刑法法律条例十篇

---

刑法法律条例篇1

 

中共中央于2015年10月完成修订《中国共产党纪律处分条例》(本文中简称为“处分条例”或“条例”)，及时适应并满足了全面从严治党的实践需要。中共中央印发该条例时指出：坚持依规治党与以德治党相结合，围绕党纪戒尺要求，开列负面清单，重在立规，是对党章规定的具体化，划出党组织和党员不可触碰的底线。可知，该条例是对中国共产党的党组织和党员同志的戒律总规矩，在党内相当于纪律刑法，体现比刑法更严格的刑法理念，党员同志和党组织只要有触碰党章的行为，都会受到纪律性刑法(即本条例)的处理。目前，条例的主体内容、篇章结构、行文风格、技术措施等外观性要素完全参照《中华人民共和国刑法》模式打造的党内纪律规范，既有刑法的法律地位，又有刑法的技术规范，更蕴含着丰富的刑法理念。其中，刑法理念既主导着条例的整体布局，又是条例的技术细节的参考标准，还是条例的“精神灵魂”，全面符合现代法治理念，是建设法治社会、法治政党的“精神支柱”。

 

一、条例的指导思想借鉴刑法理念

 

条例和刑法的指导思想存在类比性、趋同性和相似性，理念上基本相通，指导思想类比性借鉴于刑法。据此，理解条例的指导思想、目的任务，技术上需要事先领悟刑法的相关思想。

 

(一)刑法的指导思想。刑法的指导思想以保卫或保护对象为主线，主要保卫国家安全、国家政权和国家制度;保护财产权利、人身权利、政治权利和其他权利;维护社会、经济秩序。可知，刑法保护对象归纳为：宏观性的国家政权和制度、微观性的各项权利和正常的社会秩序。

 

(二)条例的指导思想。条例第1条可归纳为：维护党的章程和其他党内法规;纯洁党的组织;保障党员的民主权利;教育党员遵纪守法;维护党内团结和保证贯彻落实党的措施。可知，条例的指导思想借鉴于刑法的指导思想，行文技术上貌似刑法的“孪生兄弟”。

 

(三)条例指导思想与刑法比较的特殊性。根据刑法的特殊性：特定性、广泛性、严厉性、补充性和保障性来类比分析条例，其特特殊性为：特定性(针对党员和党组织)、广泛性(党内生活的方方面面)、严厉性(纪律处分层层加码)、补充性(党内不能自发解决时才适用条例)和保障性(保护党员的民主权利和党组织等)。

 

由此可见，根据刑法的指导思想类比推理，彼此之间极具类似性和参考性，条例的指导思想渗透了刑法理念，整体布局上嵌入了刑法思想，为价值导向的刑法理念准备了理念要素，夯实了价值理念基础，为刑法精神在条例中的运用提供学理支撑，从而表明条例的指导思想上借鉴了刑法理念。

 

二、条例的价值导向中的刑法理念

 

法律价值是理念层面的抽象指引，构成具体的“精神导引线”和法律的“价值灵魂”。据此，条例需要价值支持，尤其是价值导向方面的指引，把握价值方向，借鉴刑法技术构建出特有的价值导向，为条例中运行刑法理念提供价值根据和夯实学理根基。

 

(一)条例的保护价值。刑法是以刑罚手段惩罚犯罪保护人民，条例是以纪律处分手段保护党组织的纯洁性和保护党员的合法权益(潜在的长期权益)。可知，两者在保护方式上存在相似性，内在上具有相似性甚至一致性，理念精神上具有通用性。

 

(二)条例的目的价值。刑法的任务和刑法的目的都是保护合法权益，鉴于此，条例在宏观上理应保护合法权益，具体到条例条文上，保护党内法规的严肃性和保护党员的民主权利。可知，两者的目的价值基本相同，只是所及的对象不同，但在目的价值方面大体一致，可以类比出相似目的价值。

 

(三)功能导向价值。条例的功能价值具有导向性，指引刑法规范科学运行，实质上借鉴并来源于刑法，更具体来说是刑罚功能。我国的刑罚功能包括：对犯罪人的功能(惩罚和改造功能)、对社会的功能(威慑、教育和鼓励功能)和对被害人的功能。据此推之，条例整体上具有类似的功能导向价值，集中表现为：对违纪党员的功能和对党组织的功能，前者主要是对违纪党员的惩罚教育和管理，后者主要是对党组织的间接保护性功能，总体来说体现出刑法理念。

 

(四)惩罚与教育相结合的价值。惩罚与教育相结合是刑事政策的重要核心方面，惩罚是手段，教育是目的，手段与目的共同发挥效用，最终达到改造犯罪分子的目的，虽然不是直接来源于刑法，但是我国很多年来的刑事政策实践，理论价值和实践价值都非常重要体现重要的刑法理念。根据条例第4条第5项：惩前毖后、治病救人，应当实行惩戒与教育相结合，做到宽严相济。可知，对党员和党组织的处理原则完全体现了惩罚与教育相结合的理念，既是我国刑事政策的模仿运用，又是宽严相济的刑事政策在条例中的借鉴与应用，理应“散发”刑法理念。

 

由此可见，条例的价值导向具有多元性，全方位体现出丰富的刑法理念，既根源于刑法，又模拟刑法，更形成刑法观念的有机整体。反言思之，刑法理念贯穿于条例的宏观整体和全过程，完全可以说刑法理念的“细胞”渗透于条例中，这为条例的刑法特性“添砖加瓦”。

 

三、法律地位中的刑法理念

 

刑法是根据宪法并结合同犯罪作斗争的具体经验及实际情况制定的(刑法第1条)，既表明了刑法根据宪法制定，又确立了刑法在国家法律体系中的法律地位仅次于宪法，重点在于保护民众的合法权益，同时保卫国家政权的安全性和维护良好的社会秩序。根据条例第3条的基本精神：党章是党内宪法，党的纪律是党内的禁止性行为规则，共同表明纪律处分条例具有党内刑法特性，法律地位类似于刑法在国家法律体系中的地位，以纪律处分为手段，达到教育和惩罚违纪党员和党组织的目的，最终有利于党的自身建设、自我净化和自我健康，有利于保证党员和党组织主动遵守各项规则、规矩，有利于引导党员自觉主动模范遵守党内行为规范，有利于党员和党组织主动遵守国家法律法规，实现多重意想不到的特殊绩效。据此可知，条例在党内法规体系中扮演着刑法的角色，根据党内宪法(党章)的基本原则、基本精神制定出来，既保障党员的民主权利，又保证党内法规的有效实施，还保证党内法规的严肃性，更能刷出党纪党规的“存在感”。因此，条例在党内法规运行过程中发挥着刑法的法律效用，既保证成为落实党内公正的最有力防线，又保证主动模范遵守党内规则，更是保证党内民主、党内正义的“铜墙铁壁”。

 

四、适用原则中的刑法理念

 

条例是党内纪律处分的总章程和总规则，由有权的党组织根据条例总则和分则规定，结合违纪党员的具体违纪事实，运用三段论思维给予纪律处分，这个过程即条例的法律适用，总体来说需要遵循下列宏观性适用原则，反而它们又在精神理念层面指导微观适用。

 

(一)严格适用原则。刑法以剥夺人身自由权利为主体，以剥夺生命权为补充，以剥夺财产权利和其他权利为进一步补充，共同构成对犯罪人的严厉惩罚措施体系，核心关键是严格适用刑法，把握好量刑尺度分寸，既不能过松放纵罪犯，又不能过度适用侵害罪犯的合法权益，必须按照严格规则适用刑法。据此推之，纪律处分是对违纪党员的最严厉惩罚，最严重的处分措施有党内“死刑”(开除党籍)，这迫切要求适用条例同样遵守最严格规则，在惩罚违纪党员和保护其合法权益之间衡平法律利益，力争协调到最优状态，在无形过程中彰显条例的刑法理念。

 

(二)平等适用原则。对任何人平等适用法律既是最低法律底线，又是法律价值的最高追求，对犯罪人适用刑法有更高的质量要求，体现刑法面前人人平等，这是法律面前人人平等的具体化应用。类比到处分条例即：党纪面前一律平等，对违纪对象平等地适用处分规则，党纪根本不存在不受纪律约束的特殊对象。可知，党纪在理念层面运用了平等适用原则，平等科处纪律束缚所有违纪对象，保证党纪没有任何例外，这些都体现党纪领域内具体运用刑法理念。

 

(三)实事求是原则。刑法适用是以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，客观公正根据实际情况适用刑法规则，保证最公正地对犯罪人处以罪有应得的刑罚，保证适用刑罚的公正性。同样，党纪处分必须以已经构成违纪的客观事实为根据，以党内纪律处分规则和国家禁止性的法律规范为准绳，根据不同情况、不同事实给予最恰当的纪律处分，这是在党纪处分中的“活学活用”刑法理念。

 

(四)违纪处分法定原则。罪刑法定是现代刑法法治发展趋势，类比到违纪处分领域同样需要遵循法定原则。例如，罪刑法定意味着法的至上性和独断性，在西方文化命意和法治文化意域下，个体的自由和权利等价值理念与法密切相关，因此罪刑法定也就意味着刑罚权的制约与个体权利之保障，其主要价值取向是人权保障。罪刑法定表现为制度却生成于精神，作为法治精神在刑法领域的延伸和体现。虽然条例中还没有公开宣示该原则，但根据刑法法治理念，并从整体思维上归纳，其中蕴含着丰富的法定理念，如同罪刑法定主义原则，没有法律明文规定不得确定有罪，而违纪处分法定原则同样要求：没有明确的纪律处分规定，也不得实施处分违纪对象，从而遵循违纪处分法定原则。

 

(五)责任自负原则。虽然条例中没有明示责任自负原则，但可以根据刑法理论作类比引进之。罪责自负原则的基本含义：谁犯了罪，应当由谁承担刑事责任;刑罚只及于犯罪者本人，而不能连累无辜。可知，现代刑事法治理念要求罪责自负原则，既满足法治的一般要求，又满足刑事法治的特殊要求。纪律处分条例同样有类似的原则性要求，即谁违了党纪谁应当承担纪律责任，只涉及违纪者本人，既不能连累其他党员，又不能牵连违纪党员的家属，更不能由他人代替接受违纪处分，绝对不能将违纪处分作市场化交易。

 

由此可见，条例中适用违纪处分规则都要直接或间接地体现上述原则精神，才能保证党内处分程序的法治化运行，既符合党内民主程序，又符合党内公平、公正理念，更符合现代法治理念的迫切要求，上述适用原则共同构成和体现条例适用的刑法理念。

 

五、违纪与非违纪分类的刑法理念

 

刑法犯罪有重要的原则界线，是否构成犯罪(罪与非罪)是重要的区分界定标准。行为的社会危害性及其程度，是区别罪与非罪的根本标准，任何犯罪都不例外。但行为的社会危害性及其程度，总是通过犯罪构成体现出来，不同犯罪构成，有不同的构成要件。据此，罪与非罪的理论关键在于是否判断为罪犯的问题，属于非常重大而且不能出问题的原则界线。同样，纪律处分条例有类似的原则界线，即在发生违法的行为时，条例第6条“依照规定应当给予纪律处理或者处分”成为违纪和非违纪的重要判断标准，理应成为衡量党员违纪与否的“技术参数”，满足该标准时即构成违纪，否则不构成违纪。但是，条例对违纪和非违纪的原则界线没有作非常明确的规定，这的确是党内立法上的技术失误，笔者却从中搜索出“原始基因”，建议将来再度修改时加以关注重视，分别明确规定违纪和非违纪的原则界线。既要保证违纪党员及时、全面地受到处分，又要保障没有违纪的党员不被错误地处分，更不能导演“宁可错杀三千，不可放过一人”的有罪思维。因此，违纪与非违纪的原则界线既是重要的党内法规的理论问题，又是具体适用条例时需要把握分寸的重大难题，理应成为是否处分的“60分”红线，这种“违纪与非违纪”界限体现了“罪与非罪”刑法理念。

 

六、违纪行为构成的刑法理念

 

在违纪和非违纪的重大原则问题解决之后，需要具体分析违纪构成，这是技术上分析如何构成违纪、违纪的构成要素等方面的技术问题。既有违纪构成的宏观理论，又有相对细节的技术理论，还有刑法精神方面的要素。违纪行为契合论题主旨，整体匕符合现代刑法法治理念，丰富刑法理念的法治内涵。

 

(一)违纪构成。论述违纪与非违纪的原则界线之后，构成违纪后需要分析违纪构成理论，据之借鉴犯罪构成理论。刑法中有犯罪构成理论，通说“四要件”理论认为：犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体和犯罪的客观方面，刑法条文完全按照犯罪构成要件理论行文。其实，条例中的违纪处分条文参照了犯罪构成理论，违纪构成理论成为条文的学理根据，以违纪构成方式表达出来。例如，总则第6条中宏观性体现违纪构成理论，即：违纪主体是党组织和党员;违纪的主观方面一般是直接故意，例外的法定情形下是过失;违纪的客观方面是违反国家法律法规、违反党和国家政策或者违反社会主义道德;违纪的客体是侵犯党、国家和人民利益，最终的结果给予纪律处理或者处分。另外，条例分则每个条文都是违纪构成理论的具体运用，基本上都包括上述四个构成要件，限于技术性的篇幅原因没有必要逐一分析。

 

(二)违纪主体。刑法的犯罪主体包括自然人和单位组织，绝大部分是自然人，单位只在特定情形下构成犯罪，针对不同主体的刑罚各不相同。据此类比条例：第一，违纪主体是应当受到党纪追究的党员和党组织;第二，违纪责任人为：直接责任者、主要责任者和重要领导责任者(条例第38条);第三，死亡党员的纪律处分：违纪党员在处分决定下达前死亡或者死亡之后发现严重违纪行为，应当给予开除党籍处分;对于应当给予其他处分的，只作相应的书面结论，不再给予纪律处分(条例第37条)。这点与刑法中犯罪嫌疑人死亡的情况既有相同(相似)之处，但有一定的差异(限于主题限制没有必要详细论述)。可知，上述违纪主体的纪律处分条文正好契合刑法中的犯罪主体分类，在不知不觉中彰显刑法理念，体现了丰富的刑法思想。

 

(三)共同违纪。根据刑法，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，过失不可能构成之，对首要分子、一般参与者及其他人，根据所起的作用、地位、参与的犯罪行为等方面因素综合确定每个犯罪分子的具体刑罚，过失犯罪独立适用刑法，不适用共同犯罪的刑法规则。条例第25条：二人以上(含二人)共同故意违纪，对为首者，从重处分;对其他成员，按照其在共同违纪中所起的作用和应负的责任给予处分;条例第26条：党组织领导机构的集体违纪，按照共同故意和过失分别给予不同的处理。另外，还对经济方面的违纪的数额确定及教唆他人违纪分别参照共同犯罪理论作了相应的条文表述。可知，共同违纪根源于共同犯罪理论，具有“共同犯罪”的法律基因和法律细胞，其中充分“湿润”了刑法理念。

 

(四)主动交待和坦白。刑罚是刑法的重要结果，刑罚裁量是确定量刑的重要环节和行为方式，根据不同情节裁量刑罚，其中自首和坦白是相当重要的法定量刑情节，有利于促使犯罪嫌疑人配合司法机关的工作，有利于司法机关早日结案，节省司法资源，犯罪嫌疑人以获得相对较少的刑罚为“成果”，司法机关以提高司法效率为目标，实质上说是用“刑罚”交换“效率”。根据条例第39条(具体条文略见条例，本文它处没有特别说明也应如此理解)所述的“主动交待”和“坦白”表述，运行了刑法的相应理论，显现了刑法“自首”和“坦白”因子，这些都体现了非常强烈的刑法理念。

 

(五)罪数。罪数是极其重要的刑法理论，既决定着定罪名称，又影响着量刑彻长度。其实，罪数是指一人所犯之罪的数量;区分罪数，也就是区分一罪与数罪。正确区分罪数，有利于准确定罪、适当量刑和维护刑法的权威性与严肃性。这既是刑法中罪数理论的重点和难点，又是研习刑法的重中之重，特别是初学者不容易领悟其学理真谛，尤其—个犯罪行为同时构成多个犯罪或者包含(于)其他犯罪，如何定罪成为重大的理论实践难题，学术争议理所当然比较大。根据条例第24条和罪数理论类比推理，针对一个违纪行为触犯多个条款和—个条款的违纪要件包含于其他条款情形下，分别规定了不同的违纪适用规则，充分体现了罪数的刑法理念。

 

由此可见，违纪行为是条例规范的重要对象，体现相对宏观的刑法规范理念，既来源于刑法理论，又高于刑法理论，在纪律处分规范升华了刑法理念。据此，上述刑法理念只是“部分代表”，尽管不能囊括得最全面，但尽量提炼出最重要的刑法理念，以此展现条例中违纪行为构成方面的刑法理念。

 

七、纪律处分方面的刑法理念

 

纪律处分对应刑法中的“刑罚与其具体运用”，在主体行为构成违纪之后，根据条例总则的主旨精神、基本原则和宏观条款适用纪律处分规则，在分则中寻找对应的违纪行为，运行三段论思维，遵循法定程序纪律处分违纪者。

 

(一)纪律处分种类。刑罚种类包括主刑和附加刑，主刑可以独立适用，有附加刑时一并适用，不能附加适用;附加刑一般是附加适用，有时也可以独立适用。主刑从轻至重分别为：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑包括：罚金、剥夺政治权利和没收财产。根据上述刑罚种类的划分，纪律处分种类也有类似“模版”：对党员的纪律处分种类为警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看和开除党籍;对严重违犯党纪的党组织的纪律处理措施：改组和解散(条例第7-8条)。据此比较分析，纪律处分种类完全是按照刑罚种类“套用”过来的“产品”，既从宏观层面大分类，又从微观层面具体分类，分别契合刑罚种类分类，运行刑法思维和展现刑法理念。

 

(二)纪律处分规则。刑罚适用规则中有法定、酌定情节，即“应当”和“可以”，幅度上有从重、加重、从轻、减轻情形等，甚至还有免除刑罚的情形，两者交叉构成十多种具体的适用规则。根据条例第三章规定，纪律处分运用规则包括：可以从轻或者减轻处分、应当从重或者加重处分和免予党纪处分，并对从轻处分、从重处分、减轻处分和加重处分都作了相应的权威解释;另外，条例分则更是细微运用上述规则，针对每种违纪行为都有不同的处分规则。可知，纪律处分规则完全按照刑法思维模式运行，类似于刑罚适用规则，充分彰显刑法理念。

 

(三)总则效力。刑法第101条规定总则效力：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。这是刑法对总则法律效力的总体概括，而条例中也有类似化条文，即本条例总则适用于有党纪处分规定的其他党内法规，但是中共中央或者批准的其他党内法规有特别规定的除外(条例第44条)。可知，条例总则效力类同于刑法总则的效力，刑法理念属于无法省略的重要内容，表明除非有特有规定，总则不仅仅是分则的“总则”，而且是所有纪律处分类党内法规的“一般条款”(总则)，这些根源于刑法理论，无法回避刑法理念。

 

(四)“极刑”处罚。我国刑法还在一定范围内保留“死刑”，只适用于罪刑极其严重的犯罪分子，并排除适用于未成年人、怀孕的妇女和75周岁以上的老年人。另外，还有“死刑”和“死缓”的区分(限于行文技术原因没有必要深入探究，有需要的读者可自行研究)。据此，条例参照了刑法规定，保留了党纪“死刑”(开除党籍)和党纪“死缓”(留党察看)，即通过条例中“极刑”处罚方式感悟到刑法理念。

 

(五)数罪并罚。数罪并罚是刑法适用的重要规则，不同的适用规则会影响到最终刑罚的多少，实质性影响着罪犯的切身权益。其实，数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚所依据的原则，各国立法例中主要有：吸收原则、并科原则、限制加重原则和折衷原则。根据不同的并罚规则，犯罪人同时犯有二种以上罪行时，最终执行的刑罚极可能不同，甚至差异非常大。我国刑法针对不同的数罪分别采取吸收原则、并科原则和限制加重原则(具体规则见刑法相关条款)。据此，条例全面体现并科原则、吸收原则和限重加重原则(条例第23条)，完全是借鉴刑法的“产物”，理所当然体现数罪并罚的刑法理念。

 

(六)累犯。累犯是刑罚裁量的重要制度，累犯从严从重处理是公认的刑法通则，我国刑法也不例外，属于“应当从重处罚”的法定情形，但过失犯罪和未成年人犯罪不构成累犯。据此，条例第20条第1款有违纪行为的累犯规则，限定为故意违纪之后再次故意违纪应当受到党纪处分(同时满足三个要件)，处罚方式是“应当从重处分”。可知，条例借鉴刑法累犯制度，属于刑罚裁量制度“累犯”的理论“翻拍”，当然体现累犯的刑法理念，运行着诸多的刑法思维。

 

由此可见，条例的违纪处分既在宏观上，又在具体制度方面体现刑法理念。虽然不可能归纳得最全面，但努力尽量提炼出处分条例中的刑法理念，上述诸多刑法理念只是“部分优秀代表”，以此引领条例向刑法方向发展，共同创新丰富其中的刑法理念。

 

八、整体布局方面的刑法理念

 

从细节方面分析了条例中的刑法理念，最终还要“落脚”到整体布局方面，既延伸各项具体制度的刑法理念，又归纳总结各项刑法理念，更是跨越和升华刑法法律精神，为条例的刑法理念夯实坚实基础结论。

 

(一)篇章结构。我国刑法以总则、分则和附则形式布局谋篇，条例也以总则、分则和附则的结构撰写具体条文。另外，两者的第一章有类似的结构，刑法为“刑法的任务、基本原则和适用范围”，条例为“指导思想、原则和适用范围”，其他章节还有很多类似性条款。可知，条例完全参照借鉴刑法撰写具体条文，即在篇章结构方面蕴含着诸多刑法理念。

 

(二)分则中轻重次序。我国刑法分则各罪基本上按照从重到轻的顺序排列，包括：危害国家安全罪、危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪和军人违反职责罪。对违纪处分行为的排列高度重合之，基本上从重到轻排列：政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律和生活纪律。可知，条例分则中的各种违纪行为按照刑法分则的顺序作类似排列，从轻重次序方面借鉴刑法理念，提升了条例的刑法特性。

 

(三)从旧兼从轻。从旧兼从轻是刑法效力(溯及力)的重要处理规则，是处理新旧刑法效力的重要指导原则，即原则上按照行为当时的刑法处理，如果新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻时适用新刑法，但按照当时的刑法已经生效的裁判继续有效，新刑法不得对生效裁判“翻烧饼”。条例也有从旧兼从轻的处理规则，已经结案的复查时按照当时的规定;行为发生时不认为是违纪的，条例认为是违纪的适用当时的规定;行为发生时是违纪的，依据当时的规定处理，但本条例不认为是违纪或者处理较轻的，依据本条例处理。可知，条例中有原汁原昧的从旧兼从轻的处理规则，本来这是重要的刑法处理规则，却在条例中有类似条款，其中发挥核心效用是理应是刑法理念。

 

(四)条文技术。刑法条款按照犯罪构成理论表述条文，首先提出犯罪主体资质条件，然后是犯罪的主观方面、犯罪客体和犯罪的客观方面，虽然有些条文在某些犯罪条款中会有所简化，但不能脱离犯罪构成表达刑法条文。条例表述具体违纪行为并作出处罚规则时，行文技术上借鉴之并采取类似方法，其中的核心原因仍然是刑法理念。

 

由此可见，条例的整体布局展现强烈的刑法理念，既是对前述刑法理念的归纳总结，又是创新层面的刑法理念，重点集中于上述几大方面，共同归纳出条例的宏观层面的刑法理念，既是前述细节刑法理念的“继续发展”，又是诸多刑法理念的“归纳总结”。

 

综上，条例是刑法性质的党纪，既在行文技术方面“模仿”刑法，又在理念和整体布局谋篇方面契合刑法理念，还在法治精神方面贯穿刑法理念。因此，通过条例感悟刑法真谛，条例按照刑法思维行文，按照刑法技术表述条文，按照刑法理念布局违纪行为及处分规则。其实，刑法理念“全身贯注”于条例的方方面面，既是刑法技术的化身，又是刑法理念的升华，将刑法规则应用于条例的具体规则，完全是刑法理论与实践相结合的产物;条例既是刑法的技术补充和继续发展，又要求比刑法标准更高的技术参数，还体现比刑法更为严格的刑法理念。

刑法法律条例篇2

一、理论教学法：刑法学的基本教学法

刑法学是一门科学，讲授刑法学必须讲授有关的理论。虽然刑法典表现为若干条款，但每个条款背后既有现实生活的反映和需要，同时又有相关法学理论作为支撑。刑法理论成熟的国家和地区，才会制定出高质量的刑法典。在刑法典废、改、立的过程中，立法机关总要借助法学家的智慧和力量。讲授刑法的过程中，必须讲清楚刑法条款的理论渊源和立法背景，这样不仅使学生全面理解了法律的内容，也领会了法律的精神实质，同时也便于学生掌握刑法知识。

法科学生不同于其他学科学生直至社会公众的优势在于拥有扎实和丰富的法学理论知识。因为有一定文化知识的人也能读懂法条，但拥有法学理论背景的人才可能真正理解法律本身的含义。法学理论实际上是一般哲理在法律中的运用，从哲理中引申出来。所以教师在教学中要根据学生的层次，适当地给学生讲授一定的刑法价值和理念，并对学生进行刑法思维方法的训练。如在讲授罪刑法定原则的时候，既要讲清楚本原则规定在我国刑法典第3条，不仅要对法条表述的涵义进行解释，还要讲授罪刑法定原则的历史、基础与功能。在认识上，要反对法律教条主义，也就是光会死记硬背法条，仅知法条之所然，而不知法条之所以然，更不知道法条之应然。法学教育的建立，其基础就在于存在法理。如果法学只是法条之学，如果学习法律只是学几个法律条文，那么就犹如格言所说，立法者三句修改法律的话，全部的藏书就会变为废纸。法学教育的本质，就是要通过法条传授法理，只要掌握了法学理论，就能够举一反三，将法律规定灵活适用于千变万化的社会实践。

学习刑法学，还要掌握刑法的思维方法。最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶。甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。刑法的思维方法是法律的一般思维方法在刑法中的具体运用。刑法是法的一个部门，刑法的思维方法和其他法律的思维方法在很大程度上具有相似性；但另外一方面，刑法的思维方法又具有它的特殊性，对许多法律问题的分析，刑法的思维方法与民法的思维方法是不同的。因此，在教学过程中，既要引导学生掌握刑法思维方法的一般性，又要掌握刑法思维的特殊性，所以，在刑法学的教学过程中，指导学生不是脱离法条学习法理，而是通过法条来学习刑法原理，真正使刑法变为刑法学，成为科学。

二、规范教学法：司法考试的必选方法

法律条文是法律规范的基本存在方式。我们姑且把这种阐释刑法条文的教学方法称为规范教学法。

随着国家司法考试的不断升温，规范教学法越来越受到重视，大有后来居上并取论教学法之势。在美国，随着近年来金融危机沉疴的影响，有的学校甚至提出缩短大学法学院本科法学教育的年限，学校讲授了法律即可，以至于美国有人惊呼法学教育快变成职业教育了。这些都反映了规范教学法的巨大影响。但笔者认为，即便在全球范围内，规范教学法尽管越来越得势，相比于成熟而完善的法学理论体系，这种侧重法律条文教学的法学教学方法，还显得稚嫩和娇弱，无法取论教学法作为法学教学包括刑法教学的首要方法。但规范教学法咄咄逼人的势头也提醒人们，规范教学的方法，对于司法考试的确大有裨益。

学习刑法必须掌握法条，在我国时下法学研究比较落后，注释法学大行其道的情况下，法条成为学习刑法的起点。掌握法条首先要解决法条之所然的问题，也就是法条的规定到底是什么，要掌握法条的内容。法条是用书面语言来表达的，语言是法条的载体。刑法（包括7个刑法修正案）典不过10万字，仅仅从字面来看，只要粗通汉语的人，刑法10万字都能认识，但是认识刑法的文字并不等于掌握了刑法的内容。刑法条文所规定的到底是什么内容，需要通过学习刑法来逐渐掌握，这样一个过程就是理解刑法的过程。刑法的许多基本概念，在理解的时候不能采用望文生义的方法，而且在不同场合可能会有不同的理解。

法条是用语言来表达的。立法意图是法条的真实内容。因此，学习法条并不是学习语言本身，而是通过语言了解立法者在制定法条时所想要表达的真实意图。反过来说，法律总是有载体的，大陆法系国家法条就是一种基本载体，英美法系国家判例也是一种载体。无论是法条还是判例，总是用语言来表达。在现代任何一个法治国家，法律必须成文，尤其是像犯罪这样的严重违法问题，必须要用文字明确记载下来，使人人都能够理解，这是现代法治的基本要求。立法意图的表达属于立法技术问题，立法者应当通过语言十分明确地把自己的意图传递给社会公众，但立法者的立法技术并不是完美无缺的。立法者在表达某种立法意图的时候，要做到非常明确。如果通过语言所表达的意图与立法者的真实意图不完全相同，就要加强法律解释工作。除了有权机关的立法解释和司法解释，学理解释也给司法实践提供了指导。而学理解释就是通过研究刑法、教授刑法和学习刑法进行的。所以，在刑法学的教学过程中，不能单纯的就法条论法条，必须学习法律的立法背景、发展过程和现实需要，必须结合刑法原理进行教学。

笔者之所以强调法条教学要处理好法条与法理的关系，因为现在出现了一种倾向，就是法律教育为司法考试服务，以司法考试通过率衡量法律教学成果与否的思潮。在法学教学过程中，结合司法考试的要求进行教学，无可厚非，但不能作为惟一的教学标准。近年来已经出现了法科学生理论素质下降的趋势。就法条学法条，法科学生不一定有多大优势。因为这种考试考的是学生死记硬背的功夫。2009年上海市司法考试最高分不是法科学生，而是只学了部分法律课程的华东政法大学计算机系的学生。这一方面提醒我们司法考试需要改革，另一方面，从根本上来说，规范教学法存在短期效应，不利于学生的长远发展。

三、案例教学法：一以贯之的刑法学教学方法

刑法是一种规范的存在。刑法条文即刑事法律规范的表现形式。在教师讲授刑法和学生学习刑法的过程中，在掌握刑法规范的同时，还需要掌握大量刑法案例，应当结合案例学习刑法。案例的学习在整个刑法的学习中是非常重要的。如果仅仅注重规范的学习，甚至能够把一些主要的刑法条文背得滚瓜烂熟，但是碰到疑难案件不能进行正确的分析，那就缺乏分析问题和解决问题的能力。因此，在刑法学教学和学习中，不仅要注重理论学习和规范学习，而且还需要去了解大量的在现实生活中鲜活的案例。一定要把规范的学习与案例的学习两者有机结合起来。既要了解刑法规范的内容，同时还要掌握一些重要的案例。这样就使我们对刑法规范的理解在一个具体的案件分析中体现出来，从而真正掌握刑法的有关内容。无论是刑法总则还是分则的问题，每个规范后面都有大量案例存在。不仅要掌握刑法规范，而且要掌握规范背后的刑事案例。这样才能够真正学好刑法。

美国课堂教学主要是案例教学法，亦称苏格拉底教学法，为问答式。这样就必须培养学生的思维方式，使学生像律师那样去想。其中培养批判性思维尤为重要。传统上，当我们听到别人的观点时，首先会想到其中合理性的成分。但在美式教育中则是先听对方话中的漏洞缺陷，找出一点抓住对方话中的问题。在案例教学法中，针对具体案例，除了问答的形式外，主要的还是其中的内容――让学生参与。教育有两项功能，一是传授知识，就这方面而言，课堂灌输是一种较快的方法。二是培训技能，这种观点自17、18世纪以来开始受到重视，并经哈佛大学的兰德尔大力提倡。在课堂中引入案例教学法，这并非告诉学生答案，而是教会他们如何分析问题，找到途径。这种案例教学法，启发了学生的思维，拓宽了学生的思路。

案例分为两种，包括真实案例和教学案例。教学案例对真实案例进行了一些改编，因为有些真实案例的案情较为繁琐，枝节较多。出于刑法教学的需要，将一些案件的枝节去掉，突出某些法律疑难问题，训练某些刑法知识点，把案情简化了，案例中的每句话都有针对性，案例中没有废话，每句话都要仔细分析，疏漏了一句话，就可能做出错误判断。在教学案例中还有些虚拟案例，这些案例并非真实发生的，而是出于教学过程中阐释某一刑法理论问题的需要而拟制的。随着刑法学教学的日益发展和教学经验的积累，刑法学教学采用真实案例的比例已经占到了大多数。

案例教学法是法学教学一种独特的教学方法，这一点已经得到了法学界的公认。其实案例教学法在我国发展的时间并不是很长。在这方面中国政法大学的民法专家张佩霖教授可以说是始作俑者。正如江平教授所说：“在法学教育中，几乎可以说他创造了一个学派，也可以称之为案例教学派。他不是以案例来哗众取宠，而是精心挑选了一些最典型的案例来说明最难懂的一些理论问题。他不是挖空心思杜撰一些案例，而是从我国审判实践中吸取有争议的事例来引发学生的思考。他不是为理论而理论，为文化而文化，而是非常明确地教授给学生判例和分析案例的本领。在经院式教学方法弥漫高等学府时，这种教学方式也曾被一些人讥笑为经验主义，但它确实带来了清新的空气，受到学生的普遍欢迎。”刑法学教学案例生动形象，贴近实践和社会生活，案例教学法比其他法学学科运用的更为彻底。全国优秀教师、华东政法大学刑法学刘宪权教授，就因为在案例教学方面的极富特色而广受欢迎，迄今已被该校学生连续11年海选为最受学生欢迎的十位法学教师之一。案例教学法应贯彻于刑法学教学始终，无论是刑法总论还是刑法分论。案例教学法的灵活运用，在刑法教学中会收到事半功倍之效，经过案例教学法训练的法科学生对刑法的掌握也会驾轻就熟，融会贯通。

参考文献

［1］［德］克劳斯・罗克辛著.德国刑法学总论（第一卷）.王世洲译.北京：法律出版社，2005.

