基金监管的原则篇1
[论文摘要]金融监管法的基本原则贯穿于金融监管法的始终，充分体现了其法律目的和根本价值，反映了金融监管法所调整的金融监管关系的客观要求，并对这种关系的各方面和全过程都具有普遍意义的基本准则和指导思想。根据金融监管法在金融体系中所起的作用和金融监管法的立法目的和根本价值，结合我国现有的法律规定提出六个金融监管法的基本原则，以指导金融监管法的实施。
[论文关键词]金融监管；金融监管法；基本原则
金融是现代经济的核心，金融业担负着货币供应、资金融通、资本形成、风险管理、支付服务等一系列特殊职能，是国民经济的支柱产业。但是利益产生的同时风险也相伴而生，另外金融市场的多变性、自发性等特点也决定了金融市场必须要有法律和制度的监管，才能确保金融活动的稳定进行。因此，金融监管法在整个金融法体系中占有基础的重要地位。
一、金融监管法
金融监管是金融监督管理的简称，是金融监管机构利用公权力对金融机构和金融活动进行直接限制和约束的一系列行为的总称。而金融监管法则是调整金融监管关系的法律规范的总称。根据我国分业监管体制，我国金融监管法包括银行业监管法、证券业监管法和保险业监管法等。金融监管法在整个金融法律体系中处于重要的基础地位，是规制整个金融市场的最有力工具。进行金融监管可以防范和化解金融风险，确保金融安全和债权人利益。进行金融监管是维护金融秩序、保护公平竞争、提高金融效率的要求。金融监管法作为金融法的重要组成部分，它的制定和实施有利于确保金融监管行为适时、适度、规范进行，防止监管过度和不足等“失灵”现象，保护金融市场秩序和金融运行效率，实现金融监管的理念和目标。
二、金融监管法基本原则
金融监管法的基本原则是指金融监管法所确认并反映金融监管法本质和特征，其效力贯穿于金融监管法律规范之中，对金融监管法律规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。金融监管法的基本原则贯穿于金融监管法的始终，充分体现了其法律目的和根本价值，反映了金融监管法所调整的金融监管关系的客观要求，并对这种关系的各方面和全过程都具有普遍意义的基本准则和指导思想。另外，金融监管法的基本原则还具有弥补金融监管法律空白的重要作用。因此，更值得我们加以研究。金融法的基本原则在不同性质的国家有所不同，在同一国家经济发展的不同时期也会有别。它往往与一国某一时期的经济发展水平、货币金融政策目标等密切相关，是一国特定的经济、金融环境在法律上的反映。
我国对金融监管法的基本原则并没有统一的定论，说法不一，但是根据金融监管法在金融体系中所起的作用和金融监管法的立法目的和根本价值，结合我国现有的《银行业监督管理法》、《中国人民银行法》、《保险法》、《证券法》以及巴塞尔《有效银行监管核心原则》，以下介绍我国金融监管法应遵循的六项基本原则：
（一）依法监管原则
依法统一监管是宪法依法治国理念和行政法依法行政原则在金融监管法领域的具体体现。所谓依法监管，就是监管法定，是指金融监管活动必须依照法律规定。依法监管包括监管主体的法定性、监管内容的法定性﹑监管程序的法定性和监管权力的法定性等。我国《银行业监督管理法》第四条规定，“银行业监督管理机构对银行业实施监督管理，应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。”《证券法》第七条与《保险法》第九条也分别规定，“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，“国务院保险监督管理机构依法对保险业实施监督管理”。依法监管原则要求合法的金融监管主体利用合法的监管职权，遵照法定的程序进行法定的监管行为。该原则具体包括以下内容：第一，所有金融机构应毫无例外地接受监管；①第二，金融监管机关的设立及其职权的取得必须有法律依据，这是金融监管机关行使监管职权，进行监管活动的必要前提和条件。第三，金融监管职权应依法行使，也就是说金融监管职权的取得，范围和程序都应该依照法律的规定。第四，金融监管应有平衡制约机制，必须控制金融监管自由裁量权的滥用。权力是把双刃剑，既然法律赋予权力，就应同时对权力加以限制，避免滥用。
（二）监管主体独立性原则
国际货币基金组织的Quintynandtaylor（2002）在2002年发表的“监管独立性与金融稳定性”的论文中首次提出了监管独立性的概念及其构成要素。这一原则要求金融监管机构有明确的责任和目标，享有操作上的自主权和充分的资源。金融监管机构独立性包括监管机构相对于政治干涉的独立性和相对于被监管机构“行业俘获”的独立性两个方面。只有以上两个方面的独立性都能得到保证，金融监管机构才能够保持充分的独立性。作为巴塞尔协议的核心原则，监管主体独立性主要是指监管主体应独立于政府。我国《银行业监督管理法》第五条规定银行监管机构及其工作人员依法履行职责时，地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得对其进行干涉。按理论讲，一个独立的金融监管机构应具备组织独立、执行独立、规制独立和预算独立四点特征。
（三）合理适度监管原则
适度，即适当。行政执法不仅要求做到依法行政，更要做到合理行政。金融市场合理、适度的监管是遵循市场规律的必然要求，金融市场保持活力的必要手段。合理适度监管是指金融监管主体必须以保证金融监管目标的实现为前提，尊重金融市场的规律，运用有效的监管措施增进金融效率，维护公平竞争，以此促进金融业的发展。根据适度监管原则，金融监管主体的监管行为必须满足以下要求：第一，金融监管必须以金融市场的自发性调节为基础，尊重市场自身的规律。市场有自身的运行规律，应让其自我调节机制得到充分发挥，只有在出现市场失灵、市场的成本过高的情况下，才需要金融监管机构的介入。第二，监管者应避免直接微观管制金融机构。直接微观管制金融机构容易造成对经营者权利的侵犯，抑制市场活力，监管者应尽力避免。第三，在金融市场失灵、金融行为不当时，应该能及时应对、运用适当的方法、有力的措施，维护金融稳定；第四，应对监管对象实行分级分类，区别监管，运用激励相容的金融监管理念，实现监管者与被监管者行为之间的良性互动，提高金融监管的效率。
（四）公开、公正原则
公开原则或称金融监管的“透明度原则”，其基本含义是金融监管行为除依法应保密的以外，应一律公开进行。根据公开原则，有关金融监管的目标、框架、决策及依据、数据和其他信息等需要全面、方便、及时地告知社会公众和有关当事人，以保障社会公众和有关当事人对监管过程和监管结果的知情权。我国《银行业监督管理法》第四条规定，“银行业监督管理机构对银行业实施监督管理，应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。”《证券法》第三条规定，“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”而公正原则是指金融监管主体要按照公平、统一的监管标准和监管方式对金融机构实施监管，规范金融机构的市场行为，保证金融市场正常有序运行。公正原则要求监管主体及其工作人员秉公办事，不徇私情，平等对待金融市场上不同的被监管者。公开、公正原则不仅是金融监管活动应该遵循的原则，也是其他金融活动应该遵循的重要原则。
（五）安全与效率并重原则
安全与效率是金融监管的永恒主题。金融安全原则要求监管者采取各种措施防范和化解金融风险，保障金融系统的安全、稳健运行。金融安全关系着整个金融市场的健康和稳定，也是金融监管的根本出发点。而金融效率原则是指监管者应为金融机构创造一个良好的、公平的竞争环境，提高金融机构的竞争力，为本国经济的快速、健康发展发挥作用。效率原则是有效金融监管理念的必然要求，是确保金融业和金融市场生机活力的重要保证，同时也为防止金融监管过度所必需。金融安全与金融效率并重，金融安全是金融效率的前提，金融效率是金融安全的体现和终极目标。我国《银行业监督管理法》第一条就规定：“为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展，制定本法。”体现了这一原则。金融监管的效率原则包括两方面的内容：一是金融监管应讲求经济效率，即金融监管不应导致金融机构效率的丧失，而是要通过规范、引导和鼓励等来提高金融业的整体效率；二是金融监管应讲求行政效率，即金融监管应以尽可能小的成本达到最大化的金融监管目标和效果。金融安全原则和金融效率原则并重，才能最好的激发金融市场的活力，保证金融市场健康稳定。
（六）协调监管原则
基金监管的原则篇2
关键词：Cepa；金融融合；金融监管法律；法律协调
中图分类号：F832文献标识码：a文章编号：1006-1428（2007）02-0040-05
一、引言
本文认为Cepa金融领域合作沿用GatS模式，在香港回归伊始及合作的初始期，有其审慎性的一面，但随着Cepa金融合作融合的加深及其对金融监管法律协调的需求，GatS模式有其局限性。欧盟金融融合进程中金融监管法律协调的经验可以成为Cepa金融融合进程的借鉴；欧盟经验的借鉴，必须考虑“一国两制”下内地与香港区域金融融合的独特性。本文的目的即在于对此问题进行初步探讨。
二、内地与香港金融监管法律协调的制度环境与现实需求
依托《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)，内地与香港金融融合在沿用GatS模式的Cepa框架下继续推进，促成了内地与香港金融融合的潮流，同时构筑了内地与香港金融监管法律协调的制度环境与现实需求。
首先，《基本法》遵循《中英关于香港问题的联合声明》构筑了处理内地与香港特别行政区政治经济关系的基本框架，即“一国两制”，并在第五章就香港经济、金融制度予以明确规定。规定涉及香港特别行政区政府“提供适当的经济和法律环境，以保持香港的国际金融中心地位”、“自行制定货币金融政策，保障金融企业和金融市场的经营自由，并依法进行管理和监督”以及对外汇基金的支配和管理用途的规定，港元作为香港特别行政区法定货币地位、现行发钞机制保持不变，港币自由兑换、资金自由流动、不实行外汇管制等等。规定构筑了内地与香港金融关系的“法律基础与政策框架”，奠定了金融监管法律协调需求的制度基础。
其次，Cepa沿用GatS模式构筑了内地与香港金融服务领域“相互”开放的双边框架。尽管学者对Cepa的性质意见并不统一，但Cepa沿用GatS模式处理内地与香港金融服务领域开放合作的特征是明显的。特别是在主体文件中，如同GatS一样，Cepa亦先就金融服务领域基本原则进行了规定，概述了内地与香港金融合作的义务，而将双方金融服务领域的具体开放承诺以附件的形式予以明确①。2004年10月27日CepaⅡ在香港签订，并同样以附件3的形式对金融服务承诺予以修订。2005年10月18日CepaⅢ的签订亦采用相同方式。如同世界贸易组织推进金融服务贸易自由化离不开对市场准入金融监管法律、成员方国内审慎监管法律等的协调，沿用GatS模式的Cepa进程亦提供了金融监管法律协调的潜在需求。
其三，两地金融主管当局在《基本法》、Cepa框架下对金融融合、金融监管法律关系进一步进行了阐述，成为两地金融融合的具体指导，为金融监管法律协调提供了实践可能。1996年中国人民银行副行长陈元在“英伦银行研讨会”上，在阐释“一国两制”原则的基础上将内地与香港金融关系概括为：“一个国家内，不同经济、社会制度下的两种货币、两个货币制度以及两个全融当局之间的关系。”①并进一步提出处理两地金融关系的“七项原则”。②1999年香港金融管理局总裁任志刚在“纪念香港《基本法》颁布九周年‘认识一国，体现两制’研讨会”进一步就“一国两制”及香港的金融自进行了阐释。2003年8月香港金融管理局与内地银监会签署谅解备忘录，就加强双方监管合作、信息交流进行初步规定。
三、Cepa金融融合制度进程中金融监管法律协调的局限性
1．GatS是wto框架下旨在促进多边金融服务贸易自由化的多边协议，其对于金融监管法律协调的作用仅在于与金融服务贸易自由化有关的领域，如市场准入监管法律方面，对于准入之后的持续性监管法律制度较少涉及。Cepa在金融服务领域同样更多的关注于服务贸易自由化，目标的局限性使得持续性监管的合作仍然停留在签署备忘录的层次上，未能与Cepa实施区域金融进一步融合的目标相适应。
2．国民待遇原则、最惠国待遇原则是GatS处理多边金融服务自由化的基本原则。基于推进多边金融服务贸易自由化中多边政治经济利益冲突的现实考虑，两项原则及其例外规定是适当的。但国民待遇原则强调“内外一致”，最惠国待遇强调的“外外一致”，并未能协调消除合作国家间的金融监管法律差异。对于区域金融融合的合作而言，差异的金融监管法律仍然会阻碍合作目标的实现。如欧盟金融融合实践中，1977年第一银行指令颁布前，采用的即是国民待遇的作法，该作法并未能有效的实现银行业“设立提供服务的自由”。因为“即使每个成员国能非歧视地适用法律，成员国之间的法律差异性并没有消除，从而共同体内市场的分离性仍然存在，即有多少成员国就有多少市场，而这与建立欧共体内共同金融市场的目标是相违背的”。③
3．处理多边关系的GatS模式是多边讨价还价的结果，其固然可成为处理双边金融服务贸易的参照。但多边关系中的讨价还价，由于利益的多样性与难与调和性，往往使得各自约束承诺的作出并未从“经济”的角度去考虑，而仅仅是出于“商人本性的讨价还价”。④因此多边自由化的措施，是否反映真实的区域金融融合及监管法律协调的需求值得商榷，尤其是对于香港与内地而言，一国两制的框架、地域的毗邻及其天然的亲缘关系等等。
显然，Cepa下内地与香港金融的融合沿用GatS金融服务贸易多边自由化的模式并非尽善尽美，随着内地与香港金融的融合的深化，金融监管法律的协调日益成为深化合作的迫切需求时，Cepa进一步促进金融融合的目标、手段上存在着一定的局限性。作为区域金融融合典范的欧盟，其借助金融监管法律协调推进金融融合的成功经验值得借鉴。
四、欧盟区域金融融合进程中的金融监管法律协调
欧盟在区域金融融合进程中，通过金融监管法律协调在银行业、证券业、保险业单一内部市场的建设上取得了突出成效。以银行监管法律协调为例，欧盟通过颁布一系列指令，对资本充足、并表监管、大额暴露等金融监管法律进行了协调。欧盟金融监管法律协调与欧盟金融融合建设进程相得益彰。一方面，内部单一市场的建设不断拓宽金融监管法律协调的需求，另一方面协调的金融监管法律又促进了单一市场的建设。欧盟金融监管法律协调植根于欧盟金融融合进程中，设计了良好的协调保障机制。
(一)欧盟基础条约是欧盟金融监管法律协调的基石
欧盟金融监管法律协调由欧盟基础条约予以保证。首先，《欧共体条约》①对四大自由的规定，尤其是对设立与提供服务自由的规定，为欧盟金融监管法律协调提供了坚实的基础。在保障四大自由及后来单一内部市场目标的约束下，对有可能阻碍目标实现的金融监管法律差异进行协调，是协调的根本目的所在。其次，《欧共体条约》第二编第三章对法律近似化专章予以规定，特别是第94条依据共同市场的要求明确“理事会应根据委员会的提案以全体一致同意通过指令，以使各成员国的对共同市场的建立或运转发生直接影响的法律、法规和行政条例的各项规定趋于接近”，从而为欧盟金融监管法律协调提供了良好的依据。《欧共体条约》第3条亦明确规定，为了达到本条约所确立的目标，按照规定的条件和时间表，共同体的活动应包括“在共同市场运行所需限度内，使成员法律近似化”。将法律近似化作为欧洲共同体的重要活动之一。欧盟基础条约的规定以目标指引金融监管法律协调，并对其进行具体规定，为欧盟金融监管法律协调的成功提供坚实的基础。
(二)欧盟金融监管法律协调原则是欧盟金融监管法律协调的良好机制保证
欧盟金融监管法律协调的成功在于其对金融监管法律协调原则的精巧设计。欧盟金融(银行)监管法律协调最初采用“全面协调”的原则，追求的是“通过对各成员国银行业法规的‘完全的统一’来实现共同体银行业一体化”。这一协调原则集中体现在欧盟银行业法律协调的早期成果1977年《第一银行指令》。由于银行业的特殊地位及其各国银行业法律的差异，追求“完全的统一”式的全面协调，并未能很好地推进欧盟金融融合的建设。1985年《关于建立内部市场白皮书》在描绘欧洲单一市场蓝图，列举建立单一市场所必需的指令时，摒弃了“完全统一”的一体化主张，确认了在关键领域，如金融监管等方面，运用“相互承认”、“最低限度协调”二项原则来促进欧洲金融市场的一体化。1989年的《第二银行指令》在银行业法律协调中确认以上两项原则，并成为了欧盟银行业监管法律协调的基本原则。相互承认原则以尊重成员国法律为前提，每个东道国把其他成员国的法律、法规和行政措施视同于本国的规定，从而避免了东道国通过适用本国法的不同规定而限制成员国、信贷机构的准入，扩大了银行业的开放。单一银行执照和母国监管原则是相互承认原则的具体体现。最低限度协调原则对银行业的“重要规则(essentiallrules)”进行协调。
