会议纪要概念篇1
一、会议纪要的概念会议纪要适用于记载和传达会议情况和议定事项。会议纪要产生于会议后期或者会后，属纪实性公文。会议纪要是根据会议情况、会议记录和各种会议材料，经过综合整理而形成的概括性强、凝炼度高的文件，具有情况通报、执行依据等作用。任何类型的会议都可印发纪要，尚待决议的或者有不同意见的，也可以写入纪要。会议纪要是一个具有广泛实用价值的文种。二、会议纪要的特点纪实性。会议纪要必须是会议宗旨、基本精神和所议定事项的概要纪实，不能随意增减和更改内容，任何不真实的材料都不得写进会议纪要。概括性。会议纪要必须精其髓，概其要，以极为简洁精炼的文字高度概括会议的内容和结论。既要反映与会者的一致意见，又可兼顾个别同志有价值的看法。有的会议纪要，还要有一定的分析说理。条理性。会议纪要要对会议精神和议定事项分类别、分层次予以归纳、概括，使之眉目清晰、条理清楚。三、会议纪要的种类议决性会议纪要。是对领导层经过集体讨论所形成和议决性意见进行阐述的纪要。它具有政策性、理论性、指导性等特点，行政约束力很强，具有明确的指示性。学术性会议纪要。这类纪要属讨论型的会议纪要，它既可以按发言人的先后顺序纪要整理，也可按问题类别进行整理。有的纪要还要注意表达清楚问题分歧的焦点。学术性纪要不具有法定的行政权威和约束力。四、会议纪要的写作格式会议纪要通常由标题、正文、主送、抄送单位构成。标题标题有两种情况，一是会议名称加纪要，如《全国农村工作会议纪要》。二是召开会议的机关加内容加纪要，如《省经贸委关于企业扭亏会议纪要》。正文会议纪要正文一般由两部分组成。（一）会议概况。主要包括会议时间、地点、名称、主持人，与会人员，基本议程。（二）会议的精神和议定事项。常务会、办公会、日常工作例会的纪要，一般包括会议内容、议定事项，有的还可概述议定事项的意义。工作会议、专业会议和座谈会的纪要，往往还要写出经验、做法、今后工作的意见、措施和要求。五、会议纪要的写作要求和注意事项（一）要正确地集中会议的意见。没有取得一致意见的，一般不写入纪要。但对少数人意见中的合理部分，也要注意吸收。（二）例会和办公会议、常务会议的纪要，重点将会议所研究的问题和决定事项逐条归纳，做到条理清楚，简明扼要。（三）会议纪要用“会议”作主语，即“会议认为”、“会议确定”、“会议指出”、“会议强调”、“会议听取了”、“会议讨论了”等。（四）会议纪要写成后，可由会议主办单位直接印发，也可由上级领导机关批转。有的会议纪要还可由会议主办单位加按语印发。会议纪要与诀议的区别会议纪要与诀议虽然都是会议的产物，两者之间的区别有三：1、会议纪要内容可轻可重，讨论事项可大可小；诀议内容一定是单位或部门原则性的重大问题。2、会议纪要可以反映会议上不同观点或几种同时存在的不同意见；诀议则只能反映多数人通过的统一观点或意见。一份会议纪要可以同时写出不同方面互不关联的几项决定；而一份诀议只能写某一方面、某一问题的诀议。3、形成过程不同。会议纪要是将会议内容、形成经过整理、撮其要点，记其重点并条理化，作为与会者共同遵守、执行的依据；而诀议则是经过一致通过的程序。会议纪要按照的性质和内容，可以分为工作会议纪要、代表会议纪要、座谈会议纪要、联席会议纪要、办公会议纪要、汇报会议纪要、技术鉴定会议纪要、科研学术会议纪要、现场会会议纪要、会谈会议纪要等10种类型。
会议纪要概念篇2
第一，从两个概念产生的历史来看，是先有党内制度后有党内法规。党内制度问题随着列宁明确提出“民主集中制”这一概念就已经出现了。我们党在创建之初就奉行民主集中制原则，并在党的一大党纲中明确提出“本党采用苏维埃的形式”，规定了各级党组织的机构和制度，体现了下级服从上级、个人服从组织的精神和原则。在以后的历次党代表大会中，党内制度趋于完善。而“党内法规”这一概念则产生较晚。19**年，提出：“为使党内关系走上正轨，除了上述四项最重要的纪律外，还须制定一种较详细的党内法规，以统一各级领导机关的行动。”这可以算是“党内法规”概念的第一次提出。19**年5月14日，刘少奇在《论党》一文中指出：“，党的法规，不仅是要规定党的基本原则，而且要根据这些原则规定党的组织之实际行动的方法，规定党的组织形式与党的内部生活的规则。”此后，随着邓小平在十一届三中全会上指出：“国要有国法，党要有党规党法。是最根本的党规党法。没有党规党法，国法就很难保障。”以及19**年7月31日，中共中央印发《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》，对党内法规的名称、适用范围、层次、原则以及制定修改的主体和具体程序作了明确规定，正式使用了“党内法规”这一概念。《》第44条也明确规定：“党的各级纪律检查委员会的主要任务是：维护党的章程和其他党内法规”。至此，“党内法规”这一概念已经约定成俗，不仅为党的领导人所使用，为中央文件所采纳，而且写入了党的最高章程《》之中。两个概念产生时间上的不同，一定程度上体现了两者的区别。
第二，概念的外延不同。根据《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》第2条的规定，“党内法规是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。”尽管多数“党的制度”是由“党内法规”明文规定的，但也有不少“党的制度”并不是“党内法规”明文规定的。党的制度是党的各级组织“制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。”但在党的制度中有些是“形成”的而不是“制定”的，并没有成文的形式。董必武就曾指出：“制度有的是成文的，有的是不成文的。”尽管我们主张党内制度应成文化，以实现党内生活的制度化、规范化和程序化，尽量压缩非成文制度尤其是“潜规则”的存在和生长空间，但是非成文制度的存在还是必然和长期的。换言之，党内制度的外延要大于党内法规的外延，一是非成文制度不属于党内法规；二是省和直辖市以下党组织尤其是基层党组织制定的党内制度因其约束范围较小，因而也不属于党内法规的范畴；三是党的制度范畴中的体制、机制问题也不属于党内法规的范围。
第三，制定主体及权限不同。根据《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》第2条的规定，党内法规的制定主体是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委，相应地，只有这些党组织具有党内立法权，其他机关则没有这一权力。而党的制度的制定主体是党的各级组织，也就是说，由于在党内生活中存在大量尚没有法规规范或者暂不需要以法规形式进行规范的领域和问题，对此则只能通过建章立制来实现规范化。与立法相比，建章立制工作不受立法权限限制，上至中央纪委，下至党支部都可以制定工作制度。而党内法规的制定主体是省级以上党组织。
会议纪要概念篇3
近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时,已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑,宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点,不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定,如果脱离宪政背景,不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论,无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径,对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾,力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上,对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络,消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争,倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依,实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴,以期对我国传统行政法概念有所突破,实现与新时期相适应的新的超越。
一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响
英美法系行政法学者在研究行政法时,不大为概念下定义,“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。www.133229.com但仍有一些学者从实证角度,用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染,行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统,因而,行政法也被richardrawlings称为是“红灯理论”。
(一)英国
英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表),但是不可否认,英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”,而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。
威廉·韦德爵士(sirwilliamwade)认为行政法概念应包括两个含义,一个含义是“它是关于控制政府权力的法”,另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且,他还指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性,而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。
英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争,1688年“光荣革命”(thegloriousrevolution)后,君主立宪政体开始确立。三百多年以来,英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(thesovereigntyofparliament);(二)法治原则(ruleoflaw)有绝大关系,分别论述如下。
1.议会主权
议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中,议会被认为是资产阶级的乐园,而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现,因而,从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权,互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力,而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中,教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力,是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者,再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联,西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论,这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源,这就是法律的命令理论(commandtheoryoflaw),此种观点认为主权被划分为gubernaculum(统治权)和jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向,独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验,洛克认定立法权是政府的最高权力,虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力,在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律,制定他们的行动准则,并在法律被违反时授权加以执行”,而且,“社会的任何成员或社会的任何部分,所有的其他一切权力,都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生,如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律,不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧,另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。
2.法治原则
1885年,英国宪法学者a·v·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解,但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在,人们仍然认可戴雪理论,它反映了人们“对行政权力增长的疑惧,对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(runamok)’可能性的恐慌。在韦德身后,潜藏着一个悠久的传统,我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后,英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度,作为执政党辉格党成员,戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。