［2］陈兴良.刑法的格致.北京：法律出版社，2008.

［3］江平.江平讲演文选.北京：中国法制出版社，2003.

刑法法律条例篇3

论文关键词刑事案例指导司法解释案例指导制度

现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。

一、司法解释与案例指导制度的产生

我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。

但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。

二、刑事司法解释与刑事指导性案例

关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。

（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同

刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。

（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异

刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。

（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性

最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。

三、案例指导制度的定位误区：司法解释化

在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。

四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释

为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。

刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，剥夺政治权利终身；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。

五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要

多年来我国法官、检察官作为司法者其主观能动性限定在有限的空间内，似乎法官、检察官就是案件的加工机器按照一定的司法程序产生相应的案件产品。我们不仅要反问：司法者在案例指导下所达到的目标是什么，是案件的圆满起诉、定罪量刑，以达到所追求的社会效果？还是司法者作为积极的法律人员其所具有的主观能动性在解决新型、疑难、典型案例过程中对于法律的理解、阐述，从而过渡到对案件事实的认定？从法学理论上讲解释不只包括对制定法意义的阐述，也包括使案件事实与刑法规范相对应，刑事案件中司法机关、司法者所作出的任何判断，都包括对刑法的解释内容，这种解释的制度化建设就构成了我们现在研究的案例指导制度。而不是只有最高司法机关的司法解释才是对刑法的解释。

刑法法律条例篇4

目前东亚多数地区的刑法，主要受到19世纪以来，德国的刑法理论与刑法规范的影响。关于德国刑法制度如何从习惯法逐渐发展成为当代的刑法典，并成为影响目前许多国家刑法体制的参考典范，在东亚地区尚缺乏相关研究文献。{1}德国刑法学大师冯·李斯特（franzvonliszt,1851-1919）在其《刑法学教科书》中曾说，《卡洛林那法典》的内在价值实际成为300年德国普通刑法的存在与发展基础。{2}因此，研究《卡洛林那法典》的内容及其时代意义，具有很高的学术价值。

一、德国刑法在近代的发展

在中世纪的德国地区，今日刑法的规范范围仅具私法的性质，当时的人认为杀人或窃盗等行为是发生在加害者与受害者之间的私法关系，统治高权并不介入加以处理。德国法理学及刑法学教授拉德布鲁赫教授（gustavradbruch,1878-1949）在《卡洛林那法典》一书第6版导论中提到，当时的人将今日的犯罪行为当作是加害人对于被害人的伤害。因此，刑罚是从被害人的观点出发，只要加害人愿意付一定的金钱，赔偿被害人或其家属损害，政治高权者并不介入此种纠纷或对于行为人加以制裁。这种现象主要因为15、16世纪的德国为封建社会，尚没有现代国家型态出现，当时的人民面对私人间恩怨纠纷，往往透过决斗的方式解决，牵涉命案的纠纷往往还被认为是习惯法或私法的范畴。当时的封建领主并不认为杀人等行为要用法律规范。{3}当时的人认为杀人或窃盗等是一种地区和平被破坏问题或纯属于私人纠纷的问题。{4}拉德布鲁赫教授在《卡洛林那法典》的导论中强调，在当时，被害人如果没有勇气对加害人诉讼，加害人不会受到任何处罚。纵使被害人或其家属对于加害人提起诉讼，只要加害人找到人共同保证其是清白、无辜的，并协助加害人通过一种宣誓仪式（reinigungseid)，加害人也会受到无罪判决{5}。纵使加害人被确定有罪，也只需对被害人或其家属给予损害赔偿。{6}

拉德布鲁赫教授举例说明，在16世纪德国地区曾发生一件杀人事件，被杀者的寡妇仅从加害人处取得10个钱币（kronen）赔偿，加害人未受任何其他制裁，因为被杀害者是个整日无所事事的人。{7}

分析1532年在德国帝国议会通过的《卡洛林那法典》的219个条文，可以发现这个条文在体例的完整性上比不上公元7世纪的《唐律》或者同一时代的《大明律》，但是它却能响应中世纪末期德国地区，由于人口的增加，农民战争、宗教战争所造成社会不安的需求。当时德国面临宗教改革，许多人离开原来生活的地方，四处流窜形成一个营利的犯罪团体。{8}另外，当时德国地区也面临帝国皇帝与地方领主权力关系发生变动的时刻，这个时期也是很多德国地区人民到意大利北部学习罗马法的时刻。《卡洛林那法典》及当时许多地区类似的刑法典就在这样的历史情境出现。关于神圣罗马帝国与当时德国地区的统治者，如何于中世纪末期，逐渐立法以统治的力量介入原来被视为属于私人跟私人间的纠纷私斗，在本文作者出版的《德国法制史—从日耳曼到近代》一书中对于德国各地区当时出现的各种地区和平协议（landesfrieden）有详细描述。{9}

根据拉德布鲁赫教授在《查里五世刑事法院条例》(diepeinlichegerichtsordnungkai-serkarlsv.von1532，又称carolina）一书导论提到，《卡洛林那法典》被订定之前，德国地区一个人的行为是否被处罚，可能依据习惯，可能依据统治者或审判者的任意意志，一般人民对于自己何时及如何被处罚是不确定的。{10}而在同时间，到意大利学习罗马法的德国人，开始思考什么才是适当的法并尝试启动订定明确法规范的行动。{11}

在中世纪末，可以发现德国地区有许多将犯罪行为立法加以处罚的尝试，例如1466年的《ellwangerhalsgerichtsordnung》、1485年的《nurnbergerhalsgerichtsordnung》以及1506年的《maximilianischehalsgerichtsordnungen》、1507年的《constitutiocriminalisbam-bergensis》、1516年的《brandenburgischehalsgerichtsordnung》、1530年的《diereich-spolizeiordnungen》及1532年的《卡洛林那法典》，拉丁文又称为《constitutiocriminaliscarolina》)，其中《卡洛林那法典》影响最为深远，这个法典在当时又被称为《查里五世刑事法院条例》。{12}除了各种跟当代刑法有关的规范开始被订定为成文法之外，神圣罗马帝国也在1495年成立帝国法院（reichskammergericht){13}。

《卡洛林那法典》通过后，德国地区才逐渐将许多犯罪行为以法律的形式明确加以规定。不过，当时在神圣罗马帝国的议会中决议的《卡洛林那法典》并不像现在德国的联邦法般具有优先于地方法规的效果。由于当时神圣罗马帝国的区域领主们对于由帝国议会主导的《卡洛林那法典》草案具有疑虑，担心如果这个法案通过，地区的习惯法或地方法的影响力将减少，因此不愿意通过此一法典。后来帝国议会作出所谓“salvatorischeklau-sel”的决议，决议《卡洛林那法典》仅在地区没有习惯法或者地区法时才能适用，也就是仅具有次级的规范效果后，《卡洛林那法典》终于1532年在里根斯堡(regensburg）举行的帝国议会通过。{14}

《卡洛林那法典》直到1848年还被当时德国的历史法学派的开创者，冯·萨维尼（v.savigny）称赞，认为这是在18世纪最被重视、重要的法律。{15}这个法律的重要性一直维持到18、19世纪之间。在神圣罗马帝国的区域领主开始逐渐发展成为现代国家之后，许多区域领主开始将启蒙时期的刑事立法精神用以规范各种侵犯他人身体的行为或维持地区秩序的行为。在19世纪，刑法普遍被认为是一个需要透过国家的明文规定，才能够将国家的刑罚权加诸于人民的法规范，自此刑法被理所当然的认为属于公法的领域。从冯·李斯特1881年出版，1931年由eberhardschmidt教授修订第26版的《刑法学教科书》中我们可以了解《卡洛林那法典》对于德国地区的刑法的影响一直维持到启蒙运动时期，也就是在17世纪末、18世纪左右。启蒙时期的刑事立法开始贯彻了启蒙运动时期的基本思想，也就是以保障个人自由、反对法官擅断、废除刑讯、废除或限制死刑、强调国家的刑罚目的、限制教会或纯精神的行为要求等。{16}启蒙运动引发德国刑法科学的发展，当时的刑法学学者于当代最常被提起的是费尔巴哈（p.j.a.feuerbach,1775-1883)的刑罚理论。{17}费尔巴哈的影响一方面因为他在1801年完成的《德国刑法学教科书》，另一方面则是因为他参与1813年《巴伐利亚刑法典》的起草工作，因此成为德国刑法在19世纪刑法立法的先驱者。他主要推动一个自由化、理性化的刑法观，这个刑法观在19世纪的刑法立法发展中被接受，也成为德国帝国刑法典的核心价值，并被20世纪继受德国刑法体系的国家的刑法典所接受。{18}

二、《卡洛林那法典》在帝国议会订定过程及其在当时帝国区域内的效力

《卡洛林那法典》最先是由johannfreiherrv.schwarzenberg（约1463-1529之间）所草拟的，{19}johannfreiherrv.schwarzenberg同时是1507年“bambergischehalsgerichtsord-nung”的订定者。{20}今日我们所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为halsgerichtsordnung（可以翻译为死刑的法院规则）。在1485年前后的nuenberg以及1515年、1540年今日的奥地利所在的niederoesterreich等地区都有类似的立法。“hals”一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的重度刑罚，gerichtsordnung指的是有关法院组织法。hasgerichtsbarkeit（又称为dieblutgerichtsbarkeit或diepeinlichegerichtsbarkeit）在当时主要是处理跟谋杀（mord)、强盗(raub)、窃盗(diebstahl)、强制性交（notzucht)、谋杀小孩（kindesmord)、同性性行为（homosexualitat)、女巫或魔术行为（hexerei、zauberei)，这种法规主要牵涉死刑的执行。相对于死刑的法院规则，在当时各地区存在有所谓的低级法院规则（dieniederegerichtsbarkeit)，这是中世纪当时一种处理比较轻的犯罪行为的审判规则，也被称为所谓的“patrimonialegerichtsbarkeit”。这种审判层级主要处理的是日常生活中的小型犯罪行为，主要是透过罚钱或者轻微的身体刑罚（leichterenleibstrafen)对于行为人加以处罚。

1495年在神圣罗马帝国议会决定设定一个处理一般人民与区域领主之间或贵族之间的纷争的法院，帝国法院的设置开启订定神圣罗马地区全体适用法律的呼声。{21}1498年在freiburg的帝国议会中，与会贵族与区域领主共同决议，要订定一个规范犯罪处罚程序的法规。神圣罗马帝国的帝国议会作出这个决议后，整个立法工作进行了近30年，经过4次草案的提出，终于1532年在里根斯堡的帝国议会中订定了《卡洛林那法典》{22}。这个法律能够通过，主要是在帝国议会中，有人提出所谓“salvatorischeklausel”的共识，就是指这个法律在神圣罗马地区仅有次级规范的效力，它不能高于神圣罗马帝国各区域领土中的习惯法或其他由区域领土的统治者所制订的法律。{23}

由神圣罗马帝国的帝国议会决议《卡洛林那法典》的次级效力，我们可以看到当时德国地区的神圣罗马帝国的地位并非像我们一般想象的帝国般拥有至高无上的权力。当时帝国皇帝的影响力不大，帝国内部的区域领主随着宗教改革与宗教战争逐渐取得统治地区内的立法权及其他主导权。在1648年“30年战争”之后，神圣罗马帝国皇帝的权力更是逐渐式微。帝国中的区域领主在17世纪下半叶，逐渐取得强大的统治权力。{24}

三、《卡洛林那法典》的结构与关于刑事诉讼程序的规定

（一）《卡洛林那法典》的结构

《卡洛林那法典》总共有219个条文，{25}这个法律的内涵虽然有当代实体刑法的规定，但它主要的规范在于刑事程序法的规定。除此之外，也有当代法院组织法及行刑法的规定，从它的名称《diepeinlichegerichtsordungkaiserkarlsv》就显现出这是一部规范重罪的法律，因为peinliche一词在当时社会表示跟生命或身体有关的刑罚。{26}我们可以说这是一部以刑事程序法为主，实体法及刑罚执行法为副的法规范。

《卡洛林那法典》在条文结构上也没有总则、分则的区分，也没有看到章节的区分。在219个条文中，程序法跟实体法是混在一起规范的，整个法律并没有完整的概念与体系。这样的法律跟当时已经存在的中国明朝的《大明律》或者清朝的《大清律例》已经有了总则、分则的概念（名例、吏、户、礼、兵、刑、工的分类）相比较，是一个相对落后的法律。{27}

《卡洛林那法典》219个条文中，第1到105条以及175条到219条主要是今日刑事诉讼法或程序法的规定，106-175条之间主要为今日有关实体法的规定，其他则为今日刑罚执行法的规定。在这个法律中我们尚未看到罪刑法定主义原则的相关规定，甚至可以在第24条看到允许审判者在审判时，进行类推适用的规定。《卡洛林那法典》第24条规定中提到，在遇到相类似的案件时可以类推适用相类似的规则处理，因为要将所有不法行为均加以规范是不可能的。{28}《卡洛林那法典》第13条规定“法定刑罚”限制法官任意决定刑罚的方式。{29}

（二）《卡洛林那法典》中有关刑事程序法的规定

一般德国刑法史的书籍分析《卡洛林那法典》时会分成前言、程序法与实体法内涵加以分析。{30}《卡洛林那法典》的“前言”(vorrede）主要说明为什么要订定这个法典，强调订定这个法典是由所有的身份等级们，例如选侯（churfuersten)、诸侯（fuersten）及身份等级（staende）等共同的意思所决定的。透过“前言”可以了解1532年前后，神圣罗马帝国中皇帝、选侯、诸侯及各种身份等级在帝国议会的角色与关系。在“前言”中还特别强调这个法律主要希望透过有经验的人与研究者一起共同讨论确定，究竟哪些事情应属于刑罚的对象，那些行为可以被正当化（rechtsfertigungen）以及如何做才能公平。“前言”同时宣示这个法律的效力，不会取代旧的传统及合于公正的习惯。{31}

许多刑法史研究者认为《卡洛林那法典》主要是一个刑事程序法规范，事实上，它还规范现代刑法各论的行为、刑的执行及监狱管理等有关的事项。下面主要分析《卡洛林那法典》中跟刑事程序法比较相关的规范。

1．关于刑事诉讼启动的规定—职权主义（或纠问制度）及告诉主义

在《卡洛林那法典》中对于刑罚的追诉主要有两个可能，一个是由被害人发动的途径（第11条），另外一个可能则是第6条所规定以职权介入刑罚的追诉。《卡洛林那法典》第6条条文标题标示着“依职权介入刑罚追诉”(strafverfolgungvonamtswegen)。{32}此一规定提到，如果有人做出不法行为（ueblthat)，因此被传说或透过可靠的指控，法官应该由公权力介入，进行刑事追诉。第6条特别要求法官有义务对于谣言中的不法行为进行调查，了解它的真实性。另外，第11条则允许被害人，私人提出追诉（strafverfolgungaufantrag)。而为了保障被追诉者的利益，《卡洛林那法典》第12-14条规定有关保全的制度（sicherheitsleistung)《卡洛林那法典》第12条规定，如果个别个人要对他人提起刑罚的追诉时，必须负起担保责任（verhaftungundsicherheitsleistung)。{33}

一般刑事诉讼法的学者会特别说明，职权主义后来成为现代法制国家中犯罪追诉的主要原则，也就是由国家机关，本于职权发动对于犯罪行为的追诉。{34}今日我们会以为国家追诉犯罪是天经地义的事，但在德国法制发展史，由统治者基于职权追诉犯罪却是在中世纪末才逐渐形成的制度。在中国《唐律》、《大明律》中是否有所谓的职权主义还需要进一步研究。但是，在《唐律》502个条文中可以看到有少数条文或特别规定“父母告乃坐”。{35}

当代刑事诉讼法学者对于《卡洛林那法典》中关于刑事追诉的规定，往往以“纠问主义”(inquisitionsprozess）称之。所谓“纠问主义”乃是指刑罚的诉讼程序由审判者从头到尾，依职权负责调查原则。{36}这个制度从13世纪末开始逐渐在欧洲大陆发展，并在欧洲社会运作了几百年，一直到18世纪末，才开始有相关论著讨论在审判过程中，如果审判者同时负责作出裁判并同时要担任原告的人，但制度却又要审判者同时考虑被告是否被冤枉。这样的制度设计对于犯罪被追诉者是否公平值得怀疑。因为审判者此时同时为提起追诉程序的原告，又身兼裁判的权力。在欧洲，对于“纠问制度”的挑战开始于19世纪，主要的挑战从法国开始。法国在19世纪中开始调整刑事诉讼制度，将检察官起诉的制度引入刑事诉讼程序，自此，在欧洲大陆各国的刑事诉讼法逐渐设计出检察官与审判法官并列的制度。检察官负责案件的侦察以及犯罪证据的搜索，并作为案件的起诉者，法官则居于中立的角度，依原告与被告所提出的证据作出审判{37}。

1877年德国的《帝国刑事诉程序法》(reichsstrafprozessordnung）引进为被告的辩护制度，规划了由法官、检察官及辩护人所组成的刑事诉讼制度。而当代刑事诉讼的制度认为检察官的角色不仅要对于犯罪者加以追诉，他的重要角色也在于不要让无罪的人受到国家刑罚的追诉。{38}台湾的刑事诉讼法从2003年开始受到美国刑事诉讼制度的影响，引进所谓“改良式当事人进行主义”制度及犯罪协商制度，德国刑事诉讼制度的影响逐渐减弱。事实上在德国，刑事诉讼法的制度也受到美国法的影响。台湾对刑事诉讼法的修订让我们看到法律制度在不同时代变迁的痕迹。{39}

2．将审判者（urteiler）与法官（richter）的传统功能加以改变合并的规定

《卡洛林那法典》第1-5条主要规范参与审判者的角色。在第1条中我们看到有关法官（richtern)、审判者（vrtheylern）及其他参与审判者的角色（gerichtspersonen）的说明。透过第1条的规定，清楚地看到中世纪的德国审判制度中，法官（richter）与审判者[urteiler）的角色是分离的，法官主要做诉讼的进行的主导者，但不决定审判的结果。在法条中特别强调由贵族及具有知识的人参与审判的工作。《卡洛林那法典》从第62条开始对于法院审判的活动，包括告诉人如何在法庭中提出他人犯罪行为的证明（第62条），哪些人不可以到法庭作证（第63-67条），证明提出的格式（第70条），审判的速度（第77条），审判的结束，公开审判的原则，如何作出裁判及法审判时，法典如何被参考、使用，法庭中参与审判的人数，刑讯如何被运用等均加以规定（第78-104)。{40}

3．有关刑讯制度（folter）的规定—有嫌疑犯罪行为之处理

中世纪之际，德国传统刑罚制度中对于一个人是否犯罪，主要跟据“神判”来判断一个人是否有犯罪。所谓“神判”制度，例如要求被控告者走过烧红的铁板或者丢入水中等方式，来证明其是否犯罪。{41}

从当代人的眼中看《卡洛林那法典》中的规定，刑讯制度（folter,peinlichefrag）是一件惨忍不尊重人权的规定。但是从当时人的角度来看，《卡洛林那法典》的规定限制了刑讯使用的范围，仅在为了取得犯罪者的自白并有可疑的犯罪形状才可以进行刑讯。在《卡洛林那法典》第8条规定，为了了解犯罪的真相，何时可以使用刑讯（folter)。但《卡洛林那法典》对于刑讯使用的范围，例如方式、时间以及次数均没有明确的规定，仅在其第58条中规定，由法官依据理性判断来决定。这样的规定对于犯罪者的人权的保障非常不足{42}。

《卡洛林那法典》中在多处规范使用刑讯的可能，尤其是关于在哪些情状下，为了确认与采证犯罪行为以及有关证明力的问题部分作了许多有关刑讯的规定，例如《卡洛林那法典》对于可疑的犯罪型态区分为直接的可疑情状与间接的可疑情状。所谓直接的可疑情状，例如在第29条规定，在窃盗发生情形下，有人的东西被拿走，而身上藏有该样东西的人将成为最有可能的犯罪者，这时候为了要查出真相，可以对之加以刑讯。另外，第26条规定，在有人被杀死的情况下，那个跟死者有冲突的人，将被怀疑可能是他谋杀死者，那么也可以对这样的嫌疑者进行刑讯（第26条verdachtbeizweifelsfaellen)《卡洛林那法典》第33条规定，在规范对于谋杀案件嫌疑犯处理的方式时提到，在有人被谋杀时，如果有犯罪嫌疑人被看见他在死者死亡期间，衣服上染有血迹或手上拿有武器或者死者有某些东西在他身上被发现时，那么他将被告发并因此可以对他刑讯（第33条beson-dereverdachtsgruende，mordverdacht)。{43}

为了确定犯罪的真相，《卡洛林那法典》在第22条规定如果没有嫌疑人的自白或足够的证据证明他的行为，那么不可以对于行为人进行身体的刑罚（第22条verbotpeinli-cherbestrafungohnegestaendnisodertatnachweis)。《卡洛林那法典》中规定许多关于不同犯罪型态中的犯罪嫌疑（tatverdacht)，从第32到44条都是规定不同犯罪的嫌疑状况。例如第32条规定有关危险恐吓的嫌疑(verdachtbeigefaehrlicherdrohung)；第33条规定有关谋杀的嫌疑行为（mordverdacht)；第35条规定可疑的杀婴行为（verdachtaufkinstoe-tung)；第37条规定可疑的混合毒药行为（verdachtdergiftmischerei)；第38条规定可疑的强盗行为（raubverdacht)；第40条规定可疑的协助强盗或协助窃盗行为（verdachtderbeihilfebeiraubunddiebstahl)；第41条规定可疑的纵火行为（verdachtderbrandstif-tung)；第43条规定可疑的窃盗行为（diebstahlsverdacht)；第44条规定可疑的魔法行为（verdachtderzauberei)。

从上述条文，我们可以看到《卡洛林那法典》不如同一时代中国的《大明律》或《大清律例》体系完整，但是，在关于如何确定一个人有无犯罪部分相对于《大明律》或《大清律例》有更为细致的规定。相对于当时的中国传统法律对于实体犯罪的详细规范，《卡洛林那法典》似乎比较注意到犯罪调查过程中的严谨性。从今日的眼光来看，《卡洛林那法典》对于人民权利的保障还是有所不足。不过，有关人权保障的思考虽然在欧洲从启蒙时期被提出，希望节制国家面对人民权利时的力量，但是，人类开始真正落实人权保障的理念，应该是起于二次世界大战之后。这提醒我们，新的理念要落实需要长时间的讨论与社会共识。

《卡洛林那法典》对于刑讯制度的节制并未能节制德国地区有关女巫追索的审判程序（hexenprozessen）及对异教徒的迫害。德国地区到了18世纪中，才开始有学者对于刑讯制度提出质疑。{44}刑讯制度在德国普鲁士1740年才受到节制。当时对于所谓侵犯国家法益的犯罪，例如谋反或者想要谋害君主等行为（majestaetverbrechen,landesverrat）或者严重的谋杀行为（mordtaten）还允许运用刑讯。{45}德国到19世纪刑讯制度才逐渐消失，汉诺威地区在1822年消失，瑞士有些省份在1850年才消除。

4．有关自白的规定

除了关于刑讯制度及对于特定犯罪的嫌疑处理有详细的规定外，《卡洛林那法典》还详细规定各种犯罪行为的自白，对于自白的方式也有详细的规定。在第56条规定中强调纵使犯罪嫌疑人在受到刑讯对于他的犯罪自白了，法官仍需要再仔细地确定犯罪行为的所有过程，以便了解真相。法官甚至需要在刑讯后几天，当刑讯的感受逐渐消失后，再度在刑讯的空间之外，对于被指控犯罪者确定他的自白{46}。

《卡洛林那法典》也在第48条到53条及第60-61条中针对个别犯罪行为的自白加以详细的规定，并指示审判者在不同的犯罪类型对于犯罪者的自白应该进一步如何确定。例如在第48条规定有关谋杀嫌疑犯的自白的处理（gestaendnisdestatverdaechtigenbeimord)，在条文中强调在谋杀行为的犯罪嫌疑人经过刑讯承认他的行为并记录后，审判者还是要很详细地问他为何他要进行谋杀行为，他的行为在哪一天？哪一个时段？在哪里如何结束？有无人帮忙他进行谋杀？在哪里埋葬被害者？用什么样的武器杀害被害人？他是否有拿被害人身上的东西或钱财或者犯罪嫌疑人如何处理那些东西？那些东西是否被出卖或者有交给他人或者藏起来等问题。

又例如在第51条规定如何处理纵火的自白（gestaendnisbeibrandstiftung)，在条文中特别说明对于纵火犯自白后，仍旧要特别问他为何要纵火？在那个时段？用什么东西起火？从谁那里？如何？在哪里取得起火的东西等问题，从何时开始应该问那些事情（第51条）。

另外在第52条规定对于施展魔术的人的自白要如何处理（gestaendnisbeizaub-erei)，例如要对于为何施展魔术，以及其他各种情境等事项加以询问；例如详细地了解跟谁，在哪里，用什么方式、如何及何时为魔法的施展，用哪些语言或道具。如果指证者提到犯罪自白人有将某些东西埋起来或者收藏起来，那么要去查清楚埋藏或收藏的东西在哪里。甚至应该问自白者，他的魔法从何人处学习的？他如何会有机会碰到教他魔法的人，甚至要问他是否对其他人施展魔法，且可能产生什么样的损害（第52条）。{47}

5．对于审判记录的规定（protokoll)

在《卡洛林那法典》中，另一个让人印象深刻的规定类型就是第181到189条有关如何进行审判记录的记载。在第181条的规定中，详细规定法庭的记录者应该如何针对审判程序进行记录（verhandlungsprotokoll)，例如法庭的记录者（gerichtschreiber）应该在有关刑罚的审判事项中，将所问的问题与回答相关的事务分别且详实的记载，例如控诉者指控的重要事项的记载。第182条规定对于被控诉者的回答的记录，例如关于在哪一天，那个时段，哪些人参与审判加以记录。记录者必须也要签名（第182条protokollueberdieeinlassungdesangeklagten)。在第183条规定，对于控诉者的陈述要加以记载，例如如果被控诉者否认他被控诉的行为，要如何记载。控诉者如何更进一步地将他所控诉的行为加以证明。另外，在第184到189条分别规定，关于证明记录（beweisprtokoll)、自白记录(gestaendnisprotokoll)、否认记录（leugnungsprotokoll)、主张阻却违法理由的记录（protokolldervorgebrachtenentschuldigungsgruende)、依职权提起控诉的记录（protokollbeianklagevonamtswegen）以及关于记录的形式的规定（formdesprotokulls)。{48}

（三）《卡洛林那法典》的有关刑事实体法规定

《卡洛林那法典》中程序法与实体法是混合规定的，并没有一个清楚的前后次序或章节。另外，在实体法的规定中，看不到类似当代多数国家刑法典中区分总则、分则的体例。下面将针对法典中有关实体法的规定加以分析。

《卡洛林那法典》在第106条到180条之间规定今日在许多国家刑法分则中规定的各种犯罪类型，不同于现代刑法分则中将犯罪类型主要区分为侵害国家法益之罪（例如台湾的刑法分则第1-10章）、侵害社会法益之罪（刑法分则第11-21章）、侵害个人法益之罪（刑法分则第22-35章）。《卡洛林那法典》中有关犯罪类型的规定是分散的，没有清楚体系（至少从作者的观点看）。另外，《卡洛林那法典》中多数的规则还是以描述性(erzaehlendeform）方式规范犯罪行为，缺乏抽象性的规则。{49}

《卡洛林那法典》中有关犯罪行为的各种规定（今日被视为刑事实体法）包括下列几种犯罪类型：

1．关于规范亵渎宗教或者追索女巫或魔术行为的处罚

《卡洛林那法典》有关刑事实体法的规定大约开始于第106条。第106条是规定有关亵渎神的刑罚（strafefuergotteslaesteerer)，在条文中规定，如果有人对于有无限权力的神或者神的母亲圣母玛丽亚有亵读或不敬的行为（schendet)，那么应该由下级的法院或其他公职人员跟法官及审判者提告，并依据帝国的法律对之加以处罚。这个处罚包括对于身体、生命的处罚，处罚的方式主要依据亵读行为的情形决定。第107条规范对于假的宣誓的处罚（strafefuermeineid)，条文中规定如果有人作假宣誓，那么他举起来宣示的两个手指头将被割断（abzuhawen)，如果因为某人的假宣誓让他人受到刑罚的制裁，那么作假宣誓的人也要受到那个人一样的刑罚处罚。第109条主要规定对于施展魔术者的处罚(strafefuerzauberei)，该条文规定，如果有人透过魔术伤害他人或者使他人受到不利益(nachtheyl)，那么将受到生命刑而且要用火烧来执行死刑（strffmitdemfewerthun)。

