367条）。据此，保管合同得以约定的方式成立。（1）保管物的交付是义务的履行，不是保管合同成立的要件。如前述，存包是顾客的义务。众所周知，权利义务是法律关系的内容。义务的履行不是法律关系成立的要件。顾客存包义务的履行在超市是是通过人工寄存或者自助寄存来实现的。所以，作为寄存物的提包的交付是寄存合同义务的履行，不是寄存合同成立的要件。（2）超市自助寄存以行为的方式实现保管合同成立的意思表示。在自助寄存的过程中，超市设置自助寄存柜、顾客走近自助寄存柜、顾客投入硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门。在此，超市设置自助寄存柜为保管合同的要约邀请行为，顾客走近自助寄存柜、投入硬币是保管合同的要约行为，自助寄存柜吐出密码条、箱门自动打开是超市的保管合同的承诺。顾客存放物品、关闭箱门则是保管合同的履行行为。综上所说，超市和顾客通过上述一系列行为构成保管合同成立方式的默示约定。即以自助寄存柜的设置、硬币的投入、密码条的吐出、箱门的自动打开——积极的默示方式实现意思表示成立保管合同。自助寄存是保管合同新的成立方式，是一种新型的保管习惯。自助寄存应当得到法律的保护。四、保管合同中保管人受领保管物的事实1．保管物的交付方式、保管方式得由当事人约定保管合同的标的是对于保管物的保管行为，所以保管物的交付是保管合同中寄托人应有的义务，也是受寄人履行保管义务的前提。物之交付，谓移转物之占有于受寄人，然无须直接由受寄人受移转，亦得间接的由第三人受交付。保管人有亲自保管的义务，但是，如果寄托人同意，也可以由第三人保管（《合同法》第371条）。保管合同得由第三人保管，意旨第三人保管或者是保管人亲自保管只是保管具体方式的问题，可以由保管合同双方当事人约定。2．超市自助寄存中超市受领保管物的交付以及履行保管义务的事实（1）交付的一般原理交付通常是指现实交付，即直接占有的转移。但是随着商品经济的发展，为了交易上的便利，交付已不限于这种现实的直接占有的移转，而是有了许多变通的交付方法。交付的方法具体有：现实交付、简易交付、占有改定、指示交付等等。在现实生活中，交付的方式是多种多样的，不可能一一列举出来，应当根据法律的规定、合同的约定、交易习惯上及其他具体情况确定标的物是否交付。（2）保管合同上的交付与借用合同上的交付保管合同上的交付是指保管人对于保管物的交付。而借用合同上的交付则是出借人对于借用物的交付。两者交付主体和交付的对象均不同。（3）自助寄存中顾客的交付是保管合同上的交付在超市自助寄存中，寄托人存放保管物是保管合同上的交付。第一，客观上，寄托人在受寄人所有并控制的自助寄存箱存放了保管物。第二，寄托人对于自助寄存箱并没有实际控制，这涉及到密码条的法律性质（后面详述）。而借用则必须是对于借用物的完全控制。第三，受寄人事实上控制了保管物。这也涉及到密码条的法律性质。如果是借用，受寄人是无法控制寄存柜内所存放的物品的。因此，寄托人对于自助寄存柜并没有构成借用。顾客的交付是保管合同上保管物的交付。（4）密码条的法律性质密码条具有保管凭证的法律性质。在人工寄存中，顾客存放保管物后，超市一定会给付保管凭证，除非另有交易习惯（《合同法》第368条）。保管凭证具有两个功能：一是作为保管合同成立的证明作用；二是用于保管物领取时的核对作用。在超市自助寄存中，存包实现了自动化，顾客可以得到一张密码条。顾客凭密码条可以直接取回存放物。但是，密码条仍然具有保管凭证的法律属性。第一，密码条是保管合同成立的证明。如前所述，超市自助寄存作为保管合同是诺成的。保管物的交付不是保管合同成立的要件。自助寄存柜密码条的吐出、箱门的自动打开是保管合同的承诺。所以，密码条在超市自助寄存具有保管合同成立的证明作用。第二，密码条在保管物的领取过程中具有核对作用。在自助寄存，顾客凭密码条按规定操作得以直接取回保管物。在人工寄存中，顾客凭保管凭证交给寄存服务人员，寄存服务人员核对保管凭证的号码后返还保管物。可见，两者在领取保管物时均有核对过程。区别在于在自助寄存中省去了寄存服务人员的劳动。因此，密码条在寄存合同作为保管凭证的法律性质是明确的。在这个问题上，有学者将自助寄存柜与银行保险箱相比，认为在自助寄存箱内所放之物品非“露封”，连“开闭”也不需要“协力”，因此，更不宜认定为保管合同。