银行监管的意义篇1
关键词:巴塞尔新资本协议;法律风险;风险监管
中图分类号:F832.0文献标识码:a文章编号:1007-4392(2008)05-0007-04
巴塞尔银行监管委员会(BaselCommitteeonBankingSupervision,以下简称巴塞尔委员会)在2004年6月公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》(internationalConvergenceofCapitalmeasurementandCapitalStandards:aRevisedFramework,以下简称《新资本协议》)①中,首次将法律风险纳入了国际银行资本充足率监管框架,要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险,并以此为基础确定其资本标准。该协议对商业银行全面风险管理体系的建立以及各国银行资本监管制度的完善都提出了更高的要求,并将于2006年底开始在十国集团国家实施。因此,解读《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件的规定②,阐明“什么是法律风险”、“由谁来管理法律风险”和“如何管理法律风险”等问题,将有助于推动我国银行监管制度与国际银行监管惯例接轨,优化银行公司治理结构,提高银行业的风险管理水平和综合经营能力。
一、法律风险的概念及类型
法律风险是银行业务中的固有风险。然而,对“什么是法律风险”,各国监管当局的理解并不一致。例如,英国金融服务局(FSa)侧重于从制度层面上来理解法律风险,认为这种风险是因“法律的效力未能认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或者“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或者目标与法律规定不一致而产生的风险”。美国联邦储备委员会(FRB)则侧重于从交易层面上来认识法律风险,认为诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易,以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险。芝加哥储备银行(FederalReserveBankofChicago)也认为:“法律风险是不可执行的合同、诉讼或者不利判决等使银行的营业中断或者对银行的业务活动或者经营条件产生不利影响的可能性。”
就“什么是法律风险”形成共识,无疑是建立统一的商业银行法律风险监管制度和管理体系的基础。为此,在1997年公布的《有效银行监管核心原则》(以下简称《核心原则(1997)》)中,巴塞尔委员会首次以列举的方式对法律风险做了定义。《核心原则(1997)》指出,法律风险主要表现为因下列情形而引发的风险：(1)不完善或者不正确的法律意见或者业务文件；(2)现有法律可能无法解决与银行有关的法律问题；(3)法院针对特定银行作出的判决；(4)影响银行利其他商业机构的法律可能发生变化；(5)开拓新业务且交易对手的法律权利不明确。为使各商业银行在建立和实施法律风险管理体系方面保有一定的主动性利灵活性,《新资本协议》在前述定义的基础上又作了概括性的说明,即“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口(riskexposure)”,并明确要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险并为之配置相应的资本。
进一步分析,法律风险又分为运营法律风险(operationallegalrisk)和环境法律风险(enviro-nmentallegalrisk)两种类型。所谓运营法律风险,是指因银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反应而产生的风险。这种类型的法律风险与特定的银行相联。
所谓环境法律风险,是指法律本身导致意外的、不利的后果的风险。其主要表现为可能对所有商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件,即法律的变化。与前述运营法律风险相比,环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型,而且还属于不可控风险,单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。尽管如此,银行仍然可以运用风险缓释技术把环境法律风险的不利影响降低到可以接受的水平。因此,环境法律风险管理也是商业银行法律风险管理体系不可或缺的组成部分。
二、法律风险的特征
首先,法律风险是一种特殊类型的操作风险。根据《新资本协议》的规定,操作风险(operationalrisk)是指“由不完善或者失效的内部程序、人员和系统或者外部事件造成损失的风险。本定义包含法律风险,但不包含战略风险(strategicrisk)和声誉风险(reputationalrisk)”。从上述定义来分析,操作风险不仅包括一般性操作风险(generaloperationalrisk),也涵盖了运营法律风险。归纳起来,操作风险事件主要有以下七种类型：(1)内部欺诈；(2)外部欺诈；(3)雇佣政策和工作场所安全；(4)客户、产品和业务操作；(5)实物资产的毁损；(6)业务中断和系统失灵；(7)执行、传递和业务流程管理。通常,前两种风险事件(内部欺诈和外部欺诈)不可能属于法律风险事件,尽管银行在这些风险事件中可能遭受损失,但这些损失与法律责任无关；后五种操作风险事件则都有可能引发法律风险。由此可见,法律风险并不是操作风险的一种独立风险来源和风险事件类型,而是一种因内部程序、人员和系统或者外部事件造成的,具有一定法律特征并需要由法律人员(内部律师或者外聘律师)运用专业判断才能够有效地管理的操作风险。