当代刑法通常对于施展魔法的行为顶多以“不能犯”加以处理，但在16、17世纪的德国地区这样的行为却可以被处以死刑。有关对于魔术行为或者女巫追索的处罚，在德国地区直到18世纪才逐渐消失。在同一时期中国传统的法律中有两条跟施展魔术相类似规定。《大明律·刑律一·贼盗门》“造妖书、妖言条”律文规定：“凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者皆斩。若私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。”另外，在《大明律·刑律二·人命门》“造畜蛊毒杀人条”律文中规定：“若造魔魅、符书咒诅，欲以杀人者，各以谋杀论。因而致死者，各依本杀法。欲令人疾苦者减二等。”《大清律例》中也有相同的条文。这两个条文在中国继受德国法律体制之后才消失。{50}

2.对于与性有关的犯罪的规定

《卡洛林那法典》在第116-123条中规定类似当代许多国家刑法分则中所谓妨害风化章、妨害性自主章以及妨害婚姻与家庭章的犯罪行为。分析《卡洛林那法典》中与性有关的犯罪类型，可以看到下面几种类型：

(1）违反自然的性行为的处罚（strafefuerwidernatuerlicheunzucht)

《卡洛林那法典》第116条所谓违反自然的性行为，包括人与畜的性行为，男人与男人、女人与女人间发生的性行为。根据该条规定行为人应该依据古老的习惯被烧死（mitdemfewervonlebenzumtodtrichten)。

(2）发生在一定亲属间之性行为处罚（strafefuerblutschande)

《卡洛林那法典》第117条禁止任何人跟他的一定亲属发生性行为，这些亲属例如继女（stiefftochter)、媳妇、继母等。根据规定这样的行为将依据祖先及帝国所书写的法律处罚。

(3）诱拐行为的处罚（strafefuerentfuehrung)。

《卡洛林那法典》第117条禁止诱拐有配偶或未婚的女性，如果违反女性的配偶或未婚女性父亲的意思，加以诱拐，纵使该位有配偶之女性或未婚女性是出于自愿的，其配偶或未婚女性的父亲均可提出控诉。

(4）强制性交的处罚（strafefuervergewaltigung)。

《卡洛林那法典》第119条规定对于强制性交行为的处罚。此条文规定如果有人对于有配偶的女性、寡妇、未婚女性利用暴力及违反她的意思发生性行为，那么有可能被用剑分尸执行死刑。

除了上述几种跟性行为有关的处罚规定外，第120条规定婚外性行为的处罚，第121条规定拥有多个妻子的处罚（strafefuerbigamie)，第122条规定让自己的配偶或子女从事性行为者的处罚（sttrafefuerzuhaelterei)、第123条则规定关于皮条客的处罚（strafefu-erkupelei)。

3．对于各种伪造行为的处罚

《卡洛林那法典》第111-113条主要规定伪造铜币的处罚（strafefuermunzfaels-chung)、伪造文书的处罚（strafefuerurkundenfaelschung)、伪造度量衡的处罚(strafefuermassfaelschung)，条文中虽然规定对于犯罪者处以身体刑或生命刑，但关于处罚的刑度均未很明确地加以规定。条文中仅提到如果是伪造货币要看哪些货币被伪造，是否被使用并造成他人的不利益等都是考虑处罚的标准。如果情境严重，可以处以用火烧的死刑（第111条）；另外，对于伪造度量衡者，严重且恶意的行为者，也可能判处死刑；情节不严重的可能将他逐出该地区或者处以其他身体刑（第113条）。

4．各种有关杀人的处罚规定

《卡洛林那法典》对于杀人罪作很多细微的规定，从130条到138条分别规定用毒药谋杀人的处罚（strafefuergiftmord)、杀婴的处罚（strafefuerkindestoetung)堕胎行为的处罚（strafefuerabtreibung)、以药物杀人的处罚（strafefuertoetungdurchmedikamente)。另外，第135条规定对于自杀行为的制裁（sanktionenbeiselbstmord)，第136条规定动物伤人的行为（strafefuertierschaden)，第137条规定对于谋杀或杀人行为的处罚（strafefu-ermordundtotschlag)，第138条规定有不可归责的事由杀人行为的处罚。

5．各种有关窃盗(diebstahl)的处罚规定

《卡洛林那法典》从第157-175条规定各式各样窃盗的行为处罚。第157条规定秘密的窃盗、公开的偷窃、潜入他人住所的窃盗、在田野的窃盗行为（167条）、窃盗木材的行为（168条）、池塘或溪水中鱼类的窃盗行为（169条）、在教堂的窃盗行为（171条）、对教堂中被祝祷的器物的窃盗处罚（第172条）。{51}

四、《卡洛林那法典》中刑罚的残忍性与恐怖性

从《卡洛林那法典》法典有关刑事实体法的规定，可以看到当时对于许多在今日看起来属于轻罪的行为会以非常重的刑罚加以处罚，例如对于神或宗教器物的亵渎或偷窃行为可能被处死刑。《卡洛林那法典》对于各种死刑或者身体刑的执行方式有详细的规定，刑罚可以分为死刑、身体刑、监狱刑等。下面分别说明这种刑罚的内容。

1．死刑的执行

《卡洛林那法典》在第192条说明死刑的执行方式。死刑分为7种方式。

(1)火烧（zumfewer)：用火活活烧死。

(2）用剑刺死（zumschwert)：用剑活活刺死。

(3)将身体分成四份（zuderviertheylung)：将身体分成四份切割并将四份的肢体放到四个地方街道上，挂在公共的地方示众。

(4）轮刑（zumrade)：将人绑在大轮子上，透过转动让身体分碎，也要将身体部位挂在公共场所。

(5)吊刑（zumgalgen)：将人用锁炼加以吊死。

(6）淹死（zumertrencken)：将人活活淹死。

(7）活埋（vomlebendigenvergraben)：将人活活的埋葬。

而在《卡洛林那法典》第194条甚至规定，审判者可以决定，对将被处罚的人，在死前用烧红的铁钳加以撕裂（zangenreissen)。我们从上面这些关于死刑执行方法的规定，可以了解到当时刑罚的残忍性与恐怖性。不过，拉德布鲁赫教授在他的导论中提到，由于当时的人生活在死刑经常公开执行的情境中，再加上生活的恶劣状况，使得他们对于挂着的尸体或者公开陈列的尸体基本上没有特别的感受，几乎是习以为常。{52}

2．监狱刑

《卡洛林那法典》仅在第195条中规定何时将犯罪者放置于监狱刑。条文特别提到对于那些被指控的人，为了避免他们继续进行犯罪，在他们没有交出保证金之前，为了保障一般人民及地区的安全，因此要将他们关在监狱。这个简单的的规定，显现出当时监狱刑显然还不是一种重要的刑罚方式。

3．身体刑

《卡洛林那法典》在第198条说明各种身体刑的执行方式（urteilstenorbeikoerper-strafen)，主要方式有下面4种。

(1）割舌（abschneidungderzungen)割舌的执行外，还有所谓用热的铁器在身体烙印的刑罚。

(2)断指（abschlagenderfinger)：透过切断两只手的指头，处罚行为人并让他赎罪。

(3)割耳朵（abschneidenderohren)：割两只耳朵。

(4）杖刑（rutenschlagen)。

上述4种身体刑在执行完毕后，被处罚的人都可能被驱逐离开该地区。我们从《卡洛林那法典》的规定，可以看到已经不同于中世纪那种以赔偿金（wergeld）及罚金制度或私人之复仇及和解的方式来处理杀人、伤害等犯罪行为。从条文的结构与内涵看，今日很重要的自由刑（监狱刑），在当时并非重要的刑罚。自由刑仅是在犯罪者是危险时，暂时加以管制的制度或者代替其他刑罚的功能（参考第11、216条）。欧洲社会一直要到1595年到1597年间在荷兰amsterdamer的zuchthaeuser设置后，才开始以自由刑（监狱刑）逐渐取代身体刑。{53}

五、《卡洛林那法典》在德国刑法史上的意义

《卡洛林那法典》是德国进入近代以后的第一个重要法律，这部法典是一部同时包含程序及实体法的刑法法律，它是德国现代刑法学发展的基础。{54}在《卡洛林那法典》被订定的同时，神圣罗马帝国境内有许多这种同时具有刑法与刑事程序法性质的法律，另外，在同一时期，德国各地区也出现所谓的警察立法（polizeigesetzgebung)。虽然《卡洛林那法典》的“salvatorischeklausel”约定，使得当时各地区的地方法律优先《卡洛林那法典》的适用，然而由于许多地区的地方法律是以《卡洛林那法典》作为它们的参考模板，因此，它在德国各地区的法律实务上有真正的影响力，当时的人将它视为共同的刑罚法源。{55}

1844年在曼海姆的高等法院的律师gastav(v.）struve曾经说过：“我们生活在19世纪当中，而我们的刑事诉程序法与刑法还是已在16世纪出现的《卡洛林那法典》的基础上。”{56}《卡洛林那法典》除了影响当时德国地区的许多地方法律，同时也影响着奥地利地区、波兰16世纪的诉讼程序规定。{57}

《卡洛林那法典》第219条规定，在诉讼实务上遇到疑难杂症时，可以向上级的审判机关或大学法学院请求提供意见。这个条文让地方的审判者面对审判困难时，可以将案件相关文件移送到各大学法学院，请相关的研究者提供咨询意见。这个制度在德国地区，一直到了16、17世纪仍继续存在。这种由大学法学院提出鉴定书的制度，使得德国的法学者对于审判实务有强大的影响，同时也拉近了德国法学院中的理论与实务之间的距离。将审判文件送到大学法学院请求鉴定的制度，后来因为地区领主的财政无法负担大学法学院鉴定书费用而逐渐消失{58}。

《卡洛林那法典》是一部承先启后的法典。本文作者在《德国法制史-从日耳曼到近代》一书第二编第五章曾经特别说明，从《萨克森宝鉴》的记载，可以发现12、13世纪的德国地区，并没有一个类似现代刑法体系般有系统的刑法原理存在。另外，罪刑法定主义之观念“nullapoenasinelege”的观念在12、13世纪的德国地区也尚未出现。{59}《卡洛林那法典》中，则可以看到某些规定已具有现代刑法理论的影子，例如关于紧急避难的规定、帮助犯的规定，还有有关归责事由的规定（第140-142、177、179条）。{60}不过《卡洛林那法典》在第105条中还规定类推适用之可能{61}。

从《卡洛林那法典》第104条规定可以看出有一点现代罪刑法定主义的想法，至少关于死刑的处罚，已经规定要先有法律的规定才能作出死刑的审判结果。第104条中规定：“如果有人依据我们共同书写的法律，杀害他人，那么法官将依好的习惯或规范同样对他处以死刑。但，如果皇帝的法律没有明确规定对于某种行为人加以刑罚，而且帝国中其他规范也未规定要对该行为处以死刑，那么仅可以对该不法行为者，处以身体刑，让他至少可以继续活着。”{62}

另外，在《卡洛林那法典》中，可以看到法典中提到故意的观念，虽然何谓故意还不是很明确。{63}而在第179条则明确规定，对于因为年轻或其他身体精神的衰弱，无法对于自己所进行的不法行为有所认知者，应该依其情形，经过咨询后，决定如何处罚。第164条还明白规定对于那些14岁以下的窃盗者不应该处以死刑，仅处以身体刑{64}。我们从这些规定中，看到现代刑法的某些观念已经在《卡洛林那法典》有了雏形规定。

六、结论

本文主要分析《卡洛林那法典》的内容并透过它说明德国刑法在近代的发展历程，目的在于探讨当代影响东亚各国刑法典与刑法学非常深远的德国刑法与刑法学的发展历程，由此可以了解到德国刑法体制在《卡洛林那法典》存在的16世纪还是处于习惯法与体系尚未完整的成文法状态。与此相应，刑法学学说也尚未发展出一个近现代的体系。

本文延续作者在《德国法制史—从日耳曼到近代》及《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的研究与方法论》两本书的研究目标。在这两本书中，均呈现作者想要透过比较法制史，寻找德国法制在近代以来的发展路径以及清朝法制的没落因素，并进而找出法律制度对于社会的意义与局限。

 

刑法法律条例篇5

会计

目前东亚多数地区的刑法，主要受到19世纪以来，德国的刑法理论与刑法规范的影响。关于德国刑法制度如何从习惯法逐渐发展成为当代的刑法典，并成为影响目前许多国家刑法体制的参考典范，在东亚地区尚缺乏相关研究文献。{1}德国刑法学大师冯·李斯特（FranzvonLiszt,1851-1919）在其《刑法学教科书》中曾说，《卡洛林那法典》的内在价值实际成为300年德国普通刑法的存在与发展基础。{2}因此，研究《卡洛林那法典》的内容及其时代意义，具有很高的学术价值。

一、德国刑法在近代的发展

在中世纪的德国地区，今日刑法的规范范围仅具私法的性质，当时的人认为杀人或窃盗等行为是发生在加害者与受害者之间的私法关系，统治高权并不介入加以处理。德国法理学及刑法学教授拉德布鲁赫教授（GustavRadbruch,1878-1949）在《卡洛林那法典》一书第6版导论中提到，当时的人将今日的犯罪行为当作是加害人对于被害人的伤害。因此，刑罚是从被害人的观点出发，只要加害人愿意付一定的金钱，赔偿被害人或其家属损害，政治高权者并不介入此种纠纷或对于行为人加以制裁。这种现象主要因为15、16世纪的德国为封建社会，尚没有现代国家型态出现，当时的人民面对私人间恩怨纠纷，往往透过决斗的方式解决，牵涉命案的纠纷往往还被认为是习惯法或私法的范畴。当时的封建领主并不认为杀人等行为要用法律规范。{3}当时的人认为杀人或窃盗等是一种地区和平被破坏问题或纯属于私人纠纷的问题。{4}拉德布鲁赫教授在《卡洛林那法典》的导论中强调，在当时，被害人如果没有勇气对加害人诉讼，加害人不会受到任何处罚。纵使被害人或其家属对于加害人提起诉讼，只要加害人找到人共同保证其是清白、无辜的，并协助加害人通过一种宣誓仪式（Reinigungseid)，加害人也会受到无罪判决{5}。纵使加害人被确定有罪，也只需对被害人或其家属给予损害赔偿。{6}

拉德布鲁赫教授举例说明，在16世纪德国地区曾发生一件杀人事件，被杀者的寡妇仅从加害人处取得10个钱币（Kronen）赔偿，加害人未受任何其他制裁，因为被杀害者是个整日无所事事的人。{7}会计

分析1532年在德国帝国议会通过的《卡洛林那法典》的219个条文，可以发现这个条文在体例的完整性上比不上公元7世纪的《唐律》或者同一时代的《大明律》，但是它却能响应中世纪末期德国地区，由于人口的增加，农民战争、宗教战争所造成社会不安的需求。当时德国面临宗教改革，许多人离开原来生活的地方，四处流窜形成一个营利的犯罪团体。{8}另外，当时德国地区也面临帝国皇帝与地方领主权力关系发生变动的时刻，这个时期也是很多德国地区人民到意大利北部学习罗马法的时刻。《卡洛林那法典》及当时许多地区类似的刑法典就在这样的历史情境出现。关于神圣罗马帝国与当时德国地区的统治者，如何于中世纪末期，逐渐立法以统治的力量介入原来被视为属于私人跟私人间的纠纷私斗，在本文作者出版的《德国法制史—从日耳曼到近代》一书中对于德国各地区当时出现的各种地区和平协议（Landesfrieden）有详细描述。{9}

根据拉德布鲁赫教授在《查里五世刑事法院条例》(DiepeinlicheGerichtsordnungKai-serKarlsV.von1532，又称Carolina）一书导论提到，《卡洛林那法典》被订定之前，德国地区一个人的行为是否被处罚，可能依据习惯，可能依据统治者或审判者的任意意志，一般人民对于自己何时及如何被处罚是不确定的。{10}而在同时间，到意大利学习罗马法的德国人，开始思考什么才是适当的法并尝试启动订定明确法规范的行动。{11}

在中世纪末，可以发现德国地区有许多将犯罪行为立法加以处罚的尝试，例如1466年的《ellwangerHalsgerichtsordnung》、1485年的《nurnbergerHalsgerichtsordnung》以及1506年的《maximilianischeHalsgerichtsordnungen》、1507年的《ConstitutioCriminalisBam-bergensis》、1516年的《BrandenburgischeHalsgerichtsordnung》、1530年的《DieReich-spolizeiordnungen》及1532年的《卡洛林那法典》，拉丁文又称为《ConstitutioCriminalisCarolina》)，其中《卡洛林那法典》影响最为深远，这个法典在当时又被称为《查里五世刑事法院条例》。{12}除了各种跟当代刑法有关的规范开始被订定为成文法之外，神圣罗马帝国也在1495年成立帝国法院（Reichskammergericht){13}。

《卡洛林那法典》通过后，德国地区才逐渐将许多犯罪行为以法律的形式明确加以规定。不过，当时在神圣罗马帝国的议会中决议的《卡洛林那法典》并不像现在德国的联邦法般具有优先于地方法规的效果。由于当时神圣罗马帝国的区域领主们对于由帝国议会主导的《卡洛林那法典》草案具有疑虑，担心如果这个法案通过，地区的习惯法或地方法的影响力将减少，因此不愿意通过此一法典。后来帝国议会作出所谓“SalvatorischeKlau-sel”的决议，决议《卡洛林那法典》仅在地区没有习惯法或者地区法时才能适用，也就是仅具有次级的规范效果后，《卡洛林那法典》终于1532年在里根斯堡(Regensburg）举行的帝国议会通过。{14}

会计

《卡洛林那法典》直到1848年还被当时德国的历史法学派的开创者，冯·萨维尼（V.Savigny）称赞，认为这是在18世纪最被重视、重要的法律。{15}这个法律的重要性一直维持到18、19世纪之间。在神圣罗马帝国的区域领主开始逐渐发展成为现代国家之后，许多区域领主开始将启蒙时期的刑事立法精神用以规范各种侵犯他人身体的行为或维持地区秩序的行为。在19世纪，刑法普遍被认为是一个需要透过国家的明文规定，才能够将国家的刑罚权加诸于人民的法规范，自此刑法被理所当然的认为属于公法的领域。从冯·李斯特1881年出版，1931年由eberhardSchmidt教授修订第26版的《刑法学教科书》中我们可以了解《卡洛林那法典》对于德国地区的刑法的影响一直维持到启蒙运动时期，也就是在17世纪末、18世纪左右。启蒙时期的刑事立法开始贯彻了启蒙运动时期的基本思想，也就是以保障个人自由、反对法官擅断、废除刑讯、废除或限制死刑、强调国家的刑罚目的、限制教会或纯精神的行为要求等。{16}启蒙运动引发德国刑法科学的发展，当时的刑法学学者于当代最常被提起的是费尔巴哈（p.J.a.Feuerbach,1775-1883)的刑罚理论。{17}费尔巴哈的影响一方面因为他在1801年完成的《德国刑法学教科书》，另一方面则是因为他参与1813年《巴伐利亚刑法典》的起草工作，因此成为德国刑法在19世纪刑法立法的先驱者。他主要推动一个自由化、理性化的刑法观，这个刑法观在19世纪的刑法立法发展中被接受，也成为德国帝国刑法典的核心价值，并被20世纪继受德国刑法体系的国家的刑法典所接受。{18}

二、《卡洛林那法典》在帝国议会订定过程及其在当时帝国区域内的效力

《卡洛林那法典》最先是由JohannFreiherrv.Schwarzenberg（约1463-1529之间）所草拟的，{19}JohannFreiherrv.Schwarzenberg同时是1507年“BambergischeHalsgerichtsord-nung”的订定者。{20}今日我们所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为Halsgerichtsordnung（可以翻译为死刑的法院规则）。在1485年前后的nuenberg以及1515年、1540年今日的奥地利所在的niederoesterreich等地区都有类似的立法。“Hals”一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的重度刑罚，Gerichtsordnung指的是有关法院组织法。Hasgerichtsbarkeit（又称为dieBlutgerichtsbarkeit或diepeinlicheGerichtsbarkeit）在当时主要是处理跟谋杀（mord)、强盗(Raub)、窃盗(Diebstahl)、强制性交（notzucht)、谋杀小孩（Kindesmord)、同性性行为（Homosexualitat)、女巫或魔术行为（Hexerei、Zauberei)，这种法规主要牵涉死刑的执行。相对于死刑的法院规则，在当时各地区存在有所谓的低级法院规则（dieniedereGerichtsbarkeit)，这是中世纪当时一种处理比较轻的犯罪行为的审判规则，也被称为所谓的“patrimonialeGerichtsbarkeit”。这种审判层级主要处理的是日常生活中的小型犯罪行为，主要是透过罚钱或者轻微的身体刑罚（leichterenLeibstrafen)对于行为人加以处罚。

1495年在神圣罗马帝国议会决定设定一个处理一般人民与区域领主之间或贵族之间的纷争的法院，帝国法院的设置开启订定神圣罗马地区全体适用法律的呼声。{21}1498年在Freiburg的帝国议会中，与会贵族与区域领主共同决议，要订定一个规范犯罪处罚程序的法规。神圣罗马帝国的帝国议会作出这个决议后，整个立法工作进行了近30年，经过4次草案的提出，终于1532年在里根斯堡的帝国议会中订定了《卡洛林那法典》{22}。这个法律能够通过，主要是在帝国议会中，有人提出所谓“SalvatorischeKlausel”的共识，就是指这个法律在神圣罗马地区仅有次级规范的效力，它不能高于神圣罗马帝国各区域领土中的习惯法或其他由区域领土的统治者所制订的法律。{23}

会计

由神圣罗马帝国的帝国议会决议《卡洛林那法典》的次级效力，我们可以看到当时德国地区的神圣罗马帝国的地位并非像我们一般想象的帝国般拥有至高无上的权力。当时帝国皇帝的影响力不大，帝国内部的区域领主随着宗教改革与宗教战争逐渐取得统治地区内的立法权及其他主导权。在1648年“30年战争”之后，神圣罗马帝国皇帝的权力更是逐渐式微。帝国中的区域领主在17世纪下半叶，逐渐取得强大的统治权力。{24}

三、《卡洛林那法典》的结构与关于刑事诉讼程序的规定

（一）《卡洛林那法典》的结构

《卡洛林那法典》总共有219个条文，{25}这个法律的内涵虽然有当代实体刑法的规定，但它主要的规范在于刑事程序法的规定。除此之外，也有当代法院组织法及行刑法的规定，从它的名称《DiepeinlicheGerichtsordungKaiserKarlsV》就显现出这是一部规范重罪的法律，因为peinliche一词在当时社会表示跟生命或身体有关的刑罚。{26}我们可以说这是一部以刑事程序法为主，实体法及刑罚执行法为副的法规范。

《卡洛林那法典》在条文结构上也没有总则、分则的区分，也没有看到章节的区分。在219个条文中，程序法跟实体法是混在一起规范的，整个法律并没有完整的概念与体系。这样的法律跟当时已经存在的中国明朝的《大明律》或者清朝的《大清律例》已经有了总则、分则的概念（名例、吏、户、礼、兵、刑、工的分类）相比较，是一个相对落后的法律。{27}

《卡洛林那法典》219个条文中，第1到105条以及175条到219条主要是今日刑事诉讼法或程序法的规定，106-175条之间主要为今日有关实体法的规定，其他则为今日刑罚执行法的规定。在这个法律中我们尚未看到罪刑法定主义原则的相关规定，甚至可以在第24条看到允许审判者在审判时，进行类推适用的规定。《卡洛林那法典》第24条规定中提到，在遇到相类似的案件时可以类推适用相类似的规则处理，因为要将所有不法行为均加以规范是不可能的。{28}《卡洛林那法典》第13条规定“法定刑罚”限制法官任意决定刑罚的方式。{29}

（二）《卡洛林那法典》中有关刑事程序法的规定

一般德国刑法史的书籍分析《卡洛林那法典》时会分成前言、程序法与实体法内涵加以分析。{30}《卡洛林那法典》的“前言”(Vorrede）主要说明为什么要订定这个法典，强调订定这个法典是由所有的身份等级们，例如选侯（Churfuersten)、诸侯（Fuersten）及身份等级（Staende）等共同的意思所决定的。透过“前言”可以了解1532年前后，神圣罗马帝国中皇帝、选侯、诸侯及各种身份等级在帝国议会的角色与关系。在“前言”中还特别强调这个法律主要希望透过有经验的人与研究者一起共同讨论确定，究竟哪些事情应属于刑罚的对象，那些行为可以被正当化（Rechtsfertigungen）以及如何做才能公平。“前言”同时宣示这个法律的效力，不会取代旧的传统及合于公正的习惯。{31}

会计

许多刑法史研究者认为《卡洛林那法典》主要是一个刑事程序法规范，事实上，它还规范现代刑法各论的行为、刑的执行及监狱管理等有关的事项。下面主要分析《卡洛林那法典》中跟刑事程序法比较相关的规范。

1．关于刑事诉讼启动的规定—职权主义（或纠问制度）及告诉主义

在《卡洛林那法典》中对于刑罚的追诉主要有两个可能，一个是由被害人发动的途径（第11条），另外一个可能则是第6条所规定以职权介入刑罚的追诉。《卡洛林那法典》第6条条文标题标示着“依职权介入刑罚追诉”(Strafverfolgungvonamtswegen)。{32}此一规定提到，如果有人做出不法行为（Ueblthat)，因此被传说或透过可靠的指控，法官应该由公权力介入，进行刑事追诉。第6条特别要求法官有义务对于谣言中的不法行为进行调查，了解它的真实性。另外，第11条则允许被害人，私人提出追诉（Strafverfolgungaufantrag)。而为了保障被追诉者的利益，《卡洛林那法典》第12-14条规定有关保全的制度（Sicherheitsleistung)《卡洛林那法典》第12条规定，如果个别个人要对他人提起刑罚的追诉时，必须负起担保责任（VerhaftungundSicherheitsleistung)。{33}

一般刑事诉讼法的学者会特别说明，职权主义后来成为现代法制国家中犯罪追诉的主要原则，也就是由国家机关，本于职权发动对于犯罪行为的追诉。{34}今日我们会以为国家追诉犯罪是天经地义的事，但在德国法制发展史，由统治者基于职权追诉犯罪却是在中世纪末才逐渐形成的制度。在中国《唐律》、《大明律》中是否有所谓的职权主义还需要进一步研究。但是，在《唐律》502个条文中可以看到有少数条文或特别规定“父母告乃坐”。{35}

当代刑事诉讼法学者对于《卡洛林那法典》中关于刑事追诉的规定，往往以“纠问主义”(inquisitionsprozess）称之。所谓“纠问主义”乃是指刑罚的诉讼程序由审判者从头到尾，依职权负责调查原则。{36}这个制度从13世纪末开始逐渐在欧洲大陆发展，并在欧洲社会运作了几百年，一直到18世纪末，才开始有相关论著讨论在审判过程中，如果审判者同时负责作出裁判并同时要担任原告的人，但制度却又要审判者同时考虑被告是否被冤枉。这样的制度设计对于犯罪被追诉者是否公平值得怀疑。因为审判者此时同时为提起追诉程序的原告，又身兼裁判的权力。在欧洲，对于“纠问制度”的挑战开始于19世纪，主要的挑战从法国开始。法国在19世纪中开始调整刑事诉讼制度，将检察官起诉的制度引入刑事诉讼程序，自此，在欧洲大陆各国的刑事诉讼法逐渐设计出检察官与审判法官并列的制度。检察官负责案件的侦察以及犯罪证据的搜索，并作为案件的起诉者，法官则居于中立的角度，依原告与被告所提出的证据作出审判{37}。

1877年德国的《帝国刑事诉程序法》(Reichsstrafprozessordnung）引进为被告的辩护制度，规划了由法官、检察官及辩护人所组成的刑事诉讼制度。而当代刑事诉讼的制度认为检察官的角色不仅要对于犯罪者加以追诉，他的重要角色也在于不要让无罪的人受到国家刑罚的追诉。{38}台湾的刑事诉讼法从2003年开始受到美国刑事诉讼制度的影响，引进所谓“改良式当事人进行主义”制度及犯罪协商制度，德国刑事诉讼制度的影响逐渐减弱。事实上在德国，刑事诉讼法的制度也受到美国法的影响。台湾对刑事诉讼法的修订让我们看到法律制度在不同时代变迁的痕迹。{39}

2．将审判者（Urteiler）与法官（Richter）的传统功能加以改变合并的规定

《卡洛林那法典》第1-5条主要规范参与审判者的角色。在第1条中我们看到有关法官（Richtern)、审判者（Vrtheylern）及其他参与审判者的角色（gerichtspersonen）的说明。透过第1条的规定，清楚地看到中世纪的德国审判制度中，法官（Richter）与审判者[Urteiler）的角色是分离的，法官主要做诉讼的进行的主导者，但不决定审判的结果。在法条中特别强调由贵族及具有知识的人参与审判的工作。《卡洛林那法典》从第62条开始对于法院审判的活动，包括告诉人如何在法庭中提出他人犯罪行为的证明（第62条），哪些人不可以到法庭作证（第63-67条），证明提出的格式（第70条），审判的速度（第77条），审判的结束，公开审判的原则，如何作出裁判及法审判时，法典如何被参考、使用，法庭中参与审判的人数，刑讯如何被运用等均加以规定（第78-104)。{40}

3．有关刑讯制度（Folter）的规定—有嫌疑犯罪行为之处理会计

中世纪之际，德国传统刑罚制度中对于一个人是否犯罪，主要跟据“神判”来判断一个人是否有犯罪。所谓“神判”制度，例如要求被控告者走过烧红的铁板或者丢入水中等方式，来证明其是否犯罪。{41}

从当代人的眼中看《卡洛林那法典》中的规定，刑讯制度（Folter,peinlichefrag）是一件惨忍不尊重人权的规定。但是从当时人的角度来看，《卡洛林那法典》的规定限制了刑讯使用的范围，仅在为了取得犯罪者的自白并有可疑的犯罪形状才可以进行刑讯。在《卡洛林那法典》第8条规定，为了了解犯罪的真相，何时可以使用刑讯（Folter)。但《卡洛林那法典》对于刑讯使用的范围，例如方式、时间以及次数均没有明确的规定，仅在其第58条中规定，由法官依据理性判断来决定。这样的规定对于犯罪者的人权的保障非常不足{42}。

《卡洛林那法典》中在多处规范使用刑讯的可能，尤其是关于在哪些情状下，为了确认与采证犯罪行为以及有关证明力的问题部分作了许多有关刑讯的规定，例如《卡洛林那法典》对于可疑的犯罪型态区分为直接的可疑情状与间接的可疑情状。所谓直接的可疑情状，例如在第29条规定，在窃盗发生情形下，有人的东西被拿走，而身上藏有该样东西的人将成为最有可能的犯罪者，这时候为了要查出真相，可以对之加以刑讯。另外，第26条规定，在有人被杀死的情况下，那个跟死者有冲突的人，将被怀疑可能是他谋杀死者，那么也可以对这样的嫌疑者进行刑讯（第26条VerdachtbeiZweifelsfaellen)《卡洛林那法典》第33条规定，在规范对于谋杀案件嫌疑犯处理的方式时提到，在有人被谋杀时，如果有犯罪嫌疑人被看见他在死者死亡期间，衣服上染有血迹或手上拿有武器或者死者有某些东西在他身上被发现时，那么他将被告发并因此可以对他刑讯（第33条Beson-dereVerdachtsgruende，mordverdacht)。{43}