欧盟金融监管法律协调以最低限度协调原则、相互承认原则为基础，以单一执照、母国控制原则为具体体现，辅之以欧盟立法的两项基本原则――附从原则(subsidarity)与适当原则(proportionality)，构筑了欧盟金融监管法律协调原则的完整体系。自《第二银行指令》以来，欧盟依托精巧的协调原则，客观上降低了对成员国国内法的协调需求，从而加速了金融业的一体化进程。
(三)欧盟的区域立法工具体系是欧盟金融监管法律协调的工具保证
欧盟的法律渊源可以分为基本渊源和派生渊源。基本渊源由欧盟的基础条约及后续条约组成，如《罗马条约》等。派生渊源由条例、指令、决定、建议和意见构成。条例具有普遍的约束力，可以在所有成员国中直接使用，无需经各成员国立法机关通过立法转换程序或批准方式使其成为其国内法。指令对特定成员国有约束力，要通过成员国国内立法程序转换成为本国国内法。建议和意见不具有法律约束力，但在欧盟金融监管法律协调上，尤其是欧共体立法程序上起着重要的作用。决定对其指明的对象有约束力，既可以对成员国作出，也可以对公民或个人作出。欧盟基础条约提供协调的总体框架与目标指引，作为基本法律渊源，为欧盟金融监管法律协调提供了坚实的基础(如前述)，欧盟的派生渊源，则以其完善的、多样化的工具体系在欧盟金融监管法律协调中起主导作用。与欧盟金融监管法律协调原则结合，指令最终成了实现最低限度协调原则的首选。根据《欧共同体条约》第249条第3款规定：指令对与其所指称的成员国，就其所欲达到的目标具有约束力，但采用何种形式与方法达到指令目标则由成员国自行选择。因此，指令的方式是一种体现“软法”“软法（softlaw）是用来指称没有法律效力，但有实际影响的规则，是与“硬法（hardlaw）”相对的一个概念。本处用来表示欧盟在银行业监管法律协调中协调效力架构及注重灵活性的考虑。方式的协调，较好的平衡了金融融合与成员国间金融监管法律协调及利益所在。以银行业为例，欧盟建立制定了大量的指令，涉及设立和经营业务、资本充足与清偿比率、并表监管等多方面，通过该指令确立了银行监管法律协调。
(四)莱姆法路西框架(LamfalussyFramework)是欧盟金融监管法律协调的良好组织保障
莱姆法路西框架是欧盟金融监管法律协调的新系统，是以亚历山大・莱姆法路西为首的欧盟证券市场监管哲人委员会(CommitteeofwisemenontheRegulationofeuropeanSecuritiesmarkets)所倡导的欧盟证券市场监管协调立法框架推广至银行、保险业监管立法协调的成果，是对原有协调机构的整合、改造与突破。莱姆法路西框架包括四个层次的协调机构，第一层次包括欧洲经济与财政部长理事会(eCoFin)、欧洲议会(ep)、欧洲委员会(eC)，主要是进行框架原则性立法，仍由eC提出立法建议。第二层次包括，欧洲银行业委员会、欧洲保险和职业养老金委员会、欧洲证券委员会、欧洲金融集团委员会，委员会由成员国财政部高级代表组成，主要是“确定、建议和决定有关对第一层次指令和条例的实施细则”。第三层次包括欧洲银行业监管者委员会、欧洲保险和职业养老金监管者委员会、欧洲证券监管者委员会，各委员会由成员国各监管当局、欧盟相关机构等高级代表组成，主要是加强成员国监管当局的合作，保证统一实施第一、二层次立法。第四层次即执行层次，为各成员国包括成员国监管者具体实施欧盟指令、条例，欧洲委员会也担当监督、促进实施的责任。
莱姆法路西框架四个层次的架构，奠定了欧盟金融业法律协调的莱姆法路西程式(Lamfalussy：process)，即四层决策法(aFour-levelapproach)。由第一层进行框架性立法，协调立法原则，第二层次关注技术性问题，制定第一层次协调立法的实施细则，第三层主要是“在准备实施欧盟指令的技术性措施，及准备促进欧盟监管合作和监管趋同的措施中为欧盟委员会提供专家意见”。第四层次由欧洲委员会协同成员国、成员国监管当局等实施欧盟立法。四层次立法中，主要是以欧洲理事会或理事会与欧洲议会共同颁布指令的方式进行协调立法。
(五)欧洲法院是欧盟金融监管法律协调的司法保障
欧洲法院在欧盟金融监管法律协调中起重要作用，在欧盟基础条约对欧盟金融监管法律协调作初步规定后，欧洲法院不仅在实施中起到了统一解释、促进实施的作用，而且通过法院的判例，进一步拓展、完善了金融监管法律协调的原则。如欧洲法院在VanGendenioosep案中，第一次阐述了欧盟法直接效力的含义，而相互承认原则即源自于欧洲法院1979年对CassisdeDiion一案所作的判决。①欧洲法院对欧盟法的阐释与发展是由其自成体系的司法程序予以保障的，如《欧共体条约》第230条规定的合法性之诉，第232条规定的不作为之诉以及第234条规定的预先裁决程序等等。由欧洲法院根据《共同体条约》的基本精神，通过判例的形式确立了解决欧盟法与欧盟成员国法两种法律制度冲突的基本的框架原则，以及部分调和了欧盟成员国法之间的冲突，从而扫除了共同体法直接适用于成员的障碍，为法律协调奠定了基础。
在推进欧盟金融融合进程中，金融监管法律协调既是作为金融融合的工具，同时也是一体化的客体之一，欧盟金融监管法律协调的特征了是明显的。欧盟以基础条约规定的建立欧盟共同体内部市场的目标为指引，以基础条约对金融监管法律协调的规定为约束，借助良好设计的协调原则，以超国家性的欧盟次级立法为主要协调工具，辅之以协调机构、程序的优化及其司法保障体系的构建构筑了金融监管法律协调在推进欧盟金融市场一体化中的成功作用。欧盟的成功经验值得Cepa进程中内地与香港金融进一步融合(一体化)的借鉴。
五、内地与香港金融融合的金融监管法律协调
(一)内地与香港金融监管法律协调借鉴欧盟经验的难点
其一，欧盟成功经验的保证在于欧盟基础条约对金融监管法律协调规定的效力上。欧盟基础条约是国家之间的国际条约，其对金融监管法律协调的规定为成员国创设了国际条约上的义务。这是欧盟成功协调的源泉所在。内地与香港金融监管法律协调应该选择怎样的“基础条约”，显然是内地与香港金融监管法律协调借鉴欧盟经验的难点之一。
其二，《基本法》为处理内地与香港金融关系规定了“一国两制”的基本政策框架，金融监管法律制度的协调是否是对此基本制度的侵蚀。即如何处理金融监管法律协调与“一国两制”的基本关系，是内地与香港金融监管法律协调借鉴欧盟经验的难点之二。
以上两点难点，其实质亦是内地与香港金融监管法律协调深化的基础所在。《基本法》及其Cepa所构筑的基本框架，从国内法、“国际法”的层面规定了两主体金融监管法律协调的基本法律地位。《基本法》依托《中华人民共和国宪法》，规定了香港的特别行政区的主体地位及政治、经济、金融、司法等基本制度；尽管Cepa国际法层面的意义仍有异议，但内地与香港同为w'to成员，其遵循wto原则规定是符合逻辑的。内地与香港关系的独特性，从某种程度提供了金融监管法律协调的双重保证。源于内地与香港关系的独特性，内地与香港金融融合(一体化)需求强烈，建立内地与香港金融服务的共同市场，是一个国家内优势互补的自然发展。
(二)内地与香港金融监管法律协调的路径选择及其完善
内地与香港政治经济关系的独特性为金融监管法律协调提供了坚实的基础，亦是内地与香港金融监管法律协调路径选择的约束。因此，以《基本法》构筑的基本法律政策框架为依据，考虑如何以Cepa阐释内地与香港金融合作的独特性，以金融监管法律协调促进共同市场建设，应是内地与香港金融监管法律协调的路径选择及“基础条约”之所在。显然，从Cepa的原则规定可以看出Cepa考虑到了这种独特性。但如本文前述，沿用GatS模式的Cepa框架，在内地与香港金融进一步融合进程中存在局限性。考虑内地与香特性，内地与香港金融监管法律协调路径借鉴欧盟的成功经验，应着重考虑的是以下五个方面的改进加强：
其一，考虑Cepa目标的扩展，将金融融合或建设金融服务的内部共同市场列为其目标之一。诚如前述，目前Cepa的目标仅限于金融服务贸易的自由化，并未能考虑到同为一国家、地域、文化等毗邻及天然亲缘下，内地与香港优势互补的自然发展，应该有更为广阔的前景。广泛的适当的目标不仅是指导金融监管法律协调的依据，而且金融监管法律协调的最大功效亦在于以协调的金融监管法律促进内地与香港金融融合建设。因此，有必要进一步扩展Cepa的目标，以便利金融监管法律协调的实效的取得，尤其是Cepa的建设从某种意义上来说是对①金融融合的一种示范作用。
其二，以最低限度协调原则、相互承认原则为基础，结合GatS模式中的国民待遇原则、最惠国待遇原则，构筑适合内地与香港的金融监管法律协调原则，逐步推进金融监管法律协调。“一国两制”是实施最低限度协调与相互承认原则的天然基石，是一个之下构筑金融服务的内部共同市场的需要。内地与香港金融监管法律的最低协调可以巴塞尔银行业监管委会员的监管规则为考虑的基础之一，适当考虑内地与香港的特殊性。在诸如并表监管、资本充足等金融监管法律中首先实现最低限度的协调与相互承认。在内地与香港金融监管法律差异较大的领域，可暂以国民待遇、最惠国待遇原则处理。香港金融监管法律较为完善，内地自加入wto后在金融监管法律制度的制定也更加具有国际化的视野，特别是在银行业监管管理委员会成立后，对巴塞尔银行业监管委会员监管规则的借鉴日益加速。内地金融监管法律制度正在逐步完善中，内地与香港金融监管法律协调的将会促进内地金融监管法律的完善。
其三，考虑改善争端解决机制，建立比较正式的，能就两地实施金融监管法律协调事项进行裁决，享有一定司法裁决权的争端机构，确保金融监管法律协调的实施。当前至少可以考虑参照wto争端解决机制，完善Cepa“联合指导委员会”的地位、职能、组成程序、所作决定的效力等等。争端解决机构应仅就涉及两地金融融合、金融监管法律协调实施的有关争议事项作出裁决，在人员组成上确保公平。参照wto建立争端解决机制的意义在于，强调金融监管法律协调处理“两制”的适当性，而非仅仅是“一国”下的行政命令解决。
基金监管的原则篇3
【关键词】金融监管；原则性监管；监管方式
【正文】
引言
近几年来，国外关于提升监管质量、增强市场竞争力的金融监管改革方案及相关讨论中，在如何重塑监管制度的大框架下还包含了一个关于监管方式[1]的广泛讨论，即“风险性监管”（risk-basedregulation）、[2]“原则性监管”（principles-basedregulation,简称pbr）与“规则性监管”（rules-basedregulation）。[3]原则性监管最初在会计准则、税务、公司治理领域引起关注，目前在金融监管领域，原则性监管问题已被很多国家的监管机构提上议程，如英国金融服务管理局（简称fsa）近年来明确倡导“更多的原则性监管”，并在其“公平待客计划”中实践原则性监管的方式；[4]美国前财政部部长保尔森2007年在“资本市场竞争力”会议上提出美国应考虑采取原则性监管，现任美联储主席伯南克也表示要迈向风险性和原则性监管，[5]因此尽管目前美国证券交易委员会（sec）根据其《证券法》仍实施规则性监管，但商品期货交易委员会（cftc）则已根据《商品交易法》运用了原则性监管的方法来监管交易所、结算组织和中介机构；[6]日本金融厅也于2007年提出“建立更优监管环境”的四个支柱之一即“规则性监管和原则性监管的最优结合”；加拿大、新加坡等国家也在酝酿着原则性监管作为监管方式的争论与变革动向。
纵观当前国内的有关研究，金融危机促使各界对金融法治状况予以了深刻反思，在诸多议题中鲜有针对原则性监管的讨论，有限的讨论或将其作为“监管模式的新发展”[7]或是“监管理念的最新演进”[8]进行引进介绍和分析，做了有益的学术铺垫，但是研究仍有深入拓展的空间。当今世界金融发达国家，缘何相继将此问题提上实践议程，确值得警醒与理会。由此，即便当下的中国尚未感受金融监管之变的迫切性，然而把握当今世界金融监管发展的脉搏，深入拓展相关问题的研究空间，不啻是一种有益的未雨绸缪。与此同时还应意识到，基于改革开放三十余年的实践，中国已经吸收与借鉴了域外的大量经验，然而在这一过程中也产生了不少的“事与愿违”。“弱水三千、只取一瓢”，正如本文所探讨的原则性监管也并非完美，因此在“借鉴”时要格外谨慎，选择与我国制度土壤相契合的良性“制度基因”进行培育和发展，以提升我国的金融监管质量。
一、原则性监管的含义
援引fsa官方的表述，“原则性监管意味着更多地依赖于原则并以结果为导向，以高位阶的规则用于实现监管者所要达到的监管目标，并较少的依赖于具体的规则。通过修订监管手册以及其他相关文件，持续进行原则和规则间的不断平衡……我们关注作为监管者所希望实现的更清晰的结果，而由金融机构的高管更多的来决定如何实现这些结果。”[9]日本金融厅在陈述金融服务业原则的文件中指出：“……这些原则是一系列行为的关键准则，或者是作为法律或规章等法定规则基础的一般行为规则，并应当被金融机构在从事业务活动中以及金融厅在实施监管活动的时候所遵守……原则性监管是一个符合上述原则的监管的框架，它着重强调金融机构自发改进其业务管理活动的努力……原则性监管方法目的在于鼓励市场主体的自愿努力、同时确保其管理自由是建立关键原则之上的，并且这些原则应当是可被观察到的……”。[10]原则性监管是监管方式的一种复杂形式，它可以是形式上的（仅体现在立法层面）、实质上的（仅体现在解释监管规范、监管执法或监管对象内控体系等层面），抑或是二者兼而有之的。从上述两国监管机构对原则性监管的理解来看，原则性监管的内涵包含着共性的因素有以下几方面：
（一）原则不同于具体的规则，是具有一般性的准则[11]
关于原则和规则的区分法理学界有很多的研究，通常认为原则具有模糊性、抽象性，并体现了一定的价值维度，其例外不可以完全列举，而适用是通过裁判者裁量；相对而言，规则是确定的、具体的，不具有价值维度，其例外可以完全列举，并由裁判者直接适用规则，“要么完全有效、要么完全无效”。[12]以交通限速为例，规则规定“时速不得超过xx公里”，即事先明确了什么样的行为是允许的，执法者只需确认事实上车速是不是超过xx公里即可；而原则体系下规定“在任何情况应合理、谨慎的驾驶”，则执法者必须先判断“合理、谨慎”以及“在任何情况下”是指什么，进而判断某个驾驶者是否符合这些要求。原则和规则存在着理论上的优缺点，规则通常更加具体、明确，对于特定情况的适用通常是严格的，甚至是僵化的，因此容易被博弈和钻空子；而原则更加灵活，对特定情形更加敏感，且适用上可能更加公平，但是原则具有不确定性、不可预测性以及存在解释上的困难，可能导致监管者享有过大随意性。
原则性监管意味着不是通过具体、详细的规则，而是更多依赖于高位阶的、概括性描述的监管规范（也表现为一种规则）来确立监管对象在商业活动中必须遵守的标准。juliablack教授在总结fsa所秉承的原则的特点时指出：原则（1）具有高度概括性，是全局性、总体性要求，能够被灵活应用于快速变化的行业；（2）包含一些定性的而非定量的用语：通常使用具有价值判断性的用语（如公平、合理、适当），而不是有明确标准的规则（如“在两个工作日内、营业额两千万”）；（3）目的性的，表达的是规则背后的原因（4）对于不同的情况具有普遍的、广泛的适用性；（5）这些原则大部分是行为性准则，例如要求被授权机构或被授权人进行商业活动时做到诚信、勤勉、合理注意，公平待客以及防止利益冲突；（6）违反一项原则必须包含过错，例如在fsa的监管手册中，判断某个行为是否违反了某项原则，fsa应当负责证明该机构在某些方面具有过错；（7）违反原则可以被公的（而不是私的）监管执法措施所制裁。尽管根据英国2000年《金融服务和市场法案》第150条的规定，原则自身不能引起私权的行使，[13]但fsa的《监管手册》中有些规则可以引起第150条的法定权利的行使，而监管手册中的这些规范可以是高位阶的、目的性的，并难以区别于“原则”条款。应当指出，原则性监管并不必然要求以原则作为采取监管措施的直接依据，但是，英国的fsa近期更倾向于以原则直接作为采取强制执法措施的基础。[14]
原则的优势在于其与监管规范目的（即监管目标）的高度一致，可以减少监管制度中具体规则的复杂程度，较之需要不断修订的具体规则而言，原则具有一定的持续性和稳定性。原则一方面通过给予监管者及监管对象就如何实现合规以灵活性，从而有利于市场发展及产品、服务的创新；另一方面也能够增进监管制度对市场创新与发展的回应程度，减少监管对象规避监管制度的空间，并通过对违规行为的严厉处罚，促进监管对象行为的实质合规性。
（二）原则性监管是以结果为导向的监管
原则性监管是以结果为导向，而非过程为导向的监管。2006年fsa负责零售政策的董事即表示，更多原则性监管意味着fsa的重点从监督金融机构业务实施的过程，转向监管者期望金融机构所达成的结果。特别是金融危机以来，北岩银行的倒闭致英国监管当局被指监管不力，“监管者过去过于关注实施过程的监管，而缺乏对银行经营策略可能的结果进行监管”，[15]英国fsa首席执行官hectorsants近来也反复强调：“我们监管理念的重点不在于我们提出的原则本身，而是在于衡量我们所监管机构和个人的行为结果，考虑到这一理念，更好的理解可能是‘以结果为重点的监管’”。[16]