戴雪甚至认为,法院不仅是法律的保留人,还是议会主权原则的捍卫者。在英国,“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitarydemocracy),然而,本世纪以来多元民主(pluristdemocracy)的出现,已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位,以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面,而非行政法理论层面来看,英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先,法治原则要求最大限度保障个人自由,制止行政机关不当干预;其次,行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次,行政权范围受到严格限制,最大可能地排斥行政权;最后,无法律则无行政,认为没有法律明确授权的行政行为,不具有公民服从的正统性而归于无效。
(二)美国
美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发,其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家,尤其是孟德斯鸠对司法权的强调,给了美国立宪者以启发,并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时,几乎整个行政法制度及概念也得以定格。
美国学者k·c·戴维斯认为,“行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者b·施瓦茨则认为,“行政法是控制政府活动的法律,它规定行政机关的权力、权力行使的原则,和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束,而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。
1.权力分立(theprincipleofseparationofpowers)和制衡原则(theprincipleofchecksandbalances)
分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解,这一点显然与英国的议会至上不同。在美国,法院的地位得到了确认和提高,它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(alexanderhamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他的每一个行为,除了私利,别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上,美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者,但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工,尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通,他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素,除非在某种程度上普通司法既与立法权,又与执行权分立,这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立,司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者m·j·c维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论,而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”,甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点,行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释,比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题,再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。
2.有限政府原则(theprincipleoflimitedgovernment)
这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上,政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上,联邦中央政府只享有宪法列举的权力,不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看,实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则,正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远,并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。
(三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价
从上述分析可以看出,英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射,甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的,它仅仅是一种历史的偶合。正如w·ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物,是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此,从宪政角度进行的分析是一种历史的分析,它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出,每当宪政实践与宪政理念发生变化时,行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上,英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国r·b·斯图尔德和p·l·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。
二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响
大陆法系的学者对行政法概念的分析,一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物,而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法,如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果的验证的话,法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物,这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。
(一)法国
法国有“行政法母国”之称,其行政法理论也最为完备。在法国,学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述,“行政法是调整行政活动的国内公法”,“从某种程度上说,行政法是公法的一支,它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则,公民在受到行政行为侵害时的救济措施,还包括行政机关的组织形式,行政机关颁布规章的权力及程序,文官制度,政府对财产的征用和管理,公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上,法国学者认定的一个基点是“行政”,并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量,另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时,引起了组织上,尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。
1.三权分立原则
三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点,几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点,在法国,行政权中含有实质上的司法权,行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心,人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰,从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动,违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击,不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益,而且“法律救济(legalremedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的,在英美法系学者看来,‘准司法控制(quasi-judicialcontrol)’的主要目的是为了公共利益”。这样,法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且,卢梭认为立法权和行政权是公意的行使,是不能分立与的,司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立,被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法,也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如,从狄骥基于对行政权的时代分析,以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说,可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。
2.人民主权原则
人民主权原则是卢梭思想的核心部分,卢梭认为主权是不可分割与转让的,而主权就意味着执行公意(volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”,而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”,“立法权是属于人民的,而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的,事实上,他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说,公共权力理论是拉菲利埃(edouardlaferriere)所创,以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代,狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时,采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人,是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的,丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石,而且也是行政法理念的渊源,在法国,强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。
(二)德国
德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深,德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说,行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(derabsolutestaat,“polizeistaat”)时代,国家行政权力被分解为公权力主体地位(hoheitlicheverwaltung)和财产权主体之地位(fiskalischeverwaltung)。后者为“国库”(fiskus)行为,前者则被定格为具有自主的确认力(selbstezeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。