为了确定犯罪的真相，《卡洛林那法典》在第22条规定如果没有嫌疑人的自白或足够的证据证明他的行为，那么不可以对于行为人进行身体的刑罚（第22条Verbotpeinli-cherBestrafungohnegestaendnisodertatnachweis)。《卡洛林那法典》中规定许多关于不同犯罪型态中的犯罪嫌疑（tatverdacht)，从第32到44条都是规定不同犯罪的嫌疑状况。例如第32条规定有关危险恐吓的嫌疑(VerdachtbeigefaehrlicherDrohung)；第33条规定有关谋杀的嫌疑行为（mordverdacht)；第35条规定可疑的杀婴行为（VerdachtaufKinstoe-tung)；第37条规定可疑的混合毒药行为（VerdachtderGiftmischerei)；第38条规定可疑的强盗行为（Raubverdacht)；第40条规定可疑的协助强盗或协助窃盗行为（VerdachtderBeihilfebeiRaubundDiebstahl)；第41条规定可疑的纵火行为（VerdachtderBrandstif-tung)；第43条规定可疑的窃盗行为（Diebstahlsverdacht)；第44条规定可疑的魔法行为（VerdachtderZauberei)。

从上述条文，我们可以看到《卡洛林那法典》不如同一时代中国的《大明律》或《大清律例》体系完整，但是，在关于如何确定一个人有无犯罪部分相对于《大明律》或《大清律例》有更为细致的规定。相对于当时的中国传统法律对于实体犯罪的详细规范，《卡洛林那法典》似乎比较注意到犯罪调查过程中的严谨性。从今日的眼光来看，《卡洛林那法典》对于人民权利的保障还是有所不足。不过，有关人权保障的思考虽然在欧洲从启蒙时期被提出，希望节制国家面对人民权利时的力量，但是，人类开始真正落实人权保障的理念，应该是起于二次世界大战之后。这提醒我们，新的理念要落实需要长时间的讨论与社会共识。

《卡洛林那法典》对于刑讯制度的节制并未能节制德国地区有关女巫追索的审判程序（Hexenprozessen）及对异教徒的迫害。德国地区到了18世纪中，才开始有学者对于刑讯制度提出质疑。{44}刑讯制度在德国普鲁士1740年才受到节制。当时对于所谓侵犯国家法益的犯罪，例如谋反或者想要谋害君主等行为（majestaetverbrechen,Landesverrat）或者严重的谋杀行为（mordtaten）还允许运用刑讯。{45}德国到19世纪刑讯制度才逐渐消失，汉诺威地区在1822年消失，瑞士有些省份在1850年才消除。

4．有关自白的规定会计

除了关于刑讯制度及对于特定犯罪的嫌疑处理有详细的规定外，《卡洛林那法典》还详细规定各种犯罪行为的自白，对于自白的方式也有详细的规定。在第56条规定中强调纵使犯罪嫌疑人在受到刑讯对于他的犯罪自白了，法官仍需要再仔细地确定犯罪行为的所有过程，以便了解真相。法官甚至需要在刑讯后几天，当刑讯的感受逐渐消失后，再度在刑讯的空间之外，对于被指控犯罪者确定他的自白{46}。

《卡洛林那法典》也在第48条到53条及第60-61条中针对个别犯罪行为的自白加以详细的规定，并指示审判者在不同的犯罪类型对于犯罪者的自白应该进一步如何确定。例如在第48条规定有关谋杀嫌疑犯的自白的处理（Gestaendnisdestatverdaechtigenbeimord)，在条文中强调在谋杀行为的犯罪嫌疑人经过刑讯承认他的行为并记录后，审判者还是要很详细地问他为何他要进行谋杀行为，他的行为在哪一天？哪一个时段？在哪里如何结束？有无人帮忙他进行谋杀？在哪里埋葬被害者？用什么样的武器杀害被害人？他是否有拿被害人身上的东西或钱财或者犯罪嫌疑人如何处理那些东西？那些东西是否被出卖或者有交给他人或者藏起来等问题。

又例如在第51条规定如何处理纵火的自白（GestaendnisbeiBrandstiftung)，在条文中特别说明对于纵火犯自白后，仍旧要特别问他为何要纵火？在那个时段？用什么东西起火？从谁那里？如何？在哪里取得起火的东西等问题，从何时开始应该问那些事情（第51条）。

另外在第52条规定对于施展魔术的人的自白要如何处理（GestaendnisbeiZaub-erei)，例如要对于为何施展魔术，以及其他各种情境等事项加以询问；例如详细地了解跟谁，在哪里，用什么方式、如何及何时为魔法的施展，用哪些语言或道具。如果指证者提到犯罪自白人有将某些东西埋起来或者收藏起来，那么要去查清楚埋藏或收藏的东西在哪里。甚至应该问自白者，他的魔法从何人处学习的？他如何会有机会碰到教他魔法的人，甚至要问他是否对其他人施展魔法，且可能产生什么样的损害（第52条）。{47}

5．对于审判记录的规定（protokoll)

在《卡洛林那法典》中，另一个让人印象深刻的规定类型就是第181到189条有关如何进行审判记录的记载。在第181条的规定中，详细规定法庭的记录者应该如何针对审判程序进行记录（Verhandlungsprotokoll)，例如法庭的记录者（Gerichtschreiber）应该在有关刑罚的审判事项中，将所问的问题与回答相关的事务分别且详实的记载，例如控诉者指控的重要事项的记载。第182条规定对于被控诉者的回答的记录，例如关于在哪一天，那个时段，哪些人参与审判加以记录。记录者必须也要签名（第182条protokollueberdieeinlassungdesangeklagten)。在第183条规定，对于控诉者的陈述要加以记载，例如如果被控诉者否认他被控诉的行为，要如何记载。控诉者如何更进一步地将他所控诉的行为加以证明。另外，在第184到189条分别规定，关于证明记录（Beweisprtokoll)、自白记录(Gestaendnisprotokoll)、否认记录（leugnungsprotokoll)、主张阻却违法理由的记录（protokolldervorgebrachtenentschuldigungsgruende)、依职权提起控诉的记录（protokollbeianklagevonamtswegen）以及关于记录的形式的规定（Formdesprotokulls)。{48}

会计

（三）《卡洛林那法典》的有关刑事实体法规定

《卡洛林那法典》中程序法与实体法是混合规定的，并没有一个清楚的前后次序或章节。另外，在实体法的规定中，看不到类似当代多数国家刑法典中区分总则、分则的体例。下面将针对法典中有关实体法的规定加以分析。

《卡洛林那法典》在第106条到180条之间规定今日在许多国家刑法分则中规定的各种犯罪类型，不同于现代刑法分则中将犯罪类型主要区分为侵害国家法益之罪（例如台湾的刑法分则第1-10章）、侵害社会法益之罪（刑法分则第11-21章）、侵害个人法益之罪（刑法分则第22-35章）。《卡洛林那法典》中有关犯罪类型的规定是分散的，没有清楚体系（至少从作者的观点看）。另外，《卡洛林那法典》中多数的规则还是以描述性(erzaehlendeForm）方式规范犯罪行为，缺乏抽象性的规则。{49}

《卡洛林那法典》中有关犯罪行为的各种规定（今日被视为刑事实体法）包括下列几种犯罪类型：

1．关于规范亵渎宗教或者追索女巫或魔术行为的处罚《卡洛林那法典》有关刑事实体法的规定大约开始于第106条。第106条是规定有关亵渎神的刑罚（StrafefuerGotteslaesteerer)，在条文中规定，如果有人对于有无限权力的神或者神的母亲圣母玛丽亚有亵读或不敬的行为（Schendet)，那么应该由下级的法院或其他公职人员跟法官及审判者提告，并依据帝国的法律对之加以处罚。这个处罚包括对于身体、生命的处罚，处罚的方式主要依据亵读行为的情形决定。第107条规范对于假的宣誓的处罚（Strafefuermeineid)，条文中规定如果有人作假宣誓，那么他举起来宣示的两个手指头将被割断（abzuhawen)，如果因为某人的假宣誓让他人受到刑罚的制裁，那么作假宣誓的人也要受到那个人一样的刑罚处罚。第109条主要规定对于施展魔术者的处罚(StrafefuerZauberei)，该条文规定，如果有人透过魔术伤害他人或者使他人受到不利益(nachtheyl)，那么将受到生命刑而且要用火烧来执行死刑（Strffmitdemfewerthun)。

当代刑法通常对于施展魔法的行为顶多以“不能犯”加以处理，但在16、17世纪的德国地区这样的行为却可以被处以死刑。有关对于魔术行为或者女巫追索的处罚，在德国地区直到18世纪才逐渐消失。在同一时期中国传统的法律中有两条跟施展魔术相类似规定。《大明律·刑律一·贼盗门》“造妖书、妖言条”律文规定：“凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者皆斩。若私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。”另外，在《大明律·刑律二·人命门》“造畜蛊毒杀人条”律文中规定：“若造魔魅、符书咒诅，欲以杀人者，各以谋杀论。因而致死者，各依本杀法。欲令人疾苦者减二等。”《大清律例》中也有相同的条文。这两个条文在中国继受德国法律体制之后才消失。{50}

2.对于与性有关的犯罪的规定

《卡洛林那法典》在第116-123条中规定类似当代许多国家刑法分则中所谓妨害风化章、妨害性自主章以及妨害婚姻与家庭章的犯罪行为。分析《卡洛林那法典》中与性有关的犯罪类型，可以看到下面几种类型：

(1）违反自然的性行为的处罚（StrafefuerwidernatuerlicheUnzucht)

《卡洛林那法典》第116条所谓违反自然的性行为，包括人与畜的性行为，男人与男人、女人与女人间发生的性行为。根据该条规定行为人应该依据古老的习惯被烧死（mitdemfewervonlebenzumtodtrichten)。

(2）发生在一定亲属间之性行为处罚（StrafefuerBlutschande)会计

《卡洛林那法典》第117条禁止任何人跟他的一定亲属发生性行为，这些亲属例如继女（Stiefftochter)、媳妇、继母等。根据规定这样的行为将依据祖先及帝国所书写的法律处罚。

(3）诱拐行为的处罚（Strafefuerentfuehrung)。

《卡洛林那法典》第117条禁止诱拐有配偶或未婚的女性，如果违反女性的配偶或未婚女性父亲的意思，加以诱拐，纵使该位有配偶之女性或未婚女性是出于自愿的，其配偶或未婚女性的父亲均可提出控诉。

(4）强制性交的处罚（StrafefuerVergewaltigung)。

《卡洛林那法典》第119条规定对于强制性交行为的处罚。此条文规定如果有人对于有配偶的女性、寡妇、未婚女性利用暴力及违反她的意思发生性行为，那么有可能被用剑分尸执行死刑。

除了上述几种跟性行为有关的处罚规定外，第120条规定婚外性行为的处罚，第121条规定拥有多个妻子的处罚（StrafefuerBigamie)，第122条规定让自己的配偶或子女从事性行为者的处罚（SttrafefuerZuhaelterei)、第123条则规定关于皮条客的处罚（Strafefu-erKupelei)。

3．对于各种伪造行为的处罚

《卡洛林那法典》第111-113条主要规定伪造铜币的处罚（Strafefuermunzfaels-chung)、伪造文书的处罚（StrafefuerUrkundenfaelschung)、伪造度量衡的处罚(Strafefuermassfaelschung)，条文中虽然规定对于犯罪者处以身体刑或生命刑，但关于处罚的刑度均未很明确地加以规定。条文中仅提到如果是伪造货币要看哪些货币被伪造，是否被使用并造成他人的不利益等都是考虑处罚的标准。如果情境严重，可以处以用火烧的死刑（第111条）；另外，对于伪造度量衡者，严重且恶意的行为者，也可能判处死刑；情节不严重的可能将他逐出该地区或者处以其他身体刑（第113条）。

4．各种有关杀人的处罚规定

《卡洛林那法典》对于杀人罪作很多细微的规定，从130条到138条分别规定用毒药谋杀人的处罚（StrafefuerGiftmord)、杀婴的处罚（StrafefuerKindestoetung)堕胎行为的处罚（Strafefuerabtreibung)、以药物杀人的处罚（Strafefuertoetungdurchmedikamente)。另外，第135条规定对于自杀行为的制裁（SanktionenbeiSelbstmord)，第136条规定动物伤人的行为（Strafefuertierschaden)，第137条规定对于谋杀或杀人行为的处罚（Strafefu-ermordundtotschlag)，第138条规定有不可归责的事由杀人行为的处罚。

5．各种有关窃盗(Diebstahl)的处罚规定会计

《卡洛林那法典》从第157-175条规定各式各样窃盗的行为处罚。第157条规定秘密的窃盗、公开的偷窃、潜入他人住所的窃盗、在田野的窃盗行为（167条）、窃盗木材的行为（168条）、池塘或溪水中鱼类的窃盗行为（169条）、在教堂的窃盗行为（171条）、对教堂中被祝祷的器物的窃盗处罚（第172条）。{51}

四、《卡洛林那法典》中刑罚的残忍性与恐怖性

从《卡洛林那法典》法典有关刑事实体法的规定，可以看到当时对于许多在今日看起来属于轻罪的行为会以非常重的刑罚加以处罚，例如对于神或宗教器物的亵渎或偷窃行为可能被处死刑。《卡洛林那法典》对于各种死刑或者身体刑的执行方式有详细的规定，刑罚可以分为死刑、身体刑、监狱刑等。下面分别说明这种刑罚的内容。

1．死刑的执行

《卡洛林那法典》在第192条说明死刑的执行方式。死刑分为7种方式。

(1)火烧（Zumfewer)：用火活活烧死。

(2）用剑刺死（Zumschwert)：用剑活活刺死。

(3)将身体分成四份（ZuderViertheylung)：将身体分成四份切割并将四份的肢体放到四个地方街道上，挂在公共的地方示众。

(4）轮刑（Zumrade)：将人绑在大轮子上，透过转动让身体分碎，也要将身体部位挂在公共场所。

(5)吊刑（Zumgalgen)：将人用锁炼加以吊死。

(6）淹死（Zumertrencken)：将人活活淹死。

(7）活埋（Vomlebendigenvergraben)：将人活活的埋葬。会计

而在《卡洛林那法典》第194条甚至规定，审判者可以决定，对将被处罚的人，在死前用烧红的铁钳加以撕裂（Zangenreissen)。我们从上面这些关于死刑执行方法的规定，可以了解到当时刑罚的残忍性与恐怖性。不过，拉德布鲁赫教授在他的导论中提到，由于当时的人生活在死刑经常公开执行的情境中，再加上生活的恶劣状况，使得他们对于挂着的尸体或者公开陈列的尸体基本上没有特别的感受，几乎是习以为常。{52}

2．监狱刑

《卡洛林那法典》仅在第195条中规定何时将犯罪者放置于监狱刑。条文特别提到对于那些被指控的人，为了避免他们继续进行犯罪，在他们没有交出保证金之前，为了保障一般人民及地区的安全，因此要将他们关在监狱。这个简单的的规定，显现出当时监狱刑显然还不是一种重要的刑罚方式。

3．身体刑

《卡洛林那法典》在第198条说明各种身体刑的执行方式（UrteilstenorbeiKoerper-strafen)，主要方式有下面4种。

(1）割舌（abschneidungderZungen)割舌的执行外，还有所谓用热的铁器在身体烙印的刑罚。

(2)断指（abschlagenderFinger)：透过切断两只手的指头，处罚行为人并让他赎罪。

(3)割耳朵（abschneidenderohren)：割两只耳朵。

(4）杖刑（Rutenschlagen)。

上述4种身体刑在执行完毕后，被处罚的人都可能被驱逐离开该地区。我们从《卡洛林那法典》的规定，可以看到已经不同于中世纪那种以赔偿金（wergeld）及罚金制度或私人之复仇及和解的方式来处理杀人、伤害等犯罪行为。从条文的结构与内涵看，今日很重要的自由刑（监狱刑），在当时并非重要的刑罚。自由刑仅是在犯罪者是危险时，暂时加以管制的制度或者代替其他刑罚的功能（参考第11、216条）。欧洲社会一直要到1595年到1597年间在荷兰amsterdamer的Zuchthaeuser设置后，才开始以自由刑（监狱刑）逐渐取代身体刑。{53}

五、《卡洛林那法典》在德国刑法史上的意义

《卡洛林那法典》是德国进入近代以后的第一个重要法律，这部法典是一部同时包含程序及实体法的刑法法律，它是德国现代刑法学发展的基础。{54}在《卡洛林那法典》被订定的同时，神圣罗马帝国境内有许多这种同时具有刑法与刑事程序法性质的法律，另外，在同一时期，德国各地区也出现所谓的警察立法（polizeiGesetzgebung)。虽然《卡洛林那法典》的“SalvatorischeKlausel”约定，使得当时各地区的地方法律优先《卡洛林那法典》的适用，然而由于许多地区的地方法律是以《卡洛林那法典》作为它们的参考模板，因此，它在德国各地区的法律实务上有真正的影响力，当时的人将它视为共同的刑罚法源。{55}会计

1844年在曼海姆的高等法院的律师Gastav(v.）Struve曾经说过：“我们生活在19世纪当中，而我们的刑事诉程序法与刑法还是已在16世纪出现的《卡洛林那法典》的基础上。”{56}《卡洛林那法典》除了影响当时德国地区的许多地方法律，同时也影响着奥地利地区、波兰16世纪的诉讼程序规定。{57}

《卡洛林那法典》第219条规定，在诉讼实务上遇到疑难杂症时，可以向上级的审判机关或大学法学院请求提供意见。这个条文让地方的审判者面对审判困难时，可以将案件相关文件移送到各大学法学院，请相关的研究者提供咨询意见。这个制度在德国地区，一直到了16、17世纪仍继续存在。这种由大学法学院提出鉴定书的制度，使得德国的法学者对于审判实务有强大的影响，同时也拉近了德国法学院中的理论与实务之间的距离。将审判文件送到大学法学院请求鉴定的制度，后来因为地区领主的财政无法负担大学法学院鉴定书费用而逐渐消失{58}。

《卡洛林那法典》是一部承先启后的法典。本文作者在《德国法制史-从日耳曼到近代》一书第二编第五章曾经特别说明，从《萨克森宝鉴》的记载，可以发现12、13世纪的德国地区，并没有一个类似现代刑法体系般有系统的刑法原理存在。另外，罪刑法定主义之观念“nullapoenasinelege”的观念在12、13世纪的德国地区也尚未出现。{59}《卡洛林那法典》中，则可以看到某些规定已具有现代刑法理论的影子，例如关于紧急避难的规定、帮助犯的规定，还有有关归责事由的规定（第140-142、177、179条）。{60}不过《卡洛林那法典》在第105条中还规定类推适用之可能{61}。

从《卡洛林那法典》第104条规定可以看出有一点现代罪刑法定主义的想法，至少关于死刑的处罚，已经规定要先有法律的规定才能作出死刑的审判结果。第104条中规定：“如果有人依据我们共同书写的法律，杀害他人，那么法官将依好的习惯或规范同样对他处以死刑。但，如果皇帝的法律没有明确规定对于某种行为人加以刑罚，而且帝国中其他规范也未规定要对该行为处以死刑，那么仅可以对该不法行为者，处以身体刑，让他至少可以继续活着。”{62}

另外，在《卡洛林那法典》中，可以看到法典中提到故意的观念，虽然何谓故意还不是很明确。{63}而在第179条则明确规定，对于因为年轻或其他身体精神的衰弱，无法对于自己所进行的不法行为有所认知者，应该依其情形，经过咨询后，决定如何处罚。第164条还明白规定对于那些14岁以下的窃盗者不应该处以死刑，仅处以身体刑{64}。我们从这些规定中，看到现代刑法的某些观念已经在《卡洛林那法典》有了雏形规定。

六、结论

会计

本文主要分析《卡洛林那法典》的内容并透过它说明德国刑法在近代的发展历程，目的在于探讨当代影响东亚各国刑法典与刑法学非常深远的德国刑法与刑法学的发展历程，由此可以了解到德国刑法体制在《卡洛林那法典》存在的16世纪还是处于习惯法与体系尚未完整的成文法状态。与此相应，刑法学学说也尚未发展出一个近现代的体系。

本文延续作者在《德国法制史—从日耳曼到近代》及《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的研究与方法论》两本书的研究目标。在这两本书中，均呈现作者想要透过比较法制史，寻找德国法制在近代以来的发展路径以及清朝法制的没落因素，并进而找出法律制度对于社会的意义与局限。

 

刑法法律条例篇6

当今世界，两大法系呈现出逐步接近的态势。在司法活动中，大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占有一定的阵地：英美法系国家虽然仍恪守“遵循先例”传统，但也越来越表露出对成文法的重视。既使用成文法，又采纳判例，已成为世界各国法制发展的共同趋势。到了80年代，随着法制改革呼声的高涨，我国法学界开始思考判例的价值。但当时的讨论或是停留在判例制度优劣的分析评说；或是局限于对判例法制度带给中国法律制度良辰美景的描绘上；那么，如何使判例制度植根于中国的土壤中国应当建立怎样的判例制度判例法与成文法如何协调，如何建立成文法与判例法相配合的刑法运行机制。

一、刑事司法判例概说

一刑事判例的涵义

判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明：判例是由一定司法机关通常是最高法院公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。

先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度precedent system，也称为判例制度case system。③刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。

何谓刑事司法判例有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例尚不明确该问题将在刑事判例的创制一节探讨。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一，不如此，判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度， 判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法我国当然应当是成文法和判例法共同构架的法律模式的想法是不符合逻辑的。

我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：1刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行政判例等；2刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；3刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；4当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；5刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。

二刑事判例与刑事司法解释及最高人民法院颁布的“典型案例”的界线

在我国，刑事司法解释通常指最高司法机关包括最高人民法院、最高人民检察院对刑事司法工作中具体应用刑事法律所作的解释。它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实际发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释。遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。

用判例解释法典和司法解释的关系如何有人说：判例解释制定法从性质上看仍是一种司法解释，因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是，它是把案件的事实同抽象的条文结合起来，形成判例，一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，但二者关系表现为：1性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释，后者是法官在审理具体案件过程中，就本案事实，以及本案与先例的比较所作的解释。2功能互为弥补，刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，也不针对具体案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑法司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释发展判例。

我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。按语还指出“由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件，可适用刑法第181条，在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第181条的规定予以判处。”很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强。缺点是可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。

二、建立我国刑事判例制度的初步构想

一刑事司法判例的地位

刑事判例制度建立后，如何处理判例法同制定法的关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。⑦

我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作出的解释和说明，二者都是刑事司法解释，只不过一类是特定审判机关最高人民法院制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性的刑事司法解释，有人称之谓“规范性刑事司法解释”；另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释，也叫“个案刑事审判解释”或称“刑事判例”。

二刑事司法判例的创制主体

界定刑事判例的创制主体即解决刑事判例创制权的归属问题。

1、刑事司法判例创制权界说

刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。

它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体向社会；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例分析新案件之后，对先例进行一定程度上修改、补充，从而确立新的刑法规则；废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，如果我国也采用了判例法的话原刑法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解，已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。

2、刑事判例创制权的归属

刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有不同意见：一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为，高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。

我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言，这些案件的终审法院通常不是最高人民法院，而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家，并非任一级别的法院都有创制判例的权力，只有高级法院才有此权力。在英国，只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。

各级人民法院都有刑事判例创制权吗就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国，由于审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”⑧。“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”⑨是我们追求的目标。目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”⑩

高级人民法院应否成为刑事判例创制主体有关的论文多持肯定意见，理由有二：1如果只有最高法院一家创制刑事判例的话，刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；2最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同于民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现谦抑原则刑法经济性原则，在实现刑法社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。

刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里要探讨最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说认为《中华人民共和国人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》规定，我国的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近年来曾有过激烈的争论。主张两家共有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定两家都有司法解释权，是法律依据，应当贯彻执行。2司法实践中，最高人民检察院单独或与最高人民法院联合的司法解释，对司法实践起到了很好的指导作用，应当予以坚持。主张最高人民法院独有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是在1981年6月的，当时的社会状况和今日大不相同，而且人们的法律意识、司法机关的执法水平都有了很大程度的提高。所以决议的内容并非不能改变。2综观世界各国，检察机关有权解释法律的现象几乎没有，我国也应顺应世界法制发展的潮流。3用最简单的道理来说，如果告状的人可以解释法律，那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。4检察机关解释法律与自己担负的法律监督职能不符，也不利于公、检、法机关互相配合、互相制约原则的贯彻落实。5检察机关解释法律，无法贯彻到人民法院的司法实践之中，人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。

我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察院不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二，其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。

综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的讨论通过，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。

应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省市、自治区高级人民法院应将本辖区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够及时掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。

三刑事司法判例的制作过程

可由最高人民法院先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理，汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决书中应当写明所参照的判例。

刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有的典型判决并非真正意义上的判例。

四刑事判例的效力

刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关尤其是最高法院没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有者所述，判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”11

如何赋予判例以拘束力我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省或自治区、直辖市辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的即作为判决合理性根据的先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。

五刑事判例的汇编

最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它所创制的刑事判例。应当按时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加以排列，便于查阅，在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。

六刑事判例的备案审查制度

在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大常委会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查；负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序、监督等方面的内容以及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内的疑难判例的协调。

作者单位：北京大学法律学系

①《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983版，第530、531页。

②参见《布莱克法律词典》，英文版，第1059页。

③毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第35页。

④陈兴良主编：《刑事司法研究—情节？判例？解释？裁量》，中国方正出版社1996年版，第214页。

⑤孔小红：《判例：比较与审思》，载《学习与探索》1988年第1期。

⑥高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。

刑法法律条例篇7

（一）

“罪刑法定主义”，也叫“罪刑法定”原则，就是指某些危害社会的行为，“法无明文规定不为罪，不得处罚”。它是资产阶级在反封建斗争中首先提出来的，最早见之于一七法国《人权宣言》。一八一年《法国刑法典》第四条则把它具体规定为：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定之刑罚处之”。

这项原则的确立，目的在反对封建裁判的武断和专横，在历史上曾起过积极的进步作用。但是，在资产阶级夺得政权以后，它就成为资产阶级用来欺骗劳动人民的一个“民主”招牌和“法制”幌子。

旧中国伪《中华民国刑法》第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限”。在一九二八年“修改理由”中又说：“本条为刑法之根本主义，不许比附援引，即学者所谓罪刑法定主义。凡行为受法律科处者为罪，否则，不为罪是也”。但是实际上伪政府不仅没有按照它的规定去做，反而大搞法外制裁，滥施刑罚。他们在伪刑法最初公布的一九二八年就颁布了《暂行反革命治罪法》，宣布共产党员的“宣传行为应以反革命治罪条例办理”，但仍佯称其镇压革命“依法”。到一九三九年，五届五中全会又制定了所谓“溶共、防共、限共、”的总方针，秘密了《限制异党活动办法》、《共产党问题处置办法》和《沦陷区防范共产党活动办法》，就没有通过什么立法手续，即付诸实行了。随后，他们又颁行了《修正危害国民紧急治罪法》、《非常时期维持治安紧急办法》、《国家总动员法》、《妨害国家总动员惩治暂行条例》、《惩治盗匪条例》、《维持社会秩序临时办法》、《勘平叛乱总动员令》、《动员勘乱完成实施纲要》以及《后方共产党处置办法》等多如牛毛的反动法令。这些仍旧不能满足其镇压革命，打击人民的需要。于是就索性亲自训示其特务、打手，对共产党员“宁肯错杀一千，也不放过一个”，疯狂地对人民实行法西斯，把他们刑法中标榜的“罪刑法定主义”抛到九霄云外。这固然是其反动统治的本性所决定的，但也说明反动统治阶级所认为的“罪和刑”，是无法事先规定得完全无遗的。

再如清末的沈家本等，他们最早主张抄袭外国“罪刑法定”、废除中国“比附”（即类推）传统制度，但在其《奏进呈刑律草案折》中却写道：“兹拟删除此律（即指比附），于各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕减轻，以补其缺。虽无比附之条，至援引之时，亦不致为定例所缚束”。这也清楚地说明《清新刑律》尽管明文废除了“比附”制度，确立了“罪刑法定主义”，但实际上仍准“临时审定”，“援引”，不要“为定例所缚束”。沈家本等回避不了在删除“比附”之后所面临的严酷事实：“人情万变，断非科条数百所能赅载者”，“如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也”。于是他们又提出了“酌定”，“补缺”，以收“法律之用简可驭繁”的改良办法。（以上均见其《奏折》）但他们为什么又要确立“凡律无正条者，不论何种行为不得为罪”（见《清新刑律》第十条）的“罪刑法定”原则呢？据说是为了“立宪”，怕实行“比附”有涉“司法而兼立法”的嫌疑。谁都知道，清朝本系帝制，“朕即国家”，皇帝握有立法、司法和行政一切大权。司法和立法又怎么能分得开呢！清末刑法制度上的这个改变，同样也只是为了标榜民主，掩人耳目而已。

中国剥削阶级刑法如此，外国资产阶级刑法也不例外，就以首倡“罪刑法定主义”的法国来说，也是名为“法定”，实有“类推”。比如法国刑法典第二七八条规定：“没有固定住址和职业的人，乞丐和流浪者，如果身边被发现有一百法郎以上的物品，而不能说明其来源时，则应受惩罚”。这种法定的“事实类推”，实际上否定了它的“罪刑法定”。同时也暴露了“罪刑法定主义”不能适应资产阶级统治需要的严重问题，结果导致立法上以“罪刑法定主义”作幌子，实际上以“事实类推”搞武断专横。美国一九三九年颁行的《国防通则》第四条也是这种“事实类推”的另一个实例。即“被告人和另一个人来往，有合理的根据想到对方有承担援助敌人的义务时，即应对被告加以惩罚，只有他一定证明并没有威胁到国家安全时，才得免受惩罚”。这何止是“推定”，已经是“想定”了。因此，我们在看待资产阶级的法制时，不能只看他们的动听口号，更重要的是要看他们的具体行动和实际做法。决不可被他们虚伪民主蒙住我们的眼睛，好象“罪刑法定主义”一定就比“法律类推”要民主一些，其实并非如此。

与此相反，有些国家能够面对犯罪现象的复杂现实，立足于有效地同犯罪作斗争，就不采取“罪刑法定主义”。比如，在列宁领导下制定的一九二二年《苏俄刑法典》第十条就明确规定了“个别种类犯罪行为，如果本法典没有明文规定的，它的刑罚或者社会保卫方法，可以比照在犯罪的重要性和犯罪的种类上同刑法典相类似的条文，并遵照本法典总则的规定来决定”的类推原则。以后，在一九二四年《苏联及各加盟共和国刑事立法原则》第三条和一九二六年《苏俄刑法典》第十六条，又一再重申和确认。