结果导向的监管和过程导向的监管是相对的概念。前者在监管目标和监管要求之间建立了更直接的联系，衡量的是金融机构实现监管目标的表现。由于与监管者相比，金融机构及其管理层能够在其经营活动中更好的安排实现既定监管目标的程序和措施，所以监管者不是把重点放在界定金融机构所必须采用的程序和措施上，而是抽离过程，界定其要求金融机构实现的结果，并由金融机构及其管理层在经营中自主决定实现所预设监管结果的有效途径，这样有助于更有效地整合利用监管资源和金融行业自身的资源。而过程导向的监管主要是衡量监管对象是否符合具体的程序要求，这些程序是由监管者在不充分占有信息的基础上所预设的，监管目标并不能够被程序本身所诠释，而且易使市场参与者“虚假合规”。[17]规则性监管可以是结果导向的或过程导向的，但是原则性监管则更强调的是以结果为中心，关注监管目标能否在实质上得以实现。当然，如何清晰的界定监管目标、建立合理的结果评估标准以及准确衡量监管对象的表现，对监管者而言是个挑战，结果导向的监管并不等于有效的、适当的监管。如同过程导向的监管一样，结果导向监管可能是不区分大型和中小金融机构而一体适用的，因而对于那些不具备同等资源的小型金融机构可能构成负担。
（三）原则性监管强调监管对象的主动参与，并以其内部管理活动为基础
原则性监管以结果为中心则必然要求以监管对象的内部管理活动为基础，在监管过程中引入监管对象的管理层，并加重管理层的义务和责任。原则性监管将如何实现监管目标的决定权的重心由监管者转移至监管对象（将解释和适用原则的责任转移），监管者不再详述监管对象的商业经营活动应当如何进行，而是要求由监管对象在其经营管理活动中自主决定如何实现监管目标。例如，监管对象应自行建立和优化其内部合规程序、风险评估政策以及培训政策等并实施（当然监管对象的这些政策、程序中也可能包含有具体监管规则所要求的要素）。“监管者关注的是向监管对象提供实现社会所期望目标的激励。”[18]以内部管理为基础的原则性监管，对监管对象的管理层提出了更高的要求，并要求其风险合规部门承担更积极的角色，使监管对象的自身资源更多的从“事后应对”转向“前端介入”。监管对象的内控体系有助于实现监管目标和商业价值判断的对接，促进整体社会目标和机构个体目标的融合。但应当注意的是，这种以监管对象管理活动为基础的监管可能给小型金融机构带来高额的成本，要求其实施复杂的合规机制所产生的高昂成本可能超过了其作为个体的小型金融机构给市场和金融消费者带来的风险，因此应当考虑区别对待。
二、国外原则性监管的实践———以英、日两国为例
目前在英国、美国[19]、加拿大（不列颠哥伦比亚省）、日本等都有原则性监管的实践，本文仅选取有代表性的英国和日本进行介绍和比较。
（一）英国fsa———“更多原则性监管”
英国被认为是金融监管领域内原则性监管的代表。根据2000年《金融服务和市场法案》，于1997年成立的fsa[20]作为英国金融市场的统一监管者，应当实现四个法定的监管目标即：维护市场信心、增进公众对金融系统的理解、恰当的消费者保护、防范和打击金融犯罪，并在此基础上演绎出监管者应当遵循的6项“良性监管的原则”。[21]为了实现上述目标，fsa采用的监管方法是规则性监管和原则性监管的融合，但强调在可能的情况下应运用原则，即更多的原则性监管。
2001年fsa在其监管手册中列举了11项监管对象应当遵循的“商业原则”（businessprinci-ples），这些原则一方面是概括性的规定了金融机构的主要义务，另一方面也作为fas《监管手册》中其他规则和指引所应当遵循的内容。
2005年fsa发起了“更优监管行动计划”，该计划通过在特定领域内实施更多严格的原则性监管，以降低监管成本，最大化监管收益，实现更优监管结果。fsa就《监管手册》的内容进行了评估，对其中不必要的、妨碍监管目标实现的、成本收益不匹配的以及不利于加强金融机构高管层责任的规则进行了删除或修改，例如将原本长达57页的与反洗钱相关的具体规则简化成只有2页的以结果为导向的监管原则（并以行业协会指导为辅助补充），并强化高管层相应的责任；再如，删除小机构必须有外部审计的要求及对批发性金融机构有关培训的一些要求等。
2007年4月fsa文件《原则性监管：关注重要结果》，[22]再次提出向更多原则性监管迈进，宣布将继续评估并简化其监管手册中的规则，如果可能将终止监管手册中那些具体的、过程导向性规则，更多依赖于高位阶的、结果导向的原则和规则。对监管对象而言实施更多原则性监管，不仅意味着其可以更加灵活开展业务和进行业务创新，但同时也意味着监管的更多不确定性。因此fsa为了提高原则性监管的确定性和可预期性，一方面更多的通过实例、规则、正式指引以及行业协会的非正式指引等，促使监管对象更准确的理解监管者所期望实现的结果；另一方面不断丰富与完善监管结果的衡量指标（及相关的辅助指标），更清晰的界定与其法定监管目标相一致的监管结果。例如，fsa在该文件中就其2003年所提出的金融监管三大战略目标进行了9个结果指标的细化。[23]
更为典型的实例是，fsa于2006年7月提出的公平待客计划（treatingcustomersfairlyinitiative,简称tcf），[24]它是fsa更多原则性监管的重要组成部分。fsa为了切实改变金融机构对待消费者的方式，设定了6项监管结果指标，并由金融机构根据其自身的业务经营情况自由决定如何实现公平待客的结果指标，以此取代由监管者制定详尽的规则和程序。这些结果指标包括：金融机构将公平待客作为企业文化核心，令消费者充满信心；在零售市场推广、销售产品和服务均须因应特定消费者群体的需要而设计，并以该等消费者为指定的销售对象；在销售之前、期间及之后，均适当地为消费者提供清晰明确的资料；如向消费者提供意见，因应消费者的个人情况提供适合的意见；产品的表现符合金融机构引导消费者作出的期望，而相关服务不但达到可接受的水平，而且更符合消费者被引导作出的期望；金融机构不会在销售过程结束后以不合理的措施阻碍消费者更换产品、变更服务提供者、提出索偿或进行投诉。公平待客方案实施后，金融机构须证明其已经贯彻上述落实公平待客原则，并要为此制定适当的经营管理程序，并由fsa来评估业界的实际表现。[25]
（二）日本金融厅———“规则性监管与原则性监管方法的结合”
为了加强日本金融市场的竞争力和吸引力，促使金融机构提升服务质量，日本金融厅于2007年提出“更优监管”方案，并提出实现更优监管的四个支柱即：规则性和原则性监管两种监管方法的最优结合；及时发现重要问题并采取有效措施；鼓励金融机构的自愿努力并加强对其的激励；增强监管活动的透明度和可预期性。
2008年的金融危机促使全球范围内掀起强化规则性监管的浪潮，但日本监管当局则表示在实施金融危机应对措施时要不断推进更优监管。日本金融厅希望通过规则性监管和原则性监管两种监管方法的最优结合来优化整个监管框架的有效性。在某些领域规则性监管方法比原则性监管方法更有效，反之亦然。规则性监管可能更适合于对大量的不特定金融机构使用共同的规则的情形，而原则性监管更适用于鼓励某些特定的金融机构去改善其管控系统，两种方法能够以互补的方式发挥作用。例如，对于金融创新，现有的规则难以预见和涵盖其可能出现的各种情况，而原则性规定能够弥补规则的空白；此外，监管者使用规则进行监管的同时基于原则做出的合理判断，将有助于确保监管结果的实质公正。日本金融厅经过与业内主要金融机构代表广泛的讨论后，已形成了14项“关键原则”以及39条关键原则的分解。
日本金融厅认为，就原则达成广泛共识，一方面可以使金融消费者事先能够对金融机构的行为及其所提供金融服务的质量有所预期，因此在购买金融服务的时候具有安全感；另一方面即使在没有可适用的书面规则或对现有规则的解释可能不同的情况下，金融机构也能明确知道其应当如何提供金融服务；第三，金融厅在对相关金融机构进行现场检查和非现场检查中，解释和适用规则时，能够根据实际情况考虑其是否遵守原则所描述的基本理念，以确保取得及时而且准确的监管效果；最后，在对现行规则例如法律、法规进行检讨时，应在符合原则要求的前提下尽量简化和明细规则，这将有助于建立一个有效的市场和监管环境，而不会阻碍金融创新和金融服务的自由竞争。
（三）比较分析
1.两国原则性监管实践之共性。
第一，从原则性监管提出的背景来看，随着资本跨国流动的加剧，提升本国金融服务市场的竞争力，跻身成为世界金融中心，日益成为各国政府在推进本国金融市场改革中所考虑的重要因素。原则性监管的提出，正是各监管当局应对金融全球化挑战、提升本国金融资本市场国际竞争力的制度策略之一。
第二，英国fsa和日本金融厅均为对国内金融市场进行统一监管的全能型金融监管机构，同时拥有金融监管执法权和金融监管规则制定权（二级立法权），这种统一监管体制为推行原则性监管提供了组织基础，能够减少多头监管体制下，多个监管主体在原则提出、解释以及执行上的矛盾和不确定性，防止国内不同监管机构以推行原则性监管为借口而展开监管机构相互之间的“逐低竞争”（racetothebottom）。
第三，两国原则性监管中的“原则”具有相似性，这些原则是金融机构开展商业活动的关键准则，或者是作为法律或规章等法定的一般行为规则，金融机构在从事业务活动及金融监管当局在实施监管活动时候均应当予以遵守。从原则的内容来看主要包括：金融机构开展业务和内控的一般准则（诚信、必要的技能、勤勉、审慎、内部管理和控制、市场行为等内容），金融消费者的保护（公平待客、与客户沟通、防止利益冲突、保护客户资产等内容）以及与监管者关系三个方面，其核心思想均重视诚实信用精神、善良管理人注意义务、公正公平公开，并以金融消费者权益保障为最终依归。同时，两国监管当局均认为，原则性监管着重强调金融机构自发改进其业务管理活动的努力，在应用这些原则时应考虑每个金融机构所从事业务和规模等不同特点。
2.两国原则性监管细分之差别。
第一，尽管两国均强调了原则性监管不是以原则取代规则，而是二者的平衡协调，但是在规则与原则性监管两种监管方法平衡点的选择上，英国fsa更倾向于提升原则的在监管规范体系中的地位，即“实施更多的原则性监管”，而日本金融厅则是模糊的表达为要致力于二者的最优结合。“日本将继续在与原则而非规则更兼容的领域内实施以原则为本的监管，同时在金融危机中被认为需要更严格规则的领域内采取适当的行动。重要的是继续保持规则和原则之间恰当的平衡，同时要充分考虑到各国金融服务业现状以及监管环境的不同，而且这种最优的平衡也是不断变化的。”[26]
上述差异的存在与两国金融监管的发展历史和隐含的监管哲学密不可分。英国监管当局对原则性监管的偏好根源于其长期以来的自律监管传统。英国证券市场大多数监管始于自律监管，“英国传统的金融架构很大程度上是不透明并以自由裁量为基础的”，[27]但是随着市场条件的快速变化，自律性监管的弊端也逐步暴露。2000年《金融改革服务与市场法》的通过、fsa的成立以及各种监管规则的出台，表层上扭转了其过度依赖自律监管的监管模式，但是深层次的监管理念是不会轻易动摇的。英国的金融监管哲学认为：“尽可能通过市场解决，监管干预只存在于市场不能够提供解决方案的时候（市场解决穷尽时主动监管才是可预期的），并且干预的收益应当高于成本。”[28]英国监管当局对“更多原则性监管”的偏好，其另一个侧面正是对于《监管手册》等具体规则的过度膨胀的警惕，是对监管者宽泛权力和监管干预过度的担忧，是其“轻触型（light-touch）”监管哲学的必然逻辑，是其崇尚效率的监管文化的体现。与之相对应的是，回溯日本金融体系和监管机制的变革历史，恰是一个从紧到松的过程，即从“强政府行政干预”[29]到“放松管制、加速金融自由化、增强市场约束机制”，同时强调要加强金融监管的规范化、法制化。这种变革逻辑反映在监管方式上，呈现出的是在规则和原则之间不断寻找平衡点的过程。
第二，英国fsa认为原则本身可以作为监管机构进行监管处罚的依据。尽管fsa过去希望让业界相信仅仅以原则为依据而采取监管措施的情形是极为个别的，但近来fsa则倾向于更多的直接依赖原则本身采取监管措施。“尽管fsa总是澄清原则可能被用于没有规则和指引的情形，通过监管手册的其他条款扩大原则的适用是监管手册模式的一部分……但近来fsa不再认为仅仅依原则而采取监管措施只是例外情况”。[30]例如，2005年fsa以花旗集团所进行的欧洲政府债券交易违反“商业原则”的第2条（开展商业活动应具备适当技能，并审慎和勤勉）以及第3条（公司应采取合理的注意，负责任的、有效的组织和管理其业务活动，并建立完善有效的风控体系）为由，对其处以1390万英镑的巨额罚款。[31]2006年末，fsa对一家不适当销售支付保障保险（ppi）的金融机构以违反fsa商业原则的第2、3、6条（应对客户利益合理注意并公平对待客户）为由施以罚款27万英镑的处罚；[32]2009年1月fsa对aonlimited以违反原则第3条作出罚款525万英镑的罚款，6月对隐瞒犯罪记录的保险经纪人和经纪公司以违反原则第1、4条，做出市场禁入的处罚。[33]事实上，在2007年-2008年度有近44%的监管措施是仅根据金融机构违反原则而作出的。
但是日本金融厅认为，即使当某个金融机构没有完全遵守原则并且没有采取足够的措施进行改进时，如果没有相应的成文法规范为基础，监管机构不能做出行政处罚决定。但同时日本金融厅根据其与金融业界就原则所达成的一致，部分修改了其“金融领域行政处罚行为”，明确将金融机构基于“原则”所做出的努力，作为行政处罚减免的考虑因素。
需要指出的是，fsa也根据金融机构执行原则的表现给予相应的正向激励，例如，通过分类监管的形式，对那些自身管理和风控得到监管者更多认同的机构，可以要求相对低水平的监管资本、更低频率的风险测试、更多依赖于金融机构的高管层、相对低密度的风险缓释计划等等，以此激励金融机构更主动进行自我管控以及与监管者更积极和开放的合作。
三、原则性监管方式的有关检讨
各国政府对“监管乌托邦”的追求，[34]促使原则性监管受到了广泛的追捧。但事实上，原则性监管对行为的影响不仅取决于形式上的原则性规范，而且与原则的解释、监管措施的执行、监管制度背后的利益博弈、监管文化、合规行为的激励结构等因素都密切相关，甚至原则、规则二分法之下给监管方式贴标签的做法也是受到质疑的。[35]深入分析之下，原则性监管在实践层面还存在很多问题，原则性监管的内在悖论，使其在实践中有可能背离制度设计的初衷。结合了特定的社会政治、经济、文化和法律传统等因素的原则性监管，既可能成为有助于提升监管质量的好的监管方式，却也可能有损于金融监管的有效性，抑或是演化成另一种形式的规则性监管而已。国外学界对原则性监管方式的检讨集中体现在以下三个方面：
（一）关于“规则———原则二分法”的质疑
应当说对规则—原则二分法的生硬理解，可能过分夸大了规则与原则的对立和区别，这是有损于实践的，没有一个立法体制下是纯粹的规则或原则。“规则和原则更多是一个连续统一体而非不相关的概念，二者之间存在着大量的重叠和交叉”，[36]即使规则和原则能在意思层面做出区分，但在实施层面，二者也可能相互转化。例如，监管者在执行规则时，为了适用于某个特定情形，可能从严或从宽的解释某个规则，因而会使规则看起来似乎更像是原则。与此相对应的是，当不同主体在不同情形下解释原则时，原则也可能丧失了其高位阶的特点，而更类似于规则，即经过现实生活中持续性的应用，原则也可能具有了具体的内容。因此每种制度都必然包括规则性和原则性的因素，并且通过监管者的活动可能获得高于立法者期望的融合程度。所以，假使从概念上可以将主要以原则为基础运转的制度和那些主要靠规则起作用的制度予以区分，但是“原则性监管和规则性监管的区别并不像看上去那样明显”。
（二）原则性监管解释层面的悖论
第一，原则性监管中的“原则”通常是一般性的、非具体的规则，所以实践中对原则可以有很多具体的解释，通过解释，原则具有了特定的内容和含义，也因而具有了确定性。尽管立法者、监管者对原则的解释是优位的，但在更强调监管对象及其他利益相关主体的主动参与、合作，而非对立的原则性监管制度当中，各利益主体对于原则的理解和解释也至关重要。正是由于监管制度中包含的解释主体呈现出多元分裂的状态，其对原则的解释也必定存在差异，这就可能不利于按照立法者所设想的监管目标和监管意图进行解释。
第二，理论上“原则”能对监管规范目的的阐释，与监管对象更好的沟通其在监管制度中应履行的义务和责任，但是在实践中，原则可能恰恰妨碍了这种沟通。这主要是由于监管者需要不断地通过指引等来明确和细化原则的具体要求，以提升监管标准的确定性和可预见性，然而不断膨胀的指引可能损害了原则性监管的有效性，多种形式和来源的指引（正式的和非正式的指引）可能令监管对象无所适从。此外，在英国，当律师事务所作为提供中介服务的机构，就不同情形下监管者是否会采取监管措施向监管对象提供咨询意见时，其所采取的解释方法可能不同于监管者使用的解释方法，前者主要遵从的是传统的司法裁判中使用的法律解释方法，但是“监管者的监管执法往往不是为了解决纠纷，而是可能有着‘树立典型’的考虑，采取的是目的性的、技术性的以及结果主义的推理模式，而不是必然考虑先例约束。因此，对于原则的不确定性的争论在另一个层面上是对原则性监管中行政监管机构和司法裁判机构所承担的角色的争论。”[37]