从某种意义上讲,e.forsthoff所论证的给付行政理论,实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现,实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫(wolff)和巴霍夫(bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和,毛勒(maurer)则认为,行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候,始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitlichehoheitsverwaltung)理念,这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(rechtsstaat)的独特理解。
1.法治国原理
在德国,权力分立原则(dergrundsatzdergewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制,分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能,每一权力不能侵夺另一权力,这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(sozialstaat,socialwelfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(dergrundsatzdergestezmaβigenverwaltung),行政权须受法律与法(gesetzundrecht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(dergrundsatzdesvorrangsdesgesetzes)和法律保留原则(dergrundsatzdesvorbehaltesdesgesetzes)。法律优先实质就是议会优先,法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”,“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合,而是为了限制行政权,保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。”
2.社会(福利)国家(sozialstaat)
这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后,由于政府注意到国民生计,虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义,但在社会法治国之目标下,以给付行政(leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关,又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则,司法权的行使也须以此精神注解法律,指导行政机关建议有关公民法律地位(legalposition)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitlicheverwaltungstatigkeit),而非仅秩序保障者(ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(sozialverwaltung)、助长行政(frderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。
(三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价
从法德两国分析看,大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中,不仅多有以英美式制度为基准的倾向,而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中,行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出,并不强调司法审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义,因此公与私的划分,公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theoriedei’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义,这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处,被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为,大陆行政法发展的希望是非主流派,即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑,相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上,这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先,各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展,也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次,各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势,它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。
对大陆法系行政法的评价偏颇,原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例,社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求,是二次大战以后,由德国《基本法》第20条和第28条确定,并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是,联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念,公民得到国家给付是公民的权利,不是国家的恩赐,而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”,法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》,进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后,德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条,强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际,这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》(wwsuv)的第16条和《统一条约》(ev)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政,也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预,全方位实施可持续发展方略,对社会与经济发展全面负责,实行成熟期的积极行政。
如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话,无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。
三、启迪与思考
从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察,因为行政法本身就是“一种多维事物,只有把多种维度当作变项”,我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。
会议纪要概念篇4
在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。
关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
--------耶林[1]
一问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesGeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、法律行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（Danielnettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。[10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonpandekten-Vorlesungen）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenHandlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章关于行为
1.行为的一般规则
（1）关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2.关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeinesLandrechtfuerdiepreussischenStaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（Christianwolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，taetikeit，arbeit，Gewerbe，Berufergebnis，abschlusseinermitGeldverbundenen，taetigkeit，Handel，absartz，Verkaufen，aufgabe，auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenHandlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
可见，Rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“Rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unterLebenden（intervivos，生前行为），“vontodeswegen”（moritiscausa，死因行为）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来
在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”[20]这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住所产生法律效果，不仅仅是因为法律的规定，而是首先因为当事人意欲如此。”[21]可见，在德国民法学中，法律行为的界定因素有两个：一是当事人的表意行为的存在；二是当事人的表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。顺便指出，德国法学对家法律行为的这种界定，是德国法认定物权行为独立性一个前提，也是德国法将买卖合同中的履行行为不解释为买卖合同的结果（一个事实行为），而是解释为独立的物权行为（一个法律行为）的前提。
三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法
法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。[22]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamteprivatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。
理性法学派形成的背景
理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。
一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment/entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。
所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。[23]启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。
自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的《伦理学》就是以此风格写的，所有理论均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。
而且，在理性法学派兴起时的十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的《方法论》。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。……没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。”[24]所以，卡西尔指出，17、18世纪的哲学都追求“体系精神”（espritsystématique），但17世纪和18世纪的哲学是有区别的。17世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。18世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。[25]