为什么“罪刑法定主义”实际上行不通呢？最根本的原因是，它不能适应同“犯罪”作斗争的客观需要。这是由于再详备的法典，也不可能把极为复杂的社会犯罪现象概括无遗；任何立法者都不能预见到将来可能发生的一切犯罪，制定出一套以不变应万变的全能法典。就拿我国历史上最庞大的一部刑法《宋刑统》来讲，仅其《编敕》即多达一万八千五百五十五条，仍然还有“有司引例以决”的类推制度。且法越定越多，又会造成“法密则国无全民”的恶果。我国刑法规定了有控制的“类推”原则，而没有采用“罪刑法定主义”，道理也就在这里。如果硬要把我国刑法所屏弃的“罪刑法定”说成是应当遵守的原则，则不仅是强加于法，而且对于同犯罪作斗争也是十分不利的。彭真同志在关于刑法草案的说明中，明确指出：“对没有明文规定的犯罪，严格限制了类推的应用，规定类推的使用应一律报请最高人民法院核准”。问题很清楚，对“没有明文规定的犯罪”，如果采用“罪刑法定主义”，那就只好不予处理，任其逍遥法外了。但是从我国刑法和上述说明中，都不能得出这个结论。有些犯罪，如“军职罪”和医疗事故等，还没有规定到刑法里，这些犯罪是客观存在的，或者是可能发生的，只是由于经验不成熟，或者还没有看准，而未加规定，但是只要它一旦发生，并造成严重后果者，就不能不采用有控制的“法律类推”原则，给以刑当其罪的严肃处理。否则，就有损于我国刑法的“极大的权威”。

（二）

“法律类推”，在中国历史上也称作“比附援引”，就是指国家立法

机关用立法的形式授权国家审判机关，在处理具体刑事案件中遇有未被刑法条文明确规定的犯罪情况时，可以按其性质、情节和方法，比照刑法最相类似的条文定罪判刑。这项原则确立的根据是：社会生活极其纷繁复杂，犯罪现象千差万别，形式多样，无奇不有，而刑法条文的具体规定则总是有限量的，即使再详尽、完备，也终究包罗不尽可能发生的一切犯罪现象。希图以有限的法律条文囊括社会上可能发生的各种各样的全部犯罪现象，事实上是根本不可能的。为了有效地同犯罪作斗争，就有了“法律类推”原则的确立。它是人类历史的经验总结，是一项与犯罪作斗争的有效武器，决不可弃之而不用。

纵观中国历史，绝大多数朝代在论罪科刑上，都坚持了这项行之有效的“类推”原则。早在《尚书??吕刑》中就记载有：“上下比罪”、“上刑适轻下服，下刑适重上服，轻重诸罚有权”的制度。吕祖谦在注解“上下比罪”时说：“三千已定之法，载之刑书者也；天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法，而穷无尽之情；又在用法者，斟酌损益之”，清楚概括了“法律类推”的客观必要性。秦朝法密如网，还免不了要“类推”定罪，不然仍怕有“吞舟之鱼”漏网。在其《法律答问》中就载有：“律曰：‘斗夬（决）人耳，耐’??今夬（决）耳故不穿，所夬（决）非珥所入殹（也），可（何）论？律所谓，非必珥所入乃为夬（决），夬（决）裂男若女耳，皆当耐”。（见《睡虎地秦墓竹简》第185页）就是说，秦律规定，“打架斗殴破裂他人耳朵，要处以耐刑”。现在有人把别人耳朵打破了，但伤不在戴耳环的地方。问可不可论罪科刑？答说，法律规定并不只限打破戴耳环的地方才算破裂人耳，打破男人的耳朵同打破女人的一样，都应当处以耐刑。《汉律》中有《决事比》，即“决事科条，皆以事类相比”。汉武帝时仅《死罪决事比》就有一万三千四百七十二事。《唐律》五百条向称完备，一直被视为封建法律的典范，也有类推，即“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。《明律》也规定“凡律令该载，不尽事理，若断罪无正条者援引他律比附，应加应减，定拟罪名。议定奏闻，若辄断决，以故失论”。《清律》更具体规定：“律无正条，则比引科断，今略举数条，余可例推”。可能有同志会认为，这多是封建刑法的规定，正是“罪刑法定”所要反对的。我们是历史唯物主义者，不能割断历史，更不应否定一切。和对待资本主义的东西一样，应当尊重历史，取分析的态度。

必须看到，所有这些古时“类推”规定，如果简单地归结为是封建地主或奴隶主阶级的武断和专横，似乎还难以解释清楚。它不仅表明历代统治者都不会制定法律束缚自己手脚，而且也说明“法律类推”是适应阶级统治的需要，反映了办案工作的客观要求。因而历代相沿奉行不易。人类历史是一面镜子，我们不能无视这些历史经验。

我们人民政权在总结历史经验和革命实践经验的基础上，早在一九三四年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第十八条中就明确规定了“法律类推”的原则，即：“凡本条例未包括的反革命犯罪行为，得按照本条例相类似的条文处罚之”。中华人民共和国成立前夕，我们党在《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中又指出：“司法机关的办事原则应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定，无纲领、法律、命令、条例、决议者，从新民主主义的政策。”这就为我国立法、司法工作确立了一项采用类推的法制原则。据此，建国之初颁布实行的《中华人民共和国惩治反革命条例》再次肯定了“以反革命为目的之其他犯罪未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处刑”的类推原则。

根据我国几千年的历史经验，特别是中华人民共和国成立三十年以来的实践经验，我国第一部社会主义刑法理所当然地又把“法律类推”原则重新明确起来，并作了科学的规定，即“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”。我国刑法所确定的“法律类推”原则，突出反映了社会主义的法制精神。它有四大特点：

其一，凡依照“类推”原则处理的，必须是确实构成犯罪的行为。这是适用“法律类推”的前提和基础。如果行为不具有社会危害性或者没有达到应受刑罚处罚的程度，决不能按照“类推”定罪判刑。这就首先强调了社会主义法制原则，使法律具有极大的权威，必须人人遵守。

其二，刑法分则有明文规定的犯罪，一概不准类推，必须依法办事。这就突出强调了有法必依，执法必严，不能有法不依，自行其事。

其三，刑法分则没有明文规定的犯罪，则可以比照分则最相类似的条文定罪判刑。这就突出强调了执法必严，违法必究，实事求是，不枉不纵。

其四，凡依“法律类推”定罪判刑的案件，必须报请最高人民法院核准，才能发生法律效力。这就从程序、制度上保证了社会主义法制原则的贯彻执行。

社会主义法制要求我国司法机关必须“依法办事”：“法律类推”正强调了办案必须依法。二者精神是一致的，决不能把它们对立起来。而“法律类推”和罪刑法定，则是互相排斥、不能并行的。“法律类堆”，不准审判员于刑法之外，根据自己的意见定罪判刑，冤枉好人；它同反动政府“法外制裁”，罪及无辜，是根本不同的。前者要求“依法”，后者纯系“非法”。所有这些原则界限，都应当在理论和实践上严格区分清楚。

如果说“罪刑法定”和“法律类推”有什么相同地方的话，那就是对法有明文规定的犯罪，都要求依法处理。这是法制原则的共同要求。问题在于对待法无明文规定的犯罪，“罪刑法定”是“不为罪，不得处罚”，法律类推则是“可以比照法律最相类似的条文定罪判刑”。辩证唯物主义告诉我们，矛盾的特殊性，构成一事物区别于他事物的特殊的本质。这就是说，在对待法无明文规定的犯罪的不同态度上，决定了它们的本质区别。由此可见，“罪刑法定”和“法律类推”，是根本对立的，互不相容的。那种认为我国刑法是采取了在罪刑法定的基础上，实行有控制的“类推”的观点，从理论上看，是说不通的。

（三）

关于刑法的适用原则，各国立法历来有两种不同的规定：一种是采取“罪刑法定主义”；一种是采取“法律类推”原则。现在世界上有不少国家采取“罪刑法定主义”，如法国、美国、日本和捷克斯洛伐克等。然而采取“法律类推”原则的国家也不少，如苏联（参看—九二二—一九二六年刑事立法）、蒙古、朝鲜民主主义人民共和国和阿尔巴尼亚等。根据我国幅员辽阔，人口众多，同时又处在社会主义革命和社会主义建设的迅速发展时期，以及我国的历史经验和工作实践等特点，我国刑法采取了有控制的“法律类推”原则，是既合法理，又合国情，完全正确的。它一方面可以使那些法无明文规定的犯罪和罪犯，不致漏网，逍遥法外；另方面又可以避免任意“类推”，追究那些不应追究刑事责任的人。即用其所长避其所短，使“法律类推”原则建立在科学的基础上，发挥它的积极作用。我国刑法作为无产阶级的工具，它的任务是适用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争，目的在打击敌人，惩罚犯罪，保护人民，保障社会主义现代化建设的顺利进行。所以，在明确刑法的适用原则时决不能离开刑法的性质、任务和目的，去论是评非，否则，就势必会走偏方向。

“罪刑法定主义”的着重点，在于“法无明文规定者不为罪，不得处罚”。由于社会犯罪现象的多样性，如果一味追求对一切犯罪的定罪量刑，都要有法律的事先规定，实行的结果必然是：法愈来愈密，罪越来越多，相演下去，“入罪”的人势必不可能减少；同时由于立法终究是有限度的，以有限量的法律条文去处理“无限量”的犯罪（主要指犯罪的不同性质、情节和方式、方法等），又势必使“出罪”的人增多。可见，实行“罪刑法定主义”，既不利于同犯罪作斗争，也不利于保障无罪的人免受刑事追究。特别是我国社会主义刑法是初次制定，有些罪名和犯罪情节尚待进一步总结，自然不可能十分完备，而客

观情况又在不断变化，如果按“法无明文规定者不为罪，不得处罚”的原则，必然会给反革命分子和刑事犯罪分子以可乘之机。这对于坚持四项基本原则，发展安定团结的政治局面，无疑也是有害的。

刑法法律条例篇8

（一）行政刑法概念的产生

从形式上说，我国比较陌生的“行政刑法”概念是随着行政犯（罪）概念的出现而产生的。这是因为，一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任，如经济刑法规定经济犯罪及其处罚，军事刑法规定军事犯罪及其处罚；另一方面，出现了一定的犯罪，就应当有一定的刑法进行规制，如出现了军事犯罪，就需要有军事刑法，同样，出现了行政犯（罪），就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而产生的，因此，有必要说明行政犯概念的产生。

行政犯是与刑事犯相对应的概念，而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程。在18世纪的德国，由于警察活动范围的扩大，产生了由行政官厅（警察官厅）行使刑罚权的必要性；这种实际需求，导致形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念。费尔巴哈（p.J.a.Feuerbach）以后的学者，大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。有的学者（如考斯特宁-Kostlin）认为，刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪，警察犯则是对法益造成危险的行为；有的学者（如宾丁格-Binding）则提出，刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质，警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论，但19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。基于当时的自然法思想，认为根据自然法应当受处罚的行为是自然犯，违反与自然法规范无关的国家制定法的行为是法定犯。后来由于自然法的思想受到批判，意大利的加罗伐洛（Garofalo）对自然犯与法定犯从刑事学上进行了展开，认为自然犯是违反怜悯与诚实这种人类的基本道德感情的行为，法定犯是由各国制定法所规定的犯罪。进入20世纪后，由于各国的行政管理范围逐步扩大，行政职能不断增强，于是频繁制定行政法，违反行政法的行为也大量出现，德国遂出现了行政犯与刑事犯的区别，而警察犯则是行政犯的原型。这样，行政刑法的概念就产生了［①a］。所以，从实质上说，行政刑法的出现是行政职能增强的结果，是一种进步的现象［②a］。

（二）行政刑法的定义

国外刑法理论一般认为，为了实现行政管理的目的，就在行政法中给国民规定种种命令与禁令，为了确保行政法规的实效性，就规定违反行政法的罚则。对违反行政法行为的制裁措施，被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法，广义的行政刑法，就是关于行政罚的法规的总称，狭义的行政刑法，则是指行政法中有关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法，是指狭义的行政刑法［③a］。

我们界定行政刑法，必须联系我国的立法现状，并考虑它与行政法、刑法的关系。

行政是国家的组织管理活动。行政的主体是国家，而不是个别人与社会组织，行政是一种组织活动，包括执行法律、法令，执行国家政策，执行权力机关的决议、命令，有关命令、指挥人们的行动；设立机关，任命干部，协调人们的活动；监督所属机关、公职人员、企业事业单位、社会团体和全体公民严格遵纪守法。概括起来说，所谓行政，是指国家行政机关为实现国家的目的与任务而行使的执行、指挥、组织、监督等各种国家职能。

为了使国家的行政活动顺利进行，从而保障国家目的的实现与国家任务的完成，国家必须运用法律手段来维持正常的行政活动，制定各种行政法。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律，又是行政法得以实施的保障法。即行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止某种危害行为时，就需要发动刑法。具体表现为：对危害轻微的行政违法给予行政处罚，对危害严重的行政犯罪给予刑罚处罚。因此，刑法必然担负着维护国家的正常行政管理活动的部分职能。行政刑法，就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。行政犯罪则是违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照法律应当承担刑事责任的行为。行政犯罪的基本特点是：前提是违反行政法并且危害严重，超出了行政法的规制范围；性质是危害行政管理活动因而具有较弱的反伦理性；后果是承担刑事责任，而不是仅承担行政责任。

我国没有行政刑法典，但有关于行政犯罪的规定，如刑法典有10多个条文规定了以违反行政法为前提的犯罪（如走私罪、非法狩猎罪、私藏枪支弹药罪、违反国境卫生检疫规定罪等等）。又如，相当多的行政法律设有刑事责任条款，规定了行政犯罪。我认为，规定以违反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范，都属于行政刑法。我国的行政刑法，可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法，仅指行政法律中的刑事责任条款［①B］。

我认为，我国应当研究广义的行政刑法。这有两方面的原因：一是因为我国刑法典制定较晚，而且制定刑法典时基本上不存在其他刑事法律规范，所以，刑法典规定了相当多的行政犯罪；此外，单行刑法事实上也规定了一些行政犯罪，这就需要从行政刑法的侧面对这些犯罪及其刑事责任进行研究［②B］。二是因为我国行政法律虽然设立了不少刑事责任条款，但没有规定独立的罪名与法定刑，都是援引刑法典与单行刑法的条文；如果不将刑法典、单行刑法规定行政犯罪的条文与行政法律中的刑事责任条款联系起来研究，就不可能正确阐明行政犯罪的构成要件、特点及其刑事责任。

基于上述理由，我国的行政刑法渊源或者说表现形式主要有：第一，刑法典中规定行政犯罪的罪刑规范。即刑法典条文规定的犯罪以违反行政法为前提时，这些条文实质上就属于行政刑法的渊源。第二，单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。第三，行政法律中的罪刑规范。近年来，我国制定了大量的行政法律，这些行政法律中一般都设有罪刑规范，这些规范都是行政刑法的渊源。例如，《文物保护法》第31条、《食品卫生法》第41条、《海上交通安全法》第47条、《统计法》第26条、《水污染防治法》第43条、《药品管理法》第50条、51条、《计量法》第28条、29条、30条、《外国人出入境管理法》第29条、《公民出入境管理法》第14条、《邮政法》第37条、39条、《国境卫生检疫法》第22条、23条、《海关法》第47条、49条、52条、55条、56条、《大气污染防治法》第38条、39条、《档案法》第24条、《保守国家秘密法》第31条、32条、《兵役法》第62条、《标准化法》第20条、24条、《进出口商品检验法》第26条、27条、29条、《传染病防治法》第37条、38条、39条等等。

需要研究的是，国务院制定的行政法规中的许多条文类似于全国人大常委会制定的行政法律中的刑事责任条款，这些条文是不是行政刑法的渊源？

国外刑法理论一般认为，国家最高行政机关，原则上不能制定刑罚法规，但在有法律的特别委任的情况下，可以制定刑罚法规，有的国家的宪法对此设有明文规定。如日本宪法第76条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不得设立罚则。”这里的政令，是指最高行政机关的命令，罚则是指刑罚处罚规定。这一规定表明，最高行政机关原则上不能制定刑罚法规，但如果有法律的特别委任，则可以制定刑罚法规。在这种情况下，政令中的刑罚法规，就是行政刑法的渊源。

我国宪法第62条规定了全国人民代表大会的职权，其中之一是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”；宪法第67条规定了全国人大常委会的职权，其中包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”、“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”。这些规定表明，关于刑事方面的法律，应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定；行政刑法是刑事方面的法律，应当由上述国家权力机关制定。同时，宪法规定国务院只能“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”，单纯行政法规所规定的法律后果，只能是行政处分与行政处罚，而不能是刑事处罚。所以，国务院制定的行政法规，不能包含有关行政犯罪的罪刑规范，换言之，国务院制定的行政法规不应当成为行政刑法的渊源。

然而，人们可以清楚地看到，国务院制定的行政法规中，有的条文类似于全国人民代表大会及其常务委员会制定的行政法律中的刑事责任条款。例如，国务院制定的《医疗事故处理办法》第23条规定“发生医疗事故或者事件后，丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关资料，情节较轻的，对直接责任人员追究其行政责任；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”第24条规定：“医务人员由于极端不负责任，致使病员死亡、情节恶劣已构成犯罪的，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”类似这样的规定，出现在许许多多的行政法规中。这些规定都只是一种原则性的规范，不像行政法律中的多数刑事责任条款那样，指明依照或比照刑法第××条追究刑事责任。我认为，这种规定重点在于说明，行政机关在处理行政违法案件的过程中，如果遇到情节严重构成犯罪的案件时，应当交由司法机关依法追究刑事责任，而不能只由行政机关追究行政责任。而行政法律中的刑事责任条款重点在于说明，司法机关对某种行为应当追究刑事责任。作为一种裁判规范，前者针对行政机关而言，后者针对司法机关而设。虽然两种规定表面上相同，实际上具有差异。由于行政刑法作为一种裁判规范是针对司法机关的，所以，不能认为国务院的行政法规中的某些规范是行政刑法的渊源。

但是，国务院的行政法规以及下属的各部委的命令、指示与规章，对认定行政犯罪会起很大作用。这是因为，行政犯罪都以违反行政法为前提，即行政犯罪首先是一种行政违法行为，这就包括违反国务院的行政法规及其部委的命令、规章；行政违法行为情节严重的，才构成行政犯罪。所以，在认定行政犯罪时，首先要认定其行为是否违反行政法规，其次判断情节是否严重、是否符合犯罪构成要件。因此，行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规，也可以说，认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据（第一个层次的法依据）。这样，行政法规对认定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以，行政法规虽然不是行政刑法的渊源，但却是认定行政犯罪的第一个层次的法依据。

（三）行政刑法的法律性质

行政刑法究竟是属于行政法、还是属于刑法？它与普通刑法及经济刑法又是什么关系？

行政刑法之父高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。这是以他从实质上区分行政犯与刑事犯的行政刑法理论为基础的。他认为，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其增进的手段是行政活动；违反法的行为就是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯；刑事犯包含形式的要素-侵害法规（违法性）与实质的要素-侵害法益，而行政犯在本质上只是一种具有形式的要素、违反行政意思的行为。但要注意的是，高尔德修米德也并非认为行政犯是一种单纯的不服从，他的意图是要发现行政犯的实质，认为侵害公共福利是行政犯的实质。根据他的观点，侵害公共福利，并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果，而是指懈怠向行政的目标促进，没有发生预期的好的结果。将法与行政对立起来的结果，导致了刑事犯与行政犯的实质区别，进一步导致行政刑法属于行政法的结论［①C］。

m.e.麦耶尔（m.e.mayer）针对高尔德修米德依据目的与手段使法与行政对立起来的观点指出，在国家活动被赋予法秩序的所有领域（包含行政领域），所使用的手段是同一的，即遵守法规的行动，故法与行政在手段上并不是对立的；法益与公共福利是一致的，因为福利是国家及国民的利益，是法所保护的利益，也是一种法益。例如，关于内乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的，反之，要求将有咬人癖性的狗套上口笼的行政命令也是保护法益的，故法与行政在目的上不是对立的［②C］。杜纳（zuDohna）则批评说，高尔德修米德“将法的违反与行政违反对立起来的结果，只能是否定法治国的理念，法治国的特征就在于，所有的行政行为必须证明自己是法的行为”［③C］。这些批判使行政刑法属于行政法的观点难以成立，许多学者主张行政刑法属于刑法。

我认为，我国的行政刑法应属于刑法的范畴。从形式上说，刑法有广义与狭义之分。狭义的刑法，是指系统规定犯罪与刑事责任的法律，我国的《中华人民共和国刑法》即是，通常称之为刑法典；广义的刑法，是指规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和，除了包括刑法典以外，还包括单行刑法（如全国人大常委会制定了一些决定、补充规定等）以及民事、行政法律中的刑事责任条款（如《专利法》第63条关于假冒专利的犯罪行为的规定等等）［①D］。如前所述，我国的行政法律规范，是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴，因此，行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。从程序上说，对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序，行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院（人民检察院在免诉起诉的情况下可以定罪），而不是行政机关。从实质上说，行政刑法在体系上的地位问题，决定于支配它的是行政法原理还是刑法原理。正如日本学者福田平所说：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。当然，不可否认，在行政刑法中，固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此，应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”［②D］但行政刑法与行政法又有密切联系，这主要表现在：行政刑法与行政法所调整和保护的社会关系相同，行政刑法所规定的行政犯罪，都是情节严重的违反行政法的行为，行政刑法是行政法得以实施的保障和后盾，不仅如此，行政法律中的刑事责任条款，从条文体系上说，又是行政法的一部分。但从研究状况来看，行政法学并没有研究行政法律中的刑事责任条款，因为学者们认为这些条款属于刑法的内容，这就进一步肯定了行政刑法的刑法性质。

由于行政刑法是刑法的一部分，而刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，因此，行政法律中规定对违反行政法规范的行为给予行政处罚的条款，因其不涉及犯罪与刑事责任，也就不是行政刑法的内容。外国刑法理论认为，广义的行政刑法包括有关行政罚的法律规范，而行政罚中不仅包括刑罚方法，还包括单纯的行政制裁方法。我国也有人认为，行政刑法所规定的制裁是行政机关在其法定职权内作出的行政处罚与行政处分，因而行政刑法属于行政法的范畴［③D］。这种观点使行政刑法等同于行政法，为笔者所不取。

行政刑法与普通刑法（刑法典）的关系，在我国显得极为复杂。

首先，行政刑法包括了普通刑法中的有关行政犯罪的罪刑规范，反过来说，普通刑法中包含有行政刑法。这样，从形式上看，某些罪刑规范，既是行政刑法的一部分，又是普通刑法的一部分。这是由行政刑法是广义刑法的一部分所决定的。但行政刑法除了包括普通刑法中有关行政犯罪的罪刑规范之外，还包括单行刑法有关行政犯罪的罪刑规范与行政法律中的刑事责任条款。所以，行政刑法虽是广义刑法的一部分，但不能说行政刑法是普通刑法的一部分。在这一方面，我国的行政刑法与外国行政刑法有所不同。国外刑法理论一般认为，普通刑法中不包含行政刑法，行政刑法是普通刑法以外的法律规范。这种观点与外国的立法体例是相适应的。如前所述，我国普通刑法的立法现状及行政法律中的刑事责任条款的立法方式，使得刑法典中包含了行政刑法的部分内容。

其次，普通刑法以外的行政刑法（单行刑法中规定行政犯罪的条款及行政法律中的刑事责任条款），对普通刑法具有依赖性。即普通刑法以外的行政刑法的适用，除有特别规定的以外，同时要以普通刑法的规定为依据。先从刑法典总则的规定来看。刑法典总则规定了有关犯罪与刑事责任的一般原则、原理，它对分则性条文起指导作用。由于普通刑法以外的刑事法律的规定，绝大多数属于分则性条文，没有、也无必要设立相当于刑法典总则的规定，所以，刑法典总则一般应适用于其他刑事法律的规定。我国刑法总则第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令，但是其他法律有特别规定的除外。”因此，适用单行刑法及行政法律中的刑事责任条款时，必须以刑法总则的规定为指导，否则将无法适用。当然，如果单行刑法与行政法律中的刑事责任条款有特别规定，则有特别规定之处不适用刑法总则的规定。例如，刑法总则表明犯罪主体只能是自然人，不能是法人，但有的行政法律中的罪刑规范规定，法人可以成为某种犯罪的主体，这就属于有特别规定，不适用总则的规定。从刑法分则来看。外国刑法一般在行政法律中直接规定罪名与法定刑。在这种情况下，适用行政法律中的罪刑规范时，就只需要以普通刑法的总则为指导，而不与普通刑法的分则部分发生关系。但是，我国的行政法律中的刑事责任条款，都没有直接规定罪名与法定刑，而是规定依照或比照刑法典分则的条文定罪量刑。于是，行政法律中的刑事责任条款，就对普通刑法的分则产生依赖关系；离开了刑法分则条文，就不能适用行政法律中的刑事责任条款。我国行政法律中的刑事责任条款采取这种方式是否合适，是后面要讨论的问题，但刑事立法现状，决定了我们必须肯定行政法律中的刑事责任条款对刑法典分则的依赖关系。

行政刑法与经济刑法的关系，也是一个很复杂的问题。

德国、日本学者认为，经济刑法是行政刑法的一部分。如前所述，二次大战后的联邦德国，制定了引人注目的《经济刑法》与《秩序违反法》，这两个法律被公认为是行政刑法的分支［①e］。之所以形成这样的观点，是因为他们认为，经济犯罪（不包括传统的财产犯罪）都是与自然犯相对的法定犯，而法定犯与行政犯几乎是等同的概念，至少它们所包括的犯罪是大体相当的；既然经济犯罪都是行政犯，规定行政犯的法律是行政刑法，那么，规定经济犯罪的经济刑法就是行政刑法的一部分。

我国也有人认为，“经济刑法所规定的经济犯罪，一般都是法定犯”［②e］刑。如果认为法定犯或行政犯都是由行政刑法规定的，那么，说经济刑法是行政法的一部分，则应当是能被人们接受的观点。

但是，究竟什么是经济刑法？什么是经济犯罪？这还是一个没有形成定论的问题。突出的争论表现在，传统的财产犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等，是否包括在经济犯罪之内，调整财产关系的刑法规范是否包括在经济刑法之中。广义经济刑法的观点认为，经济刑法是指与经济活动、经济利益有关的所有刑法规范；调整财产关系的刑法规范属于经济刑法。狭义经济刑法的观点认为，经济刑法是指以整体经济及整体经济中具有重要功能的部门或制度为保护客体的刑法规范；调整财产关系的刑法规范不属于经济刑法［③e］。

如果讨论行政刑法与广义经济刑法的关系，则行政刑法与经济刑法是一种交叉关系。第一，有一部分刑法规范既是经济刑法规范，又是行政刑法规范。如关于走私罪、投机倒把罪等刑法规范，既是经济刑法规范，又是行政刑法规范。第二，有一部分刑法规范是经济刑法规范，但不是行政刑法规范。如关于盗窃罪、诈骗罪的刑法规范，是广义经济刑法规范，但不是行政刑法规范。因为制定这种刑法规范，并不是为了实现行政管理的目的，也就是说，这些犯罪并不是破坏了正常的行政管理活动。第三，有一部分刑法规范是行政刑法规范，但不是经济刑法规范。如关于违反国境卫生检疫规定罪的刑法规范，是行政刑法规范，但不是经济刑法规范。因为这种规范是为实现国境卫生检疫管理目的而制定的，与经济活动、经济利益没有直接联系。以上三点，表明行政刑法与广义经济刑法的交叉关系。

如果讨论行政刑法与狭义经济刑法的关系，则一般来说，经济刑法是行政刑法的一部分。即关于经济犯罪的刑法规范，一般都是行政刑法规范。因为狭义的经济犯罪，是指违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动的行为。而行政犯罪，简单地说，是指违反国家行政管理法规，破坏国家行政管理正常活动的行为。经济管理具体包括生产、分配、交换、消费等方面的管理，而这些管理离不开行政活动，二者并不是一种相互排斥的关系，而是可以统一起来的；经济管理法规在某种意义上也是行政管理法规，在我国尤其如此；破坏经济管理活动的行为，也是破坏行政管理活动的行为。所以，狭义的经济犯罪，实际上都是行政犯罪。既然如此，规定狭义的经济犯罪的刑法规范，同时也就是规定行政犯罪的刑法规范，这就使行政刑法与经济刑法产生交叉关系。但是，行政刑法并不等同于狭义的经济刑法，即行政刑法除了包括狭义的经济刑法之外，还包括为实现行政管理目的所制定的刑法规范。

不管对经济刑法如何认识，关于行政刑法与经济刑法的关系，可以得出以下两点结论：第一，行政刑法不等于经济刑法；第二，行政刑法与经济刑法具有交叉关系。行政刑法不等于经济刑法是理所当然的，否则，研究行政刑法就完全没有必要了。

（四）行政刑法的特点

参照目前一些学者的看法，结合我国行政刑法的现状，我认为，我国的行政刑法具有如下六个特点：

第一，行政刑法具有较强的目的性。任何一个行政法律，都是为了实现某种行政管理目的；也因为如此，才规定对违反行政法规范的行为给予相应的法律制裁；但有的行为严重违反行政法规范，社会危害性很大，仅给予行政处罚还不足以保证行政法目的的实现，于是立法者规定将其以犯罪论处；显然，规定行政犯罪及其刑事责任，正是为了实现行政法的目的，而且这种目的是特定的。例如，《专利法》第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”规定这一行政犯罪，是“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广利用，促进科学技术的发展”（《专利法》第1条）。

第二，行政刑法具有较弱的伦理性。在我国，伦理原则是决定法的面貌和内容的最接近的基础。例如，法与伦理都要求人们遵守公共秩序、尊重社会公德、尊重优良的风俗习惯等等。因此，在许多情况下，人们虽然不懂法，但由于遵守伦理规范，而不至于违反法律。传统刑法或固有刑法与伦理道德的关系更为明显，即传统刑法规范是最起码的伦理规范，遵守刑法规范，也就遵守了最起码的伦理规范；传统刑法所规定的犯罪，都是违反伦理的行为。在此意义上说，传统刑法具有较强的伦理性。

但是，行政刑法规范却不是以伦理道德为基础的，而是基于行政管理的需要；有些行为被行政刑法规定为行政犯罪，但人们可能并不认为这种行为是违反伦理的。例如，某山区，自古以来人们就自由地进行狩猎，没有人认为在此山区狩猎是违反伦理规范的行为。但国家为了保护、发展和合理利用野生动物资源、维护生态平衡，规定禁止在此山区狩猎；并对违反规定情节严重的追究　刑事责任。即使有人违反规定狩猎、情节严重构成犯罪，这里的人们也不一定进行否定的伦理评价。这就说明了行政刑法具有较弱的伦理性。

当然，行政刑法的较弱的伦理性又是相对的。这主要表现在，当行政刑法规定行政犯罪以后，经过一段时期，人们会对违反行政刑法的犯罪行为，进行否定的伦理道德评价；行政刑法规范会逐渐被人们接受为伦理道德规范。这样，行政刑法也会逐渐具有较强的伦理性。但这需要经过相当长的时间。

第三，行政刑法具有较大的变易性。法律具有相对的稳定性；稳定性的法律有利于公民遵守，有利于维护法律的权威性。但是，法律也具有变易性，同普通刑法相比，行政刑法则具有更大的变易性。这主要有两方面的原因：一方面是因为随着社会的发展，需要进行行政管理的事项不断增加，因而行政法不断增加，其中的行政刑法规范也就不断增加。我国近些年来制定了较多的行政法律，几乎所有的行政法律都设有刑事责任条款，这些刑事责任条款并不都是只重复刑法典的内容，有相当多的条款规定了新的罪状。另一方面，行政犯罪与行政管理活动密切联系，当某一阶段的行政管理活动发生变化时，行政法律与法规的内容，就必然发生变化。于是，原来的某些行政犯罪就可能不具有危害正常的行政管理活动的性质，因而不再是犯罪，反之，某些行为又会因此而成为行政犯罪行为。投机倒把罪内容的变化，就说明了这一点。