其次,法律风险区别于信用风险和市场风险的一个重要特征,在于它与“法律”的紧密联系,且普遍地存在于商业银行业务活动和管理控制的各个方面。研究表明,信用风险是指“银行的借款人或者交易对手不能按照事先达成的协议履行义务的可能性”,它与特定的某个或者多个交易对手相联系；市场风险是指“因市场价格变动而导致银行表内外头寸遭受损失的风险”,它与特定的产品、资产组合或者资产类别相联系；而法律风险则是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险敞口的可能性,它与特定的内部程序、人员、系统或者外部法律事件相联系,其信息来源异常分散。正是因为如此,对信用风险和市场风险的管理强调统一和集中,风险管理活动主要由相应的风险管理部门来进行,而对法律风险的管理则强调分散化。除了法律风险管理部门,所有的业务部门以及与管理和控制有关的部门(如操作风险管理部门)都在法律风险管理程序中承担相应的责任。因此,法律风险管理体系应当独立于信用风险和市场风险管理体系,其管理程序和主要方法也不同于管理信用风险和市场风险的程序和方法。
再次,法律风险也不同于合规风险,因为商业银行需要为之配置充足的资本。所谓合规风险(compliancerisk),是指“银行因未能遵守法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则,以及适用于银行自身业务活动的行为准则而可能受到法律制裁或者监管处罚、重大财务损失或者声誉损失的风险。……合规所涉及的法律、规则和准则不仅包括那些具有法律约束力的文件,还包括更广泛意义上的诚实守信和道德行为准则”。显然,合规风险广泛涵盖了一般性操作风险、运营法律风险和声誉风险,但不包括环境法律风险和其他的外部事件风险。虽然巴塞尔委员会一直强调商业银行应当有效地管理各种风险,但是《新资本协议》只对信用风险、市场风险和操作风险提出了资本要求。合规风险管理主要是针对内部控制体系的建立和实施情况,其目的在于确保银行遵循有效的合规政策和程序,并采取适当的措施纠正违规行为,计量风险并不是合规风险管理程序的重点。因此,对于属于合规风险但不属于操作风险和法律风险的声誉风险,商业银行只须审慎地管理而不必为之配置资本。但是,对于法律风险,商业银行不仅要采取措施予以控制,而且还应当为抵御这类风险而维持充足的资本。这是法律风险区别于合规风险的重要特征。
三、法律风险的管理程序
(一)法律风险的识别
法律风险的识别(identification)是运用法律风险的定义对各种风险事件的法律性质进行分析判断的过程。商业银行应当能够识别所有重要的产品、活动、程序和系统中固有的法律风险,这是整个法律风险管理程序的基础性工作。为此,法律风险管理部门应当根据银行在提供有关金融产品和服务方面积累的经验等主观标准以及法律法规的有关规定等客观标准,对业务活动中使用的各种文件的合法性、导致风险敞口的潜在法律责任的性质以及立法、司法和行政执法实践对风险敞口的影响等因索进行全面的分析判断。这种分析判断应针对具体的金融产品和服务及其风险状况来进行,在已经或者准备跨境提品和服务的情况下,还应建立在国别的基础之上。
(二)法律风险的评估
法律风险的评估(assessment)是对已经识别出的法律风险进行量化的过程。根据量化结果,银行能够确定可接受的和不可接受的法律风险敞口,并对后者采取适当的风险缓释措施。按照《新资本协议》的有关规定,商业银行可以根据业务性质、规模和复杂程度以及法律风险管理水平选取基本指标法(Basicindicatorapproach)、标准法(Standardisedapproach)或者高级计量法(advancedmeasurmentapproach)来计提法律风险资本。其中,高级计量法要求商业银行依据风险敞口指标(exposureindicator)、风险事件发生的概率(probability)和风险事件损失(lossgivenevent)等三个方面的数据来计算各业务线(businessline)的预计损失量(expectedlossamount),并以此为基础汇总确定其法律风险资本标准。为此,商业银行必须建立并实施独立的法律风险评估程序。基本指标法和标准法则对法律风险没有敏感性,不考虑不同商业银行在法律风险管理水平方面的差异,只要求商业银行根据年度业务总收入或者各业务线年度业务收入的一定比例来计提法律风险资本。在这种情况下,独立的法律风险评估程序并不是法律风险管理的必经阶段。尽管如此,对法律风险进行有效的评估也会使商业银行更准确地掌握自身的风险状况。
巴塞尔委员会指出,对内部损失事件数据的跟踪记录是开发使用可靠的法律风险评估体系的前提。因此,损失数据的获取是法律风险评估程序的重点和难点。按照《新资本协议》的有关规定,在采用高级计量法计提法律风险资本时,应当以至少五年的损失数据为基础计算确定法律风险事件发生的概率及法律风险事件损失。为此,法律风险管理部门应当注意收集本行的法律风险损失数据,并按业务线、法律风险事件类型和法律责任的性质分类进行统计；如果内部损失数据不充分,或者商业银行的法律风险管理水平较高,没有发生“足够”的损失事件,就必须考虑利用相关的外部数据,即同业数据。这些数据可以是公开的数据,也可以是行业集合数据。
(三)法律风险的监测
法律风险的监测(monitoring)是及时地对已经识别出的法律风险进行重要性(significance)方面的判断和评价,并向董事会和高级管理层报告重要的法律风险信息的过程。巴塞尔委员会指出,商业银行应当建立一系列程序来定期监测法律风险状况和重大的法律风险事件。有效的法律风险监测程序对充分管理法律风险而言至关重要。定期监测行为有助于迅速发现并纠正法律风险管理政策、程序中的缺陷,从而大大降低法律风险事件发生的频率和重要性水平。
法律风险监测的对象是可能造成损失的法律风险事件。但是,这并不意味着法律风险管理部门的监测活动仅仅局限于那些已经发生的风险事件。除了监测法律风险事件,商业银行还应当明确适当的法律风险指标(legalriskindicators)及其临界值(threshold)并持续地对之进行监测,以便为法律风险事件的发生提供早期预警。这样的指标应该具有前瞻性,并能够反映法律风险的来源。根据法律风险工作组的建议,比较常见的法律风险指标包括：(1)法律的立、改、废；(2)市场惯例和标准合同文本等的重大变化；(3)关键人员的变化：(4)推出新的金融产品或者进入新的市场；(5)跨行业提品或者服务：(6)主管当局针对其他银行的监管行为或者其他法律制裁；(7)在重大问题上,外聘律师意见的重大变化：(8)聘任不熟悉的法律顾问；(9)正式法律意见别的条件或者假设等。需要说明的是,法律风险在不同的商业银行、同一商业银行的不同业务线中的表现形式不可能完全相同。因此,穷尽地列举适用于所有银行的法律风险指标是不可能的。商业银行应当根据业务性质、规模和复杂程度建立自身的法律风险指标体系。随着法律风险管理水平的提高,法律风险指标体系也将不断地发展和完善。
(四)法律风险的控制和缓释