理性主义法学派的观念和基本方法
德国启蒙运动有一个悠久的传统。[26]完成德国启蒙理念大众化的是百科全书式哲学家沃尔夫。启蒙时代按照自然科学的典范来研究社会科学的传统在德国也被广泛接受，斯宾诺莎最终促成了社会科学的数学化。后来，沃尔夫继承并推广了莱布尼茨哲学体系。[27]沃尔夫受到了黑格尔极高的评价，黑格尔高度赞扬他“方法的严谨性”，并称他为“德国的启蒙老师”，沃尔夫在德国的影响很大，他及其学生组成了一个“沃尔夫学派”。他的学生在各个领域都致力于推进理性法的方法。如1735年，沃尔夫的学生、德国哲学家亚历山大。鲍姆加登首次提出要建立一门指导低级认识能力的科学。低级认识能力是指来自于人的感性认识能力，包括感受、想象、虚构以及一切含混的感觉和情感。他沿用希腊哲学家对“可感知的事物”和“可理解的事物”的区分，指出“可理解的事物”通过高级认识能力把握，是逻辑学的研究，对象：“可感知的事物”则借助于低级认识能力，是“感性学”的研究对象。实际上，莱布尼兹就强调，一般科学（scientiageneralis）必须随着一般性特征（characteristicageneralis）才能够发展起来。[28]
莱布尼茨－沃尔夫的学说对当时德国社会有深远的影响。理性法体系虽然是由普芬道夫开创的，但沃尔夫完成了这一体系的理论化。沃尔夫进一步将其推进到法学，建立了几何学法学方法。“无论是医生、法律家、传教士或外交官，甚至社交界的淑女们，都把‘言必称沃尔夫’作为时尚。”[29]在这种思想氛围中，德国逐渐形成德国的理性法运动（Vernuftrecht）。
沃尔夫等人倡导以几何学的方法研究法学，找到法律大厦的理论基石。他发表了九卷著作：“以科学方法探讨自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）。[30]维阿克尔表述了沃尔夫的法学研究风格：
对从定理直至细小的全部自然法命题都做了毫无疏漏的论述，由此，他坚决排除了各种归纳性的和经验性的要素，从而使每一个命题都成为从各种终极性的高级概念出发、经过最为严密的推理程序得出的，并进而通过排除得到逻辑结果（logischeSchulussfolgerungen），即排除命题中的矛盾之处，使其（体系）具有几何学证明一样的严密性。[31]
维阿克尔进一步总结到，与以往从权威性的文本中寻求结论的注释法学方法不同，沃尔夫把建立在最高命题上的各种综合性的、能够适应于整个体系的概念作为法学判断的最后依据，这种方法开创了后来的“构成法学（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法学”的先河，对潘德克顿法学的产生有决定性的影响，它还提供了普鲁士邦法和德国民法典中的基本体系结构。[32]沃尔夫的法学思想实际上是来自当时流行于欧洲科学的“体系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛顿的自然科学方法以及经由莱布尼茨发展的几何学方法。[33]
拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（Begri）。
拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（Begriffsjurisprudenz）的世纪。概念法学源于19世纪的普通法理论。它受历史法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普赫达。概念法学的一个重要特征是体系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（idealismus）哲学有密切关系。体系化思想的观念是，通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作分析的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔发展了“形式概念法学”（fomalenBegriffsjurisprudenz）[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一个重要代表。
会议纪要概念篇5
英美法系行政法学者在研究行政法时,不大为概念下定义,“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度,用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其文化的浸染,行政法只能是的产物。英美法系素来具有个人主义传统,因而,行政法也被RichardRawlings称为是“红灯理论”。
(一)英国
英国号称“母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表),但是不可否认,英国的体制国家孕育了英国版的“行政法”,而这种行政法观念却是与英国历程同步的。
威廉·韦德爵士(Sirwilliamwade)认为行政法概念应包括两个含义,一个含义是“它是关于控制政府权力的法”,另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且,他还指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性,而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国历史、原则、实践。
英国是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争,1688年“光荣革命”(theGloriousRevolution)后,君主立体开始确立。三百多年以来,英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式两个原则:(一)议会(theSovereigntyofparliament);(二)法治原则(RuleofLaw)有绝大关系,分别论述如下。
1.议会
议会是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国历史中,议会被认为是资产阶级的乐园,而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现,因而,从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权,互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力,而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中,教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力,是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者,再加之英国运动早期与宗教革命相联,西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将让渡给议会的理论,这种理论至今续延。这一点与法国的“在民”原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源,这就是法律的命令理论(Commandtheoryoflaw),此种观点认为被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向,独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验,洛克认定立法权是政府的最高权力,虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力,在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律,制定他们的行动准则,并在法律被违反时授权加以执行”,而且,“社会的任何成员或社会的任何部分,所有的其他一切权力,都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会原则产生,如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律,不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧,另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。
2.法治原则
1885年,英国宪法学者a·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解,但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在,人们仍然认可戴雪理论,它反映了人们“对行政权力增长的疑惧,对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(runamok)’可能性的恐慌。在韦德身后,潜藏着一个悠久的传统,我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后,英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度,作为执政党辉格党成员,戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。
戴雪甚至认为,法院不仅是法律的保留人,还是议会原则的捍卫者。在英国,“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其程序则完全由议会予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitarydemocracy),然而,本世纪以来多元民主(pluristdemocracy)的出现,已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位,以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面,而非行政法理论层面来看,英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先,法治原则要求最大限度保障个人自由,制止行政机关不当干预;其次,行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次,行政权范围受到严格限制,最大可能地排斥行政权;最后,无法律则无行政,认为没有法律明确授权的行政行为,不具有公民服从的正统性而归于无效。
(二)美国
美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发,其思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的设计源于法国启蒙思想家,尤其是孟德斯鸠对司法权的强调,给了美国立宪者以启发,并建立了具有美国特色的司法审查制度。制度安排尘埃落定之时,几乎整个行政法制度及概念也得以定格。
美国学者K·C·戴维斯认为,“行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为,“行政法是控制政府活动的法律,它规定行政机关的权力、权力行使的原则,和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束,而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。
1.权力分立(theprincipleofSeparationofpowers)和制衡原则(theprincipleofChecksandBalances)
分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解,这一点显然与英国的议会至上不同。在美国,法院的地位得到了确认和提高,它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(alexanderHamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他的每一个行为,除了私利,别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上,美国制宪者们才开始设计体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者,但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工,尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通,他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素,除非在某种程度上普通司法既与立法权,又与执行权分立,这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立,司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者m·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论,而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”,甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点,行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释,比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题,再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。