第三，虽然原则性监管赋予监管对象通过自身管理活动实现监管结果的灵活性，监管对象实现监管结果的合规模式应当是结合自身业务实际而颇具个性的，但是从实践层面来看，原则对于行为的规制可能更类似于具体的规则，基于对监管执法者解释原则的不确定性的担忧，监管对象更倾向于采取如同具体规则约束下的保守的行为。实践中，监管对象的内控体系等可能是同质的。这一方面可能是由于监管者事实上只认可某一做法是合规的，抑或是监管对象将监管机构的指导等同于具体规则。此外，在多中心的原则性监管下（监管者、监管对象、行业协会、第三方中介等均成为原则性监管的参与主体），不同公司的实践可以通过行业协会、咨询机构等的活动（合规模式的贩卖者）向整个业内扩散而变得同质。[38]
（三）原则性监管执行层面的悖论
第一，对于监管者而言，为了克服具体规则前瞻性不足以及滞后于市场变化和金融创新的弊病，原则性监管方式通过原则的不确定性和可解释性，赋予监管者在执行监督和采取监管处罚措施方面以更大的灵活性，但执行的尺度很容易被来自于政治、媒体等外部因素以及来自监管组织内部因素所左右，导致监管者在执行原则性监管过程中采取的监督和处罚措施，既可能不足但又可能过度。一方面，原则性监管需要通过执行切实发挥这种监管方式的作用，以树立制度的可信度，否则会被诟病为“无力的监管”，但是“如果原则性监管制度的执行是非常僵化的、严格的、惩罚性的，那么原则性监管也就不复存在了，监管对象将更愿意由具体的规则所监管……尽管原则有助于建立合规的协商模式，原则的内涵和适用可以经由反复的监管对话进行协商，但是其也被批评有利于对规范进行溯及性解释。监管对象认为如果监管者在其从事该项行为之前没有提出任何疑问，则此后的监管处罚措施就可能是溯及既往的。”[39]仅根据原则就采取严厉的监管处罚措施可能破坏了原则性监管的合作与信赖基础，而遭到监管对象的抵制，因而在实践中，监管者可能会因此而妥协，监管处罚可能变得畸轻畸重，或者又退化为依赖于具体规则的监管。
第二，对于监管对象而言，原则性监管给予其灵活建立自身内部控制体系的自由度，相应的是金融机构中负责内控合规的职能部门因此要承担更大的责任，要积极发挥能动性和创造性，改变其在规则性监管模式下，只需简单判断经营活动是否符合具体规则的惯用思维和方法。但是对于那些在金融机构中处于弱势的内控合规职能部门而言，这种灵活性反而成为其“不能承受之重”。实践中，金融机构高管层往往对于合规重要性缺乏足够认知，或因为合规人员技能的欠缺等都可能导致内控合规部门在组织中处于弱势状态。事实上，那些在金融机构内处于弱势的内控合规职能部门如果以“明确具体的规则不得违反”作为劝诫机构行为合规的理由，显然比“模糊的原则”更为有效。
第三，“尽管实施原则性监管有助于培育监管对象的合规道德文化，但是其对监管对象应进行风险管控的要求反而会抵消这种作用”。[40]监管对象面临的风险之一是“合规风险”，即因没有遵循法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。“合规风险”很大程度上是解释性风险，监管对象基于其对原则或规则的解释而做出的商业安排，事实上是对监管者要求的错误回应，相较于规则解释而言，对原则的解释和执行具有更大的不确定性，因此原则性监管放大了这种合规风险。同时原则性监管还要求监管对象肩负识别、管理和控制包括“合规风险”在内的各种风险的责任，那么当合规本身就是一种风险时，监管对象在评估因遭受监管处罚所可能引起的经济和声誉损失并权衡风险和收益之后，违反和规避监管要求本身也可以成为其风险控制方式的一种理性的选择。如上所述，尽管原则性监管方式本有助于培育监管对象关注监管目标实现的责任文化和商业伦理，但同时考虑到原则性监管对监管对象自身风险管理的要求，也会在一定程度上抵消这种积极作用。
四、“原则性监管”对优化我国金融监管方法的启示
（一）制度借鉴的基础环境分析
置身于经济和金融的全球一体化发展浪潮中，我国应致力于建立和完善一个金融消费者权益得到有效保护、稳定且富有创新精神的金融市场，从而保持金融服务业健康且富有竞争力，促进经济的可持续增长与社会福利的增加。为了实现这个目标，改进金融的商业环境和监管环境非常必要，提升金融监管质量，监管方式的优化也是应有之意。尽管原则性监管还存在不少问题，似难达到“金融监管的新趋势或新理念”的高度，但其中确实有很多值得借鉴的因素，在吸收借鉴时要甄别其中的可接受因素。诚如约瑟夫·j·诺顿教授所指出的“将外国的新监管架构和规则引入国内金融领域时面临的多重困境常被默然视之……人们似乎认为现代金融部门的改革是国内制度此前从未涉足过的主题，因此是一片真空地带，新的监管规则和模式可以采取”自上而下“的批发方式灌注其中，然而政策制定者和立法者也许忘记了，如何使得这些改革同本国既有的监管、经济、社会和文化环境相啮合。”[41]
与国外发达金融市场及其监管演进路径不同，我国的金融市场还带有明显的新兴市场和转轨经济的特征：长期以来形成对政府行政主导的路径依赖依然占据优势，金融系统根植于政府行政体系之中，市场机制仍不完善、产权梳理还不够清晰，激励约束机制不到位，金融资源的行政配置导致的金融抑制及其副产品依然可见；政府承担了培育和监管市场的多重功能，缺乏由市民社会自然生发而出的以充分竞争和自由选择为基础的自律性监管体系，市场化约束的力量还比较薄弱，行业协会等市场自律组织还主要依附于行政权力；金融机构的公司治理水平普遍不高，诚信、信托等商业伦理缺失和公众意识不足；与金融分业经营相伴生的多头监管体制下，既存在监管重叠也存在监管空白；行政监管机构官僚化、公正透明的行政程序还有待完善，监管的实践经验不足；司法系统欠缺发达，还未成为金融市场监管的有效力量等。只有充分理解制度嫁接的土壤环境，才能择其利而避其弊。
（二）优化我国金融监管方式的启示
结合上述我国金融市场基础环境，深入分析原则性监管中的可借鉴因素，笔者认为包括以下三个方面：
1.监管规范制定层面的可借鉴因素。
第一，制定金融监管规范时应当明确监管目标，并对金融业务活动和监管活动中具有指导地位的原则（一般性、概括性的规则）进行梳理。我国的监管立法活动，对原则的关注远远不够，还有不断充实和细化的空间，应梳理出金融业界和金融监管者应当遵守的原则，并由监管者、监管对象及其他相关利益主体就原则的内容进行广泛和反复的讨论以形成共识。其中重要的一点是将保护金融消费者合理利益纳入监管目标和监管原则当中，这在我国目前监管规范体系中还比较欠缺。此外，制定监管规范的活动应当是透明的和具有广泛参与性的。
第二，应致力于满足监管目标的要求，对现行监管规范进行检讨，优化规则的内容。我国的金融监管规范体系庞杂、监管规范有的过于精细而缺乏弹性，有的过于粗陋（多是为了摸着石头过河而为的权宜之策），粗陋的规则不等于原则，原则蕴含着价值判断因素，是对监管目标的诠释。事实上，仅就金融监管规范的制定而言，一些领域可能是适合以具体性规则和程序性规则来规制，如对金融监管执法中听证、调查等行政程序的规定等，一些领域则更适宜进行原则性的规定，如对欺诈、市场操纵及对金融机构内控要求的规定等。仅以信息披露规范的制定为例，其中关于定期信息披露和招股说明书披露的要求，可能更适宜用具体的规则来明确规定，以保证信息披露形式和时间上具有横向和纵向的可比性和一致性（当然，有关招股说明书的披露也可以规定的相对原则，例如“发行人在招股说明书中必须披露，作为理性投资者在购买发行股票时认为重要的与业务相关的全部信息”），以便更好的保护投资者利益；而在重大事件的披露上，可能更适宜采用一般性的原则来规定。监管者作为规则制定者对情况的预设总是受限的，通过具体列举规定属于重大事件的情形，容易出现监管空白，忽略与监管目的一致性，以致僵化且易规避，纵然针对新的情况需要不断的调整规则或制定更多的规则来填补监管空白，但与此同时也会产生更多的空白和问题。反之，如果运用一般性的原则来规定重大事件的披露，并交由发行人就其业务当中具有重要性的事件做出判断，要求其充分披露投资者据以做出投资决策时所需的合理信息，否则苛以严厉的处罚，可能更有利于保护投资者的利益。[42]
2.监管执行层面的可借鉴因素。
第一，与监管立法相比监管实践更为重要，在监管执行层面，应当重视原则性监管和规则性监管两种方法的融合而非对立。现阶段，我国金融机构的内部治理机制尚不健全，信托、诚信等商业伦理道德培育不足以及监管者队伍的专业能力还有待提升等问题，决定了当前的金融市场环境不适宜更多的依赖于原则性监管的方法。尽管相较不确定性更强的原则而言，详细、具体的规则对于现阶段的监管实践可能更为有效，但是我们应始终牢记金融市场活力是源于金融机构和市场参与者的自愿努力。在监管方面，应充分意识到政府监管能力的局限（时间和资源的错配时有发生），金融机构和市场参与者的自愿努力同样非常重要，特别是在金融创新层出不穷的今天，具体规则的滞后性更为明显。[43]因此，在可能的情形下，应将监管重点应更多的放置于实现监管目标的结果而非过程，应重视发挥原则在监管实践中的作用，激励监管对象满足监管要求的自发努力（激励结构非常重要），但这并不意味着监管资源投入的减少，而是要求监管者与金融机构更紧密的互动。例如，英国fsa在监管实践中可直接根据原则对监管对象采取监管处罚措施，但是基于我国法治和市场环境尚不健全以及相关内外部条件发展尚不充分的现状，监管者仅仅根据原则而采取监管执法措施，很容易使原则异化成为隐性监管标准，导致监管体系缺乏透明度、可预期性以及公平性，并可能增加监管者和监管对象之间的摩擦。而类似于日本金融厅的做法可能更适合于我国现阶段的监管实践，即对金融机构基于原则而做出的改进业务活动和内控机制的努力予以正向激励，其努力实践原则的表现可作为分类监管的依据之一或是监管者行使行政裁量权时所考虑的因素。
第二，在监管实践中引入原则的最大争议在于其不确定性，但事实上监管体系是否具有确定性、可预期性，与其对应于规则性的或者是原则性监管方法的并不完全相关，问题的关键在于监管者和监管对象能否共享对监管规范实质的理解。因此，原则得以实现的机制非常重要，如果设计得当，在实践中原则性监管可以避免原则本身的最大问题，并可能实现较低成本的有效监管，反之亦然。
国外的监管经验表明，该机制所包含相关因素很多，包括但不限于以下几个方面：（1）监管者通过正式的监管指引及非正式的指引[44]等向监管对象提供透明的、易获得的、且持续性的行政指导，并与业界和相关利益主体进行持续和充分的沟通交流；尽管行政指导可以作为阐释监管意图的灵活、有效的机制，但过度且繁杂的行政指导可能反而会降低监管透明度和确定性，因此监管者必须确保其指引简明清晰并谨慎使用；（2）原则性监管作为一种以监管对象内部管理活动为导向的监管方式，应不断融合行业内实现监管目标的实践经验，同时通过行业协会、咨询机构等传播业内实现监管目标的最优实践，这有助于不断充实和更清晰界定原则的要求，促进监管标准的不断提升并保持灵活性，同时也有助于建立监管者和监管对象之间以及监督对象相互之间的学习借鉴；（3）借鉴和融合风险性监管的分析方法来衡量原则性监管的有效性、界定规则与原则的适用范围以及分配监管资源，确保监管者对金融市场中存在的问题所做的监管回应是适当和理性的，例如一些业务复杂程度不高的中小金融机构对市场和消费者造成的风险可能相对较小，而以监管对象内部管理为导向的原则性监管会使其承担很高的合规成本，因此为了更恰当的配置监管资源，不宜以“原则”来提高对其的监管要求，应根据金融机构的业务性质、规模等进行灵活调整；（4）监管执法不是铁板一块，大部分监管对象通常是善意和诚信的，应主要通过日常的合规检查以及对话、警告等方式来劝导其合规，而对那些恶意的、不妥协的机构则要实施严厉的处罚，但监管执法应程序合法且监管的行政执法决定是可诉的，应接受司法审查。这种有梯度的、渐次推进的方式有助于提升监管执法的适当性和合理性，也会使原则的内涵更趋合理与丰富；（5）应加强监管者队伍的专业能力建设，特别随着金融产品创新不断，金融机构所使用的风险计量模型日益复杂，这对监管从业人员的能力提出了更高的要求，除了通过培训等方式来提升监管从业人员的素质，也可以引入外部风险管理专家来支持一线监管人员的监管活动。[45]
3.在监管文化的层面的可借鉴因素。
影响金融监管质量更深层次的因素是监管文化。在监管文化重塑层面，原则性监管倡导的不是去监管化或放松监管而是促进监管关系的重构，由直接命令和控制式的监管关系发展成为建立在责任、互信和合作基础上的监管关系，监管者通过原则来清晰的表达其监管目标，且其执行机制是可预期的，而监管对象通过自发建立程序及实践确保监管目标能够真正得到实现，并在业务活动中不仅是恪守监管要求的底线，而以更高的标准要求自己。原则性监管是“新治理”[46]和“去中心化的监管”，[47]新治理的监管体现了监管架构的公私融合，并在监管决策中引入行业协会等第三方主体，将行业经验引入监管过程，在监管者和监管对象之间建立起富于活力的持续沟通机制（而不是信息的简单堆积和对抗性的）。[48]原则性监管方式结果的“优”或者“劣”取决于其执行，而执行又依赖于监管制度各类参与主体之间的相互信赖程度。但监管文化的变革是最困难的部分，非一朝一夕之功，且受制约于社会经济、政治、历史、文化等外在于金融监管制度本身的各因素的综合作用。
结语
通过上述分析，我们认识到原则性监管对于处理金融创新和监管套利是有益的，但是一套与以原则相伴的健全的规则也是必要的，政府监管与自律监管、市场约束应保持动态的平衡，不可偏废。此外，金融危机警示我们，由于原则性监管需要监管对象的主动参与并以管理层的内部管理活动为基础，因此，原则性监管对那些富于责任、诚信、信托和合作意识的金融机构而言是较为有效的。但与之相关的是“严格依赖于市场自律的信条已经在银行家被不当补偿的领域内被证明是无效的”，[49]因此监管者应分析识别对金融机构和市场参与者的行为是建立在何种激励之上的，以及这些激励是否有助于更好的发挥市场功能而不是导致市场扭曲。
【注释】
[1]这里的监管方式是指监管机构达成监管目标的监管方法、途径。
[2]风险性监管,本文虽有所涉及,但不是主要讨论范围,对于监管者而言风险性监管不等于金融机构的风险管理,其基本含义是:由于监管机构的监管资源是有限的,所以应将其监管重点有意识的集中于那些对法定监管目标构成巨大风险的内容。
[3]需要说明的是regulation笔者翻译为“监管”,但其含义区别于supervision,前者更强调带有定规立法性质的高位阶的监管治理活动,而supervision更强调基于regulation进行具体的监督与管理的实践性活动,细辨之下二者存在一定区别,但是又密不可分,因此在本文中“监管”也有同时涵盖了regulation和supervision的情况。另外,rules-based也可以翻译为以规则为基础、以规则为本,principles-based也可以翻译为以原则为基础、以原则为本,risk-based也可以翻译为以风险为基础的、以风险为本的。
[4]参见英国金融服务管理局文件principles-basedregulation-focusingonoutcomesthatmatter,载英国金融服务管理局网站www·fsa·gov·uk/pubs/other/principles·pdf,2009年12月20日访问。
[5]参见bensbernanke,regulationandfinancialinnovation,载www·bis·org/review/r070516a·pdf,2009年12月20日访问。
[6]参见美国财政部文件financialregulationreform:anewfoundation(2009),p·51,载美国财政部网站www·financialstability·gov/docs/regs/finalreport-web·pdf,2009年12月20日访问;另外美国财政部于2008年的提出的blueprintforamodernizedfinancialregulatorystructure中提出“走向目标性监管架构”其内容实质也有所体现,载www·treas·gov/press/releases/reports/blueprint·pdf,2009年12月20日访问;美国金融服务圆桌组织也于2007年发表报告theblueprintforusfinancialcompetitiveness中提出关于“guidingprinciples”的立法建议,载www·fsround·org/cec/pdfs/finalcompetitivenessreport·pdf,2009年12月20日访问。
[7]刘轶:《金融监管模式的新发展及启示》,载《法商研究》2009年第2期。
[8]时辰宙:《国际金融监管理念的最新演进———基于原则监管方法的分析和思考》,载《金融发展研究》2008年第12期。
[9]seenote④,p·6·
[10]参见日本金融厅网站www·fsa·go·jp/policy/br-pillar4/index·html,2009年12月20日访问。