其实，银行保险箱之所以可认定为租赁正是因为银行须顾客的协力才得以开闭保险箱。而在自助寄存中，在密码条遗失时超市仍然以人工的方式返还保管物。超市对于自助寄存柜有着直接控制，也对于寄存箱内的物品有着控制，且无须存包人的协力。综上所述，超市自助寄存是一种新型的保管方式，存在通过自助寄存柜受领保管物的交付并依靠自助寄存柜的安全性能履行保管义务的事实。五、超市自助寄存是一种特殊的保管合同1．超市自助寄存是诺成性保管合同保管合同原则上是要物合同。但是在超市自助寄存中，如前所述，超市寄存中顾客存包是超市的要求，保管物的交付是只是合同义务的履行。而在超市自助寄存中顾客和超市有保管的合意。所以，超市自助寄存作为保管合同是诺成合同。2．超市自助寄存是一个附合性的保管合同所谓附合合同，也称标准合同，是指合同的当事人一方未与对方协商事先拟订了合同的条款，另一方依既定合同内容加入的合同。顾客到超市购物，超市提供存包服务，关于存包的条款是确定的，所以，超市自助寄存作为保管合同是一个附合合同。3．超市自助寄存中存放物品是履行保管合同的行为超市自助寄存作为保管合同是一个诺成合同。因此，顾客存放物品则是履行保管合同的行为。其缘由在于：一方面，顾客存包是超市的要求。另一方面，顾客为了进超市购物也同意存包。所以，顾客存包是履行保管合同。至于，顾客不履行存包义务，其后果就是进不了超市，意味着其放弃购物。4．超市自助寄存是无偿的保管合同，但超市仍应尽善良管理人的注意义务关于超市自助寄存和人工寄存是否属于有偿合同。有学者认为是有偿合同。笔者认为，顾客前往超市购物未必每次有购物发生。就不同的情形有所不同。仅凭超市购物中存在交易利润认定其为有偿合同未必妥切。因此，原则上超市自助寄存是无偿合同。然而，尽管超市寄存原则上是无偿合同，但是，超市应尽的保管义务应该是善良管理人的注意义务。因为超市寄存是超市的要求，超市承担善良管理人义务理所当然。史尚宽先生认为商场寄存是有偿合同，在注意义务上必然是善良管理人的义务。这一点并无二致。六、结论1．我国保管合同的成立得以意思表示一致而成立（《合同法》第367条）。因此，上海市第二中级人民法院超市自助寄存纠纷案判决书认为保管物转移占有的事实是保管合同成立的必要条件的观点并不妥切。2．超市自助寄存双方以行为的方式合意成立保管合同。通过行为的方式作为意思表示是一种积极的默示行为。超市与顾客在自助寄存中通过一系列的行为达成保管的合意，成立保管合同。自助寄存是现代寄存方式演变发展的必然产物，其作为一种新型的保管方式应当得到法律的保护。3．在自助寄存中，顾客存放物品、关闭箱门构成保管物的交付，但其法律性质是保管合同的履行行为，而不是保管合同构成要件意义上的交付。4．综上所述，在超市自助寄存中，超市与顾客构成保管合同法律关系，不是上海市第二中级人民法院判决所认定的借用法律关系。【注释】黄松有著：《民事审判指导与参考》（总第16集），:法律出版社2009年版，第360页。史尚宽著：《债法分论》，中国政法大学出版社2000年版，第515页。梁彗星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第209页。史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。王泽鉴著：《民法概论》，中国政法大学出版社2009年版，第105页。史尚宽著：《债法分论》，中国政法大学出版社2000年版，第515页。魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第224页。史尚宽：“关于银行之安全保管契约或保险箱租用契约（Safevertrag；Stahlkammervertrag），即供给银行内之保险箱或金库之一部，容许存置有价证券或其他贵重物品之契约，其性质为租赁抑为寄托，甚有争论。其仅供物之搁置空位，惟就其开闭为协力者，应解释为租赁。”参见史尚宽：《债法分论》2000年1月第1版，中国政法大学出版社，第518页。黄松有著作：《民事审判指导与参考》（总第16集），法律出版社2009年版，第366页。史尚宽：“戏院对于观客之衣帽等物品为保管，商人为顾客保管，其报酬存于其与顾客交易之利润（Denecke,z.690,S.455）。”参见史尚宽：《债法分论》2000年1月第1版，中国政法大学出版社，第516页。【