2.有限政府原则(theprincipleofLimitedGovernment)
这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上,政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上,联邦中央政府只享有宪法列举的权力,不能越出宪法设置的藩篱。从美国理论看,实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则,正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远,并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。
(三)英美法系背景对行政法概念影响的总体评价
从上述分析可以看出,英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射,甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的,它仅仅是一种历史的偶合。正如w·ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物,是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此,从角度进行的分析是一种历史的分析,它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美的发展中可以看出,每当实践与理念发生变化时,行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上,英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和p·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。
二、大陆法系背景下对行政法概念的影响
大陆法系的学者对行政法概念的分析,一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的理念与实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的意识不象美国那样大部是逻辑的产物,而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法,如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果的验证的话,法国版行政法是法国学者对三权分立原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物,这同样需要从沿革中去寻踪觅迹。
(一)法国
法国有“行政法母国”之称,其行政法理论也最为完备。在法国,学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述,“行政法是调整行政活动的国内公法”,“从某种程度上说,行政法是公法的一支,它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则,公民在受到行政行为侵害时的救济措施,还包括行政机关的组织形式,行政机关颁布规章的权力及程序,文官制度,政府对财产的征用和管理,公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上,法国学者认定的一个基点是“行政”,并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量,另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时,引起了组织上,尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。
1.三权分立原则
三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国、宪制变动的一个焦点,几乎每次的宪革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点,在法国,行政权中含有实质上的司法权,行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心,人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰,从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动,违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击,不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益,而且“法律救济(LegalRemedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的,在英美法系学者看来,‘准司法控制(Quasi-JudicialControl)’的主要目的是为了公共利益”。这样,法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且,卢梭认为立法权和行政权是公意的行使,是不能分立与的,司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立,被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法,也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如,从狄骥基于对行政权的时代分析,以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说,可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。
2.人民原则
人民原则是卢梭思想的核心部分,卢梭认为是不可分割与转让的,而就意味着执行公意(Volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”,而主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”,“立法权是属于人民的,而且只能属于人民”。卢梭的人民理论是同权力分立理论相联的,事实上,他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说,公共权力理论是拉菲利埃(edouardLaferriere)所创,以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代,狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时,采取的方式就是对卢梭“人民”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人,是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的,丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“”的概念。这些都说明人民原则不仅是法国的基石,而且也是行政法理念的渊源,在法国,强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。(二)德国
德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深,德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说,行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(derabsoluteStaat,“polizeistaat”)时代,国家行政权力被分解为公权力主体地位(HoheitlicheVerwaltung)和财产权主体之地位(FiskalischeVerwaltung)。后者为“国库”(Fiskus)行为,前者则被定格为具有自主的确认力(SelbsteZeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。
从某种意义上讲,e.Forsthoff所论证的给付行政理论,实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现,实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫(wolff)和巴霍夫(Bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之权力的法律规则之总和,毛勒(maurer)则认为,行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候,始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitlicheHoheitsverwaltung)理念,这种理念的形成与发展是德国学者对德国的基石——法治国(Rechtsstaat)的独特理解。
1.法治国原理
在德国,权力分立原则(DerGrundsatzderGewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制,分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能,每一权力不能侵夺另一权力,这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(Sozialstaat,Socialwelfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(DerGrundsatzdergestezmaβigenVerwaltung),行政权须受法律与法(GesetzundRecht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(DerGrundsatzdesVorrangsdesGesetzes)和法律保留原则(DerGrundsatzdesvorbehaltesdesGesetzes)。法律优先实质就是议会优先,法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“主义的政治工具出现的”,“当时分权运动的目标并不是国家秩序的整合,而是为了限制行政权,保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。”
2.社会(福利)国家(Sozialstaat)
这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后,由于政府注意到国民生计,虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义,但在社会法治国之目标下,以给付行政(Leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关,又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则,司法权的行使也须以此精神注解法律,指导行政机关建议有关公民法律地位(legalposition)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitlicheVerwaltungstatigkeit),而非仅秩序保障者(ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(Sozialverwaltung)、助长行政(Frderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。
(三)大陆法系背景下对行政法概念影响的总体评价
从法德两国分析看,大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中,不仅多有以英美式制度为基准的倾向,而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲主义风潮影响大陆法系各国的。及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中,行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出,并不强调司法审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义,因此公与私的划分,公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theoriedei’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具意义而非一种规范意义,这也正是两大法系与行政法的分野之处,被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为,大陆行政法发展的希望是非主流派,即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑,相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上,这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先,各国行政法均不会脱离各自的与法文化传统继续有新的发展,也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次,各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势,它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。