应当说明的是，行政刑法的变易性，并不只是表现在行政法律中的刑事责任条款的变易性，刑法典规定行政犯罪的条款实际上也具有变易性。因为刑法典中规定行政犯罪的条款大多采用参见罪状的形式，即大多规定“违反××法规，情节严重的，处……”的形式，所以，行政法律与法规变化后，会引起刑法典中的行政犯罪的构成要件的实际变化，引起某种行为是否构成犯罪的变化。

第四，行政刑法具有较广的散在性。外国行政刑法的渊源，一般是分散于各种行政法中，即使是制定了行政刑法典的国家，也不排斥各种行政法中的行政刑法渊源，因为从现在的情况来看，制定了行政刑法典的国家，也主要限于行政刑法总则，而具体规定行政犯罪的条文仍然散见于各种行政法中。在我国，行政刑法的散在性更为明显。由于行政刑法涉及的范围十分广泛，行政管理活动的内容不断发展，行政刑法的内容经常变化，我国目前不可能制定行政刑法典，只能在刑法典、单行刑法及各种行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任，因此，行政刑法不是指某一法律或法规，而是规定行政犯罪的法律条文的总称。

第五，行政刑法具有较多的交叉性。行政刑法与行政法律、法规的关系至为密切，行政法律中的刑事责任条款，是行政法律文件中的一部分，又是行政刑法的一部分，从而使行政刑法具有交叉性。例如，《药品管理法》中的罪刑规范，既是《药品管理法》的一部分，又是行政刑法的一部分。另外，行政刑法与经济刑法的交叉性则更为明显，即某些罪刑规范既是行政刑法的一部分，又是经济刑法的一部分，如关于走私罪、投机倒把罪的罪刑规范等就是如此。

第六，行政刑法对刑法典具有较大的依赖性。这是我国的行政刑法与外国行政刑法的一个重要区别。国外通常在行政法律中对行政犯罪直接规定罪名与法定刑，故行政法律中的刑事责任条款对刑法典的依赖性不强，尤其是对刑法典分则的依赖性不强，即离开了刑法典分则，也能直接根据行政法律中的刑事责任条款定罪判刑。而我国行政法律中的刑事责任条款，没有规定独立的罪名与法定刑，其规定的犯罪都是依照或比照刑法典分则的条文定罪判刑的。

二、行政刑法规范

（一）行政刑法规范的特点

行政犯罪都是严重违反行政法的行为，而行政法的内容又不是刑法本身所规定的，这就使行政刑法规范具有一个重要特点，即行政刑法规范都是空白刑罚规范。

空白刑罚规范，也称空白刑法或白地刑法，是指刑法通常只规定了罪名与法定刑，而构成要件中的禁止内容的一部或者全部则委任给行政法或其他法律、法规［①F］，因此，刑法条文往往有“违反××法规”、“违反××管理法规”的表述。就行政刑法规范而言，这里的法规通常是指行政法（包括行政法律或行政法规）。例如，刑法第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。”这一条规定了罪名-“投机倒把”，规定了法定刑-“处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产”，规定了构成要件中的一个基本要求-“情节严重”，但究竟什么是投机倒把行为，即刑法所禁止的投机倒把行为的具体内容，则是委任给《金融、外汇、金银、工商管理法规》。在这种情况下，只有明确了上述法规的有关规定，才能确定投机倒把罪的构成要件。从目前的情况来看，投机倒把罪的内容表面上是由最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的形式规定的，但司法解释则是根据《金融、外汇、金银、工商管理法规》确定的。

德国刑法学者威尔采尔（welzel）将构成要件分为完整的构成要件或关闭的构成要件（geschlossenertatbestand）与需要补充的构成要件或开放的构成要件（erganzungsbedurftigertatbestand，offenertatbestand）［②F］。前者是指刑法规范对构成要件的所有要素都作了比较详细的规定，后果是指刑法规范只对构成要件要素作了部分规定，其他部分需要法官在适用时予以补充。行政刑法规范所规定的构成要件需要行政法补充，因此可以称之为空白构成要件（Blanket－tatbestand），空白构成要件必待行政法或其他法律补充空白之后，才能成为完整的构成要件，故空白构成要件在本质上是一种需要补充的构成要件［③F］。补充空白刑法规范中的构成要件内容的那些规范称为补充规范或充足规范；当空白刑法规范是由狭义的法律以外的行政法规（行政机关制定的法规）等来补充时，就是狭义的空白刑法规范或真正的空白刑法规范；当空白刑法规范是由同一法律的规定、其他法律或者此外的行政法规等来补充时，就是广义的空白刑法规范［①G］。从我国的行政刑法规范来看，补充规范既有立法机关即全国人大常委会制定的行政法律，也有行政机关即国务院及其部委制定的行政法规、规定等。刑法典及单行刑法中的行政刑法规范，都是由刑法典及单行刑法自身以外的行政法律或行政法规来补充的；而行政法律中的行政刑法规范则即可能是由同一法律的其他条文补充的，也可能是由其他行政法规（如由行政机关制定的“实施细则”）来补充的。

在我国，得到一致肯定的观点是，犯罪行为的危害性重于一般违反行为危害性，因此也可以肯定，行政犯罪的危害性重于行政违法的危害性。因此，我国的行政刑法规范并不将违反行政法规的行为统统规定为犯罪，而只是将违反了行政法规、社会危害性又严重的行为规定为犯罪，即行政犯罪的构成要件比一般行政违反行为的构成要件要更为严格［②F］。进一步说，行政刑法规范都是在规定违反行政法规之后，还规定一定的限制条件，其中有的只作概括性限制-要求情节严重或者情节恶劣，前述刑法第117条便是如此；有的则作具体限制-要求发生危害结果等。这样的规定反过来说明，要构成行政犯罪，首先必须违反行政法；但违反行政法的行为，并不直接构成行政犯罪；只有既违反行政法，同时又符合了行政刑法规范规定的特别要件，才可能构成行政犯罪，此即行政犯罪的双重违法性［③G］。

由于行政犯罪既违反了行政法，又违反了行政刑法规范，这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点，即许多行政刑法规范在法律后果部分除规定了法定刑以外，还同时规定按行政法的规定追究行政法律责任。从理论上讲，只有全面追究犯罪分子的法律责任，才能有效地打击犯罪。而行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性，即“既要追究刑事责任，又要追究行政责任”［④G］。

上述行政犯罪的违法双重性与责任双重性，决定了行政刑法规范是一种双层次的法律规范：在犯罪构成要件方面，既要指明行为所违反的行政法，又要在此基础上规定更严格的特别要件；在法律后果方面，既指明仍然依照行政法追究行政法律责任，同时规定法定刑。虽然还有许多行政刑法规范没有作出这样典型的规定（就法律后果而言），但从立法精神上看，从法制的整体性来看，也可以肯定这一点。

（二）行政刑法规范与罪刑法定原则

以“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的口号所表示的罪刑法定主义，是现代刑法的最根本原则。认为这一原则的思想基础之一是三权分立也好，是刑法的民主性也好，都必然得出一个结论，哪些行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任，都只能由代表人民意志的国家立法机关来确定。另一方面，罪刑法定原则要求事先以成文的法律规定犯罪与刑事责任，以此保证人们对何种行为将受到处罚具有预测可能性，保障人们的行动自由，故成文法律的事先规定必须明确，不明确的刑法规范有损公民的预测可能性，妨碍人们的行动自由。而行政刑法规范都是空白刑法规范，这就导致两个与罪刑法定原则有关的问题；第一，行政刑法规范需要由行政法来补充时，是否违反了罪刑法定原则的思想基础-民主性？第二，行政刑法规范本身并没有完整地规定犯罪的构成要件，这是否违反了罪刑法定原则的要求-明确性？

先说明第一个问题。由于行政刑法中的补充规范有不同的类型，需要分别探讨。

第一，当刑法典、单行刑法中的行政刑法规范的补充规范是全国人大常委会制定的行政法律时，完全符合罪刑法定原则的思想基础。因为我国行政法律是由立法机关制定的，这种行政法律与刑法典、单行刑法一样，在法律效力上是平等的、在规定内容上都是人民群众意志的反映，不存在由行政机关制定的行政法规决定哪些行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的问题，不违反罪刑法定原则的民主性这一思想基础。

第二，当行政法律中的行政刑法规范的补充规范是同一法律中的法律规范时，也完全符合罪刑法定原则的思想基础。因为行政法律中的行政刑法规范本身、以及补充该规范的同一法律中的法律规范，也都是立法机关制定的，它们的法律效力也是平等的，规定内容也都是人民群众意志的反映。例如，《中华人民共和国水法》第46条规定：“违犯本法规定，有下列行为之一的，……对有关责任人员可以由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依照《刑法》规定追究刑事责任：（一）擅自修建水工程或者整治河道、航道的；（二）违反本法第二十四条的规定，擅自向下游增大排泄洪涝流量或者阻碍上游洪涝下泄的。”该条的规定是一个行政刑法规范，而其补充规范也在该法的规定之内，该法又是由全国人大常委会制定的，不存在行政机关制定的行政法规决定犯罪与否的问题，故没有违反罪刑法定原则的民主性的思想基础。

第三，当刑法典、单行刑法以及行政法律中的行政刑法规范的补充规范是国务院及其部委制定的行政法规时，就需要探讨它与罪刑法定原则的民主性思想基础的关系了。根据我国宪法及有关规定，行政机关所制定的行政法规中，不能设立行政刑法规范；与此同时，我国立法机关也没有委任行政机关制定行政刑法规范；那些类似行政刑法规范的规定，也只能理解为：行政执法机关遇到行政犯罪时，必须交由司法机关处理。在这一点上，我国严格遵循了罪刑法定原则的要求。在这个意义上说，行政法规是不能直接决定什么是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的。但是，另一方面，行政法规对认定犯罪并非不起作用，相反，当刑法典、单行刑法以及行政法律中的行政刑法规范的补充规定是行政法规时，行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规，即认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据（第一层次的法依据），或者说，行政法规决定了行政犯罪构成要件的大部分内容。这种情况在国外行政刑法中同样大量存在，在我国现行行政刑法中也大量存在、在今后的行政刑法立法中仍将大量存在。在我看来，不能认为这种情况违反了罪刑法定原则的思想基础。否则，就会得出空白行政刑法规范违反罪刑法定原则的结论，于是就会出现以下结局：要么对行政犯罪无法作出规定；要么把行政法规的内容都搬到行政刑法规范中来，而行政法规是为了实现行政的合目的性频繁制定并不断修改的，这样会造成立法机关被行政机关“牵着鼻子走”的现象，也会损害行政刑法本身的稳定性。所以，现在的问题是如何说明补充规范是行政法规的行政刑法规范不违反罪刑法定原则。我想可以从以下几个方面来考虑。

首先，根据宪法第89条规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。”一方面，制定行政法规等是宪法赋予国务院的职权；另一方面，国务院制定的行政法规等是以宪法和法律为根据的，因此它与立法机关的法律在内容上是一致的、协调的，否则就是无效的。宪法与法律是人民群众意志的反映，根据宪法与法律制定的行政法规是人民群众意志的具体化。

其次，哪些行政法规能够成为行政刑法规范中的补充规范是由立法机关明文指定的，即只有当行政刑法规范明文规定“违反××法规”时，这种法规的相关内容才能补充空白构成要件。在这种情况下，行政法规与行政刑法规范虽然效力并不相同，但行政法规的相关内容实际上被立法机关纳入到行政刑法规范之内。也可以这样理解：在这种情况下，立法机关已经将某些行政犯罪的构成要件委任给行政机关，由行政机关的行政法规具体决定哪些行为是违反行政管理活动的行为。从形式上说，行政法规是认定行政犯罪的第一个层次的法依据，但它之所以能够成为第一个层次的法依据，乃是由于法律的委任规定。这样，行政法规的有关规定就通过法律的承认，使之对行政刑法规范起补充作用，故没有违反罪刑法定原则的民主性的思想基础。

最后，如前所述，我国的行政刑法规范并没有直接肯定违反行政法规的行为就是行政犯罪，而是在此基础上作了更为严格的条件限制。因此，违反行政法规的行为中，哪些行为构成犯罪、哪些行为不构成犯罪、对构成行政犯罪的如何追究刑事责任，均由立法机关最终决定，而不是由行政机关决定的。这也说明行政刑法规范没有违反罪刑法定原则。转贴于

现在说明第二个问题。行政刑法规范的特点在于它是空白刑法规范，而空白刑法规范所规定的构成要件都属于需要补充的构成要件，即行政刑法规范并没有完整地规定行政犯罪的构成要件，但不能一概认为这就违反了罪刑法定原则的明确性的要求。

第一，行政刑法规范所规定的构成要件虽然都属于需要补充的构成要件，但并不是由法官任意补充，而是由既存的行政法律、法规来补充，而行政法律、法规对违反行政管理活动的行为的规定都是相当具体、明确的。例如，前述刑法第178条规定了违反国境卫生检疫规定罪首先必须是违反国境卫生检疫规定的行为，而《国境卫生检疫法》及有关法规对此作了具体、明确的规定。作为一个公民，不仅有懂得和遵守刑法的义务，而且具有懂得和遵守其他法律、法规（包括行政法律与法规）的义务。这样联系起来看，就可以看出，行政刑法规范并没有违反罪刑法定原则的明确性要求。

第二，行政刑法规范除了指明补充规范外，还另外规定了成立行政犯罪所必须具备的条件。由于情况不同，有的条文明确规定必须发生某种危险或危害结果（如刑法第178条），有的条文仅规定要求“情节严重”、“情节恶劣”，但我们不能一概认为后一种规定都是不明确的规定。要求立法者尽可能具体地、明确地制定刑法规范是理所当然的，“但从事项的内容上看，有时不得不使用在某种程度上抽象的语词或包含价值概念的语词。在规制与复杂多样的行政相关联而产生的行政法规违反行为的行政刑罚法规中，这样的例子很多”［①H］。是否明确的标准是司法工作人员与一般公民能否从中明确哪些行为成立犯罪，而不是越具体越好。日本已故刑法学者藤木英雄指出：“为了使空白刑罚法规在宪法上有效，法律自身必须以某种基准规定具体的违反事实的大框架”［②H］。“情节严重”、“情节恶劣”这样的规定，一方面是出于不得已，因为立法者不可能穷尽所有危害严重的事实，另一方面也概括出了行政犯罪行为的范围，因为所谓“情节”无非是主观方面的情节与客观方面的情节，所谓“严重”、“恶劣”当然必须是明显超出了行政法规所规定的一般违法行为范围的行为。当然，在能够将情节具体化时，就应当作出具体规定。

第三，明确性不仅是对立法者提出的要求，也是对解释者提出的要求，在立法者作出比较抽象的规定时，解释者就应根据现实作出具体、明确的解释。当行政刑法规范可以通过解释使之明确时，也就不要轻易否认立法的明确性。事实上，有权解释者与刑法理论通过例示对“情节严重”、“情节恶劣”作出了明确解释。

综上所述，行政刑法规范虽然是空白刑法规范，但并没有违反罪刑法定原则。

（三）行政刑法规范与限时法

限时法是只在一定时期内适用的法律。但怎样理解这里的“一定时期”，则存在不同认识。当法律明文规定其适用期间时，无疑是限时法。如法律本身明文规定，“本法的施行期间为二年”、“本法在×年×月×日至×年×月×日之内有效”等，或者明文规定，“本法适用于战时”、“本法适用于战争期内”、“本法适用于非常时期”等，这些都是典型的限时法。对于这种限时法的效力，法律往往作特别规定，即对于在限时法规定的时期内实施的违反行为，在期限届满后（限时法被废除后），仍然依该限时法处理。如德国刑法第24条规定：“仅于一定时限内施行之法律，纵已因时限经过而失效，对于在有效施行期内发生之行为，仍适用之。但法律另有规定者，不在此限。”意大利刑法规定，不溯及既往的原则、适用有利于行为人的法律的原则，不适用于限时法。上述两国刑法规定的限时法，就是指法律明文规定其适用期间的限时法。［①i］。

问题是为适应一时需要而制定的法律，在一般情况下，往往并没有明文规定其适用时间，但从立法精神上看，它只是适应一时需要而制定的，满足了这种需要后，该法就失效。有的国家的刑事立法承认这是限时法，并规定这种法律也能溯及既往。例如，波兰的1932年刑法第2条第3款规定：“因例外情事所制定之法律，虽因情事变更之结果失其施行力，但在其例外情事下所实施的行为仍适用之。”有的刑法学者则认为，这种法律虽然是限时法，但是否具有溯及力则要视情况而定，由于国家关于该违反行为的可罚性的法律见解有变更（即后来认为该法律规定的行为不具有可罚性）而废止该法律时，该法律就没有溯及力；由于单纯事实关系的变化或者某种状态的消失而废止该法律时，该法律就具有溯及力。此即关于限时法效力的动机说［②i］。但许多学者认为这种法律不是限时法，而且一概否认其具有溯及力。如日本刑法学者福田平指出：“任何法律到其废止时为止，都是一时的法律，而且一时的本身是极为相对的，故不可能严格区分适应一时情况的法律与并非适应一时情况的法律。因此，根据是否适应一时情况这种模糊的、不确定的标准，确立限时法的概念，并且承认作为与罪刑法定主义相联系的原则的刑法第6条（日本刑法第6条规定：‘犯罪后法律变更其刑者适用轻刑。’-引者注）的例外，是不正当的。其次是上述动机说，作为该学说基础的法律见解的变更与事实关系的变化，并不是相互排斥、相互独立而发生的，而是相互关联的，二者的区别是极为相对的，故这种见解不仅严重损害法的安定性，而且在所谓事实关系的变化的场合，没有特别规定却承认刑法第6条的例外，这是违反罪刑法定原则的。”［③i］我国现行刑法中，没有上述规定一定有效期间的典型的限时法。但适应一时情况制定的法律则是存在的，它们是否限时法是必须弄清楚的问题，因为这个问题与行政刑法规范的溯及力密切相关。行政刑法规范都是空白刑法规范，都需要行政法律、法规予以补充，而行政法规本身在时间上的适用效力与刑法本身的适用效力并不相同。例如，关于投机倒把罪的规定，刑法第117条没有变化，但其中的补充规范-《金融、外汇、金银、工商管理法规》则在不断变化。由此便产生了这样一个问题：补充规范产生变化、以往认为是违反行政法规的行为现在不违反行政法规时，对补充规范变化前的行为是否仍应定罪量刑。譬如说，在1981年底以前，工商管理法规不允许长途贩运的行为，如果该行为的情节严重，根据刑法第117条的规定构成投机倒把罪；而从1982年开始，工商管理法规允许长途贩运的行为，长途贩运不再构成投机倒把罪。那么，在1982年以后发现某人于1981年实施了长途贩运行为而且情节严重时，能否仍然依照刑法第117条定罪量刑？

要回答这个问题，首先必须回答行政刑法规范是否限时法。如果认为行政刑法规范是由行政法律或法规补充的空白刑法规范，而行政法律或法规都是适应一时情况制定的，适应一时情况制定的法律都是限时法，那么，行政刑法规范也就间接变成限时法，而限时法都是具有溯及力的，这样对上述两种行为都应以投机倒把罪论处。如果认为适用一时情况的法律不是限时法，行政刑法规范也就不是限时法，对上述行为就不能再以投机倒把罪论处。

行政刑法规范不是限时法，福田平教授的上述见解是有道理的。任何法律都不可能永久适用，任何法律都是适应立法时的情况而制定的，如果认为适应一时情况而制定的法律是限时法，则任何法律都是限时法，于是任何法律都有溯及力，这违反了罪刑法定原则。因此，在一项法律的有效期经过之后，对在有效期内实施的行为，只要法律没有明文规定在有效期经过之后仍然处罚，就不能处罚该行为。关于长途贩运的罪与非罪是法律见解的变化还是事实关系的变化，也确实是相互关联的问题，即由于经济体制改革这种事实关系的变化，也使得法律见解产生了变化，故不能认为只是法律见解的变化或只是事实关系的变化，因此，对事后发现的在补充规范有效期内所实施的违反行为，也不应采取动机说。

日本等国刑事法律规定，犯罪后的法令使刑罚废止时不得再追究行为人的刑事责任。于是，对空白刑法规范中的补充规范废改是否属于“刑罚废止”的问题，国外刑法理论有不同的观点。第一种观点是全面处罚说。认为空白刑法规范中的补充规范的废止不属于“刑罚废止”，而应理解为其前提条件的构成要件内容的变更，故对空白刑法规范中的补充规范废止前的行为应适用行为时法给予处罚［①J］。第二种观点是全面不处罚说。认为刑罚的变更不能与构成要件的变更分开讨论，构成要件的变更通常使刑罚产生变更。空白刑法规范中的补充规范的废改，就是空白刑法规范中的构成要件的废改，故对废改前的行为应适用裁判时法，不承认失效后的处罚［②J］。第三种观点是中间说。认为空白刑法规范中的补充规范的废改，在属于规范构成要件本身的法规变更时，承认刑罚的废止；当它只是属于在符合构成要件的事实的法规变更时，则不是刑罚的废止［③J］。

我国刑事法律中没有“犯罪后的法令使刑罚废止时不得追究刑事责任”的明文规定，但我认为，可以从刑法第9条的立法精神来解决这一问题。刑法第9条在溯及力的问题上所采取的是从旧兼从轻的原则，据此，对刑法施行以前的行为，依刑法施行前的法律、法令、政策构成犯罪的，适用当时的法律、法令、政策，但如果刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用刑法。同理，对行政刑法规范中的补充规范废止前的行为，依当时的法律规定处理；但是如果补充规范废止后，使得该行为不是犯罪的，则应依补充法规废止后的法律处理，即不当犯罪处理。这样就体现了从旧兼从轻的精神。

此外，空白刑法规范是一种需要补充的刑法规范，从构成要件方面来说，空白构成要件是需要由行政法规等来补充的构成要件；在这种情况下，补充规范所设定的违法行为的构成要件就成为犯罪行为的构成要件的部分内容；当补充规范废改后，犯罪构成要件也就产生了部分废改的问题，故对补充规范废改后所发现的废改前的行为，不能再当犯罪处理。所以，我们应当借鉴前述的“全面不处罚说”。

三、行政刑法的立法方式

在我国，行政刑法的渊源有三种，一是刑法典中的行政刑法规范，二是单行刑法中的行政刑法规范，三是行政法律中的刑法规范。下面仅探讨行政法律中的刑法规范的立法形式。

本文以下所说的“行政刑法”，仅指行政法律中的刑法规范。

（一）行政刑法规范的立法概况

我国行政刑法规范，大体上可分为以下四种情况：

第一，照应性规范。即在刑法典与单行刑法对某种犯罪的罪状与法定刑已有明文规定的情况下，为了重申对某种严重行政违法行为的刑事否定评价，行政刑法再作重申性规定。例如，修改后的《文物保护法》第31条第1款规定：“有下列行为之一的，依法追究刑事责任：（一）贪污或者盗窃国家文物的；（二）走私国家禁止出口的文物或者进行文物投机倒把的；（三）故意破坏国家保护的珍贵文物或者名胜古迹的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬的；（五）国家工作人员玩忽职守，造成珍贵文物损毁或者流失的。”上述规定虽然没有明文指出依照刑法典或单行刑法的哪一条追究刑事责任，但在刑法典与单行刑法中都能找到对应的条款。例如，贪污国家文物的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》追究刑事责任；盗窃国家文物的，依照刑法典第151条、第152条以及《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》追究刑事责任；走私国家禁止出口的文物的，依照《关于惩治走私罪的补充规定》追究刑事责任；进行文物投机倒把的，依照刑法典第117条、第118条以及《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》追究刑事责任；如此等等。有的行政刑法规范则更为明确地指出了依照何种罪、或者依照刑法典的哪一条规定追究刑事责任。例如，《未成年人保护法》第52条第2款规定：“虐待未成年的家庭成员，情节恶劣的，依照刑法第一百八十二条的规定追究刑事责任。”照应性规范的最大特点是重申刑法典或单行刑法的规定，在这种情况下，即使没有上述行政刑法规范，对上述行为也应当直接根据刑法典或者单行刑法的规定追究刑事责任。

第二，原则性规范。即行政刑法规范只是原则性规定“依法追究刑事责任”，但在刑法典与单行刑法中却难以找到相应的处罚规定。例如，根据《统计法》第25条规定，虚报或者瞒报统计资料、未经批准而自行编制统计调查表等行为是违反该法的行为，该法第26条规定：“对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关追究刑事责任。”这一条虽然原则性地规定了追究刑事责任，但在刑法典与单行刑法中却找不出具体的适用条款。原则性规范的最大特点是对一般人声明某种严重违法行为是犯罪，却没有告诉司法机关如何处理这种犯罪。

第三，比照性规范。即立法者认为某种行为是犯罪、依法追究刑事责任，但刑法典与单行刑法所规定的犯罪又不包括这种行为，于是在行政刑法规范中规定将这种行为“比照”刑法典或单行刑法的某个条文追究刑事责任。例如，《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”该法第66条规定：“专利局工作人员及有关国家工作人员徇私舞弊……情节严重的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。”立法者之所以使用“比照”一词，是因为它所规定的假冒专利的犯罪行为与专利局工作人员的徇私舞弊的犯罪行为，并不符合刑法第127条的假冒商标罪与第188条的徇私枉法罪的构成要件，只是与后两个罪最相类似而已，因此可以称之为“立法类推”，即对刑法典与单行刑法没有明文规定的犯罪，由立法者在行政刑法规范中规定比照刑法典或单行刑法中的最相类似的条文定罪判罪。这也是比照性规范的最大特点。

第四，修改、补充、解释性规范。即立法者在行政刑法规范中，通过对罪状的具体规定并指明所适用的条款，对刑法典或单行刑法的有关规定进行了修改、补充或解释。例如，《森林法》第34条规定：“盗伐林木据为己有，数额巨大的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究刑事责任。”如果认为在这种情况下仍然定盗伐林木罪，则意味着上述规定修改了刑法第128条的盗伐林木罪的法定刑。又如，《收养法》第30条第3款规定：“出卖亲生子女的，依照本条第2款规定处罚。”而第2款规定的是对遗弃婴儿的行为依照刑法典第183条的遗弃罪追究刑事责任，因此，上述第3款的规定实际上是补充了刑法第183条，即刑法第183条的遗弃行为包括出卖亲生子女的行为。再如，修改前的《商标法》第40条规定：“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的……对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”这一规定就对刑法第127条的假冒商标罪的构成进行了解释，即假冒他人注册商标除了在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标以外，还包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的行为。修改、补充、解释性规范的最大特点在于不涉及罪名的变化，只是对刑法典或单行刑法的罪刑规定作出修改、补充或者解释。

由此可以看出，从表现形式上看，我国行政刑法规范只是规定对某种犯罪行为依照或者比照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任，甚至只笼统规定“依法追究刑事责任”，都没有直接规定罪名与法定刑。

（二）行政刑法规范不直接规定罪名与法定刑的弊害

应当肯定，在刑法典颁布后，行政刑法规范对弥补刑法典的不足确实起到了很大的作用。但也应承认，行政刑法规范不直接规定罪名与法定刑，存在许多弊害：

第一，行政刑法规范不直接规定罪名与法定刑，不能适应惩治犯罪的需要，特别是不能适应市场经济的需要。我国现行刑法典是在计划经济体制下制定的，不可能反映市场经济的特点，对破坏市场经济的许多犯罪行为都没有也不可能作出规定。刑法典是国家的重要基本法之一，它直接关系到国民生活的安定，不可能朝令夕改、频繁增删。而行政刑法规范则不具有刑法典那样的稳定性，如果它们的适用完全依赖于刑法典，则失去了自身的存在价值。如此继续下去，刑法就不能适应发展变化的经济形势，不利于打击破坏市场经济的犯罪行为。或许有人认为，以后修改了刑法典就不存在这个问题了。然而，即使以后修改了刑法典，将现在已经出现的一些新的犯罪类型规定在刑法典中了，但新的犯罪类型还会不断出现，如此做法必然导致依靠修改刑法典来实现刑法的“完整性”，这不仅有损刑法典的稳定性与权威性，而且不能适应与新型犯罪作斗争的需要，不能适应市场经济与行政管理活动的需要。

第二，当行政刑法规范规定将某种犯罪行为依照或比照刑法典第××条追究刑事责任时，往往显得十分牵强，使得行政刑法规范与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性。例如，《森林法》第35条规定：“违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证的，对直接责任人员给予行政处分；情节严重，致使森林遭受严重破坏的，对直接责任人员依照《刑法》第一百八十七条的规定追究刑事责任。”而刑法第187条规定的是玩忽职守罪，通说认为其主观方面只能是过失，而《森林法》规定的上述行为通常出于故意；将故意犯罪规定依照过失犯罪论处，这就使玩忽职守罪的构成要件失去统一性，造成严重的不协调现象。

第三，当行政刑法规范规定对某种犯罪行为“依法追究刑事责任”时，由于刑法典及单行刑法对此并没有相应的罪刑规定，往往导致行政刑法规范难以甚至不能适用，成为形同虚设、没有多大意义的一纸空文。例如，《统计法》第25条规定了七种违法行为：（1）虚报、瞒报统计资料的；（2）伪造篡改统计资料的；（3）拒绝或者屡次迟报统计资料的；（4）侵犯统计机构、统计人员行使统计法规定的职权的；（5）违反统计法规定，未经批准，自行编制统计调查表的；（6）违反统计法，未经核定和批准，自行公布统计资料的；（7）违反统计法有关保密规定的。接着第26条规定：“对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关追究刑事责任。”由于这一规定太空泛，刑法典与单行刑法对其中的许多行为又没有相应的罪刑规定，导致司法机关难以甚至不能追究有关人员的刑事责任。类似的情况还很多。

第四，由于行政刑法规范对刑法典与单行刑法具有很大的依赖性，通常规定依照或比照刑法第××条追究刑事责任，这就导致对刑法典或单行刑法条文作部分修改与补充时，必须相应修改行政刑法规范的规定，如果不相应修改行政刑法规范，则不能明确如何适用法律。例如，《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”但是，全国人大常委会于1993年2月通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，刑法第127条有关假冒商标罪的规定原则上已经失效，或者说《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》原则上取代了刑法第127条［①K］，立法者本应同时修改《专利法》，即将《专利法》第63条中的“比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任”修改为“比照《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第一条追究刑事责任”；但立法没有作这样的修改。于是便出现了这样一个问题：对假冒他人专利情节严重的行为，是仍然适用刑法第127条、还是应当适用上述《补充规定》？

上述弊害说明，对行政刑法规范的现行立法方式有改进的必要。

（三）应当在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑

改进行政刑法规范的立法方式，就是要在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，变现行的依附性规范为独立性规范。

第一，消除行政刑法规范立法方式弊害的唯一、有效的方法，是在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑。

首先，在市场经济体系形成与发展的同时，新的犯罪类型将不断出现；国家立法机关将适应市场经济的需要，制定和完善大量的经济法律与行政法律。据悉，“八届全国人大常委会任期内，立法工作所要实现的主要目标是，建立社会主义市场经济法律体系的框架。”在任期五年内，“制定或审议的法律有152件”［②K］。在这些法律中，直接规定有关罪名与法定刑，也就是说随时将新的犯罪类型及法定刑规定下来，就有利于惩治各种新类型的犯罪，有利于维护市场经济秩序及正常的市场管理活动。