[11]11juliablack,“makingasuccessofprinciples-basedregulation”,1lawandfinancialmarketsreview,2007,pp·191-206·
[12]参见刘叶深:《法律规则与法律原则:质的差别》,载《法学家》2009年第5期。
[13]根据financialservicesandmarketsact2000(fsma),section150,个人可以某个违反规则的被许可公司赔偿损失。
[14]seenote[11],p·192·
[15]seestuartbazley,“thefinancialservicesauthorityandoutcomesbasedregulation”,30companylawyer,2009,pp·161-162·
[16]fsa,businessplan,2009/10,p9,载www·fsa·gov·uk/pubs/plan/pb2009-10,2009年12月20日访问。
[17]cosmeticcompliance/creativecompliance,是指金融机构通过改变安排或行为以符合规则的具体要求,但同时这种合规损害或者规避了规则本身的目的。
[18]seecarycoglianese&davidlazer,“management-basedregulation:prescribingprivatemanagementtoachievepublicgoals”,lawandsocietyreview(2003),p·702·
[19]美国被普遍认为是规则性监管的代表,但是其cftc采用的是更偏向于原则性监管方式。金融危机之后,美国的金融监管广受诟病,目前正在处于金融监管的变革过程中,在2009年财政部的《金融监管改革白皮书》中,建议应当在sec对市场所采取规则性监管方式与cftc所采取的原则性监管方式之间进行调和。
[20]1997年成立的英国金融服务管理局(fsa)取代此前证券与投资委员会(sib),并继承三个自律组织(sros)及九个被承认的职业团体(rpbs)的一系列监管职能,同时它还取得英国央行的检查及监督部门对银行业的监管职能与财政部保险司对保险业的监管职能等一系列功能。
[21]良性监管原则(principlesofgoodregulation)涵盖:效率和经济、被监管对象管理层角色、适当性、创新、金融服务国际化特征、竞争等方面,参见fsa网站www·fsa·gov·uk/pages/about/aims/principles/index·shtml,2009年12月20日访问。
[22]seenote④·
[23]以战略目标之一的“帮助零售消费者实现公平交易”为例,其细化的结果指标为以下3项:(1)消费者能从企业和fsa获得并使用明确的、简单易解的相关信息;(2)消费者与金融服务行业进行交易时,有能力并有信心的履行责任;(3)金融服务机构公平对待客户,并帮助客户满足其需求。
[24]新加坡金融管理局也于2008年2月发表一份《公平交易建议指引———董事会及高级管理层为客户达致公平交易结果的责任》的咨询文件,与英国的tcf有异曲同工之处。
[25]fsa,treatingcustomersfairly—towardsfairoutcomesforconsumers,载www·fsa·gov·uk/pubs/other/tcf-towards·pdf,2009年12月20日访问。
[26]参见日本金融厅:progressstatusofinitiativetowardbetterregulation,载日本金融厅网站www·fsa·go·jp/en/news/2009/20090917/01·pdf,2009年12月20日访问。
[27]在1979年《银行法》以前英国银行业没有正式授权的法定监管体制,而是依赖于英格兰银行的道德劝诫和承兑公司委员会、伦敦贴现市场协会等自律组织的自律监管。1986年《金融服务法》授权成立新成立的证券与投资委员会监管大量自律监管组织的认可与运作,这些自律监管组织各自负责英国证券市场的特定方面。在欧共体根据其“单一市场计划”所颁发的后续指令下,英国银行监管的条文色彩日益浓厚,而证券监管者则根据1986年《金融服务法》的授权,制定日趋复杂的“规则手册”,用以规范证券公司的活动。参见[美]约瑟夫·j·诺顿:《全球金融改革视角下的单一监管者模式:对英国fsa经验的批判性重估》,廖凡译,载《北大法律评论》(第二辑),北京大学出版社2006年版,第547-550页。
[28]seegenerallytheseventhannuala·a·sommer,jr·lectureoncorporate,securitiesandfinanciallaw:“theu·k·fsa:nobodydoesitbetter?”,fordhamj·corp·&fin·l·,2007,p·259·
[29]“改革前的日本金融监管机制,既不是以金融自律组织调控为主(如英国),也不是以法制化金融监管机构调控为主(如美国),而是更多体现为政府行政干预。这种金融监管模式虽然在完成经济赶超任务时发挥了一定作用,但也在很大程度上不利于形成金融监管规范化和法制化,容易造成金融秩序混乱。”参见吴志攀:《日本金融制度改革与法律的新观念》(1-4),载《金融法苑》1998年第8期至第11期。
[30]seenote[11],p·192·
[31]juliablack,“formsandparadoxesofprinciplesbasedregulation”,capitalmarketslawjournal,vol·3,iss·4,pp·425-457·
[32]参见fsa文件,载www·fsa·gov·uk/pages/library/communication/pr/2006/136·shtml,2009年12月20日访问。
[33]参见fsa文件,载www·fsa·gov·uk/pages/library/communication/pr/2009/165·shtml,2009年12月20日访问。
[34]seenote[31],p·430,“监管乌托邦中,监管活动是有目标和焦点的,是与司法相协调的,受规管的机构被给予业务运营的所需的自由和灵活性,同时在不给其商业运营活动施加不合理负担的基础上达成监管目标。监管者充分认识和理解其在识别监管关键点时所遇到的问题,并能够就监管原则和目的共同架构与被监管机构达成充分一致,被监管机构有自由也有责任发展符合监管原则的自身业务体系,同时也意味着在一个稳定的监管环境下其商业活动能够有效和创新性的开展。”
[35]lawrencea·cunningham,“aprescriptiontoretiretherhetoricof‘principles-basedsystems’incooperatelaw,securitiesregulation,andaccounting”,60vanderbiltlawreview,volume,2007,p·1411·
[36]frederickschauer,“theconvergenceofrulesandstandards”,newzealandlawreview,2003,p·303,p·305·
[37]seenote[31],p·448·
[38]seenote[31],pp·449-450·
[39]39seenote[31],p·452·
[40]seenote31,p·427,pp·454-456·
[41]同注[27],第546页。
[42]我国采取的是具体列举方式对需要披露的重大事件加以确认,《证券法》第67条规定重大事件包括十二类,2007年证监会《上市公司信息披露管理办法》第四章临时报告部分,又对《证券法》界定的重大事件进行了补充,附加了九类。
[43]例如,近年来银行大量发行的银信合作“信贷资产转让型”理财产品,相当一部份产品的目的是年末银行出于资本充足率、存贷比、信贷规模限制等监管考核要求,将信贷资产通过发行短期理财产品的方式暂时转移到表外以规避监管规定,其中很多理财产品虽然名为非保本浮动收益,但有些银行会与机构投资者签订阴阳合同,承诺到期回购信贷资产而实现保本,或者如果出现问题通过再发一笔贷款的方式托底。这样银行美化了资产负债表,使得息差收益转化为中间业务收入,投资者也能获利,但事实上这些存在于银行表外的资产归根结底形同于银行的负债,其风险仍由银行承担,其信息披露的不充分以及贷款管理的真实义务仍在银行,很容易累积系统性风险。近期银监会已经发文对此进行了规范,要求银信合作理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产。规则对于金融创新的反应滞后可见一斑。
基金监管的原则篇4
关键词：社保基金监管完善
我国社保基金监管体系是以人力资源和社会保障部门行政监管为主,加以财政监督、审计监督、税务监督、银行监督、内部控制和社会监督的有机配合而建立起来的。表面上,社保基金监管体系看似完备,但是由于政出多门(强调部门利益)、彼此权限或存在真空或存在交集(可能导致消极监管)等方面的原因,所以只要熟悉并掌握这一体系的“薄弱环节”,就完全有可能加以利用、谋取私利,这也是为什么社保大案频发的原因所在。当然,尽管存在这样或那样的问题,也应当看到并承认,这一监管体系是我国国情的客观体现,是目前“不最坏”的选择。在既有的客观情况下,如何完善社保基金监管,真正保障人权,值得深思。
一、树立社保基金监管相关原则
社保基金监管原则既是对以往基金监管经验的总结,又是建立和完善社保基金监管制度的基础。依笔者看来,下面三大原则尤其重要:
1.依法监管原则
我国宪法第五条明确规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”在以行政监管为主的社保基金监管活动当中,秉持依法监管的原则是行政机关遵循宪法、依法行政的应有之义。
依法监管原则首先是指社保基金监管机构的设立及其职责都必须是由法律明确规定;其次,社保基金监管的对象及其范围必须由法律明确规定;再次,监管的内容、监管的标准、监管的方式和监管的手段,必须由法律明确规定;最后,因社保基金监管而引发的法律救济和法律问责机制,也必须由法律明确规定。而实际上,《社会保险基金行政监督办法》(原劳动和社会保障部,2001年5月18日,以下简称《办法》)第四条也规定:“社会保险基金监督应遵循客观、公正、合法、效率的原则。”《办法》中提及的“合法”,理应作此理解。
2.独立监管原则
社保基金直接关乎人民群众切身利益,能否从形式上到实质上对其实行的公正监管,保护好这份老百姓的“保命钱”,是检验政府依法行政能力和行政效能高低的重要标杆,也是关系到社会稳定和发展的重要事项。而独立监管正是寻求公正监管的必经之路。
独立监管原则是指社保基金监管机构在法律、法规赋予的监管权限范围内,依照法律、法规独立地行使行政监督权力,而不受其他任何部门、个人和组织的干预,以确保监督的公正性、权威性和有效性。《办法》中所称的“客观、公正”,除了强调依法监管之外,另一个体现就应当是独立监管了。
3.审慎监管原则
社保基金运营的一大困境就是如何在现有法律和政策允许的范围内实现保值增值,这也正是有些地方政府官员为追求个人政绩、利用监管漏洞违规使用社保基金结果导致事态恶化的症结之所在。对于社保基金监管机构而言,如何在日常监管活动中很好地贯彻审慎监管的原则,就显得尤为重要。
审慎监管原则是指监督机构应按照基金的流动性、安全性、效益性三大原则,合理设置有关监督指标,进行评价和预测,最大限度地控制风险,促进管理运营机构自我约束基金运作行为,但同时,又要在法律和政策允许的范围内鼓励和支持运营机构积极地探索社保基金的保值增值新领域。简单地说,就是既要“抓”,又要“放”。当然,随之而来的问题便是,如何实现“抓”与“放”的统一呢?
监督机构必须进行谨慎监管,谨慎的定论与处理,做到宽严适度,创造一个良好的监督管理环境,才能确保社保基金的保值增值。而社保基金监管机构的管理重心,应该放在为经办机构和基金管理服务机构的规范管理和运营创造适度的、市场化的竞争环境,防范经营风险的发生。
二、社保基金监管的完善思考
1.加大社保基金监管的投入
(1)如前文所述,我国社保基金监管赖以建立的法律基础层次过低,直接导致因违法成本低下而出现大量的挤占、挪用甚至是贪污社保基金的行为,监管力度已不能适应实际需要。国家应加大立法投入,尽快依照宪法制定社保基金监管的基本法律和配套法规,在关系人民群众切身利益的实质问题上,最大程度地整合现有的法律资源并加以合理利用,必定都是能够得到人民群众支持和拥护的。
(2)各级行政机关在追求GDp增长和经济可持续发展的同时,也应当加大对于社保基金监管的行政投入。应当看到促经济和保民生是有机联系的整体,促经济不能以牺牲民生作为代价;而保民生,是为促经济作必要的准备和重要基础。人民群众的切身利益理应成为经济发展过程中被尊重和被重视的因素,社保基金作为关系民生的重要一环,绝对应当得到政府的重视和更多的投入。
2.创新社保基金监管的制度
(1)完善现有的社保基金监管制度
在现有的社保基金监管制度当中,预决算制度和审计制度应当是两项被期待能够发挥重要作用的监管措施。通过合理而科学的预决算,可以最大程度的控制社保基金运营过程中的风险;而独立的审计又可以保证和促进社保基金运营的安全。但是如同“上海社保案”一案,各地的社保案件通常都是能够事前通过当地人大的预决算和事后通过审计部门的审计,这就很是说明问题。因此,各级人大应切实加大监管力度,完全可以考虑有针对性的设立专门的、常设的社保基金监管委员会;至于审计部门,虽然是直属机构,但是鉴于其与地方政府的地缘关系,可以在条件成熟的情况下实行异地审计。
(2)淡化政府监管,引入专门监管
在目前的社保基金监管体系当中,政府监管是居于主要或者说核心地位的。应当承认,政府所掌握的行政资源对于社保基金监管是非常有帮助的,而且事实上我国大部门地方政府的监管还是得力的。但是,也应当看到,政府(社保基金监管机构实际上是政府的一个机构)在整个社保基金的运行关系中,地位非常奇特。它既负责社保基金征收,又负责社保基金运营,还负责社保基金监管。可以很明显地发现,在这样的情形下,虽然行政效能和监管效能得到了最大程度地发挥,但是权力的过度集中以及自我监管的存在使得社保基金运营活动和监管活动的风险非常大。因此,在条件成熟的情况下,完全可以考虑让政府更多地从宏观上对社保基金监管进行控制和引导,从而逐步退出微观的监管环节;同时通过设立专门的、专业化的监管机构来负责具体的监管活动。这样的专门监管既不会因为监管者与被监管者之间某些天然的联系而让人对其公正性产生怀疑,又能够通过充分发挥专业优势来推动社保基金监管的良性发展。当然,专门监管机构的地位、组成、职责等诸多方面的问题,仍是有待于相关法律的出台和明确规定。
3.拓宽社保基金监管的渠道
(1)建立群众性监督组织
社保基金事关人民群众的切身利益,其征收、运营、监管活动没有理由让当事群体置身事外,况且随着社会主义法治社会进程的深入,公民意识和权利意识也越来越深入人心。政府关起门来监管的做法只能让群众无端猜测,这对于树立法治型政府和服务型政府的良好形象是没有帮助的。同时,近年来,人民群众围绕自身利益问题参与配合政府行政管理活动的能力已经得到了很大程度地加强。因此,可以考虑设立诸如社保基金监管协调机制之类的有群众参与的组织,针对社保基金的相关问题让人民群众充分发表意见、参与配合,让人民群众有更多的参与感和责任感,这样一来,社保基金的相关工作必定会进行得更为顺利。超级秘书网
(2)建立专家顾问委员会
社保基金的征收、运营及监管活动,事务纷繁复杂,专业性要求极高,在既有的社保基金监管体制之下,政府相关部门的管理水平和专业能力未必与实际要求吻合。这就有必要考虑成立以法律、经济、社保相关专家学者和国内外有一定影响的专业人士为来源的专家顾问委员会。这样的组织,一方面可以作为咨询机构应对政府在社保基金管理活动中遇到的专业性问题,以避免事前决策的盲目性和增强处理突发问题时措施的得力性;另一方面其还可以作为政府扩大与社会就社保基金相关问题的交流的平台,从而提升行政透明度和树立智力型政府形象。
(3)地方政府需要发挥更多的地方智慧
前文已述,我国社保基金监管体系的法律基础并不坚实,中央给予的政策空间不算宽裕,社保基金各项具体工作任务繁重,各地方政府不得不面对的问题是,如何在这些现实还将持续存在一段时间的情况下更好地实现社保基金征收、运营和监管三者之间的良性互动。毫无疑问,地方政府需要发挥更多的地方智慧,即以本地实际情况作为考量的基础,围绕社保基金的核心问题(如保值增值等),寻求更多的、来自社会生活各个方面的支持(尤其是本地人民群众的支持),发挥更大的主观能动性,营造富有特色的地方社保基金监管模式,而中央政府也应当在承认、鼓励并支持地方政府的这种积极的探索。
参考文献:
[1]王宏.社保基金监管法律制度研究[D].北京:北京交通大学,2007.
[2]巴曙松,谭迎庆,丁波.社保基金监管的现状、问题与建议[J].经济研究参考,2007,(58):48-52.