对大陆法系行政法的评价偏颇,原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例,社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求,是二次大战以后,由德国《基本法》第20条和第28条确定,并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是,联邦通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念,公民得到国家给付是公民的权利,不是国家的恩赐,而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”,法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》,进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后,德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条,强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际,这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》(wwSUV)的第16条和《统一条约》(eV)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政,也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预,全方位实施可持续发展方略,对社会与经济发展全面负责,实行成熟期的积极行政。
如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话,无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。
三、启迪与思考
从背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察,因为行政法本身就是“一种多维事物,只有把多种维度当作变项”,我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。
会议纪要概念篇6
[关键词]非物质文化遗产；民俗；口头和非物质遗产
[中图分类号]G122[文献标识码]a[文章编号]1005-6432（2012）52-0099-02
21世纪的第一个十年，我国又一次掀起了民间文化保护的热潮。和以往不同，这一次全面启用了一个新的概念：非物质文化遗产（intangibleculturalheritage，英文缩写为“iCH”）。这个概念在联合国教科文组织的倡导下，经历了一个从争议到基本达成共识的命名过程。仅从术语的使用上看，就“出现过几次明显的变化，其中既有民俗（folklore）、非物质遗产（non-physicalheritage）、民间创作（culturaltraditionandfolklore）、口头遗产（oralheritage）、口头和非物质遗产（oralandintangibleheritage），以及非物质文化遗产（intangibleculturalheritage）这一类总称性术语，也有后来在“代表作”申报条例和申报书编写指南中解释为“非物质文化遗产”两种基本类型的“文化表达形式”（culturalexpressiveforms）和“文化空间”（culturalspace）。这长达数十年的概念嬗变过程，反映出人类展开文化间对话的决心、艰辛和成就，同时也昭示了这一框架性的综合概念在国际语境中的相对明确的内涵。
在2011年，我国出台了一部以“非物质文化遗产”命名的法律，即《非物质文化遗产法》。这部法律把口头文学，传统的美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺、杂技，传统的技艺、医药和历法，传统的礼仪、节庆等民俗以及传统体育和游艺等都列为了保护对象，并将它们统称为“非物质文化遗产”。但这个称呼毕竟不是中国人自己习惯的称呼。它是随着昆曲入选人类口头和非物质遗产代表作和《保护非物质文化遗产公约》的通过，才“开始进入了中国的公共阅读空间”，但这个概念的中国含义和它的“国际来源”有着千丝万缕的联系，独立出来将无法理解。所以我们必须借助它在国际交往语境中被定义和被使用的历史，透过术语频繁更迭的表象，才能厘清这一概念稳定且融贯的内涵。而这正是探讨非物质文化遗产的法律保护、政策保护、数字化保护的前提。1与“民俗”有关的术语的使用
1952年，联合国教科文组织召开的一次政府间会议通过了《世界版权公约》。但该公约没有覆盖到“民俗”（folklore）所指称的范畴。“首创民俗一词的英国民俗学家汤姆斯认为，民俗是在普通人们中流传的传统信仰、传说及风俗，即‘民间古旧习俗或民间文学’、‘民众的知识学问’以及‘古时候的举止、风俗习惯、仪式、迷信、歌谣、寓言等’”。而这些正是后来被称作“非物质文化遗产”的主要组成部分。它们主要属于“非西方”的文化形态，因难以得到“西方”主导的国际版权法的保护，而遭受着严重的破坏包括被肆意掠夺和歪曲。到了20世纪的六七十年代，一些非洲和拉丁美洲国家，已经开始利用国内版权法来保护其“民俗”。例如1967年，突尼斯率先将民间文学列入版权法保护范围，此后有玻利维亚（1968，仅限于民间音乐）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿尔及利亚（1973）、塞内加尔（1973）、肯尼亚（1975）……1973年玻利维亚政府建议为《世界版权公约》增加一项关于保护民俗（folklore）的《议定书》。正是在这些国家的影响下，联合国教科文组织开始关注从国际法的角度来保护“民俗”，并和世界知识产权组织通力协作。自此，在国际社会拉开了一场围绕着“民俗”与版权保护问题的历时久远、争执不断的认同过程。
1982年，联合国教科文组织（UneSCo）和世界知识产权组织（wipo）在日内瓦召开了专家会议，并通过了后来颁布的《保护民间文学艺术的表达、禁止不正当利用和其他破坏的国家法律示范条款》（以下简称《示范条款》）。《示范条款》使用了“expressionsofFolklore”这一术语，并将其定义为：指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体（或民营该团体的传统艺术发展的个人）所发展和保持的产品。
这一文件虽然得到了部分中东欧、非洲、拉美和亚太地区国家积极回应，但由于在世界范围内分歧太大，当1984年，联合国教科文组织和世界知识产权组织试图根据《示范条款》出台一个同名公约时，终因难以引起广泛共鸣而不得不作罢。
1989年，在联合国教科文组织第25届大会上通过了《保护民间创作建议案》。这个文件完成了一个重要的转向，即把“民俗”和“知识产权”这两种从一开始就捆绑在一起却相互责难的理念分开来处理，萨曼塔·谢尔金女士在工作回顾报告中引述了杭柯教授的客观评价：《建议案》明智地强调了民俗保护的积极方面，比如以适当的方法维护和传播民俗；同时避开了消极方面，如“知识产权”及其运用中的棘手问题。与知识产权问题加以分别对待的取向日益清晰起来，以期绕开长期的困扰和最后出现的僵局，在将来的行动计划中从方法上改善工作途径，在理论基石与预期的操作结果之间厘清观念上的认识，形成内在统一的解决方案。同时也指示了两个组织在未来更加明晰的分工合作的方向。那就是在UneSCo框架内，非物质文化遗产的保护主要朝着鉴别、保存、保护、传播、维护以及国际合作这些容易达成共识的方面努力。这一方向最显著的成果即是《非物质文化遗产公约》的出台。另一方面则由wipo采取特别立法来建构与知识产权相关的特别权利体系，UneSCo积极配合。这一转向给国际社会带来了积极的影响，有利于非物质文化遗产的概念和内涵在脱离民俗和版权主导的两难语境后，朝着可操作性方面进一步深化和拓展。《建议案》采用的术语是“traditionalCultureandFolklore”，是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。该定义和《示范条款》的规定基本一致，但是却用“traditionalCultureandFolklore”替换了《示范条款》使用的术语“expressionsofFolklore”。因为人们已经认识到，民俗一词带有西方人居高临下的“轻蔑”含义，故将“传统文化”置于“民俗”之前。术语的替换已经反映出教科文组织框架内一种谨慎使用“Folklore”一词的共识，这为它将来的“退出”埋下了伏笔。
2“口头和非物质遗产”一词的使用
1997年6月在马拉喀什举行了“国际保护民间文化空间专家磋商会”，在会议辩论期间产生了一个新的概念，就是“人类口头遗产”（theoralheritageofhumanity）。后来UneSCo执行局第155届会议指出，由于“口头遗产”和“非物质遗产”是不可分的，因此在以后的鉴别中，在“口头遗产”的后面加上“非物质”的限定。至于为什么要这样限定，学者们有不同的理解。根据向云驹教授的看法，这是由于口头遗产在某种意义上契合了另一种有形和无形文化遗产的保护传统，例如欧洲的意大利、法国、英国等国的大型有形文化遗产、小型有形文化遗产、小型可移动文物等历史悠久的遗产保护传统和法律法规用语。又如，日本、韩国、美国等从20世纪五六十年代以来开展的无形文化遗产、有形民俗文化遗产、无形民俗文化遗产、民俗文化保护等保护传统和法律法规用语。所以，在民间文化变性为口头遗产时，许多参加教科文组织制定宣布人类口头和非物质遗产代表作条例的国家代表要求补充非物质文化遗产与口头遗产并列和连缀。
在本次会议随后通过的“代表作条例”中，“口头和非物质遗产”成为了这一时期的法定用语，它被定义为“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的，作为其文化和社会特性的表达形式；其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传，它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑艺术及其他艺术。除此之外，还包括传统形式的传播和信息。”
3“非物质文化遗产”一词的使用
“非物质文化遗产”作为《保护非物质文化遗产公约》的法定用语，一般认为是直接从“口头和非物质遗产”这一术语演变而来，但其根源却与联合国教科文组织的世界文化遗产保护工作有关。1972年教科文组织第17届会议通过了《保护世界文化与自然遗产公约》，但保护的范围仅限于纪念物、建筑群和遗址等物质形态的文化遗产，不能涵括非物质形态的文化遗产，而此类遗产则面临着更易受到破坏乃至消亡的严峻形势。为了完善对世界文化遗产的保护体系，非物质文化遗产的概念作为与物质性、遗址性、建筑性文化遗产相对应的概念被提了出来。这个渊源可以追溯到20世纪50年代日本对无形文化财产（intangibleculturalproperties）保护的前瞻性立法的影响。
1992年，UneSCo启动遗产保护项目的子项目，保护对象就是“intangibleculturalheritage”，这实际是一个与日本政府合作的项目，当时设立了“日本保护和促进非物质文化遗产信托基金”。这里要注意的是“intangibleculturalheritage”这个术语，它应该就是1998年“人类口头和非物质遗产”的英文“intangible”一词的来源。
UneSCo于2002年1月22日至24日在里约热内卢召开了以“非物质文化遗产：一项国际公约应包括的优先领域”为主题的国际专家会议。会议期间，专家们建议用“非物质文化遗产”取代“人类口头和非物质遗产”。此后，“非物质文化遗产”（iCH）成为了2003年10月通过的《保护非物质文化遗产公约》的法定用语，并被定义为：被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。根据上述定义，进一步将“非物质文化遗产”列为以下五个领域：①口头传统和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；②表演艺术；③社会风俗、礼仪、节庆；④有关自然界和宇宙的知识和实践；⑤传统的手工艺技能。同时《公约》还对“保护”作了以下说明：“保护”是指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教育）和振兴。
对非物质文化遗产的定义和该《公约》保持了高度的一致，即“指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”所以我们可以说，在国际社会由“民俗”演绎成型的“非物质文化遗产”，作为一个外来概念整合了我国对民间文学、民间风俗、传统工艺美术、传统技艺等对民间文化进行分类描述的概念。这将为我国民间文化的保护提供一种整体的，统一的价值追求。
参考文献：
[1]巴莫曲布嫫非物质文化遗产：从概念到实践[J].非物质文化遗产保护，2008（1）：6-17