法律风险的控制和缓释(controlandmitiga-tion)是通过有效的授权审批和监督机制来防范法律风险并采取适当的措施降低重大法律风险的过程。如前所述,运营法律风险属于既可以控制也可以缓释的风险,而环境法律风险则属于不能控制但可以缓释的风险。巴塞尔委员会强调,商业银行应当制定控制或者缓释重大法律风险的政策、程序和步骤。为了控制运营法律风险,法律风险管理部门应当对业务活动中使用的文件进行全面的审查,井根据法律和交易惯例的发展和变化,定期更新标准合同文本等法律文件；法律风险管理部门还应当配备足够的应诉或者参与行政程序的法律专业人员,并对法律风险事件可能造成的财务影响进行分析。
对于上述可以控制的运营法律风险,商业银行可以通过加强法律风险培训、改进产品设计、完善信息披露、明确划分客户群体和投保商业性责任保险等方式进行缓释。对于无法控制的环境法律风险,商业银行可以根据风险评估结果决定是否接受。如果特定环境法律风险的重要性水平难以接受,法律风险管理部门应当建议董事会或者高级管理层及时调整经营战略,包括缩减业务范围、停止某些业务活动或者裁撤某些海外分支机构。
四、完善我国商业银行法律风险监管制度的几点建议
(一)进一步细化法律风险的表现形式
明确法律风险的表现形式是提高我国商业银行法律风险管理水平、构建有效的法律风险监管体系的前提。根据《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法律、法规的规定,我国商业银行可能承担的运营法律风险主要表现为：1合同可能依法撤销或者确认无效；2合同可能被依法变更,且变更的结果不利于银行；3因违约、侵权或者其他事由被提讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿责任；4知识产权受到侵犯；5业务活动违反法律、法规等的规定,依法可能承担行政责任或者刑事责任。我国商业银行可能承担的环境法律风险主要表现为下列可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件：1有关法律、法规等的制定、修改或者废止;2有关国家机关依法作出的法律解释；3最高人民法院作出的判决；③4海外分支机构所在的国家或者地区法律制度不完善。
(二)引导商业银行完善管理法律风险的组织结构
由董事会和高级管理层、法律风险管理部门以及向董事会负责的内部审计部门共同组成的组织结构是法律风险管理体系有效运作的基础,这种组织环境能够保证商业银行有关的管理部门和业务部正确理解并有效执行法律风险管理战略、政策和程序。与上述要求相比,我国商业银行管理法律风险的组织结构是有其“形”而无其“实”。目前,我国四大股份制商业银行普遍设立了独立于合规风险管理部门的法律事务部门,其他全国性的股份制商业银行也大都在法律与合规部内设立了负责法律事务的处(室),其主要职责是出具法律咨询意见、参与法律文件起草和谈判签约以及管理法律诉讼等。虽然这些职责都与法律风险管理有关,但并未全面覆盖法律风险管理程序的各个方面,法律事务部门系统地开展识别、评估、监测以及控制和缓释等法律风险管理工作还缺乏应有的组织保障。此外,内部审计部门的独立性不强也是制约法律风险管理体系建立和有效实施的重要因素。目前,我国商业银行的内部审计部门与操作风险管理部门和合规风险管理部门还没有完全分开,既负责管理操作风险和合规风险,又负责监督内部控制体系和各种风险管理程序的实施,既是“运动员”也是“裁判员”。并且,虽然《商业银行操作风险管理指引》要求内部审计部门独立评估并向董事会报告操作风险管理体系的运行效果,但在更多的情况下,内部审计部门并不是直接向董事会负责,其地位与一般的管理部门并无二致,事实上也无法对其他风险管理部门实施有效的监督。因此,引导商业银行重新定位法律事务部门的职责、提高内部审计部门的独立性应当成为法律风险监管制度的重要内容。
银行监管的意义篇2
关键词:账户监管;法律风险
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1.委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。
2.担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
银行监管的意义篇3
关键词:账户监管;法律风险
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1.委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。
2.担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
1.监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。
2.银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议
中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。
3.监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。
4.监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。
三、防范账户监管行为法律风险的措施
(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态
长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。
(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围
1.由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。
2.对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。
(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定
一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。
(四)强化账户监管业务的检查与监督,建立定期的内控专项审计制度