基金监管的原则篇5
摘要：随着我国证券市场的深入发展，证券投资基金逐渐成为了资本市场中举足轻重的机构投资者。提出适合我国国情的证券投资基金监管体系的基础上，对进一步完善基金监管提出了几点具体措施。
关键词：构建；证券投资基金；监管体系
证券投资基金作为一种以集合投资为目的的企业组织形式,通过发行基金单位,集中投资者的资金,由托管人托管、监督,由基金管理人管理和运作资金的证券投资,具有投资额小、费用不高,专家理财、风险较低,买卖方便、变现性强,专人保管、安全性高等特点,对活跃证券市场、满足中小投资者的投资需求,促进经济发展具有重要的作用，因而深受广大中小投资者的青睐。近年来,在我国超常规发展机构投资者的政策驱动下,基金业快速发展,基金业在我国整个金融体系中的地位越来越重要。而如何保护基金持有人的利益、建立完善投资基金监管体系,加强对投资基金的引导和管理,已成为我国基金业规范、稳健运行的迫切需要。
1监管的原则
1.1保护投资者利益原则
在基金投资者和基金管理人信息不对称的情况下,投资者不可避免地处于相对弱势地位。综观世界基金业的发展历程,投资者利益的保护都被各国的金融管理部门和证券市场监管部门放在极其重要的位置,保护投资者利益成为基金立法和基金监管的基本原则。通过建立严格的监管体系,来抑制欺诈客户、操纵市场等证券违规行为，维护投资者的合法权益。投资者保护基金作为对投资者的保险系和赔偿基金,不仅是对投资人信心的保证,也会为经营不善的基金公司尽早退出市场扫清障碍。
1.2依法监管原则
这是世界各国都严格执行的原则。规范、有序的基金市场离不开严格的法律法规,无法可依、滥用监管权必将导致基金市场的混乱和危机。因此，有关投资基金的法律体系必须健全,可操作性强；监管主体的地位及其权利应有明确的法律依据并严格依法监管,防止滥用监管权；监管者要提高自身专业水平和独立性，保证规则制定的科学性和合理性、专业性和监督的有效性，加快政策的透明度，接受社会公众的再监督，对其行为造成的损害依法追究法律责任。
1.3政府监管和自律监管相结合原则
证券投资基金监管体系包括政府监管和行业自律组织的自我管理这两大规范基金发展的杠杆。政府通过制定基金监管的法律、法规,设立监管机构,对基金业进行全面的监督和管理,这是基金监管的主旋律。由于基金业的复杂性、技术性、庞大性,政府监管必须辅之以行业自律组织自我管理。没有行业自律,政府监管难以达到预期目标,从业者的自我管理是基金市场规范运作的基石。
1.4稳健运行与风险预防的原则
基金监管要以保证金融部门的稳健运行为原则。为此，监管活动中的组织体系、工作、程序、技术手段、指标体系设计和控制能力等都要从保证金融体系的稳健出发。当出现异常情况时，如有金融机构无力继续运行时，监管机构要促成其被监管或合并。
2构建适合我国国情的证券投资基金监管体系
基金的监管属于资本市场监管的一部分,基金监管体系的构成是建立在资本市场监管体系的基础之上的。我国当前的资本市场实行的是集中型模式,即由政府制定专门的基金法规,并设立全国性的监督管理机构来统一管理的一种体制模式。具体来说,我国证券投资基金监管体系应包括以下几个层次:
2.1政府行政监管
经济学家斯蒂格利茨提出，政府有两大特征：政府是一个对全体社会成员都具有普遍性的组织；政府拥有其他经济组织所不具有的强制力。因此,基金市场的监管主体首先应该是政府机构。《证券法》从法律上确立了中国证监会在证券市场集中统一监管体系中的核心地位,中国证监会对投资基金的监管包括对基金管理公司、基金托管人和证券投资基金设立申请的核准以及信息披露等日常监管。当前我们应着力提高证监会的监管效率,使其能够真正履行监督管理证券投资基金的职责,即制定投资基金管理有关法律和政策,设计投资基金市场的总体发展规划；监督基金法规的实施,依据国家产业政策对基金发行流量计存量的总额或结构进行调整,从而引导基金市场和立派之社会资源,有效地保护投资者的合法权益，规范机构投资者。
2.2基金行业的自律监管
自律监管能够弥补政府因监管成本过高和失灵所造成的监管效率不足,它在基金监管体制中是必不可少的一环。建立行业自律性组织，有利于减少监管成本，提高监管效率。国外基金成长史证明，基金的发展需要行业自律。为提高基金管理水平，我国在2002年12月4日成立了中国证券业协会证券投资基金业委员会，在加强行业自律、协调辅导、合作和自我管理等方面作了许多工作。其职责包括：监督基金日常运作；培训基金从业人员，对其进行资格认证；出版基金管理专业刊物，普及基金知识；仲裁基金纠纷，并与政府主管机构及国际同行沟通。
2.3证券交易所的监管
基金市场的监管是一项相当复杂而艰巨的任务,涉及面广,没有证券交易所和证券业协会等的配合,国家监管部门难以实现有效监管。因此,各国都比较注重证券业交易所的管理,以发挥证券交易作为第一道监管闸门的作用。证券交易所作为证券市场的组织者,提供与证券发行和交易相关的各项服务,它的角色和职能决定了要加强证券交易所的一线监管，它的一线监督地位,也是其他任何机构所不能代替的。证券交易所除对基金上市管理外，对基金投资的监管包括两各方面：一方面是对投资者买卖基金的交易行为的合法性、合规性进行监管；另一方面是对证券投资基金在证券市场的投资行为进行监控和管理。根据中国证监会的有关规定，证券交易所应当于每月终了后7个工作日内向中国证监会报送基金交易行为月度监控报告。证券交易所作为上市证券集中交易的场所,容易及时发现问题,能够对整个交易活动进行全面的实时监控。因此,加强证券交易所对市场的实时监控,就有助于及时发现和查处问题,防止风险和危害的扩大。
2.4社会公众监督机制
完善的社会监督机制能形成强大的外在压力促使基金管理人和托管人的行为趋向理性化、规范化。加强社会监督体系,第一,要利用审计、会计等中介机构制定完善的审核程序,标准及内容,选择经营规范、信誉好的会计师事务所定期对基金管理公司、托管银行进行审计；第二,建立基金信用评级体系。基金信用评级应由独立的信用评级机构来进行,根据基金的盈利性、流动性和安全性,对基金整体运作做出综合的评判；第三,发挥媒体的监督作用。在加强基金监管的过程中,媒体的力量是不容忽视的,应该对其加以正确的引导,推动基金业的发展。
2.5投资者监督机制
整个证券投资基金法律制度主要是围绕对基金管理人的外部制约建立起来的,如对治理结构、内控制度等的强制性要求等。但是,基金持有人才是基金利益的享有者和损失的承担者,是基金管理人非法行为的直接侵害对象,基金持有人对基金管理人的监督是最充分的,不存在问题。但由于基金持有人的分散性,只有制度设计上减少基金持有人监督基金管理人的交易成本,才能使基金持有人监督机制具有可操作性。社会公众监督机制包括事前监督和事后监督两类,事前监督主要是持有人大会制度,事后监督主要是持有人诉讼制度,即基金持有人对侵犯其作为基金持有人权益的行为而提起的诉讼制度。对持有人大会制度,《证券投资基金法》作出了比较具体的规定,对持有人诉讼制度仅作出了原则规定:基金份额持有人有权“对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提讼”。
2.6基金内部监管机制
当前,我国证券投资基金的有效机制尚未完全建立,无论是封闭式还是开放式基金,基金内部对基金管理人的监督作用都没有得到充分发挥,导致基金制衡机制弱化。要建立规范的内部监管及制衡机制,就必须在投资基金内部形成权力、经营和监督“三权分立”而又“三权结合”的内部管理体制,注意发挥独立董事在基金管理公司治理中的作用。
3构建多渠道监管体系的保障措施
3.1完善法律法规，严格执法监督
在基金比较发达的国家中，通常都有比较完善的法律体系对基金也进行监管，我国目前适用的法律主要有《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》以及一些部门制定的规范指引，总的说来，还需要进一步对公司型基金、基金管理公司的股权激励、从业人员的职业道德操作细则等方面进一步立法和规范，这样才能使法律覆盖显示，为基金行业进一步创新发展打开空间。
3.2完善基金持有人对基金管理人的制衡机制
基金立法应当继续完善基金持有人的事前监督机制。监管机构应出台相关法规进一步扩大持有人的权力以事前监督基金管理人的行为，如减少持有人召集会议的所持基金份额，赋予基金持有人大会更大的权利。同时完善基金持有人的事后监督机制，建议建立我国的“基金持有人代表诉讼制度”，以使持有人的利益在受到基金管理人的损害后，能够通过行使诉讼权得到有效的赔偿，有益于维护基金持有人的利益。
3.3完善竞争性的基金托管人市场
设立基金托管人的目的是为了保证基金资产的独立性和监督基金资产运作的合理性和合规性。基金管理人和基金托管人都对基金持有人大会或基金董事会(公司型基金)负责。从这个意义上说，证券投资基金的托管机构其实不一定是由银行来担任。但为了防止托管机构出现道德风险，挪用基金资金，将基金委托银行保管是最合适的。基金托管人除了保管基金资产外，更重要的一个职能应是会计监督。基金托管人的选择要有一个公正的程序，同时，基金的会计应由托管人负责，会计信息披露的责任人应为基金托管人，这样可增强基金托管人监管的主动性，同时加大托管人的监督责任，加大对托管人的约束性。
3.4完善基金治理结构
基金管理公司要加强自身内部建设，从源头上防范虚假信息等违规行为的产生。发展基金管理人的外部竞争市场，建立独立董事的竟聘机制，以独立董事来决定Cpa的聘任和报酬，加强内部控制制度。同时完善基金管理人报酬机制。
基金监管的原则篇6
企业年金是一种企业保障制度，与国家保险制度和个人储蓄型保障制度分属于不同层次的保险形式。相对于公共年金和个人年金，企业年金最主要的特征就是其费用大部分是由雇主缴纳，企业年金是在国家有关法规的指导下，在公共年金基础上由企业建立的旨在为退休员工提供一定收入的保障计划，即企业基于社会责任所提供的“递延工资”以供员工退休后的生活收入。
研究的必要性分析
虽然我国为了保障企业年金基金的安全与收益采取了一系列的措施，但仍存在许多不足之处。特别是与发达国家相比，还有一定差距。这都会影响企业年金基金的正常运行。这些年，我国相继了一些对企业年金基金监管的办法。但总的来说，我国还没有形成一个完善的监管法律法规体系。因此，对于企业年金基金监管的研究对于我国来说，意义重大。通过研究国内外企业年金基金监管的多种模式、可以为我国企业年金基金监管模式的选择提供参考。
影响企业年金基金监管模式选择的主要因素
企业年金基金监管模式的选择受多种因素的影响。其中主要包括以下几个方面：第一，金融市场的发育程度。金融市场越发达，企业年金基金在进行投资组合时可供选择的空间就越大，也就越适宜采用审慎性监管模式。第二，各类中介组织的发达程度。市场中介机构越发达，监管机构就越可能把日常监管的职能交给中介机构；反之，中介机构的介入则较少，监管机构介入就较多。第三，法制的健全程度。在法律制度不完善的情况下，监管机构可能更多的采用行政手段而非法律手段进行监控。
企业年金基金监管模式的选择
所谓企业年金基金监管模式，是指对企业年金基金的监控和管理所采取的方式和手段所表现出来的样式。在此，主要从国外和国内两个方面探讨企业年金基金监管模式的选择。
国外企业年金保险基金监管模式的选择
国外企业年金基金监管的模式主要有两种，即审慎性监管模式和严格限量监管模式。
1、审慎性监管模式
对企业年金基金监管实行审慎性监管模式，即采取审慎性原则对基金进行监管，审慎性原则是指企业年金基金的投资管理人有义务像对待自己的资产一样，审慎地为企业年金基金选择一个最能分散风险的资产组合。在这种监管模式下，监管机构放松对有关合同条款、市场准入条件、投资组合等约束。其主要特点包括:一是强调基金管理者对基金持有人的诚信义务和基金管理的透明度，打击欺诈行为，保护持有人利益;二是要求资产多样化，避免风险过于集中;三是防止利益冲突，限制基金管理者进行自营业务;四是鼓励竞争，防止基金管理者操控市场和避免投资组合趋同;五是在审慎性原则之下基金管理人虽然拥有很大的自，但其背后是以严格的法律约束为保障的。
2、严格限量监管模式
严格限量监管模式即根据严格限量原则对企业年金基金进行监管。严格限量原则是指政府对企业年金基金投资实行较为硬性的管制，做出较为明确的限制和规定，包括对市场准入资格的限制，对合同条款的管理，对投资组合等都制定一些指导性原则。这种监管模式的主要特点是：第一，监管机构独立性强，权力较大，建立了独立的养老保险监管机构，代表国家对养老基金进行统一监管;第二，对基金投资比例有限制性的规定。监管机构根据这种规定，通过现场和非监管的方式密切监控基金的日常运营;第三，有严格的信息披露制度;第四，实行最低收益原则。
国内的企业年金基金监管模式
1、背景分析
从前面的论述可知，一个国家企业年金基金监管模式的选择与这个国家金融市场的发育程度、各类中介组织的发达程度、法制的健全程度等三种因素是密切相关的，因此，要选择适合我国国情的企业年金基金监管的模式，首先必须分析三种因素在我国的具体情况。
（1）我国金融市场的发育程度。我国金融市场经过十余年的发展，已经有了一定的规模。但是，在发展过程中也存在不少问题，主要是：金融市场总量规模较小，市场发育程度低；金融管理体制改革滞后；利率的行政控制过严；金融市场的法律法规不健全。
（2）我国各类中介组织的发达程度。改革开放20多年来，我国中介组织从无到有，从小到大，取得了长足发展。中介组织的服务范围进一步扩大，服务质量显著提高。但是，从总体上看，我国的中介组织仍处于发展的起步阶段，市场中介服务业的发展水平还严重滞后于国民经济的增长，在保障市场经济发展、满足企业改革及发展需要方面仍有不少差距。
（3）我国法制的健全程度。从目前来看，我国的法制建设基础设施仍然非常薄弱。具有中国特色的法律体系尚未建立。法律人员的素质和素养跟不上法制建设的步伐。法律监督机制不健全，作用有限。
2、我国企业年金基金监管模式的选择
基金监管的原则篇7
关键词：构建；证券投资基金；监管体系
证券投资基金作为一种以集合投资为目的的企业组织形式,通过发行基金单位,集中投资者的资金,由托管人托管、监督,由基金管理人管理和运作资金的证券投资,具有投资额小、费用不高,专家理财、风险较低,买卖方便、变现性强,专人保管、安全性高等特点,对活跃证券市场、满足中小投资者的投资需求,促进经济发展具有重要的作用，因而深受广大中小投资者的青睐。近年来,在我国超常规发展机构投资者的政策驱动下,基金业快速发展,基金业在我国整个金融体系中的地位越来越重要。而如何保护基金持有人的利益、建立完善投资基金监管体系,加强对投资基金的引导和管理,已成为我国基金业规范、稳健运行的迫切需要。
1监管的原则
1.1保护投资者利益原则
在基金投资者和基金管理人信息不对称的情况下,投资者不可避免地处于相对弱势地位。综观世界基金业的发展历程,投资者利益的保护都被各国的金融管理部门和证券市场监管部门放在极其重要的位置,保护投资者利益成为基金立法和基金监管的基本原则。通过建立严格的监管体系,来抑制欺诈客户、操纵市场等证券违规行为，维护投资者的合法权益。投资者保护基金作为对投资者的保险系和赔偿基金,不仅是对投资人信心的保证,也会为经营不善的基金公司尽早退出市场扫清障碍。
1.2依法监管原则
这是世界各国都严格执行的原则。规范、有序的基金市场离不开严格的法律法规,无法可依、滥用监管权必将导致基金市场的混乱和危机。因此，有关投资基金的法律体系必须健全,可操作性强；监管主体的地位及其权利应有明确的法律依据并严格依法监管,防止滥用监管权；监管者要提高自身专业水平和独立性，保证规则制定的科学性和合理性、专业性和监督的有效性，加快政策的透明度，接受社会公众的再监督，对其行为造成的损害依法追究法律责任。
1.3政府监管和自律监管相结合原则
证券投资基金监管体系包括政府监管和行业自律组织的自我管理这两大规范基金发展的杠杆。政府通过制定基金监管的法律、法规,设立监管机构,对基金业进行全面的监督和管理,这是基金监管的主旋律。由于基金业的复杂性、技术性、庞大性,政府监管必须辅之以行业自律组织自我管理。没有行业自律,政府监管难以达到预期目标,从业者的自我管理是基金市场规范运作的基石。
1.4稳健运行与风险预防的原则
基金监管要以保证金融部门的稳健运行为原则。为此，监管活动中的组织体系、工作、程序、技术手段、指标体系设计和控制能力等都要从保证金融体系的稳健出发。当出现异常情况时，如有金融机构无力继续运行时，监管机构要促成其被监管或合并。
2构建适合我国国情的证券投资基金监管体系
基金的监管属于资本市场监管的一部分,基金监管体系的构成是建立在资本市场监管体系的基础之上的。我国当前的资本市场实行的是集中型模式,即由政府制定专门的基金法规,并设立全国性的监督管理机构来统一管理的一种体制模式。具体来说,我国证券投资基金监管体系应包括以下几个层次:
2.1政府行政监管
经济学家斯蒂格利茨提出，政府有两大特征：政府是一个对全体社会成员都具有普遍性的组织；政府拥有其他经济组织所不具有的强制力。因此,基金市场的监管主体首先应该是政府机构。《证券法》从法律上确立了中国证监会在证券市场集中统一监管体系中的核心地位,中国证监会对投资基金的监管包括对基金管理公司、基金托管人和证券投资基金设立申请的核准以及信息披露等日常监管。当前我们应着力提高证监会的监管效率,使其能够真正履行监督管理证券投资基金的职责,即制定投资基金管理有关法律和政策,设计投资基金市场的总体发展规划；监督基金法规的实施,依据国家产业政策对基金发行流量计存量的总额或结构进行调整,从而引导基金市场和立派之社会资源,有效地保护投资者的合法权益，规范机构投资者。
2.2基金行业的自律监管
自律监管能够弥补政府因监管成本过高和失灵所造成的监管效率不足,它在基金监管体制中是必不可少的一环。建立行业自律性组织，有利于减少监管成本，提高监管效率。国外基金成长史证明，基金的发展需要行业自律。为提高基金管理水平，我国在2002年12月4日成立了中国证券业协会证券投资基金业委员会，在
加强行业自律、协调辅导、合作和自我管理等方面作了许多工作。其职责包括：监督基金日常运作；培训基金从业人员，对其进行资格认证；出版基金管理专业刊物，普及基金知识；仲裁基金纠纷，并与政府主管机构及国际同行沟通。