其次，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，有利于处理其与刑法典、单行刑法之间的关系，使它们保持协调一致。因为行政刑法规范直接规定罪名与法定刑后，这些规范就成了典型的分则性规范，与刑法典分则、单行刑法相并列，并都以刑法典总则为指导，从而能够保护协调一致，也使各自的规定具有特定性、稳定性。例如，如果前述《森林法》第35条直接规定一个罪名-“违法发放林木采伐许可证罪”，并规定相应的法定刑（其他类似条文也直接规定罪名与法定刑），就不会使刑法第187条包含故意犯罪，玩忽职守罪的构成要件就不会失去统一性。

再次，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，就能使司法机关直接依据该规定定罪量刑，不致因刑法典、单行刑法缺乏相应条款而放纵犯罪，行政刑法规范便能发挥其应有的作用。有的同志认为，这样会造成司法机关直接在判决书中写上“依照××行政法律或经济法律第××条的规定判处……”的不当表达方式［①L］。其实，在判决书中出现这种表述方式并没有什么不妥之处，因为定罪量刑的法律依据是刑法规范，而不问该刑法规范是存在于刑法典中、单行刑法中，还是其他法律中。

最后，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，有利于刑法的修改与补充。因为直接规定罪名与法定刑之后，它对刑法典分则、单行刑法就没有依赖性，以后立法机关修改刑法典也好、修改单行刑法也好、修改行政刑法规范也好，都可避免“牵一发动全身”的问题。如前述《专利法》第63条，如果直接规定假冒专利罪的罪名并直接规定法定刑，在制定《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》时，就不存在需要修改《专利法》第63条的问题。

第二，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，完全符合宪法有关立法权限的规定。根据宪法的有关规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充。事实上，近年来全国人大常委会以单行刑法的形式对刑法典作了许多修改与补充，新设了不少罪名并规定了相应的法定刑。既然全国人大常委会有权以单行刑法的形式修改刑法典、规定新罪名及其法定刑，理所当然也有权在自己制定的行政法律中直接规定罪名与法定刑。有人认为，非刑事法律不是刑事法律，对触犯非刑事法律因而构成犯罪的，理应属于刑法规范调整的内容，非刑事法律不应当也不能够详细规定具体犯罪与法定刑［②K］。这实际上是一种误解。通说认为（事实上也是如此），非刑事法律中存在大量刑事责任条款，而所谓“刑事责任条款”实际上就是关于犯罪与刑事责任的规定，至于这些刑事责任条款中如何规定犯罪与刑事责任，只是一个立法技术或方式问题，并没有任何的实质区别［③K］。

第三，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，也符合刑法典的规定。刑法典总则第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令”。这也印证了其他法律、法令可以直接规定罪名与法定刑［①m］。而且，这样做有利于对刑法典起补充与完善作用，从而形成比较完整的刑法体系。有人认为，“我国现阶段的立法水平不高，制定非刑事法律的人员大都缺乏刑事立法的经验；如果允许非刑事法律直接规定刑罚，容易出现偏差，有损刑法典的权威与严肃性。”［②m］事实上恰恰相反，在非刑事法律中的行政刑法规范里直接规定罪名与法定刑，“根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境，以此来维护刑法典的威望。这种独立性的刑法规范与刑法典之间不存在任何冲突，它们既是主从关系，又相互补充”；另一方面，“立法人员的素质问题同立法方式本身的优劣毕竟不是一回事。”［③m］第四，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，于我国也有先例。例如，1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第7条规定：“如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据轻重依法判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一千元以上五千元以下罚金。”类似这样的立法方式还有不少。虽然那时是由于没有刑法典才采取这种立法方式，但是，即使再完备的刑法典，相对于不断变化的社会形势、不断产生的新犯罪类型而言，总是不完备的。只有在非刑事法律中直接规定罪名与法定刑，才能使刑法不断完善。

第五，在行政刑法规范里直接规定罪名与法定刑，是国外长期以来行之有效的刑事立法经验。从19世纪末起，世界上的大多数国家就在行政法、经济法等法律中直接规定罪名与法定刑。如德国的《食品卫生法》、《日用品法》，日本的《确保公正交易法》、《水质污染防治法》、《劳动标准法》，加拿大的《外国投资审核法》，罗马尼亚的《住房管理法》、《土地法》、《水流法》，巴西的《森林法》等，都直接规定了罪名与法定刑。下面举几个具体条文。日本的《邮政法》第78条规定：“对于邮政专用物件或者正在供邮政使用的物件加以损毁等进行阻碍邮政的行为者，处五年以下惩役或者五万元以下罚金。”德国的《集会法》第21条规定：“意图扰乱或冲击并非受到禁止的集会或者游行，或阻扰其进行，而采取暴力或胁迫手段，或引起重大骚乱者，处三年以下自由刑或者罚金。”罗马尼亚的《关于住房建设和出售房屋的法律》第71条规定：“接受高于法律规定的房租者，处一个月至一年监禁或罚金。”瑞典的《油污损害赔偿责任法》第21条第1款规定：“凡船主因故意或疏忽无视本法关于获得和维持保险义务或交纳保险金的，处罚金或六个月以下监禁。”类似的规定举不胜举。国外之所以采取这种立法方式，是因为这种方式具有适应性、灵活性、有效性、可操作性等优点，我国刑事立法应当吸收这种立法方式。

由此看来，在行政刑法规范时直接规定罪名与法定刑是必要的、可行的。在采取这种立法方式时，需要注意以下四个问题：

首先，国务院及其部委制定的行政法规中，不能直接规定罪名与法定刑。什么行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任，是事关国家安全、社会稳定、国民安定的问题，只能由国家立法机关在其制定的法律中规定，即全国人大及其常委会制定的非刑事法律，才能直接规定罪名与法定刑。国务院及其部委制定的行政法规，不是法律（狭义），它所禁止的行为只能是一般行政违法行为，而不是犯罪行为；它所规定的法律后果，只能是行政处分与行政处罚，而不能是刑罚。

其次，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑虽然是必要的与可行的，但要防止另一种倾向：本来刑法典或单行刑法对某种犯罪已有规定，而非刑事法律中的行政刑法规范对相同性质的犯罪行为另规定独立的罪名与法定刑。之所以提出这一观点，是因为国外的刑事立法中已经存在这种倾向。例如，日本刑法典对受贿罪规定了六个罪名，可以说已经概括了各种受贿类型，但许多非刑事法律的行政刑法规范又规定了一些受贿罪，造成了以下局面：一般公务员受贿的构成刑法典所规定的受贿罪；特殊公务员受贿的构成特别刑法所规定的受贿罪。不可否认，行政刑法规范作为一种特别刑法，主要是为了抑止特殊犯罪，但是当其规定的犯罪与刑法典规定的犯罪没有质的区别，根据刑法典完全可以对之定罪量刑时，就没有必要在行政刑法规范中另立独立罪名与法定刑。否则，不仅会造成刑事立法的臃肿，而且不利于司法机关适用刑法。

再次，行政刑法规范对罪名、罪状的规定要合理、明确。国外行政刑法规范的规定方式主要有两种情况：一是像刑法典分则条文一样，条文的前段规定罪状（多为叙明罪状），后段规定法定刑；二是在一个条文中规定禁止事项或命令事项，在另一条文规定“违反本法第××条的，处……。”这两种规定方式都有其可取之处。在我看来，一般来说，对罪状容易作简短表述的，应采取前一种方式；行为复杂、对罪状不易作简短表述的，应采取第二种方式。所应注意的是，在采取第二种规定方式时，由于罪状反映在禁止规定或命令规定中，往往难以概括出罪名，故立法者最好在条文前概括出具体罪名，以使司法机关正确适用。

最后，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，虽然有利于与刑法典、单行刑法的协调统一，但决不意味着这种立法方式自然能做到协调统一。在采取这种立法方式的前提下，立法者仍应注意行政刑法规范与刑法典、单行刑法的协调统一。例如，行政刑法规范不能违反刑法典的基本原则；在没有必要时，不应设立与刑法典总则规定不同的特别规定；所规定的某种犯罪的社会危害性重于、轻于、相当于刑法典、单行刑法中的某种相似的犯罪时，其法定刑就应分别重于、轻于或相当于刑法典、单行刑法所规定的法定刑；如此等等。

［本文责任编辑：蓝永蔚］

①a　参见福田平《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1987年版，第3－5页。

②a　参见团藤重光《刑法纲要（总论）》日文版，创文社1975年版，第44－45页。

③a　参见福田平《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1987年版，第1页。

①B　笔者所说的广义的行政刑法与狭义的行政刑法，与上述外国刑法理论所指的广义的行政刑法与狭义的行政刑法显然不同，这主要是从我国的刑事立法现状考虑的。

②B　国外行政刑法理论的研究对象一般只限于刑法典以外的行政刑法规范，这是因为国外刑法典一般没有规定以违反行政法为前提的行政犯罪，行政犯罪都规定在行政法中。

①C　Goldschmidt，BegriffundaufgabeeinesVerwaltungstrafrechts，1902，S.23.②C　m.e.mayer，RrchtsnormenundKulturnormen，1903，S.110　anm.3.③C　转引自福田平《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第14页。

①D　参见高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第38页；林准主编《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第14－15页。

②D　福田平：《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第42－43页。

③D　卢建平：《论行政刑法的性质》，载杨敦先、曹子丹主编《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。

①e　福田平：《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1987年版，第24－26页。

②e　陈兴良主编《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990年版，第14页。

③e　参见林山田《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第87－88页。

①F　参见大冢仁《刑法概说（总论）》改订版，有斐阁1986年版，第59页；林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1984年版，第22页。

②F　welzel，DasDeutscheStrafrecht，11.aufl.，1969，S，49f.，82.③F　参见林山田《刑法通论》，台湾三民书局1984年版，第51页。

①G　参见大冢仁《刑法概说（总论）》改订版，有斐阁1986年版，第59页注释之四。

②G　参见林斡人《现代的经济犯罪》日文版，弘文堂1989年版，第44页。

③G　参见张明楷主编《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1990年版，第103页。

④G　参见同上，第174－175页。

①H　福田平：《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第47－48页。

②H　藤木英雄：《行政刑法》日文版，学阳书房1976年版，第30页。

①i　参见木村龟二《刑法总论》日文版，有斐阁1969年版，第114页。

②i　参见牧野英一《违反统制经济法的性质》，《警察研究》第12卷第1期，第16页，德国刑法学者弗兰克（Frank）、希皮尔（Hippel）也持这种观点。

③i　福田平著《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第62页。

①J　参见木村龟二《刑法总论》日文版，有斐阁1969年版，第117页。

②J　参见场安治《限时法》，载《判例演习－刑法总论》日文版，第13页。

③J　参见团藤重光《刑法纲要［总论］》日文版，创文社1970年增补版，第51页；福田平：《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第68－69页。

①K　之所以加以“原则上”三个字，是考虑到可能有人认为，对不符合该《补充规定》第1条规定的、在同一商品或者类似商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，仍按刑法第127条的假冒商标罪论处。

②K　参见《5年内将出台法律150多件》，1993年12月10日，《人民日报》第1版。

①L　参见谢正权《试谈创立经济刑法典》，《法学杂志》1986年第2期。

②L　参见同上。

③L　参见陈兴良主编《经济刑法学［总论］》，中国社会科学出版社1990年版，第66页。

①m　参见张明楷主编《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1990年版，第46页。

刑法法律条例篇9

一。大陆与港澳台之不作为犯的！义务来源

（一）大陆之不作为犯的义务来源

大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。（2）四来源说。法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。（3）五来源说。法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。

（二）香港之不作为犯的义务来源

香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。而在香港刑法学理界，也没有关于不作为犯的概念，分类等不作为犯的系统研究。这是典型的普通法系做法—遵循先例，从先例中寻找审判的依据。因此，我们在研究香港之不作为犯时，应当从判例和条例出发，以从中归纳出香港不作为犯的作为义务。

关于不作为犯的比较典型的规定是《侵犯人身罪条例》中的第27条和第47条c.第27条“恶意疏忽”的犯罪，是指“负有管养、看管或照顾责任的人”因“忽略、抛弃或遗弃”而导致小孩受到不必要的痛苦的情况。这种不作为犯，依公诉程序，“可处罚款＄2，000及监禁2年”，依简易程序，“可处罚款＄250及监禁6个月”。第47条c杀婴罪明确指出了杀婴罪可以由作为构成，也可以由不作为构成。“任何女子如因故意作为或不作为导致其不足12个月大的婴儿死亡，而在该作为或不作为发生时，该女子仍因未从分娩该婴儿的影响中完全复原，或因分娩该婴儿后泌乳的影响，而致精神不平衡，则即使按有关情况，其罪行如非因本条规定应属谋杀罪，该女子亦只属犯杀婴罪，并可处以刑罚，犹如已犯误杀罪一样。”

结合法条和判例，我们可以概括出香港不作为犯的作为义务来源有以下几方面：

（1）法律规定：如《警察条例》第58条规定，“无论何人……依执行职务警官的要求而不予助力……”此条规定每个公民都务有当值警官在其职责范围内为了维护治安有正当理由号召并且以自己能力做的情况下援助和帮助警官的义务。若不予以协力，即构成犯罪。也就是说，公民如果违背了该条规定，在自己有能力协助警官的情况下不履行帮助警官的义务，则应当因此而承担刑事责任。此外，法律规定父母有保护孩子的义务；夫妻之间有相互扶助的义务，父母和监护人有保护他们照顾下的孩子的义务，如果违反该义务而造成孩子受到损害危险的，父母或监护人应当承担刑事责任，巴布（Bubb）（1850）案就是此类的典型。夫妇一方有保护其不能自立的配偶的义务，若违背该义务，则应负刑事责任[拉塞尔和拉塞尔（RusselandRussel）（1987）案].

（2）职务要求：《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或，则应当负刑事责任。同样，医生具有救死扶伤的职责，如果医生拒绝履行职务，应当负刑事责任。

（3）先行行为：按照普通法，一个人由于他自己的行为承担了义务，而他没有采取措施帮助或救助另一个人时，即构成不作为犯罪。如司机甲因疏忽驾驶而将乙撞伤，甲不仅不救助乙，反而逃匿，致使乙没有得到及时的救治而死亡。那么，甲负杀人罪。

（三）澳门之不作为犯的义务来源

澳门特别行政区属于大陆法系地区，因此刑法典是刑事实体法最完整的形式。澳门现行刑法典于1996年10月1日开始生效。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。

第九条：一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。

第一款规定了结果犯可以由作为构成，也可以由不作为构成；不作为犯不局限于结果犯；有些犯罪只能由不作为构成。

“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。所谓“法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，如果没有特定结果的发生，则犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。如杀人必须将人杀死，如果没有被害人的死亡结果发生，则以杀人未遂论之。所谓“法律另有意图者，不在此限”主要是指以下两种情况：一是不作为犯不局限于结果犯，也可以有不作为的危险犯。有些法条虽然不以特定的结果发生为犯罪既遂之必要条件，但并不排除由不作为构成犯罪的可能。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性（危险犯）就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。也就是说，不作为犯不限于结果犯，危险犯也可能由不作为构成。如第267条（违反建筑规则及扰乱事业）a项即是当事人应当按规则作出某种行为但他不作出该种行为而引致危险的不作为犯罪。该条规定：作出下列行为，因而对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险者，处一年至八年徒刑：a）在其职业活动上，违反在建筑、拆卸或装置等之规划、指挥或施工方面，又或违反在其改动方面所应遵之法律所定之规则、规章所定之规则或技术规则。二是指有些犯罪只能由不作为完成。如第242条规定的遗弃罪就属于只能由不作为实施的犯罪。该条第一款规定：依法有义务、且有条件扶养他人之人，不履行该义务，而使有权被扶养之人如无第三人帮助，其基本需要将难以获满足者，处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。

第二款规定了不作为犯的法律义务。构成不作为犯最基本的前提条件就是在特定条件下应当作出某种行为而没有作，即当为而不为。因此，判定不作为犯的关键就是何种情况是“当为”。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，如果没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。最典型的例子就是母亲故意不给婴儿喂奶而达到杀婴的目的。该母亲之所以要为自己不给婴儿喂奶的不作为承担刑事责任，是因为法律规定了父母具有抚养子女的义务。如果是邻人看到别家儿童病重而不将其送往医院，该儿童死亡的后果则不应由其邻人承担，因为没有法律规定邻居有救助的义务。结合不作为犯罪的具体条款，澳门刑法理论一般认为不作为的义务来源主要有以下几种：（1）法律的规定。如父母有抚养子女的义务；（2）合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务；（3）行为人的先行行为。如交通肇事中造成他人损伤，行为人有救助的义务；（4）行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务。如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条明确规定了帮助之不作为应受刑事处罚：“在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况……不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必须帮助者，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金；如上款所指之情况，系由应当提供帮助而不提供之人所造成，该不作为者处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。”

（5）拥有某种物品的业主或实际控制者所生的义务。

（四）台湾之不作为犯的义务来源

台湾现行刑法典是在1935年《中华民国刑法典》的基础上经过四次修改而成。习惯上称1935年刑法典为旧刑法，现行刑法典为新刑法。台湾现行刑法典虽然没有“不作为”的字眼，但在总则第十五条对不作为犯作了概括性规定。

第十五条称：对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止，与因积极行为发生结果者同。

因自己行为致有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。

由上观之，台湾不作为犯的义务来源有以下二种：（1）法律上有防止一定结果发生的义务；（2）因自己行为导致有发生一定结果之危险。而对于该法条之义务来源的诠释，台湾理论界纵说纷纭。通说认为在法律上负有防止结果发生之法义务者，仅以保证结果不发生而居于保证人之地位，负有保证人义务之保证人为限。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299页]但具体在何种情况下具有保证人之地位，刑法学界莫衷一是。下面仅就几种主要观点作一介绍。

三根据说。（1）作为义务以法令明文规定者；（2）作为义务基于契约或其他之法律行为者；（3）以法令及契约并无作为义务之根据，但依习惯或条理及公序良俗之观念以及一般之社会观念，应为之作为义务。又包括：诚实信用上之告知义务，习惯上之保护义务；基于先行行为之防止义务，管理或监护者之防止义务，紧急救助之义务；具体社会生活关系。[蔡墩铭主编：《刑法总则论文选集（上）》，五南图书出版公司1992年版，第299-301页]

四根据说。（1）依法令之规定者，（2）基于法律行为者（包括契约及无因管理），（3）基于法律之精神者，（4）因自己行为有发生一定结果之危险者。[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年4月初版，第114-115页]

六根据说。（1）法令之规定，（2）自愿承担之义务，（3）最近亲属，（4）危险共同体，（5）违背义务之危险，（6）对于危险源之监督义务。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299-304页]

由上可以看出，他们的观点有交叉重复之处。如三根据说和四根据说都承认法律的规定和法律行为是义务来源，所不同的是，三根据说将先行行为，公序良俗之义务要求归为义务来源之一种，而四根据说却将先行行为归为义务来源的独立种类，而将公序良俗之义务要求归为法律之精神要求。

二、不作为犯的作为义务之比较

为便于比较，本人将以大陆通说的作为义务来源种类为基础，结合港澳台之众学说加以论述。

（一）法律规定之义务。四地都承认法律规定为不作为犯的义务来源，但具体内涵又有不同理解。大陆学者认为此处之“法律”不限于刑事法律，还包括民事、行政法律。台湾大多数学者也都持此主张，但也有少数学者认为：“违反民法或行政法之义务者，当受民法或行政法之判裁，不应使负刑法上之责任。”[洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局1977年版，第280页]香港和澳门刑法界也将此处的“法律”作广义解。本人赞同大多数学者的意见。很典型的子女遗弃年迈父母行为，就是违背了婚姻法关于子女有赡养父母的义务的规定。正是因为行为人违背了婚姻法的规定，同时触犯了刑法关于遗弃罪的规定，才承担刑事责任。

（二）职务或业务的要求。如司法人员有依法追究犯罪的职责，医务人员有救死扶伤的职责。香港《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或，则应当负刑事责任；澳门学者认为职业守则是作为义务来源之一；台湾没有将此项作为义务的独立来源，而是归入其他“义务”之中。如四根据说将其列入“法律精神”产生的义务，六根据说将其列入“自愿承担之义务”。本人认为，职务上或业务上的要求实质上也是法律规定之义务，因此没有必要将其作为义务的另一独立来源。

（三）法律行为引起的义务。依据民法上的定义，法律行为是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为，如契约、收养。台湾三根据说称之为“基于契约或其他法律行为”的义务，学者林山田，韩忠谟称之为“自愿承担之义务”，学者陈朴生将其列入“法律精神”产生的义务。澳门刑法界将其与职责合称之为“合约规定或职业守则”之义务。这里需要提请注意的是，行为人并不因为法律行为无效而得免除刑事责任。如被雇佣的奶妈不能因雇佣合同有瑕疵而免除其故意不给婴儿喂奶，致使婴儿死亡的刑事责任。

（四）先行行为引起的义务。先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的行为致使某种法益处于危险状态而负有防止该危险发生的义务。台湾现行刑法典第15条第2款明确规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”澳门刑法典虽然之规定不作为犯的义务来源于法律规定，但法律界对这一法律规定的统一诠释认为先行行为是不作为的义务来源之一。关于先行行为义务，需要弄清楚的是先行行为是否包括违法行为和合法行为。这一问题，澳门刑法没有特别的研究，台湾刑法界对其研究较多。台湾通说认为：“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚需具备义务违反性。”[林山田《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第302页]而台湾另一学者陈朴生则认为先行行为不问其行为是否具有违法性：“其先行行为，不问由于故意，亦由于过失，亦不问其故意或过失之有无，更不分其是否处于使发生危险之状态及增高既有危险之状态。”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第115页]“大陆学者则明确主张，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为作为义务的来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。”赵秉志教授举例为：“遵守交通规则的司机，在完全尽到注意义务的情况下，因有重大过失的被害人横穿车道，不急刹车而将被害人撞成重伤致其有死亡危险的，虽然司机无违法行为，但很难说他没有防止被害人死亡的作为义务”[赵秉志主编《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人以为，合法行为可以成为作为义务的来源。像有些学者所谓的自愿承担义务的行为（自愿为他人照看小孩等）事实上是先行行为的一种。但就上例而言，尽注意义务的司机没有将被撞伤者及时送往医院而造成被撞者死亡，司机不应当就被撞者的死亡结果承担刑事责任。司机的不救助行为不构成法律上的责任，充其量受到道义的谴责。如果因为这种道义上的责任而受到法律的制裁，则对公民要求未免过于苛刻。此外，关于犯罪行为能否成为作为引起作为义务，也存有争议。如肇事司机对撞伤的被害人不进行救治，造成死亡结果的情况。澳门《道路法典》因为有关于“提供救援的义务”之规定，所以司机应对自己的不作为行为承担刑事责任。台湾学者蔡墩铭认为：“无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果的，行为人并无防止危害结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯。”另也有观点认为犯罪行为可以成为先行行为。[刘清景施茂林主编《新编法律问题研究结论全集。刑事法部分》，台湾，大伟书局，1988年1月初版，第20页]大陆学者则认为先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人同意大陆学者的观点。但需注意的是，我国大陆刑法典的交通肇事罪规定：“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”也就是说，交通肇事司机如果不对被害人及时抢救，造成被害人死亡的，按交通肇事罪论处。有学者认为法律的这种规定“实为立法之荒谬”[赵秉志主编：《两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第574页].关于不作为犯最有争议的问题是公序良俗的要求能否成为不作为犯的义务来源。司法实践中不乏此类案例：恋人（夫妻）吵架，一方对另一方的自杀行为不加阻挡，致使死亡结果发生；路人对落水儿童见死不救等。台湾刑法界三根据说和大陆刑法学界的五来源说都肯定了公序良俗义务。台湾学者陈朴生认为“基于法律之精神者，除因自己之行为，致有发生一定危险者，立法例上有另设规定外，本公共秩序或善良风俗，负有作为义务者，亦包括在内。”其举台湾海商法第142条为例：“船长于不甚危害其船舶、海员、旅客之范围内，对于淹没或其他危难之人应尽力救助，违反前项之规定者，处三年以下有期徒刑或拘役”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第114页]澳门刑法界统一认为，行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条对此作了明文规定。也就是说，澳门在一定程度上承认公序良俗是不作为犯的义务来源。香港属普通法系地区，所以不承认公序良俗为作为义务。大陆学界通说也否认公序良俗为义务之来源，但司法实践中仍存在对特定情况下的“见死不救”按（间接故意）杀人罪处理。本人赞同现行之通说，即公序良俗不能成其为不作为犯的义务来源，否则就扩大了不作为犯的义务来源，与罪刑法定原则相违背。因为让公民因违背道义而承当法律责任，很显然对公民的要求过于苛刻，且混淆了道德与法律的界限。公序良俗的要求只有上升为法律规定，行为人违背公序良俗造成危害后果，才应负刑事责任，否则就是刑法权的任意扩张，与罪刑法定原则相违背。

三、结论

通过比较，我们得出的最重要的一点结论就是，港澳台（尤其是澳门和台湾）都有关于不作为犯的成立条件之法律规定，而大陆刑法典却没有明文规定，且在理论上也不如台湾研究得深刻。这是非常不利于指导司法实践的。因此，本人建议学理界对不作为犯作更深入的研究，立法机关能借鉴港澳台之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

参考文献：

1.杨春洗，刘生荣，王新建编著：《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年2月第1版；

2.赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社，1996年1月第1版；

3.中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室编：《澳门刑法典澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年9月第1版；

4.赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会2000年4月第1版；

5.赵国强著：《澳门刑法总论》，澳门基金会1998年3月第1版；

6.赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版；

7.陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局，1988年8月第4版；

刑法法律条例篇10

所谓罪刑法定主义，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。对这一原则的表述，外国学者也不尽相同。日本学者金泽文雄说：“所谓罪刑法定主义是没有以成文的法律预告在犯罪之前的规定，就没有犯罪也没有刑罚的原则”。〔1〕中山研一教授说：“所谓罪刑法定主义是为了处罚某种行为，在该行为实行以前，用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”〔2〕根据上述定义，罪刑法定主义具有如下特点：1.犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定；2.必须在犯罪以前预先加以规定；3.没有法律规定就没有犯罪；4.没有法律规定也没有刑罚，即不论对社会有多大危险的行为，如果法律没有预先将它作为犯罪规定时，不得处以刑罚；即使根据法律作为犯罪处罚时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。?

罪刑法定主义的观点，在十七、八世纪启蒙思想家的著作中就已出现。英国古典自然法学派代表之一洛克在他的《政府论》中，曾明确提出：“……以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪。”〔3〕他认为只有立法机关才享有制定法律的权利，这种权利不能转让给任何他人。国家“应该以正式公布的既定的法律来进行统治。”〔4〕洛克的罪刑法定思想成为古典学派所主张的罪刑法定主义的先河。刑事古典学派创始人贝卡里亚极力主张罪刑法定主义。他明确提出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”〔5〕又说：“当一部法典业已厘定，就应逐一遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔6〕被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈，1801年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定主义的三原则：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”。从此，罪刑法定主义被定式化，并且表示罪刑法定主义的三个格言得到广泛传播和引用。?

罪刑法定主义是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。“所谓罪刑擅断主义，是不以明文预先规定犯罪与刑罚，以如何的行为为犯罪，对之应当科处如何的刑罚，国家的首长或代表它的法官任意加以确定的主义。”〔7〕在罪刑擅断主义支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。罪刑法定主义则意图限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护个人的权利，因而它具有自由保障的机能。所以“罪刑法定主义的本质，不是仅仅基于形式的概念而被维持的，勿宁说是基于限制国家的刑罚权而保障国民的人权的刑事人权思想而应予维持。在这个意义上，费尔巴哈的命题，应当解释为在近代刑法的黎明期这一历史的背景下，刑事人权思想的表现形式之一。”〔8〕正因为此，所以罪刑法定主义，被普遍认为是近代刑法的基本原则，或者如日本学者大野义真教授所说：“由于费尔巴哈，罪刑法定主义作为刑法的大原则，在刑法学上占有不可动摇的地位。”〔9〕

二、罪刑法定主义的沿革?

（一）罪刑法定主义的早期渊源?

根据德国学者修特兰达（Schottlander）1911年发表的《罪刑法定主义的原则的历史的展开》一文的研究，罪刑法定主义渊源于远在中世纪的英国大。1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下签署了共49条的特许状，这就是著名的大（magnacharter）。其第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这被修特兰达认为是罪刑法定主义的渊源。这一观点为后世很多学者所接受，成为刑法学界的通说。?

不过也有某些学者如泽登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授均反对这一见解。日本的横山教授对此说提出质疑说：“由费尔巴哈所确定的近代刑法的罪刑法定主义，如果认为起源于英国的大，那么在成为罪刑法定主义渊源的英国，就要承认不成文的普通法是法渊，可是在英国直到今天近代刑法不是还不存在吗？其次，成为罪刑法定主义的派生原则的排除习惯法，与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾。的确，依照被费尔巴哈定式化的近代刑法中的罪刑法定主义，要求以成文的法规明确规定犯罪与刑罚的关系。这样限于以成文的法规为前提，是当然的结论，要求将不成文法从刑法渊源中排除。”〔10〕他的结论是英国的大不可能成为罪刑法定主义的渊源。?

但更多的学者如泷川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等教授还是支持通说的观点。大野教授对上述质疑反驳说：“费尔巴哈在以前所主张的罪刑法定主义的概念，未必意味着罪刑的成文法规定主义，勿宁说这个原则本身，只是一种伴随着历史的发展的意义的思想，求罪刑的法定这种情况的法，不必以本来成为成文法的性格为必要。”〔11〕同时他进一步论述说：“大的历史的重要性，在于它在英国法制史上开辟了新的一章，以大为标志，根据宪法确立了法的支配这一事实。由于大后世几次被确认，作为英国国法的不变部分占有确定不移的地位，并形成英国人权思想的分水岭而固定下来。……在它的历史的发展的意义上，大成为近代英国中的刑事人权思想的历史的渊源。罪刑法定主义，在其本质上被刑事人权思想支配的范围内，大的确可以说是罪刑法定主义的历史的、思想的渊源。”〔12〕在我们看来，大野教授认为费尔巴哈所主张的罪刑法定主义并不以成文法为前提，是不符合费氏的本意的，费尔巴哈明确提出：“没有法律，也就不存在市民的刑罚。现在的法律不适用时，刑罚也不能适用。”〔13〕这里所说的法律，自然是指成文法而言。所以日本学者正田满三郎说：费氏的学说，“应当称为制定法主义的刑法理论”。〔14〕因而大野的这一反驳不能成立。但他下面论证大是罪刑法定主义的渊源的观点，我们是赞同的。因为大第39条毕竟具有保障人权的意义，而罪刑法定主义的核心被认为是限制法官的恣意、保障公民的人权。在这个意义上亦即从实质上看，说罪刑法定主义渊源于中世纪的英国大，无可厚非。在日本，泷川幸辰教授1919年发表《罪刑法定主义的历史的考察》以来，以大为罪刑法定主义的历史的渊源的见解，已经成为通说。?

（二）罪刑法定主义的发展?