[2]向云驹论非物质文化遗产的非物质性——关于非物质文化遗产的若干哲学问题之一[J].文化遗产，2009（3）：1-10
[3]联合国教科文组织保护传统文化和民俗的建议[eB/oL].中国非物质文化遗产网http：//wwwihchinacn/inc/detailjsp？info_id=30872012-2-8
[4]联合国教科文组织宣布人类口头和非物质遗产代表作条例[eB/oL].中国非物质文化遗产网http：//wwwihchinacn/inc/detailjsp？info_id=30882012-2-8
[5]向云驹论“口头和非物质遗产”的概念与范畴[J].民间文化论坛，2004（3）：69-73
会议纪要概念篇7
论文关键词：传统村镇，旅游发展，研究历程，展望
20世纪90年代以来，随着周庄、宏村和同里等一些传统村镇旅游的名声鹊起，目前中国传统村镇旅游发展已经走过二十年历程，相关研究也随着这一过程不断扩展加深。
1概念界定与研究概况
1.1概念界定
（1）古村（镇）
中国古村落保护与发展委员会认为，古村（镇）就是那些上朔源头在明清之前、至今已有五、六百年历史的村寨聚落。但学术界却对此存在异议研究历程，争议的焦点即是在如何定义“古”字上。刘沛林(1997)[1]认为古村（镇）是古代保存下来村落地域基本未变，村落环境、建筑、历史文脉、传统氛围等均保存较好的村（镇）；丁怀堂(2007)[2]认为只要满足以下4个条件的村（镇）即为村（镇）：一要有比较悠久的历史，而且这个历史还被记忆在这个村庄里面；二要有丰富的历史文化遗存，这个遗存包括物质的，还包括非物质的；三要基本保留原来村庄的体系；四要有鲜明的地方特色。
（2）历史文化名村（镇）
历史文化名村（镇）是由国家建设部和文物局设置的一种保护制度，2002年颁布的《中华人民共和文物保护法》中明确提出了历史村镇的概念，即保存文物特别并且有重大历史价值或者革命纪念意义的城镇、村庄。2003年建设部和国家文物局又对此概念作了进一步完善，认为历史文化村镇是能较完整地反映一些历史时期的传统风貌和地方民族特色的村镇论文提纲格式。
（3）传统村镇
刘沛林（1997）[1]将古村镇与传统村镇进行对比，他认为二者基本是等同的，只是提法不同而已。陆林(2006)[3]认为传统村镇是建筑遗产、文物古迹和传统文化比较集中研究历程，能较完整地反映某一历史时期的传统风貌、地方特色和民族风情，具有较高的历史、文化、艺术和科学价值，清代以前建造或在中国革命历史中有重大影响的成片历史传统建筑群、纪念物、遗址等，基本风貌保持完好的村镇。
综上所述，笔者认为古村镇、历史文化名村（镇）和传统村镇在概念上存在这样一种关系：传统村镇可以涵盖所有历史时期中保存完好的具有较高历史、文化、艺术和科学价值村镇。历史文化名村(镇)是由国家建设部和文物局从众多传统村镇中评选出来的被专家认定为具有重大保护和纪念意义的传统村(镇)。古村落在时间上有一个区间限制，即明清之前的传统村(镇)。如图1-1所示：
图1—1
会议纪要概念篇8
一、企业会议纪要管理的重要性
会议就是企业的集会议事，所有的企业、事业单位都会在会议上商议、研讨和决断企业运行的大小事物。在会议上，大家都可以踊跃发言，对企业决议发表自己的看法，会议可以将大家智慧的结晶、精辟的观点都集中起来，而会议纪要的作用就是及时准确地传达会议精神和会议内容。所以，会议纪要对于企业管理和发展的作用及意义之大由此可见。但是，经常会有人将会议纪要当成会议记录，将两者混淆，其实两者是完全不同的两个概念，一般情况下，会议记录只需要将完整的、真实的会议过程记录下来就可以了，而会议纪要的要求远高于会议记录，它需要将会议内容和结果用精炼、准确的文字归纳概括，是非常正式的公文，所以，要做好会议纪要，必须要理清整个会议过程的概念和思路。企业管理和建设过程中会议纪要具有非常重要的作用和意义。
首先，会议纪要可以使得会议记录者有针对性地记录会议重点，会议纪要是一项非常严谨的，主要用于传递会议精神、会议议题的争议以及会议的最终决定的工作，所以，一定要严格对待，避免会议纪要出现失误，从而真实地反映企业会议的重要内容。其次，会议纪要可以有效促进企业会议的制度化和规范化管理。高质量的会议纪要必须是严格按照相关规定，提高会议程序的规范和秩序，使得和会议议题申报、会议记录以及规范管理等所有会议工作都严格程序化和制度化，从而最大程度地降低企业决议的失误。企业会议纪要可以有效地传达领导阶层经过讨论研究达成的重大决议，为企业的下一阶段的工作的开展指明方向和重点，同时给领导阶层提供了非常完善的会议总结资料，并且可以给领导阶层全面提供企业基层的决策执行情况和工作情况。
二、目前企业会议纪要存在的问题
（一）企业会议纪要管理形式缺乏创新。对于一个企业来说，会议纪要工作尤其重要，在一个大的集体中它的企业运作是很难被协调的，这就要求企业内部必须建立高质量的会议纪要管理体系系。但是目前很多企业的会议纪要管理缺少系统的规划和管理，会议纪要的作用很难最大程度化地发挥出来，从而有可能造成人才浪费或者损失，并且对企业的决策决议和执行工作有很大的影响。很多企业中，会议纪要工作都或多或少地存在问题，模式比较单一，也缺乏创新，分工不明确、责任不到人，岗位职责相对比较模糊，会议纪要工作人员的工作内容没有明确的范围和界限，很多纪要人员对自己的工作范围和职责没有明确的界定，导致工作效率得不到提升，工作质量也难以保障。企业的岗位责任制度不清晰，工作中如果出现问题，有些纪要人员就乘机推脱，很多问题都找不到人负责和惩罚。管理阶层分配工作时会出现不合理、不科学的现象，从而导致工作内容范围交叉混乱的情况，会议纪要工作有时会缺乏计划，影响工作质量，而且由于工作分配的不到位，工作模式呆板缺乏创新，影响工作效率，影响会议纪要工作的效果发挥。
（二）企业会议进行过程中的秩序有待提升。秩序管理制度的健全是企业会议纪要质量提升的决定性因素，直接影响会议纪要的工作效率和质量，很多企业的会议纪要管理制度有待完善，多多少少存在一定的不足和缺陷，从而导致会议纪要人员工作分配不合理，降低了会议纪要工作效率。很多企业会议纪要的工作安排、考勤、工作核算、惩罚制度、以及相关培训都会存在一定的缺陷，所以，会议纪要工作的专业性、完整性和高效性都在一定程度上会很难达到要求。企业领导在一定程度上缺乏对会议纪要工作的有力监督，很难做到正确用人、选人，将会议纪要人员资源合理配置，有效管理，在一定程度上阻碍了企业会议纪要质量的提升。
（三）企业会议纪要工作人员的综合素质有待提升。目前企业会议纪要工作人员的素质普遍有了提高，但不得不说还是会有一些欠缺，而作为一名会议纪要工作人员，完善自身的综合素养是十分有必要的。作为会议纪要人员，应该在其位、任其职、干其事。但是有些会议纪要工作人员没有全面认识到自己工作岗位的重要性，在工作中多少有些不负责任的态度，没有尽全力去干好本职工作，或者总是应付工作，比如在规定工作时间内做一些其他的事，阻碍工作效率的提高。他们在工作时很难时时刻刻将一切以提升企业的管理和发展作为目标，以提高企业经济发展为目标，团队意识还有待提升，这样不能在工作中实现个人价值，反而阻碍了会议纪要工作的进行，不利于企业整体事业的管理和发展。这也就是说当前企业内部对于会?h纪要工作人员综合素质素养的培养工作显然做的不够到位，这对企业的发展是有很大负面作用的。
三、企业会议纪要质量的提升策略
（一）管理阶层加强对企业会议纪要的重视。首先，企业会议纪要相关部门的每个员工必须具有足够的责任意识，企业的管理人员和会议纪要的负责人员的责任意识对企业会议纪要的管理工作具有至关重要的作用，所以，企业可以根据会议纪要工作的实际情况制定合理的严格的激励制度，将每一个工作细节都分工明确，责任到人，一旦工作过程中出现问题，必须在第一时间内找到责任人，并且严格追究其责任以及直属领导的责任，如果工作中问题情况严重，就采取更有力度的惩罚方式追究责任人的责任，如果工作过程中没有问题，会议纪要人员表现优异，就应该相应的给予奖励，从而逐渐提高企业基层到管理阶层的责任意识。企业必须从领导阶层就加强对会议纪要工作的重视程度，只有领导重视了，才能在接下来的工作中对基层员工进行责任意识的提高，领导阶层可以通过公司内部宣传、企业网校宣传等方式对员工加以教育，潜移默化地提高会议纪要人员对自己工作的重视程度，从而进一步提高会议纪要的工作质量。
（二）强化企业会议进行的秩序。企业会议纪要是一项非常严谨的工作，必须保证在严格的秩序下才能高效地进行纪要工作。针对当前我们国家企业会议纪要工作的具体实施情况，有关领导应该实现会议纪要的观念创新和制度创新。在工作中逐渐发现员工的不同能力，正确认识人力资源管理，转变观念，提高认识，促进营造一种良好的工作氛围。在激励机制方面应该有所创新，更加注重“能力待遇”和物质刺激，根据每个人的工作能力给予他们合理奖励。这样就可以有效激励会议纪要工作人员，促进他们自我管理、自我经营，积极主动完成本职工作，提高工作效率，提升企业会议纪要的工作质量，最终促进企业的持续发展。从而从各个方面提升企业会议纪要的工作秩序，加强会议纪要工作的质量提升。
（三）提升企业会议纪要工作人员的综合素质。人才的培养建设是企业管理和发展的重要组成部分，首先，企业可以高薪引进非常优秀的专业人才，利用优秀的人才对会议纪要人员的工作和行为形成一种模范和激励作用，将先进的工作理念和工作技术引入到企?i会议纪要的工作中，从而带领企业会议纪要工作人员更好地工作，这种效果是最直接、最明显的，但是企业领导一定要保证优秀人才的奖励制度，避免优秀人才的流动。其次，企业可以进行会议纪要人员综合素质培训的计划，定期对会议纪要人员进行专业知识和技能以及综合素质的培训，从专业上、素质上、认知上等等全面提升员工，并且定期对员工进行审核，审核结果优异的进行表扬奖励，审核结果不合格的员工一定要加以惩罚，有效的利用考核制度和奖惩制度对员工进行综合素质的提升，甚至投资让员工外出培训，学习外面先进的工作理念和技术，全面提升自我，总之，尽可能努力提高员工的综合素质，加强会议纪要工作的的水平。企业的管理发展中，一个优秀的团队决定着工作单位未来的发展。所以企业应该有效提高会议纪要工作人员的职业素养，致力于构建一个良好的工作团体和工作氛围，可以有效提高工作效率，促进会议纪要工作的提升。同时每个人应该树立强大的责任意识，增强团队力量，提高企业会议纪要工作的专业水平。每个人都应该做好本职工作，各有所用，促进人力资源有效利用，避免各种“空坐其位”等现象的出现。
（四）加强对企业会议纪要的管理。企业会议纪要管理的科学性直接关系着企业重大决策执行的有效性，企业要充分利用先进的科学技术对会议纪要工作过程实现高科技的科学化管理，会议纪要管理围绕企业管理和决策的整个过程，非常专业、方便和高效。企业可以有效利用网络技术建立一个会议纪要管理信息化的平台，可以更好地实现会议纪要管理的规范化和高效性，这样一来，会议纪要工作的动态和信息都能通过网络平台反映到领导高层，会议纪要的监督和管理工作也都可以通过网络技术高效实现，这样一来，企业可以在最短的时间内实现会议纪要工作的高效管理，一旦工作过程中出现任何问题，都可以得到有效的解决，而且企业内部的透明化管理，也有效避免了一些投机取巧、不负责任的工作行为。现在社会是一个网络横行的时代，因此企业应该充分利用网络给人们带来的影响，也就是说会议纪要工作可以通过计算机网络来详细、准确记录公司会议的具体情况以及会议核心内容等，准确整理会议进程，以备管理和执行。在信息网络时代，利用计算机可以大大提高工作效率，同时促进人力资源的合理正确利用，避免人才的浪费和损失，同时也避免一些不必要的工作岗位的设立，实现会议纪要人力资源的合理管理。
会议纪要概念篇9
(一)法教义学的概念
法教义学是对德文术语juristischeDogmatik或者Rechtsdogmatik术语的翻译，其他的译法还包括法释义学、法解释学、法律信条学(论)等。法教义学这一中文译名容易被误解为一种法学流派，但实际上，在德国人的观念中，法教义学乃是法学的本义，或者说法学=法教义学，其他诸如法哲学、法社会学、法史学，只是基于其他学科的视野和方法而对法律的研究。在德国的法学文献中，法教义学这一术语的用法有多个不同的层次：可以在学科整体意义上使用，如民法教义学、刑法教义学可以在某个领域层次上使用，如基本权利教义学、基本权利保护义务的教义学也可以在非常具体的层次上使用，如基本法第2条第1款的教义学、平等原则的教义学，甚至某判决的教义学。围绕整个法律文本或者个别法律条文的解释和适用而形成的规则和理论，就是法教义学。法教义学，简单而言，就是对于法律素材的科学体系化的预备，或者对给定的法律素材的体系性建(重)构。
按照魏德士的概括，法教义学提供对实定法的论证，给出法律问题的解决模式，包括一切可以在法律中找到的以及法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则。阿列克西将法教义学概括为三个不同层面的工作：①对现行的有效法律的描述;②对贯穿于现行法律中的概念和体系的研究;③给出解决法律争议问题的建议。通过对实定法的解释，将复杂的规范进行类型化，建构统一的知识体系和思考框架，并设定分析案件的典范论证步骤，教义学为法规范的适用、为实践问题的解决预先作出准备。
(二)法教义学的任务与功能
为什么需要法教义学?法教义学是不是法律人的一种生存策略，只是法律人为了确立法学的学科地位甚至为了维护自己的饭碗而故弄玄虚?事实上，如果我们需要法治，我们就需要法教义学。法治的基本要求是依据法律规范裁判争议。然而，法律是一般性的规则，无法自己对具体争议作出判断，因此法律人必须把待裁判的具体的个案，与组成实定法秩序的、或多或少存在抽象性的规则联系起来以作出判断。在一般性的法律规则和具体的案件之间，还需要进一步的裁判规则。准备这种法律规则就是法教义学的任务。法学是一门指向争议解决的实践学科，因此，为法律人解释法律和处理案件提供框架性规则指引的法教义学就是法学的核心工作。基于此，法教义学首先的功能是简化法律工作，减轻法律人负担，也就是所谓减负功能。通过预先准备依据规范处理案件的标准流程和标准论证步骤，法教义学使得法律实践者的工作变得容易。已经建构好的、并且被普遍接受的教义学方案可以让法律人不必在任何案件中都重新去讨论问题。法教义学可以把已有的对于法律问题的论证与学说整合到自己的知识体系中，使得法律人在面对新问题时，可以从这个体系中提取所需要的知识，所以法教义学可以降低法官审判时在对同一法律条文的不同理解中做出选择所遇到的困难。