2.3证券交易所的监管
基金市场的监管是一项相当复杂而艰巨的任务,涉及面广,没有证券交易所和证券业协会等的配合,国家监管部门难以实现有效监管。因此,各国都比较注重证券业交易所的管理,以发挥证券交易作为第一道监管闸门的作用。证券交易所作为证券市场的组织者,提供与证券发行和交易相关的各项服务,它的角色和职能决定了要加强证券交易所的一线监管，它的一线监督地位,也是其他任何机构所不能代替的。证券交易所除对基金上市管理外，对基金投资的监管包括两各方面：一方面是对投资者买卖基金的交易行为的合法性、合规性进行监管；另一方面是对证券投资基金在证券市场的投资行为进行监控和管理。根据中国证监会的有关规定，证券交易所应当于每月终了后7个工作日内向中国证监会报送基金交易行为月度监控报告。证券交易所作为上市证券集中交易的场所,容易及时发现问题,能够对整个交易活动进行全面的实时监控。因此,加强证券交易所对市场的实时监控,就有助于及时发现和查处问题,防止风险和危害的扩大。
2.4社会公众监督机制
完善的社会监督机制能形成强大的外在压力促使基金管理人和托管人的行为趋向理性化、规范化。加强社会监督体系,第一,要利用审计、会计等中介机构制定完善的审核程序,标准及内容,选择经营规范、信誉好的会计师事务所定期对基金管理公司、托管银行进行审计；第二,建立基金信用评级体系。基金信用评级应由独立的信用评级机构来进行,根据基金的盈利性、流动性和安全性,对基金整体运作做出综合的评判；第三,发挥媒体的监督作用。在加强基金监管的过程中,媒体的力量是不容忽视的,应该对其加以正确的引导,推动基金业的发展。
2.5投资者监督机制
整个证券投资基金法律制度主要是围绕对基金管理人的外部制约建立起来的,如对治理结构、内控制度等的强制性要求等。但是,基金持有人才是基金利益的享有者和损失的承担者,是基金管理人非法行为的直接侵害对象,基金持有人对基金管理人的监督是最充分的,不存在问题。但由于基金持有人的分散性,只有制度设计上减少基金持有人监督基金管理人的交易成本,才能使基金持有人监督机制具有可操作性。社会公众监督机制包括事前监督和事后监督两类,事前监督主要是持有人大会制度,事后监督主要是持有人诉讼制度,即基金持有人对侵犯其作为基金持有人权益的行为而提起的诉讼制度。对持有人大会制度,《证券投资基金法》作出了比较具体的规定,对持有人诉讼制度仅作出了原则规定:基金份额持有人有权“对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼”。
2.6基金内部监管机制
当前,我国证券投资基金的有效机制尚未完全建立,无论是封闭式还是开放式基金,基金内部对基金管理人的监督作用都没有得到充分发挥,导致基金制衡机制弱化。要建立规范的内部监管及制衡机制,就必须在投资基金内部形成权力、经营和监督“三权分立”而又“三权结合”的内部管理体制,注意发挥独立董事在基金管理公司治理中的作用。
3构建多渠道监管体系的保障措施
3.1完善法律法规，严格执法监督
在基金比较发达的国家中，通常都有比较完善的法律体系对基金也进行监管，我国目前适用的法律主要有《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》以及一些部门制定的规范指引，总的说来，还需要进一步对公司型基金、基金管理公司的股权激励、从业人员的职业道德操作细则等方面进一步立法和规范，这样才能使法律覆盖显示，为基金行业进一步创新发展打开空间。
3.2完善基金持有人对基金管理人的制衡机制
基金立法应当继续完善基金持有人的事前监督机制。监管机构应出台相关法规进一步扩大持有人的权力以事前监督基金管理人的行为，如减少持有人召集会议的所持基金份额，赋予基金持有人大会更大的权利。同时完善基金持有人的事后监督机制，建议建立我国的“基金持有人代表诉讼制度”，以使持有人的利益在受到基金管理人的损害后，能够通过行使诉讼权得到有效的赔偿，有益于维护基金持有人的利益。
3.3完善竞争性的基金托管人市场
设立基金托管人的目的是为了保证基金资产的独立性和监督基金资产运作的合理性和合规性。基金管理人和基金托管人都对基金持有人大会或基金董事会(公司型基金)负责。从这个意义上说，证券投资基金的托管机构其实不
一定是由银行来担任。但为了防止托管机构出现道德风险，挪用基金资金，将基金委托银行保管是最合适的。基金托管人除了保管基金资产外，更重要的一个职能应是会计监督。基金托管人的选择要有一个公正的程序，同时，基金的会计应由托管人负责，会计信息披露的责任人应为基金托管人，这样可增强基金托管人监管的主动性，同时加大托管人的监督责任，加大对托管人的约束性。
3.4完善基金治理结构
基金管理公司要加强自身内部建设，从源头上防范虚假信息等违规行为的产生。发展基金管理人的外部竞争市场，建立独立董事的竟聘机制，以独立董事来决定cpa的聘任和报酬，加强内部控制制度。同时完善基金管理人报酬机制。
基金监管的原则篇8
金融机构的综合经营在我国现实生活中已大量存在，在股权、组织、业务上已有大量交叉，且其风险已有所表现。为此，我国应在坚持分业监管原则的同时，实现部分业务逐步向功能性综合监管的过渡，建立多层次的监管协调机制。
金融机构大行综合经营之道
目前金融机构的综合经营或“混业经营”，在我国现实生活中已大量存在。虽然综合经营的形式繁多，但归纳起来主要有三类。
一是通过成立金融控股公司或金融集团，持有多个金融机构股权，达到综合经营或“混业经营”。如中信、光大、平安等集团公司，这些集团分别相对控股和绝对控股银行、证券、保险、基金、期货、信托等金融机构。也有因实业公司投资金融业形成的金融集团，如山东电力集团和国家开发投资公司等。
这些综合经营或被称为“混业经营”的，并不是直接意义上的混业经营(即银行直接经营保险，实业企业直接经营金融业务等)，而是以股权持有的方式，通过跨行业投资间接实现综合经营或“混业经营”。
二是各类金融机构相互合作，共用平台，或者成立专门机构实现销售功能上的综合经营。即金融机构之间相互销售金融产品，如银行销售基金、保险产品，证券公司销售基金。或者是一集团内不同金融机构统一网页，共同营销产品。一些金融集团实现集团内金融机构数据的集中与统一处理。
三是各类金融机构共同竞争同一类性质的资产管理业务。目前各类金融机构出于各种原因或压力，都已纷纷将资产管理业务作为业务发展的重点之一，如银行的理财业务，证券公司的定向资产管理业务与集合资产管理业务，保险公司的分红保险、投资联结保险，信托公司各式各样的信托计划，基金管理公司的各类证券投资基金以及拟推出的客户委托投资计划等。虽然这些业务名称各不相同，具体操作上因各监管部门监管方式不一而导致业务方式不尽一样，但这些行为体现的都是“信托”原则，实现的都是相同的“代客理财”功能。从这一点讲，在这类业务方面，中国各类金融机构已真正实现了综合经营或混业经营。
综合经营风险需警惕
资产管理市场严重混乱状况有所收敛，但未根本扭转。当前，我国各类金融机构均已开展形式各异的资产管理业务，鉴于近几年实践中的惨痛教训，一些监管部门在监管理念与政策上已有所调整，正在趋于统一，但总体上看，各监管部门在资产管理业务监管上，在、法律依据、监管政策上仍缺乏统一协调。例如，在是否可以异地开展业务，委托理财的最低投资金额、最低收益保证，委托理财的人数限制，委托财产的单独设账，第三方托管等方面仍存在差异，严重的风险隐患依然存在。而且不同金融机构开展同一资产管理业务，受到宽严程度并不相同的监管约束，因此出现了严重的不公平竞争。
金融机构间关联交易增多，出现严重的风险传递现氟。综合经营的最大优势在于发挥协同效应，最大风险是如何防范不正当的关联交易引发的风险传递。目前随着金融集团的建立，金融机构之间以及与股东之间的关联交易逐步增多。由于我国目前对金融控股集团防范风险的防火墙制度尚未系统建立，随着金融机构之间业务联系的密切，关联交易自然增多，风险传递问题日益严重。如由于对证券公司的委托理财监管不力，导致证券公司挪用客户委托理财资金，已造成上百亿元的资金亏损，形成了系统性风险。由于监管层面始终缺乏对金融集团的协调监管，造成德隆系等实业集团巨额风险损失的产生，又进而将风险向多家金融机构传递。
外资金融集团对我国金融机构综合经营的影响。目前，有部分综合性的海外金融集团已通过各种渠道分别进入我国的保险、证券、银行等金融领域甚至实业投资领域，给我国分业经营政策带来很大冲击。例如汇丰集团在中国的银行业拥有上海银行8％的股权，拥有福建亚洲商业银行27％的股份，拥有交通银行19．9％的股权。在保险业，拥有平安保险19．9％的股权，拥有北京汇丰保险经纪有限公司24．9％的股权。在基金管理业，汇丰与山西信托投资公司成立合资基金管理公司，汇丰占股33％。几乎所有的持股比例，分别看都已达到我国对外资股东持股比例的高限，合计看已超出我国的有关规定。在我国目前监管部门缺乏对综合经营监管约束的背景下，具有综合经营优势的国外大金融集团大举入境，不仅对中国金融机构的经营形成巨大压力，而且此举本身的风险也不容低估。
加快金融监管协调制度的建设
目前我国现实经济生活中已经存在由大量金融机构综合经营所累积的巨额风险。只是每当单个金融机构出了事，基于分别监管的原则，分别处置风险，无人统计与计算因集团控股导致的总体风险量和风险的相互传递量。因此，当务之急是在我国目前根本改变分业经营、分业监管原则条件还不充分成熟的条件下，尽快建立对金融集团控股的有效监管措施，建立适合我国目前状况的金融监管协调机制。根据我国金融机构目前综合经营现状和金融市场的进一步发展趋势，当前总的监管思路应该是：“在坚持分业监管原则的同时，实现部分业务逐步向功能性综合监管的过渡”。
为此，首先应明确对于目前银行、证券、保险机构的三大传统基本业务，各类金融机构仍应严格遵守“分业经营”的原则。虽然我国已经出现金融控股公司以及金融机构之间出现相互投资的现象，但这仍然还仅限于股权投资，是一种跨行业的投资，并不是严格意义上的三大业务的融合与混业，因此分业监管仍能基本适应当前我国金融业的发展需求。其次，从国际经验看，加强行业监管是综合监管的基础。我国目前金融监管的能力仍然较低，有必要坚持一个时期的分业监管，从而进一步提高监管部门对各行业的监管能力。第三，目前中国金融机构的综合经营主要体现为金融集团控股下的间接综合经营和三大传统金融业务之外的资产管理业务。此两大特征不仅是中国金融业发展与深化的必然，而且也是当前尽快解决中国金融机构经营压力，提升民族金融业竞争力的急迫需求。因此，有关部门应顺应这个发展趋势，在风险可控的前提下，鼓励金融机构创新，通过渐进性方式逐步实现综合经营。与此相对应，我国的金融监管制度安排也应做出相应的调整。在坚持分业监管的前提下，视金融业务的发展情况，局部择机走向功能性综合监管。
制定对金融控股集团监管的相关制度
我国金融业近几年的教训表明，尽管金融控股集团实现的只是间接综合经营，但大量金融风险的产生往往是因为政府疏于对金融控股集团层面的关注与监管。为此，应尽快制定对金融控股集团的监管制度，明确监管主体与监管内容。考虑到外资金融集团综合经营对我国金融系统可能产生的影响，不论母公司(控股公司)的注册地是否在中国境内，只要是实质控制中国境内两类
不同金融机构以上的境外机构，就应认定是金融控股集团，要求单独成立金融控股公司，除对其属下单个金融机构进行分业监管外，还需对金融控股集团进行监管。今后，为降低金融控股集团内股权不透明造成的风险，应要求其采取一定的措施保证其股权结构简单、透明。如果仅仅拥有两个金融机构的股权但尚未达到实质性控制，应由监管机构确定是否必须单独设立金融控股集团。
一般来说，银行发生危机，对一国金融体系的损害最大，为此各国对银行的监管最为严厉，对金融控股集团的监管也是意在防止银行体系遭受不必要的危险。有鉴于此，金融控股集团监管主体的选择可遵循以下原则：只要金融控股集团内拥有银行，不论是否实质控制，都由银监会作为该金融控股集团的监管主体；如果金融控股集团不拥有银行，则根据集团主要资产的性质，确定主监管者，由证监会或保监会担任监管主体。
在具体监管操作上，金融控股集团的监管主体不对金融控股集团内单个金融机构进行监管(原监管机构负责监管的金融机构除外)，但必须对金融控股集团进行并表监管，重点监控金融控股集团的资本充足率、风险集中度和关联交易。
对当前蓬勃发展的各类金融机构资产管理业务，应尽快统一游戏规则
鉴于我国各金融机构都已经从事并相互大规模竞争同一的资产管理业务，这些业务的运行机制、监管思路也大致相同，但法律依据、监管政策又不完全一致。为此，对这类业务可先实现功能性的综合监管。可由国务院副秘书长牵头，会同人民银行、银监会、证监会、保监会共同出台《金融机构开展资产管理业务管理办法》(简称《管理办法》)，统一游戏规则，防范金融风险。《管理办法》应依据信托的基本原理对这些资产管理业务进行规范。各监管部门根据所管辖金融机构开展资产管理的特征，在《管理办法》的基础上，可出台具体的管理细则。
尽快建立分层次的监管协调平台
当前有关监管部门已经建立的协调平台，一是从关闭金融机构需求出发而设立的，二是更多地侧重于信息交流的联系会议制度。但是，如上所述，随着金融机构各种综合经营业务的拓展，综合经营与分业监管的矛盾将日益突出，为防止金融监管制度出现阶段性的不适应金融业发展的问题出现，有必要确立具有长效的分层次的监管协调制度，以确保分业监管向功能性综合监管的逐步过渡。
建立金融危机处置协调机制。当发生金融危机或重大金融突发事件时，对金融危机或突发事件实施有效及时的“危机管理”。金融机构综合经营后，大量的风险通过金融集团内对冲分散后，有时可表现为金融集团经营更加稳定。但一旦风险爆发，其突然性、破坏性又往往比未实现综合经营更为严重。为了应对这种突发、巨大的金融危机，有必要在国务院层面建立金融危机处置协调机制。可由分管金融副总理挂帅，人民银行、财政部、银监会、证监会、保监会参加，必要时公、检、法、宣传部等部门共同参与，建立金融危机处置协调小组，处置突发性的金融危机。眼下主要负责处置历史积累的高风险金融机构问题。
建立金融业务、产品创新协调机制。通过渐进方式推进金融机构的综合经营，必然涉及大量突破原有法律、法规和规章的金融业务和金融产品的创新。为了支持金融机构的创新，同时协调各监管部门在业务、产品创新方面的监管，有必要建立业务、产品创新协调机制。如目前各类金融机构均开展的功能相同且不涉及三大传统业务的资产管理业务。该协调可由国务院副秘书长牵头，人民银行、银监会、证监会、保监会参加，及时会商，共同制定基本管理原则，以国务院法规形式颁布。各相关部门可根据此法规制定具体细则。对于突破重大法律的业务、产品创新，报国务院审阅后由人大审议。
基金监管的原则篇9
金融监管一直是政府和公众对金融发展和创新进行反应的结果，往往被各种经济事件推动。
中国正面临类似情况。以互联网金融为代表的金融创新和金融混业经营的趋势，使中国的金融市场正变得日益复杂。而中国目前的机构性监管构架，只适合简单的金融市场。
当互联网企业涉足各金融领域积极创新时，现有的监管往往跟不上，会出现监管漏洞。在彼此隔离的监管构架中，面对金融创新，监管者还可能相互推诿，不愿承担监管责任。这时，如果对互联网金融的本质存在认知偏差，那么监管就更加无从下手。
在现有监管框架下对互联网金融监管，需对其所涉及的金融业务做功能上的认定，并归属相应的监管部门。从根本上解决问题，则需进行监管改革。只有对可能出现的金融创新及市场化和国际化提前筹划，并设计出相应的监管框架，才能避免在监管上出现被动。互联网金融带来监管挑战
中国在探索互联网金融的监管时，遇到很多问题。这缘于当前金融监管构架与金融创新和混业经营之间的不匹配。这还缘于有时对互联网金融的金融本质在认识上的混乱。此外，现有监管规则还落后于技术发展。
余额宝（支付宝）就是个例子。余额宝的背后是货币基金。余额宝与支付宝完全打通，因此享有t+0的基金赎回便利，并可用于购物和支付账单等各种支付。这种t+0的赎回流动性承诺，与其背后货币基金t+1的流动性限制是不匹配的。余额宝是否在实际上吸储，并承担银行功能？
众所周知，货币基金是美国上世纪70年代利率高涨时，机构为突破政府对银行活期存款的利率管制而做出的创新。美国的货币基金，主要投向联邦和地方政府短期债，及高评级公司的商业票据，因此直接为实体经济服务。而中国的货币基金，由于缺乏商业票据等投资物，绝大部分投资都投向了银行协议存款。中国的货币基金有没有做到替代银行，而建立起新的市场融资渠道？
货币基金接受共同基金的监管要求，在信用质量和流动性等方面有监管规定，但不受资本金或准备金约束。这在2008年美国的储备基金挤兑风潮之后受到诟病。货币基金被认为“是真正躲藏在银行市场的影子里”，并被要求加强监管，甚至有提议将之改成特殊目标银行（Special-purposeBank）。那么，对中国的余额宝及其他货币基金是否也应该加强监管？是适用基金监管还是银行监管？
除了余额宝面临的上述业务界定等问题，支付领域的其他监管，也面临互联网技术带来的一系列问题。其中主要的是央行对清算体系的控制权问题，以及对KYC（KnowYourCustomer，了解你的客户）原则的实施问题。同时，还有监管如何适应技术发展的问题。
传统上，支付一直被认为是银行从事的一项技术性业务，应该由中央银行监管。这在美国就由美联储负责。对支付系统的监管，主要由美联储对系统性重要的支付系统（SipS，SystematicallyimportantpaymentSystems）发放牌照。美国的支付系统由政府和私有部门的各种服务共同搭建，相对复杂。
中国支付结算系统的构架相对明晰，由央行（中国人民银行）的清算系统和商业银行的结算网络构成，执行除了现金之外的所有结算。通过该系统，央行得以实现多种监管目标，如对货币流转和资金流向的监控等。支付领域的其他监管目标，尤其是涉及支付企业的，主要有反洗钱（2001年“9·11”事件后，加强了对恐怖主义组织资金转移的防范）和支付安全等，在各国就具体体现为反洗钱法和与之相关的KYC原则。KYC一个重要元素就是对客户身份的认定。