大之后，罪刑法定主义的思想，伴随着人权思想的展开，在英国1628年的《权利请愿》（petitionofrights）和1689年的《权利法案》（Billofrights）中反复被确认。《权利法案》的宗旨主要在于限制王权，巩固和扩大国会的权力，从而它正式确立了国会的原理和法支配的原理，促进了罪刑法定主义在欧洲的传播。此后，罪刑法定主义远渡重洋，传到北美。英国在北美诸州的殖民地于1772年11月20日在波士顿举行集会，要求承认大及1689年的《权利法案》中所规定的权利。1774年10月14日在费城召开的殖民地总会，发表了主题为“居民依据自然法，拥有不可侵夺之权”的宣言书，其中第5条揭示了罪刑法定主义。1776年5月16日在费城召开十三州的殖民地总会（又称大陆会议），决定宣布独立，由各个殖民地自行制定根本法。在此基础上首先出现的是1776年6月12日公布的《弗吉尼亚权利法案》。其第8条规定：“……除了国家法律或同等的公民的裁判外，任何人的自由不应受到剥夺。”这一规定被誉为美国法律中最初的罪刑法定主义的原则的宣言，以后为许多州所仿效。同年7月4日，正式宣布成立美利坚合众国。1787年颁布的《美利坚合众国宪法》明确规定了事后法的禁止（宪法第1条第9款第3项规定：“……追溯既往的法律不得通过之”），1791年生效的宪法修正案明确规定，适当的法律程序（dueprocessoflaw）原则（修正案第5条规定：“……未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；……”），罪刑法定主义得到了进一步的发展。如果说在以普通法为主体的英美法，罪刑法定主义主要从程序方面加以规定，那么它在实体上得到明确表现的，是1789年法国的《人和公民的权利宣言》，通常简称为《人权宣言》，其第8条规定：“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律，任何人都不受处罚。”这一规定为法国1791年宪法和刑法典所采用。1810年的《法国刑法典》继续采纳这一原则，其第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”从此，罪刑法定主义成为近代刑法的基本原则，因而《法国刑法典》被认为是罪刑法定主义的直接渊源。《法国刑法典》的这一规定，以后为其他国家的刑法典相继仿效，成为许多国家刑法的共同原则。?

三、罪刑法定主义的思想理论基础?

罪刑法定主义的思想理论基础是什么？学者们的看法虽然有不少相同之处，但也不尽一致。日本著名刑法学家泷川幸辰博士认为，支持罪刑法定主义的，有三种不同的根本思想：即第一是作为英吉利的自由的基石的大思想，第二是宾丁所说的平衡理论，亦即费尔巴哈的心理强制理论，第三是以孟德斯鸠为代表的分权理论。〔15〕在大谷实教授看来，为罪刑法定主义“提供理论基础的，从来都会举出孟德斯鸠的三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说。现代的罪刑法定主义，应当解释为以将自由主义作为要旨的人权尊重主义为根据。”〔16〕本村龟二教授指出：“罪刑法定主义的原则是在两个思想的背景之上成立的，共同是启蒙的自由主义思想，一是作为国法的思想的三权分立论，另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制说。”〔17〕大野义真教授则认为：“罪刑法定主义是以人权思想为支柱，追求个人自由的长期斗争的历史中培养起来的一个原则。它虽然是以已经成为过去的费尔巴哈的心理强制理论为直接的契机在刑法上确立的，但形成这个原则的思想的基础不是基于单一理念的一元的，最后，支持这一原则的思想的不外是发自于大的自由主义、孟德斯鸠的三权分立理论、法治国思想（法的支配）及法的安定性的理念。而且在现代，除此之外，作为这一原则基础的，国民的原理（民主主义）或尊重人性的责任原理被正式提倡。”〔18〕比较上述诸说，我们认为罪刑法定主义的思想理论基础不是一元的见解是正确的；同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础，由于时代的变迁，与罪刑法定主义产生的思想理论基础，确实有所不同，不应混为一谈。?

关于罪刑法定主义产生的思想理论，我们不赞成大思想是罪刑法定主义思想基础的观点。正如外国学者阿达木（G.B.adams）所指出的：“大不是打倒封建制度标榜近代意义的自由的文献，它不外是在封建制度内自古以来被承认的关于英国人的自由，阻止由于早被确立的王权的滥用，确认所谓封建的自由。从而大半可以看出，在它的条项之中，纯粹具有封建色彩的规定，或者意味着对封建的滥用的立法的修正的诸规定。”〔19〕据此，我们认为，就自由思想这一点而言，虽然可以说大是罪刑法定主义久远的渊源，但不可能成为近代刑法大原则的罪刑法定主义产生的思想理论基础，因为罪刑法定主义毕竟是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，它产生的思想理论基础，只能求之于启蒙思想家的思想理论。参考上述诸家见解，我们认为，罪刑法定主义产生的思想理论基础，可以举出如下三个方面：?

1.启蒙的自由主义思想

十七、八世纪的启蒙思想家对当时的教会权威和封建制度进行了激烈的抨击，他们提倡理性主义，主张天赋人权、社会契约论等，对后世以很大影响。虽然在许多问题上，他们之间众说纷纭，莫衷一是；但大体上表现出两种倾向：一种倾向称为国家主义学说，另一种倾向称为自由主义学说或个人主义学说。这种启蒙的自由主义思想为罪刑法定主义提供了思想理论基础。英国的洛克认为，人们原来生活在自然状态中，在这种状态中人们是自由的、平等的，根据自然法他们享有人身自由权和财产权，同时不能侵犯他人的这些权利，但每个人的这种权利经常会受到他人的侵犯。“为了有效地限制人的随心所欲，才相互订立契约，组成国家团体，以资保障权利。为了达到这个目的，人们需要把自己的一部分权利交给国家，国家必须根据各人委托人权利的总和-权力，尽力维持秩序。”〔20〕为了保护个人权利，国家拥有对违反者处罚的刑罚权，但国家的立法权和刑罚权的目的，只能是增进个人的幸福。对违反者只能按规定处以刑罚，而决不能用来损害个人的权利；否则就违反了人们缔结契约、结成国家的宗旨。启蒙的自由主义思想，是新兴资产阶级反对封建专制的思想武器；它的保障人的权利的思想，被认为是罪刑法定主义的核心思想。因而可以说，启蒙的自由主义思想为罪刑法定主义提供了根本的思想理论基础。?

2.孟德斯鸠的三权分立论

孟德斯鸠也是启蒙思想家，主张保障个人的自由权利；但是他所提倡的三权分立论是罪刑法定主义在政治法律方面的直接思想基础。孟德斯鸠把政体分为三种，即共和、君主和专制，认为掌握权力的人都容易滥用权力，侵犯个人自由。为了防止权力的滥用，保障个人自由，就必须以权力约束权力。为此，他提出立法、司法、行政三种权力由各个国家机关分别掌握，互相分立。他之所以主张三种权力分立，因为在他看来，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；……如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合一，法官便将握有压迫者的权力。如果一个人或是……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”〔21〕所以三种权力必须分别行使，互相制衡。立法机关负责制定法律，裁判机关只能适用法律，并且必须受法律的拘束，法官则是机械地适用法律的工具，法律的解释属于立法权的领域，不允许法官解释法律。因为建立自由的，仅仅是法律，只有这样，才能保障个人的自由，避免法官的擅断。在刑事裁判上，犯罪与刑罚必须预先以法律加以规定，法律没有规定为犯罪的，法官不能论罪，也不能处罚。“这样的思想，导至确定罪刑法定主义的原则。”〔22〕

3.费尔巴哈的心理强制说

心理强制说有各种各样的名称，在它的主张者费尔巴哈时代被称为“法律理论”，费尔巴哈叫做“实定法的理论”，宾丁名之为“平衡说”。在此说的主张者费尔巴哈看来，人具有追求快乐，逃避痛苦的本能。他指出：“人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐，人又想逃避一定的痛苦。……因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小的快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望。”〔23〕人们犯罪就是由于在犯罪时获得快乐的感性冲动而导致的，所以为了防止犯罪，就需要防止、抑制人的这种感性冲动。为了抑制人的这种感性冲动，就要利用犯罪欲求能力这种感性本身，采用成为感性害恶的刑罚，对犯罪加之以痛苦。详言之，为了防止犯罪，必须抑制行为人感性的冲动，即科处作为感性害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受到的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。换句话说，行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶，就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。为了起到心理强制的作用，需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系，以便预示利害，使人们知晓趋避。费尔巴哈主张的罪刑法定主义，正是作为心理强制说的结论而被确立的。?

四、现代罪刑法定主义的思想理论基础?

由于时代的变化，人们的民主主义思想和尊重人权思想的加强，一些学者认为，罪刑法定主义已不能限于从形式上理解，因而它的思想理论基础，较之过去也有所不同。现代罪刑法定主义的思想理论基础可有以下两方面：?

1.民主主义

大谷实教授认为，现代罪刑法定主义“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据。”〔24〕民主主义原是西方启蒙思想家提出的思想。第二次世界大战后，人民汲取法西斯独裁统治的血的教训，更加珍视民主主义，人民的这种要求在一些国家的宪法中也有反映，“在民”，人民参加国家的管理，不再是一种口号，在不少国家还不同程度地变成现实。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来规定。这就是为了防止国家权力恣意行使的危险，必须由民主制定的法律规定犯罪与刑罚。?

2.人权尊重主义

大谷实教授指出，现代罪刑法定主义“第二，以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。”〔25〕罪刑法定主义的核心，本来就是保障个人的权利，但经过法西斯专制统治一度对人权和人的尊严的践踏，第二次世界大战后，对人权的保障引起特别的关注。人们不仅要求在程序法上保障人权，而且要求在实体法上也保障人权；不仅要求在司法方面保障人权，而且要求在立法方面也要保障人权。根据人权尊重主义的要求，必须事前向国民明示什么行为是犯罪，并且只能在所预告的范围内适用刑罚；同时禁止从事以事后的法律处罚行为人，以保障其自由和人权。?

五、罪刑法定主义的内容?

罪刑法定主义的内容是什么？学者之间意见颇有不同。德国学者贝林格、修特兰达（Schotlander）认为，罪刑法定主义的内容包括如下四点：1.排除习惯法于刑法规范之外；2.刑法不承认溯及效力；3.刑法上不许不定期刑；4.不许类推。迈耶亦主张罪刑法定主义的内容有四点，但稍有不同：1.除非法律规定，不得科刑；2.习惯法从刑法的渊源中除外；3.刑法中不允许类推；4.刑法无溯及效力。〔26〕日本刑法学者内田文昭则认为，罪刑法定主义的内容包括：1.法律主义；2.刑罚法规明确性的原则；3.罪刑均衡原则-残虐刑罚的禁止；4.绝对不定期刑的禁止；5.类推解释的禁止；6.事后法的禁止。〔27〕内藤谦教授主张，罪刑法定主义的内容分为形式方面和实质方面。前者包括：1.法律主义；2.事后法的禁止；3.类推解释的禁止；4.绝对的不定刑的禁止。后者包括：1.明确性原则；2.刑罚法规正当的原则。〔28〕金泽文雄教授简要论述罪刑法定主义内容的演变说：“第一是成为罪刑法定主义的内容的所谓派生原则的发展，从来可以举出：1.习惯法的排除（没有成文的法律则没有犯罪）；2.刑法效力不溯及（没有事前的法律则没有犯罪）；3.类推解释的禁止（没有严格的法律则没有犯罪）；4.绝对不确定刑的禁止（没有法律则没有刑罚）四个派生的原则。在现代，对此增加，5.明确性原则（没有明确的法律则没有犯罪）作为新的派生的原则被承认；又6.判例不溯及的变更，即判例的不利的溯及变更的禁止的原则被提倡，进而，7实体的正当原则（没有适当的法律则没有犯罪）也成为有力的，进而又8.重刑罚不溯及（没有事前的法律则没有刑罚）及轻刑罚的溯及（《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款后段）被承认。此外，罪刑法定主义也及于保安处分，效力不溯及原则也及于公诉时效，今日都作为重要问题继续被讨论。可以预料罪刑法定主义的内容的发展今后还将继续。”〔29〕我们认为，罪刑均衡和残虐刑罚的禁止，虽然可以认为属于实体的适当原则的内容，但它们不仅是罪刑法定的问题，而且涉及刑罚裁量和刑罚执行，即它们不仅在立法上体现，而且在司法上和行刑上体现，所以不宜认为它们是罪刑法定主义的派生的原则。将罪刑法定主义的内容，分为形式方面和实质方面两类，也未必妥当。如将明确性原则列为实质方面的内容，就值得研究。因为法律用语应当明确，也可以说是立法形式的要求。在我们看来，罪刑法定主义的内容过去曾经形成通说，现在又增加新的内容，因而可从以下两方面论述罪刑法定主义的内容：（一）传统的，（二）新增的。

?

（一）传统的罪刑法定主义的内容及其发展?

从来的罪刑法定主义的内容，或者说罪刑法定主义的派生原则，通说认为有以下四项：

1.排斥习惯法，即刑法的渊源只能是由国会通过的成文法。法院对行为人定罪判刑只能以规定犯罪和刑罚的成文法律为根据，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。这是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处刑”的当然结论。《日本刑事诉讼法》第335条规定：“在作有罪的宣告时，必须指明……适用的法令。”但一些学者认为，习惯虽然不能直接成为刑法的渊源，但对刑法所规定的一定概念的解释，常常不能否定习惯的意义。所以关于犯罪的成立要件和刑罚的量定，在不少情况下仍然要根据习惯、条理来决定。首先关于犯罪的成立要件，例如《日本刑法》第123条规定的妨害水利罪，成为妨害对象的水利，虽然必须是属于他人的水利权，但这种水利权，在很多情况下都是根据习惯来认定。其次关于刑罚的量定，由于刑法对自由刑、财产刑的成文规定范围宽广，法官具有较大裁量的余地，在裁量刑罚时很可能根据习惯、文化观等量定刑罚。大谷实教授指出：“‘不违背公共秩序或善良风俗的习惯，限于法律没有规定的事项，与法有同一的效力’（法例第2条），这一规定对刑法是不适用的；但是在法律上有根据而且习惯、条理的内容是明确时，由于没有排除它的理由，所以关于刑罚法规的解释或违法性的判断等，习惯、条理具有刑罚法规的补充的机能，不应否定。”〔30〕

排斥习惯的提法，后来不少学者以法律主义或者罪刑的法定的提法来代替。论述的内容除排斥习惯法之外，还涉及政令与罚则、条例与罚则和判例的法源性问题。?

政令与罚则：根据法律主义的原则，行政机关制定的政令本身不能独立设立罚则。《日本国宪法》第73条第6项但书规定：“但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则。”据此日本学者认为，限于法律特别委任（具体的个别的委任）的场合，承认在政令中创设罚则。

条例与罚则：以条例设置罚则也被认为违反罪刑法定主义。但日本《地方自治法》第14条第5项规定：“普通地方公共团体除法令有特别规定的以外，在条例中对违反条例者可设置科处二年以下的惩役或者监禁、十万元以下的罚金、拘留、科料或没收之刑的规定。”日本学者认为，这一规定是对地方公共团体制定罚则的包括的委任，因而不生违宪问题，并且条例与行政机关制定的命令不同，是基于居民的代表机关的地方议会的决议而成立的自主的立法。在这个意义上，与“法律”同样，符合代表制民主主义的要求。条例实质上具有准法律的性质。〔31〕

判例能否成为刑法的渊源？大陆法系国家，一般持否定观点。作为法律主义的要求，判例的法源性自然应予否定。因为不是成文法的规定或者超越了成文法的范围，判例不能成为法源，是当然的结论。但也有些学者认为，“罪刑法定主义要求犯罪的定型化；不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立要件，犯罪的定型也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来。承认判例有这样意义的形成的机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上勿宁应当说是罪刑法定主义的要求。此外，对否定犯罪成立或可罚性的方向的判例的机能，也与罪刑法定主义没有矛盾。”〔32〕因而认为判例在成文法规的范围内具有法源性。?

2.刑法无溯及效力，即不许根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为，通常也称为“事后法的禁止”。如1810年《法国刑法典》第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑处罚之。”这是因为行为人只能根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果。所以罪刑法定主义要求，必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们知所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为根据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”。不仅如此，既然行为时的适法行为，可以由行为后的法律定罪处刑，人们就无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚，不免惶恐不安，无所措手足，这不利于维护社会的安定。所以刑罚法规，只能对其施行以后的行为适用，而不能溯及适用于施行前的行为。这也是实质的人权保障的要求。?

由于承认刑法无溯及力的理由是刑法的溯及适用有害于法的安定性并有非法侵害个人自由的危险，因而西方学者从“有利被告”的原则出发，对刑法无溯及力的观点后来有所改变，即在行为时法与裁判时法有变更时，裁判时法如果是重法，没有溯及力；如果是轻法，则有溯及力。学者一般认为，这不违反罪刑法定主义。1871年《德国刑法典》第2条第2款规定：“从所犯之时到判决之间，有法律之变更时，适用最轻之法律。”根据1935年6月26日法律，该款改为“判决时施行的法律如较行为时施行的法律为轻，得适用较轻的法律，案件判决时，如此行为依法律已不处罚，得免予处罚。”尔后，轻法溯及得到广泛的认可。

3.禁止类推解释。类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用关于同它相类似的事项的法律进行解释。按照罪刑法定主义的要求，行为之被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据类推解释的处罚，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。因之一些学者主张：禁止类推解释，实行严格解释。战前《日本宪法》虽然规定了罪刑法定主义，但由于牧野英一教授等强调自由法运动与目的论的解释方法，主张刑罚法规的类推解释，能够适应社会的进步，应当加以肯定，以致允许类推解释的观点，在日本一度处于支配地位。战后，由于日本新宪法强调罪刑法定主义，在日本对类推解释的观点复发生变化，禁止不利于被告人的类推解释又成为通说。不少学者主张禁止类推解释，允许扩张解释，认为类推解释与扩张解释的区别在于是否超越法律文字可能的含意的范围。木村龟二教授即持此主张，他说：“类推解释与扩张解释的不同在于：扩张解释限于刑法成文语言的可能意义的界限内，相反地，类推解释超越其可能意义的界限，从而对成文没有规定的事项承认刑法规范的妥当性。”〔33〕与此相反，有的学者如植松正教授认为，不许类推，容许扩张解释不外是语言的魔术，明确主张“刑罚法令中的类推某种程度上必须允许。”〔34〕还有学者认为，类推适用违反罪刑法定原则的形式原理的法律主义，即使是扩张解释也不允许。〔35〕根据罪刑法定主义的宗旨在于保障行为人的自由权利，所以对于不利于被告人的类推解释虽然主张加以禁止，但有利于被告人的类推解释则是允许的，即容许阻却犯罪成立事由、减轻、免除刑罚事由等的类推解释。所以有的学者如内藤谦教授明确提出：“不允许不利于被告人的类推解释，是罪刑法定主义的重要内容之一。”〔36〕罪刑法定主义不是在一切情况下都禁止类推，而只是禁止设立新的刑罚和加重处罚这样的类推解释，而不禁止排除违法性、减轻或免除刑罚这样的类推解释。

4.否定绝对不定期刑。这一原则是由罪刑法定主义要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。现代学派的学者认为，犯罪是由行为人的主观恶性所产生，刑罚是矫正、改善罪犯的主观恶性的手段；但对改造犯罪人的主观恶性要求多少时间很难预料，所以法律只能规定不定期刑。法官在判决时，只宣布罪名和刑种，至于究竟服多长刑期，则由行政机关根据罪犯主观恶性改造的情况来决定。这样确定罪犯的服刑期间长短的权力完全由行刑机关所掌握，这会丧失刑法保障人权的机能。所以不论法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。但绝对确定的刑种和刑期，使法官不能根据具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危险程度判处相适应的刑罚，只能机械地作为法律的“传声筒”，这不利于案件的正确处理。因而现代学派的学者提出相对的不定期刑的主张。他们从目的刑论出发，认为刑罚的目的是矫正罪犯，使之复归社会；但需要多少时间方能达到刑罚的目的，则很难预期，因而可以规定和宣告最长期限与最短期限，在这个幅度内，由行刑机关确定实际执行的刑期。对此，理论上有人认为法定刑幅度太广的刑罚法规，给予法官极端的裁量权，由于在各个场合科处怎样的刑罚不明确，因而不符合罪刑法定主义的要求。但有学者明确提出：“相对的不定期刑……，不认为违反罪刑法定主义。”〔37〕事实上当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对的不定期刑。因为它便于法官考虑各个案件的具体情况裁量刑罚；当然过于广泛的幅度，有悖于罪刑法定主义的宗旨，实不可取。?

（二）新增的罪刑法定主义的内容?

1.明确性原则

刑罚法规的明确性，虽是罪刑法定主义成立当时的要求，但明确性原则作为罪刑法定主义的新的派生原则被承认，则是近来的情况。?

明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。否则，如果规定的刑罚法规含混不明，就不能达到上述目的，是违反罪刑法定主义的宗旨的，从而认为是无效的。所以明确性原则，又称“含混无效原则”。这一原则，通常认为是关于构成要件的问题。德国学者威尔哲尔（welyel）、鲍曼（Baumann）进而认为，作为罪刑法定主义的要求，也要揭示“法的效果的明确性”，即“刑罚法规明示可罚的行为的类型之同时，也要求以刑罚的种类、分量明示可罚性的程度。”〔38〕我们认为，这一观点完整地表述了罪刑法定主义的要求。关于明确性的标准，提法虽然不尽相同，但基本精神是一致的。如大谷实教授认为，“应当以有通常的判断力者能够认识、判断的程度为明确的标准。”〔39〕金泽文雄教授认为，“关于犯罪的构成要件，成为该刑罚法规的适用对象的国民层的平均人，根据法规的文字不能理解什么被禁止的场合，是不明确的、违宪的。”〔40〕我们认为这一标准是可取的，因为法律是人们的行为规范，只有通常的人能够理解，才能以之作为自己的行动准则。?

2.实体的适当原则，或称刑罚法规适当原则或者适当处罚原则

指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。原来罪刑法定主义只理解为“无法律则无犯罪也无刑罚”，只要有法律的规定，不管刑罚法规的内容如何，都被认为不违反罪刑法定主义。但60年代以来，由于受美国宪法中适当的法律程序原则的影响，日本一些学者如团藤重光、平野龙一、芝原邦尔等教授在提倡明确性原则的同时，还提出承认实体的适当原则为罪刑法定主义的新的派生原则。随后，这一原则逐步为日本刑法学界所接受。他们认为受美国宪法影响于1946年制定的《日本国宪法》第31条的规定是实体的适当原则的宪法根据。该条规定：“任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科其他刑罚。”在日本学者看来，该条规定不仅要求程序的适当，而且要求刑罚法规的实体内容的适当。刑罚法规的内容不适当时，被认为违反宪法第31条而成为违宪。团藤教授说：“宪法第31条如前所述是由来于美国的适当程序条款，从而虽然没有‘适当的’这种表述，但当然必须说要求罪刑的法定是适当的。在不仅程序而且实体必须适当这个意义上，美国所谓的‘实体的适当程序’的要求，我国宪法的规定也应当被承认。”〔41〕他们认为，罪刑法定主义的宗旨是保障人权；实体的适当原则体现着实质的保障人权原则，它符合罪刑法定主义本来的宗旨，应该说是当然的。至于这一原则应当包括哪些内容，看法颇不一致。团藤教授认为它包括刑罚规定的适当和罪刑的均衡。大谷实教授原来认为它包括刑罚法规适当的原则和罪刑的均衡，后来又认为实体的适当原则即刑罚法规适当的原则，它包括明确性原则、刑罚法规的内容的适当和绝对的不定刑的禁止。此外，还有一些不同见解。我们认为，大谷教授原来的观点，在论述刑罚法规适当原则时，涉及了什么行为值得处罚，这是可取的；但标题与实体的适当原则同义，是一大缺点。后来他作了修改，表明认识到原来的提法不当，但将明确性原则与绝对的不定刑的禁止列在实体的适当原则之内，也难认为妥贴。因为明确性原则是从语言表述形式而言的，实体的适当原则是就法规内容的实质而言的，不宜将两者混在一起。大谷教授曾说：“既述的明确性原则不能直接从这一原则（按：指实体的适当原则）导出。”〔42〕这是正确的。现分别阐述：?

（1）刑罚规定的适当，指对某一行为作为犯罪规定刑罚有合理的根据。据此，刑法规定的犯罪，必须是以该行为确实需要用刑罚处罚为前提。“犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容欠缺处罚的必要性和合理的根据时，成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权。”〔43〕那么，怎样判断刑罚规定得是否适当？大谷教授曾指出：“适当的标准应依刑法的机能，特别是与法益保护机能的关系而定。即以应保护的法益存在为前提，是否有以刑罚法规保护它的必要性成为是否适当的判断标准。”〔44〕这一见解虽然在该书1995年第4版中被删掉，但我们认为仍然值得参考。?

（2）罪刑的均衡，或叫罪刑相称或者罪刑相适应，指刑罚的轻重与犯罪的轻重相均衡。这一原则曾被认为是刑法的基本原则之一，它不限于只是刑事立法方面的问题，但首先还是在刑事立法上体现，因而现在被认为是实体的适当原则的一个内容。那么怎样判断罪刑的均衡呢？村井敏邦教授指出：“‘以眼还眼，以牙还牙’的绝对报应主义作为标准是最明确的，然而作为标准无论怎样明确，根据禁止残酷刑罚的近代人道主义观点，不可能维持它。”〔45〕村井教授否定了同态复仇的标准，根据贝卡里亚的有关论述，主张“犯罪的程度可以根据社会侵害性的大小来决定。”〔46〕至于刑罚的尺度，村井教授认为：“在社会侵害性的程度中，自由侵害被认为中心的价值。这样，根据以自由为尺度，犯罪与刑罚进行比较成为可能。由于以自由为尺度的特点，刑法从单纯同害报复思想远离。考虑自由的重要，即使对生命，也能够说自由充分保持均衡。”〔47〕村井教授虽然认为，对财产犯，自由刑也可以说相适应，但随后又指出：“刑罚的适当性比包含其中的罪刑的均衡是重要的原则，从这个观点看，对盗窃案常以剥夺自由的刑罚相对应，是否适当，是成为疑问的。”〔48〕我们赞同村井教授后面的观点，因为罪刑的均衡，除应当考虑犯罪行为的社会危害性的大小决定刑罚外，还应当考虑犯罪的性质确定适用的刑种。如对危害生命或危害国家安全的特别严重犯罪，可以规定死刑（在废除死刑的国家可以规定无期自由刑）；对危害健康、自由、财产、社会秩序或其他严重犯罪、普通犯罪，可以规定自由刑；对财产犯罪或经济犯罪，可以规定单处或并处财产刑。这将更好地保持罪刑的均衡。?

对于上述两个标准，我们虽然认为比较可取，但总感不够妥当。因为它们只谈到刑罚的适当而未涉及犯罪的规定，不免失之于片面；且在刑罚规定的适当标题下，只是论述何种行为需要作为犯罪规定刑罚，实际是犯罪规定的适当。而罪刑的均衡标题下，又难以论述残酷刑罚的禁止。据此，宜更改为：①犯罪规定的适当，②刑罚规定的适当。在后一标题下论述残酷刑罚的禁止和罪刑的均衡，这可将规定犯罪与刑罚的刑罚法规的适当完全加以概括，从而可以避免原来标题的片面性。?

3.判例不溯及的变更。如前所述，美国宪法第1条第9款第3项规定，禁止通过“追溯既往的法律”，这样的规定是否及于判例？原来认为它只是对联邦和州的立法机关制定法制而言，判例不在此限。但是1964年美国最高法院在包伊上诉案的决定中改变了从前的观点，宣布判例无溯及效力。〔49〕从“有利被告”的原则出发，判例变更无溯及效力，只限于不利于被告的判例变更。因为不利于被告人的判例变更，如果溯及适用，成为对被告人的意外打击，与根据法律溯及及处罚一样，会有害于法的安定性。因而在美国，于被告人不利的判例变更，对将来的案件适用，对该被告人不适用的“不溯及的变更”（perspectiveoverruling）原则在判例中被确立。随后在联邦德国将不利于被告人的判例更作为“将来效力条款”（Von－nun－an－Klausel）在判决主文中宣告。在日本小暮得雄教授从承认判例是“间接（补充）法源”的立场出发，提倡将禁止判例的不利的、溯及的变更，作为罪刑法定主义的要求。〔50〕这一见解得到日本刑法学者广泛的赞同。?

日本现行宪法第39条第1款规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，……不得追究其刑事上的责任。”现在日本刑法学者认为，这一禁止溯及的规定，应当扩张适用于判例变更的场合，由裁判机关进行法律解释的余地很大，国民直接看条文很难达到同一的理解，而通过判例的解释，对刑法规定的内容能够理解的程度大大增加，从而国民可能利用这样的法律解释调节自己的行动。如果对被告人不利的判例变更适用于被告人，被告人对处罚就会感到意外且不公正。为了不使产生这种情况，日本宪法第39条的禁止溯及的规定，就应当适用于判例变更。这样，判例不溯及的变更被认为是罪刑法定主义的新的派生原则。小暮教授考虑日本宪法第39条与日本刑法第6条的旨趣，引伸出如下解释：“变更判例上的旧解释，将从前认为适法的行为解释为违法，或者将认为应当符合较轻构成要件的行为解释为应当符合较重构成要件，且使依赖的行为者遭受其效果，是不允许的。”〔51〕日本学者认为，这一见解是妥当的，并已为日本判例明确采纳。这一原则为大陆法系国家所承认，表明了在罪刑法定主义问题上两大法系的互相渗透，使罪刑法定主义理论不断发展和完善。我们认为这是值得肯定的。?

罪刑法定主义“在现代正成为许多国家的刑法的基本原则”，〔52〕并得到国际法上的承认。罪刑法定主义在立法上不断增加，在理论上日益完善，这是当代世界刑法发展的趋势。

注：?

[1][29][38][40][50][51]中山研一等编：《现代刑法讲座》第一卷，成文党，1980年版，第85、86、94、93、95、97页。?

[2]中山研一著：《刑法总论》，成文党，1989年版，第59页。?

[3][4]洛克著、叶启芳等译：《政府论》（下），商务，1964年版，第53、88页。?

[5][6]贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社，1993年版，第11、13页。?

[7]牧野英一著：《日本刑法》（上卷），有斐阁，1939年第64版，第63页。?

[8]－[12][18][19]［日］大野义真著：《罪刑法定主义》，世界思想社，1982年版，第13、9、35、36、48、237、120页。?

[13][23]［日］山口邦夫著：《19世纪德国刑法学研究》，八千代出版股份公司，1979年版，第38、27页。?

[14]［日］正田满三郎著：《刑法体系总论》，良书普及会，1979年版，第11页。

[15][20][26]［日］《泷川幸辰刑法著作集》（第四卷），世界思想社，1981年版，第40－41、17、31页。?

[16][30][52]［日］大谷实著：《刑法讲义总论》，成文堂，1995年第四版，第61－62、67页。?

[17][22][33]［日］木村龟二著：《刑法总论》（增补版），有斐阁，1984年版，第93、94、21页。?

[21]［法］孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1982年版，第156页。?

[24][25][39][43]［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂，1995年第4版，第62、69、70页。?

[27]［日］内田文昭著：《刑法Ⅰ总论》，青林书院新社，1977年版，第44－48页。?

[28][31][36][37]［日］内藤谦著：《刑法讲义总论》（上），有斐阁，1983年版，第27－39页。?

[32]［日］团藤重光著：《刑法纲要总论》，创文社，1979年版，第46页。?

[34]［日］植松正著：《刑法概论Ⅰ总论》，劲草书房，1974年版，第90页。?

[35]［日］刑法理论研究会《现代刑法学原理（总论）》，三省堂，1974年版，第77页。?

[41]［日］团藤重光著：《刑法纲要总论》，创文社，1979年版，第49页。?

[42][44]［日］大谷实著：《刑法讲义总论》，成文堂1986年版，第81、83页。

---