除此以外，法教义学的功能还在于：①总结过去和启发新知。教义学体系是对个别问题研究中所获得的认识状态的概括总结，同时，通过整理既有的问题解决模式，教义学可以提供新的观察和新的联结的出发点，从而启发新的知识，以处理新的争议。②控制法律人的恣意、维护法的安定性。法学总是希望通过一套可靠的法律技术来落实社会的稳定性预期，从而落实法治目标。通过建构具有一致性的、可供长期使用的、具有普遍适用性的教义学体系，庞大、杂乱而且存在内在矛盾的法律规范体系得以增强确定性和可预测性。这同时还使法官的恣意得到控制，因为论证上的负担会促使法官尽可能地从既有体系出发去解决问题，而非寻求新方案，这能保证法秩序不会受到经常的激烈的冲击。法教义学具有维护法秩序的一致性、安定性，简化法律工作，保证法律知识和技艺的可传承，以及为实践中争议的解决提供指引的功能。因此，以法治为目标的法学，就必然是教义性的。
二、宪法教义学：历史与现状
诚如有学者所做的概括，德国宪法学(国家法学)的发展历程，就是一个教义化的过程，如何通过方法论努力科学地进行国家法和宪法的体系建构或者解释，一直是问题的重心。实际上，宪法学的这种教义学取向并非只存在于使用法教义学这一术语的国家，从某种意义上说，宪法学之所以成立为一个独立学科，教义化乃是其基本的特征。
(一)德国宪法学的教义化
在德国的三月革命前，宪法学的话语与政治话语、宪法学的争论与政治争斗是完全纠缠在一起的。这段时期典型的是，激烈的政治问题发展成了宪法问题，这不可避免地导致国家法讨论的政治化。政治理性和法律理性之间的界限常常不明显。公法学家必须进行政治思考，必须对自己国家的宪法政治和德意志同盟的政治表达自己的观点，必须以自己的利益明确表示，自己要在讲台上主张什么。宪法学的讨论就变成了政治内容的词义拼斗，所有的国家法文献资料等同于政治文献资料，宪法基本概念的讨论成为不同政治阵营斗争的工具。在这种学术与政治纠缠不清的局面下，宪法学根本不足以成为一种冷静客观的学术力量，充满价值判断和政治恣意的国家法学也根本不能提供宪法秩序的稳定和安全感。尽管这一时期也不乏运用实证主义的教义学方法进行德国国家法学建构的学者，但由于德国尚处于分裂状态，并没有实际生效的宪法，而整个社会处于革命与反革命的斗争氛围中，建构宪法教义学体系的基础并不存在。
三、结语
会议纪要概念篇10
日本生态旅游的历史可以划分为黎明期、调查研究阶段、实践推进阶段、课题提出阶段、全国开展期等5个期间[3]。
1、概念形成阶段———20世纪80年代后半期
这一时期，日本开始提出生态旅游的概念，但对“生态旅游”本身的认识还没有形成。1987年成立日本环境教育论坛（JeeF）。1989年，设立日本最早的生态旅游推进团体———小笠原观鲸协会。
2、调查研究阶段———20世纪90年代前半期
环境厅和自然保护学会等有关机构开始着手进行生态旅游的调查研究。为探索国立公园的利用方式，环境厅（现为环境省）以“环境保护型自然体验活动推进方策检讨调查”为题，开始对知床、奥日光、八丈岛、西表岛、屋久岛等5个地区展开为期三年的调研。1992年，日本环境教育（JeeF）生态旅游研究会成立，并以“什么是生态旅游”为主要课题开展持续数年的学习研究。日本自然保护协会（naCS－J）在对地区旅游企业和游客指导方针进行研究的基础上，于1994年编辑出版了《生态旅游指南》。
3、实践推进阶段———20世纪90年代后半期
这一时期，各地开始学习屋久岛、小笠原、西表岛等较早实践生态旅游地区的先进经验。1998年，日本生态旅游推进协会（JeS，即后来的npo法人日本生态旅游协会）和北海道生态旅游研究会设立。之后，JeS在各地举办全国性的大会，为生态旅游的普及做基础性的铺垫。
4、课题提出阶段———21世纪初期
21世纪初，各地设立的团体及导游在生态旅游方面已积累了一定的经验，课题提出的时机已经成熟。诸如解说技术的提高、充足资金的保证、导游人员的延续等一些实际问题日益突显出来，迫切需要研究解决。2000年，日本自然体验活动推进协会（Cone）成立；2002年，北海道建立生态导游资格制度；2003年实施的《东京都岛屿地域自然保护和适度利用纲要》，规定了关于小笠原特定区域的准入规则；《冲绳振兴特别措施法》规定了冲绳环境保护型自然体验活动（即生态旅游）的推进措施。
5、全国展开阶段
2003年，日本将生态旅游的推进定位为国家战略，在全国范围内大力提升国民对生态旅游的关注和兴趣。早先致力于生态旅游的地区，如小笠原、西表岛、屋久岛、北海道等具有典型自然环境的地区，也以此为契机，开始在原有旅游地域及未开发的山林山地等地区开展生态旅游。2006年12月，日本全面修改《旅游基本法》，制定通过了《旅游立国推进基本法》。2007年6月，通过《生态旅游推进法》，标志着日本生态旅游体制全面形成[4]。
日本生态旅游推进法
（一）生态旅游推进法产生的背景
上个世纪80年代到90年代，生态旅游因分散旅居的特点对环境造成的负担较小，在世界各国逐步发展起来，并逐渐取代围绕名胜古迹周边区域观光的传统旅游模式。这种旅游模式使游客既能在自然中身心愉悦的活动，又能享受地域固有的生态环境和传统文化，因而受到人们关注并不断聚集人气。在日本，农村生活体验型的绿色旅游和充分利用自然旅游资源并保全环境为目的的生态旅游，也开始不断发展壮大。1998年，以生态旅游运动推进为目标的生态旅游推进协会的诞生，标志着日本生态旅游的正式开始[5]。2002年是地球峰会（即联合国环境与发展会议）10周年，联合国将该年度定为“国际生态旅游年”，一时间生态旅游在全球展开。生态旅游作为生态保全型旅游，其推进既减少了环境负荷、可持续的保全环境，又因旅游产业的振兴使地域摆脱贫困，因而深受世界各国关注。然而，对作为旅游资源的自然环境该如何开发利用和有效保护，是各国首先需要考虑的问题。为发展经济而大兴旅游，过度开发会对环境造成破坏；若强化环境保全而过分限制，生态旅游的魅力就会大打折扣。要充分利用地域的自然资源，开创出地方特有的旅游产业，同时又能对自然和传统文化进行可持续的保护，生态旅游开发和自然环境管理就必须都要遵循科学合理的规则。日本的有些地方的旅游经营者自己制定规则进行生态资源的保护，如小笠原的“鲸鱼观察”规范，但这种规则是只对有关人员有拘束力的内部规则，对外不具有强制适用的效力。生态旅游要在全国范围开展推进，因这种地方自主规则的适用而产生的纠纷必然会不断发生，这将成为阻碍生态旅游推进的因素之一。必须深刻把握生态旅游的精神实质，在致力于环境保全的同时有序地实施生态旅游，既能按预设的模式发展，又能大大降低管理成本。然而仍有些地区为追求经济利益而降低管理成本，严重破坏了生态旅游的良性推进。为了生态旅游能健康有序的发展，防止对生态环境的恣意开发，必须设计科学合理的管理规则。《生态旅游推进法》正是在这样的背景下诞生的。该法基于对自然环境的充分利用，推进新形态的旅游产业，在谋求地域振兴的同时，将旅游引发环境破坏的危险限制在最小[6]。此法的出台，使生态旅游活动的良性推进有了法律保障。
（二）生态旅游推进法的特征和主要内容
1、作为议员立法起草法案被通过
地球环境问题是当今世界各国面临的共同课题，在旅游开发和环境保护之间做出选择总会面临两难境地。到2007年，生态旅游在推进中仍面临诸多难题。虽然生态旅游在观念上已被大众理解接受，实践中也形成了具体的操作方法，但是由于垂直领导的行政关系导致的弊端给生态旅游的实施造成很大障碍，当事人甚至不能按照预先设计好的方案去操作。对行政关系进行调整需要付出时间，而环境问题却刻不容缓。充分利用自然资源振兴地方经济的生态旅游既已广泛推进，就应成为旅游立国的核心内容。在这样的背景下，超越垂直领导的行政关系弊端的议员立法成为有效的解决手段。《生态旅游推进法》基于环境委员会委员长提案，以众参两院所有议员赞成而一致通过。
2、是一部同时调整环境保护和自然资源利用关系的单行法律
该法第1条明确了立法目的：保护自然环境、振兴旅游、推进环境教育。充分利用地方自然资源振兴地域经济，同时要保护好环境资源。从这个角度看，《生态旅游推进法》堪称一部具有划时代意义的法律，加之2006年通过的《观光立国推进基本法》，两部法律成为日本21世纪环境保护与旅游立国的里程碑。
3、以英语“ecotourism”的片假名“エコツーリズム”直接为法律命名
日本的法律用片假名来直接命名的寥寥无几。“生态旅游”可以用日文汉字“生態観光”来直接表示，但用片假名更能把意思形象的表达出来。生态旅游不仅是指一种特殊的旅游形态，其内涵包括实现推进旅游、振兴地方、保护环境三个要素的平衡，是一个能体现开发和保护并重理念的专有概念。为恰当准确的表述出这种细微的差别，按照英语词汇的片假名来表达书写显得更为贴切。正是基于这样的理念，生态旅游推进法的贯彻执行也并不只限于环境省，而是包括国土交通省、农林水产省、文部科学省等多个省厅。
4、提出日本型生态旅游的四个基本理念
生态旅游推进法第3条提出了四个基本理念：充分考虑自然环境、谋求旅游振兴、谋求地域振兴、利用自然资源进行环境教育[7]。2003年，环境省“生态旅游推进会”提出“生态旅游典型示范地域”进行交叉思考，摸索日本型生态旅游应具备的方向性的东西，这对后来立法层面上基本理念的形成具有深远的意义。
5、以各地生态旅游推进协会为基地
在环境省设置的“推进会议”中，明确了日本型生态旅游在三种类型的地域大力推进：像知床和屋久岛那样残存的原始自然地域、以大众旅游为主体的地域“生态旅游化”以及那些未进行旅游开发的山林山地之间的地域，并将其中的13个地方选定为生态旅游典型示范区。从这开始，日本的生态旅游得到快速的发展，推进以山林山地为主要阵地的“日本型生态旅游”逐渐形成了。与有着广袤自然生态资源的国家（如美国、澳大利亚）相比，日本的原生自然环境显得非常有限。然而，包含在自然公园里的一部分的中间山林山地，从亚寒带到亚热带南北延绵3000多公里，具有丰富生物多样性的生态宝库。同时，历史积淀形成的与自然环境紧密相关的地域文化，具有其独特的历史形态。
日本型生态旅游的主要舞台是散布在全国各地的山林山地。具体来说，是在农村、山村和渔村，根据情况也可以是城市街道地域和城镇。充分发掘利用地域特有的自然环境，在保护环境的同时能够身临其境体验地域独特的魅力，这种旅游形态的应用范围可以无限延伸。为振兴生态旅游，首先设立以市镇村长为中心其他关系人参加的“推进协会”，以协会为中心来选定生态旅游的地域范围、找出地域独具特色的珍贵旅游资源，进行导游培训、设计项目、开发市场，规划设计地域生态旅游的具体方案。在此过程中，国家在宣传活动、技术指导、人才培养等各方面给予支援，但仍以各地推进协议会为主体。6、明确规定生态旅游为公民的权利自然环境因国家和地域而不同。充分利用自然环境资源振兴旅游，谋求地域活性化，实现可持续的环境保全，这让因人口少子高龄化导致地域活力低下而倍受困扰的日本，找到了地域恢复元气的动力。充分利用地域自然环境的优势，促进往来人口的不断增加，才能建设繁荣的地域社会环境。
在村落区域，子孙不在身边的老人们，用山村的乡土料理款待前来的游客，给他们讲述相传久远的民间故事，并从中获得生活的乐趣和活力。生态旅游运动之初，这样的情景在日本随处可见。而这样的景象靠中央政府的财政预算来推进是不可能实现的，必须要靠地域自立、自律的能动的完成，这正是《生态旅游推进法》的重要使命。各地的推进协会，没有把地域宝贵的自然资源重新指定为“特定旅游自然资源”。什么样的自然资源能脱颖而出、充分利用这些资源又会产生怎样的效果呢？在日本全国范围内，无论孩子还是老人都有权参与这类问题的解决。地方居民共同参与，探寻地域珍贵的自然旅游资源，为振兴地域出谋划策[8]。《生态旅游推进法》立法化的最大的效果，便是把原本只是一部分关系人参与的生态旅游，建设成为普遍参与的新型旅游形态，并在各地得到广泛的推进。当然，生态旅游的概念在全世界广泛传播尚需要时间。正因为如此，生态旅游的推进会让生物多样性和生态系统的保全遭受怎样的影响，还需对事态发展给予高度关注。根据情况，也有可能需要对法律本身进行修改。为此，《生态旅游推进法》附则规定了本法施行5年后须进行修订。
对我国生态旅游法制化的几点启示
（一）科学界定生态旅游的概念
目前，由于缺乏对生态旅游的统一认识，理论界对其概念的表述不尽相同，实践中对生态旅游的称呼也千差万别，使得人们对生态旅游及相关概念的认识相当混乱。必须统一各方面的认识，明确界定生态旅游的概念和基本特征，将生态旅游的概念与相关概念区分开来。有关行政部门和民间团体在生态旅游概念的表述上要体现保护环境、振兴旅游、促进环境保护意识的提高等方面的内容。生态旅游的目的是充分利用自然资源振兴地方经济，同时更好地保护地域环境资源。
（二）扩展生态旅游的活动空间
尽管我国生态旅游的空间范围在不断扩大，一些地方甚至在人迹罕至的原始自然山林区域开发生态旅游，但生态旅游的主要区域仍是各类发展大众旅游的自然保护区等区域。大量人群蜂拥而至，给这些区域的环境带来巨大的负面影响。要减轻旅游给生态环境造成的负荷，就必须不断扩展生态旅游空间。除已开发旅游的自然保护区等地域外，那些未进行旅游开发的山林山地之间的林地，出于环境保护的需要也有必要发展生态旅游。散落在全国各地的山林山地具有丰富的自然生态资源。随着我国生态旅游的发展，相关法制的不断健全，这些山林山地应成为生态旅游的主要舞台。具体说来，生态旅游的主要区域是农村、山村、渔村，甚至一些生态环境较好的城市街道地域和乡镇。
（三）加强生态旅游的实证调研
生态旅游能否有效推进，取决于实践经验的总结和推广情况。有成功经验可取远比“摸着石头过河”、“以环境换经验”的做法要好的多。有关部门要加大生态旅游推进典型区域的调研工作，不断总结经验和教训。编制生态旅游总体规划，形成正确的发展导向。引导科研单位、学术团体积极开展生态旅游的科研课题，深入研究需要解决的问题，提出科学合理的意见建议，为生态旅游的立法和相关决策提供理论依据。要对经营者参与生态旅游开发的积极性、民众对生态旅游的需求、专业人才的培养、生态旅游对地域环境保护的效果以及旅游为经济发展的贡献等问题进行调研。要对生态旅游取得巨大成就的区域进行经验总结，宣传经典做法及取得的实际效果；要选取不同形态的典型地域进行比较分析，根据各地的资源状况、市场状况等设定具体的发展模式；还要对那些目前看起来和旅游无关的山林和山地之间地域进行调研，逐步探寻一条适合自身的发展道路。