在中国目前由央行主导的结算、清算体系下，支付宝等第三方支付企业只需在各家商业银行都开设备付金账户，就可为客户之间的支付做清算，从而绕开央行的清算体系。作为防范，央行规定了非金融机构支付公司只开立一个备付金存管账户。但实际上，支付宝与大量银行产生业务上的资金往来，至少在理论上仍具有绕开央行清算系统的能力。央行对支付宝如何加强监管？
虚拟信用卡和二维码支付被叫停，则涉及客户身份认定和软件安全问题。
从纯技术层面看，虚拟信用卡与实体信用卡并无二致。事实上，移动支付在很多地方正在取代实体信用卡。甚至有预测说，随着智能手机的日益普及，实体信用卡到2018年就可能已经过时。
虚拟信用卡的问题主要出在核发环节，也即对上文所述的KYC原则的实施。《商业银行信用卡业务监督管理办法》规定：“对首次申请本行信用卡的客户，不得采取全程系统自动发卡方式核发信用卡。”也就是说，在对KYC原则的实施上，中国要求“面对面”进行顾客身份认证。虚拟信用卡的卖点是通过对客户历史交易数据做信用分析，而实现核发环节的自动化发卡。这违背了对信用卡发放的现有法规限定。央行因此对之叫停。
这就涉及监管规则与技术发展的协调。KYC原则的实施，并非一定要以面对面的方式进行。2013年6月，印度央行就通过使用生物识别证书的方式，批准了电子KYC在金融中的使用。中国也可以根据科技的发展，在监管要求上做出适当调整。
央行对二维码支付的叫停，主要因为对其安全性的担心，比如二维码里可能隐藏病毒。互联网在客户隐私保护和安全方面会为企业带来很大挑战，这是信息储存和传递的规模化的结果。传统金融行业有着长期形成的风险管理理念及谨慎经营的习惯，在对包括互联网在内的技术运用上，更加注意保护客户隐私和数据安全。
互联网企业对市场占有率更加关注，但在客户安全方面的考虑略显欠缺。这在中国尤其严重，最近不断曝光的客户数据安全漏洞就凸显了这点。从这个角度，央行对二维码支付的叫停也有道理。不过，基于“可能的”安全问题而叫停，似乎又缺乏坚实的逻辑基础。那么应该制定怎样的监管标准？
对p2p平台的监管，同样面临政策抉择问题。p2p在原理上是平台，应该仅起到通道作用。但实际上，由于对本金甚至利息进行了担保，中国目前的p2p平台基本都在行使传统银行功能。由于p2p平台的目标客户主要为低净值客户及小微企业，它们对传统银行业起到了很好的补充作用，是实现普惠金融的一个有效渠道，应该鼓励和扶持。目前，对p2p平台的监管思路，原则是不要触及“非法集资”的红线。但具体实施监管，是采用对小额贷款公司监管，还是银行监管？
引起颇多争议的“零佣金”，实际上是金融混业经营下不可避免的竞争行为，涉及对有序竞争的判定。东航期货之所以推出“零佣金”，是因为其母公司（东航金控有限公司）建立了包括期货、保险、基金、境外证券等一系列产品与服务在内的混业经营模式。如果放弃期货佣金收入能够争取到更多客户，集团公司就可能在其他平台获取更多的收益。
这涉及市场的公平性和有效性，是混业经营的大趋势下，必定产生的竞争问题。互联网作为技术，是竞争得以实现的手段。混业已经成为金融行业的大趋势，互联网金融更是如此。监管如何应对混业经营？现有构架下的监管原则
金融监管构架的改变，从来不是一蹴而就。对互联网金融监管讨论，最现实的是首先在现有监管构架之下进行。
现有构架下可采纳功能性监管原则，对互联网金融业务进行金融功能认定，并归属相应监管部门。在具体操作中，需要遵守金融监管一般原则。
监管的存在，就是为了解决市场失灵。金融行业的市场失灵主要体现为：逆向选择、道德风险、内幕交易、信息不对称、信托责任、利益冲突、监管套利、系统性风险及羊群效应等等。
对互联网金融监管，要分析其具体业务在经济中的功能及潜在风险，并对可能造成的市场失灵进行监管。银行一向被认为是特殊的，监管也尤其严格。这是因为银行进行的期限、信用及流动性转换造成了其天然的脆弱性。银行在经济中又至关重要。对银行的监管主要集中于对系统性风险的防范。任何互联网金融业务，一旦涉及银行业务，就要考虑其可能产生的系统性风险，对之进行特别监管。这不仅涉及p2p平台，而且涉及余额宝等类银行机构。
对证券和期货市场的监管，主要以维持市场有效运行为主，重点表现为加强信息披露，保护投资者。对保险业的监管同样集中于消费者保护以及微观审慎监管。具体到互联网金融，就需要对市场的有序竞争（如“零佣金”等）进行认定，以保证市场有效运行，还要对网上基金销售平台进行信息披露等监管，以保护投资者利益。
除此之外，金融监管还有促进金融市场发展和鼓励创新的社会目标。如果监管为市场增加了不必要的成本，或做出市场进入的限制，金融市场的发展就会滞后，金融创新就会不足。对互联网金融进行监管，就要考虑监管的适度。
互联网金融会不断冲击金融业，使金融市场日益复杂，现有监管构架会越来越力不从心。如何监管复杂金融市场
面对金融市场不断创新而带来的复杂性，如何监管，西方已经进行了探索。
2008年金融危机后，包括美国和英国在内的主要发达国家都进行了监管方面的反思，并积极推动金融监管改革。全球主流监管思路已经开始转向基于目标的监管（objectives-basedRegulation）构架，包括宏观审慎（macro-prudential）、微观审慎（micro-prudential）和商业行为（BusinessConduct）监管。
宏观审慎监管往往由中央银行负责，关注宏观系统性风险，目的是保护金融的基础设施，确保金融市场平稳运行。这包括对支付系统、短期和隔夜信贷以及货币供给的管理。为实现市场稳定的监管目标，往往需要央行对市场进行干预，并成为交易的对手方。在2008年的金融危机中，央行以最后贷款人和流动性提供者的身份，对银行等金融机构实施了救助。尽管侧重宏观集成数据，对系统性重要的金融机构，宏观审慎监管仍需做直接监督，包括实地拜访。
微观审慎监管，是对微观个体进行监管，目的是防止金融机构出现资不抵债的情况。微观审慎监管往往基于法规和会计标准，具体监管手段包括对资本充足率、内部控制、记录保留、风险评估和关键在职人员的资格等做出要求。
商业行为监管的重点是保护消费者。这主要源于消费者与金融机构之间的信息不对称以及地位的不平等。消费者处于弱势，因此要受到保护。这方面的监管要求金融机构对利益冲突和风险等都进行披露，对员工进行培训以确保产品和服务适合客户需求，并要承担信托责任。商业行为监管涉及对法律法规条款的解读。
基于目标的监管构架，不会被行业或机构隔绝，相较于功能监管或行业监管，更加适应复杂的金融市场。
监管方面的一个反面例子是美国。美国的金融监管，被归于功能监管（FunctionalRegulation），但实际上是更具分割性的基于机构之上的功能监管（institutionallyBasedFunctionalRegulation）。它针对不同金融功能（如银行、保险、证券和期货）分别设立监管机构，并负责该金融功能领域的机构的所有方面的监管。仅银行业监管就被分割成几个机构：货币监理署、全国信用合作社协会（nationalCreditUnionassociation）和美联储。
这种监管下，监管被按机构、行业或功能割裂，单个监管者没有动力对一个金融集团的整体健康进行监管，无法获取必要信息也无权对系统性风险进行监控。这种监管模式与当今全球混业经营的背景日益相悖。
应设置专门机构分别负责宏观审慎、微观审慎和商业行为三大监管目标。这样，每个监管机构都可以跨行业对金融机构进行监管，涵盖全部金融活动及功能。这种监管模式适用当今金融业混业经营的主流模式。
基于目标的金融监管构架，有单一监管者（SingleRegulator，如日本、新加坡以及金融监管改革之前的英国）和双峰监管（twinpeaks，如澳大利亚、荷兰及监管改革后的英国）两种模式。单一监管者的构架简单，由一家监管机构负责所有金融监管。这曾经被认为是最优的监管构架，一度成为各国金融监管发展的主要趋势。但2008年的金融危机，使双峰监管成为各国首选。英国在金融危机后将金融服务局（FSa）拆分，分成审慎监管和商业行为监管两个部分，并将审慎监管并入英格兰银行，与市场稳定监管一起成为宏观审慎和微观审慎监管主体。美国财政部在关于金融监管改革的白皮书中，也将基于目标的监管作为推荐的监管体系。
目标监管适合于复杂的金融市场，有助于明确监管责任，充分共享信息以及对监管行动相互协调。单一监管者或双峰监管者的具体模式并不重要。倒逼金融监管创新
西方由于监管不力，而陷入金融危机。中国在危机中独善其身，原因并不是监管制度的优越，而是中国金融市场比较简单，基本没有任何衍生品工具。
但是，互联网金融在各金融领域做出的大胆尝试，以及混业经营的快速发展，已经使中国的金融市场变得复杂，对中国现有机构性监管的构架构成挑战，在事实上倒逼着中国进行监管创新。中国可考虑目标监管。
中国目前“一行三会”的监管构架，属于上世纪90年代之前流行的监管体系。这种对银行、保险和证券市场（包括期货市场）各机构分别进行的监管，会造成监管在行业或机构间的隔离，只适用于简单的金融市场。
反观西方各国在过去数年进行的金融监管改革，都遵循了一个核心准则，就是加强各机构之间的合作与信息共享，建立起宏观审慎、微观审慎和商业行为（加强消费者保护）监管。这是对复杂金融市场做出的监管反应，值得中国借鉴。
基金监管的原则篇10
关健词:证券监管 法律制度 证券业 自由化
wto有关金融服务贸易协议的实质是金融服务贸易发展的多边法律框架，为金融服务贸易的自由化提供了具有约束力的原则和制度。证券业是金融业的重要内容，其自由化也是wto所倡导和推进的金融自由化的重要部分。我国在加人wto后，证券业的自由化发展已经取得了很大程度上的发展，但证券监管法律制度的完善尚存在一定的滞后。证券业的自由化发展要求证券监管法律制度为其提供保障，但行政色彩过浓，过度管制的证券监管法律制度又有可能成为其障碍，证券监管法律制度既要适应wto关于证券业自由化的要求，又要防范风险，保障证券市场的稳定，因此，证券业自由化的发展要求证券监管法律制度的完善与变革。正如刘剑文教授所提出的，这种压力与来自wto规则的直接要求即“消极义务”相比，可以被称为回应竞争压力的“积极义务”。
证券监管法律制度的发展要与我国的政治、经济、民众心理、法律文化等相适应，又要与国际惯例接轨，适应wto的要求，这些因素决定了我国证券监管法律制度未来发展的指导原则。具体制度的创新与改革固然重要，但对原则性问题的研究对于我国证券监管法律制度的现状会更有意义，没有明确的发展方向与指导原则，埋头进行具体制度的改革，难免会出现顾此失彼事倍功半，积极效果相对抵消的缺陷。本文认为我国证券监管法律制度发展的指导原则为:
一、市场化原则
囿于我国证券市场发展的特殊历程与长期以来计划经济体制的习惯思维，行政色彩过浓，政府干预过多是我国证券监管的主要特点，许多本应由市场支配的事情被不当地置于政府的行政控制之下，如股票发行额度的确定和分配、股票的发行价格、对证券市场的人为分割及上市公司的确定和审查等，政府的意志都起了决定性作用。证券监管法律法规中亦有不少过度考虑了证券市场的安全目标，或实质上是部门维护其既得经济管理权力的法律规则，对于这些不符合市场化原则的法律规则，要废除或加以修改，使之成为真正市场化的法律规则。wto体系是建立在市场经济基础上并以在全球范围内实现市场经济模式，推动贸易自由化为己任，中国已经入世，理应加快发展我国的市场经济，真正做到以市场为主导，以市场为资源配置的基础性原则，并将wto有关金融服务贸易协议推崇的自由、效率、秩序、安全的精神渗透到我国证券监管法律制度中去，自由、效率的法价值决定了我国证券监管法律制度市场化的发展方向，只有朝着市场化方向改革，证券监管法律制度才能真正闪现自由、效率的法价值的光辉。
按照政府监管机关参与市场的程度与证券监管的手段，可以将证券监管方式分为两种:一种是监管机关不直接参与市场运作，政府监管机关主要运用法律的经济的手段，注重发挥市场机制的作用，着力于通过信息披露制度来解决证券市场失灵的问题.以超然的姿态来监管证券市场，采这种方式。
监管机关注重于事前预防，并往往致力于建立有效的风险防范与预警机制，以防范于未然〔另一种是注重对市场参与者及其行为进行实质性管理，忽视市场的要求，采取审批式，注重事后监管，监管成本过高，而效果却差强人意，监管机关的超然地位难以维持，一方面，容易产生寻租现象，滋生腐败，产生政府失灵，另一方面，容易导致投资者对监管机关的依赖心理，动摇证券市场的基础，这种方式下，政府监管机关往往依赖于行政手段来实施监管，造成对证券市场的过度干预，违背了市场的规律。这两种监管方式反映了两种不同的监管哲学:公开主义与准则主义。持公开主义监管哲学的监管者奉行公开原则至上，注重信息披露和事后监管，而不具体对市场进行实质性核查。而准则主义则意味着监管者无论是否要求市场主体公开信息都要进行实质性核查，注重事前审查。市场化的原则要求证券监管者在实施证券监管时，应考虑到市场的需求，按照市场化的原则去规范和促进证券市场的发展，减少政府不必要的行政于预，去除计划经济体制下的习惯思维和做法，以市场为资本资源配置的基础，逐步树立公开主义的监管哲学，积极发挥自律组织的作用，加强程序要求，进一步完善信息披露制度，主要以市场化的手段去完成监管任务，政府要着力于防范与化解市场风险，对证券监管法律法规按市场化原则进行清理，加以废除、修改、完善。在证券监管体制方面，应当通过完善相应制度，在加
强中国证监会集中监管职能，改善监管方式的同时，促进自律管理作用的发挥，更好地发挥市场机制在资源配置方面的基本作用，并应调动各种积极因素，促进监管力量的多元化。
二、法治化原则
“法治”有着多层含义，它既是一种社会政治现象，又是一种特殊的治国方式，一种价值准则，还指在特定的价值基础和价值目标上形成的法律秩序，是民主、自由、平等、秩序、效益与安全的完美结合。本文的法治化原则是就一种价值准则和在此之上形成的法律秩序而言的。证券监管法律制度的法治化发展是指证券监管法律制度的完善应以法治为其价值标准并力图达到法治状态。市场经济中有着多元化的利益主体，需要靠法律来协调其利益关系，内在地需要规则和秩序，而这些规则和相应的经济规律要求通过法律的形式表现出来，这正是法治经济的基本要求，这就决定了市场经济是法治经济。没有哪一种市场像证券市场这样依赖法律.这是由证券市场在国民经济中的重要性与其特有的产品虚拟性、高风险性及易传导性决定的，只有将证券市场建立于系统完善并实施良好的法律基础之上，证券市场才会得到稳定迅速的发展。
证券监管究其本质是一个法律问题，无论是何种监管模式与监管手段都须建立在法律的基础之上，法律监管则是国际上证券监管的基本方法和重要手段。证券监管的法治化是其本质要求，同时在现阶段也是市场化的要求。证券监管法律制度的市场化要求有完善的证券监管法律体系及严格的执法加以保障，通过法律的制定和实施对不利于市场发展的行为加以规范，通过制度化的手段克服市场自身的缺陷及政府干预的失灵，法治化原则要求必须有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，这些法律必须尽可能符合并体现市场经济规律的要求，而这些法律在市场经济活动中应得到良好的实施，具有祟高的权威，因此，我们应尽可能地完善证券监管法律法规并保证其得到良好的实施，同时要及时加以公布，以保障公正、透明法治环境的实现。
针对目前我国证券监管法律法规存在的某些方面的空白、内容急需修改、法律法规及条例之间尚不能很好地协调和衔接的现状，应对当前证券监管法律法规进行系统的清理汇编，确立多层次的法律法规构成的体系，包括构成证券监管法律法规体系第一层次的相关国内法律;第二个层次的相关行政法规、部门规章、条例等规范性文件;构成我国证券监管法律法规的非正式组成部分的有关国际性文件包括双边、多边条约及国内监管政策、自律规则等。在完善证券监管法律体系结构的同时，应注重各层次间法律法规及其他规范性文件的相互协调，解决证券监管法律体系中层次偏低的现象，加紧制订、修改、完善基本法律，完善各个关节包括人市、退市及持续监管的法律法规，使各个监管环节都有法可依，同时根据我国己做出的相关承诺及wto规则对有关证券法律法规进行修订，修改与我国有关承诺或与wto则相抵触之处，增加我国证券业国际化的法律法规依据。出台有关监管协调与合作的法律法规，以为我国证券市场的开放提供有力的法律保障。同时，加强对政府证券监管机关的监督，保障其依法监管，加强执法队伍建设，健全内部执法体系，规范执法行为，加强执法部门与司法部门的配合与协调，提高执法效果。
三、国际化原则
中国证券监管法律制度的国际化要求证券监管法律制度的协至体化与证券监价的协作，最大限度地减少由于证券监管法律制度的差异给证券市场自由化带来的障碍同时证券监管法律制度的变革要遵循有关国际惯例与标准及的相关原则、规定和精神。自年代早期开始的金融监管的国际化包括三个阶段:合作、协调、管制。合作阶段各国监管当局的任务是彼此交换信息，为监管国际市场对各自责任进行分工。在协调阶段，他们寻求制定共同的监管标准和程序。在管制阶段，也许会成立一个国际性的监管当局，该当局将要求决策权、监督权和实施的权力。目前证券监管的国际化尚处于前两个阶段，但可以肯定的是这一趋势的发展是必然的，因此中国证券监管法律制度应坚持国际化的原则，为将来融人世界监管体系做准备。随着证券业开放步伐的不断加快，外国金融机构进人中国市场的数量会大大增加，资本资源优化配置的范围已不再限于国内，也拓展到了国际范围内，证券市场的自由化正反映了这种要求，同时随着证券市场的一体化发展，信息不对称现象导致的证券市场失灵亦超越了一国界限和本国的制度与法律管辖范围，滋生了大量跨国界的内幕交易、操纵和欺诈行为，并加大了金融风险的可能系数，证券市场的一体化则会导致金融风险在区域乃至国际范围内迅速传播，严重损害了各国证券市场的稳定和繁荣，随着证券市场国际化的深人发展，人民币实现资本项目的可自由兑换后，国际资本市场的巨额游资出于避险或投机
的目的大量转移资金，会直接冲击国内证券市场，扰乱证券市场的正常运做秩序。中国证券监管的内容、依据及监管对象会发生变化，且面临如何与母国或东道国进行监管协调的问题，中国的证券市场要进一步开放，证券监管法律制度要与别国的监管法律制度展开合作和协调，要求中国的证券监管法律制度必须与国际接轨，向国际公认的监管标准、目标原则接近，加强与各国监管机关在信息共享、司法协助方面的合作。
四、协调化原则