首先,银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中,确立其评价单元的地位。其次,主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督,审计部门应当进行定期专项审计。再次,对检查和审计中发现的问题,应当及时整改。最后,一旦出现监管风险,监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时,负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据,及时移交给银行内部的法律或其他相关部门,以寻求良好的法律救济手段。
参考文献:
银行监管的意义篇4
关键词:账户监管;法律风险
abstract:inrecentyears,accountmonitoringasanintermediatebusiness,notonlybringsdepositforbanks,butalsoincreasesintermediatebusinessincome.Hence,thewavesofcompetitionamongcommercialbanksinthismarketbecomeintense.inordertogetmoreprofit,somebanksignorethelegalriskanditsowncapabilitytocompeteformorecustomersandbusiness.thispaperanalyzestheemerginglegalriskinthisbusinessrecentlyandpointsoutsomepolicysuggestion.
Keywords:accountmonitoring,legalrisk
中图分类号:F830.33文献标识码:B文章编号:1674-2265(2010)10-0072-03
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1.委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。
2.担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
1.监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。
2.银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。
3.监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。
4.监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。
除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。
三、防范账户监管行为法律风险的措施
(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态
长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。
(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围
1.由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。
2.对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。
(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定
一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。
(四)强化账户监管业务的检查与监督,建立定期的内控专项审计制度
首先,银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中,确立其评价单元的地位。其次,主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督,审计部门应当进行定期专项审计。再次,对检查和审计中发现的问题,应当及时整改。最后,一旦出现监管风险,监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时,负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据,及时移交给银行内部的法律或其他相关部门,以寻求良好的法律救济手段。
银行监管的意义篇5
(一)监管风险尽管金融混业经营的趋势越来越明显，统一监管的呼声越来越强烈，但是按照我国现行立法的规定，我国依然实行的是分业经营、分业监管的金融体制。银行业务、证券业务、保险业务及信托业务分别由银行机构、证券机构、保险机构及信托机构进行，银监会、证监会、保监会分别对银行业金融机构及其业务、证券类金融机构及其业务、保险类金融机构及其业务进行监督管理。也就是说，我国的商业银行在业务上应该接受银监会的监督管理，不能开展证券、保险及信托等其他性质的金融业务。［2］立法旨在以分业经营确保银行的稳健，减少银行经营的不确定性，避免金融系统性风险的出现。但是近几年来，伴随着我国金融市场竞争的日益激烈，商业银行为了保住市场地位，扩大收入来源，不断推出新的金融产品，而银行个人理财产品的本质就是一种金融产品，因此，在整个金融市场日新月异的背景下，创新也就成了一种必然要求。［3］譬如银行个人理财产品的资金运用已经大大超越了银行的传统业务范围，不再局限于国债、金融债券、票据等，触角逐步向信托、证券、保险等领域延伸，信托投资型、新股申购型、基金组合型、代客境外理财型产品数不胜数，渗透到外汇市场、黄金市场、境外市场，投资标的多样化，产品结构复杂化，已经大大超越了“分业经营”的限制，实质上迈出了“混业经营”的步伐，事实上是对“分业经营”立法的否定，商业银行极有可能因此遭受法律的处罚。同时，在分业监管的体制下，监管部门各管一摊，协调机制不健全，使得个人理财业务中的银信合作、银证合作、银基合作及银保合作等跨行业产品陷于监管真空或者重复监管的境地。监管真空忽略了金融创新带来的风险，必然为金融危机埋下隐患;重复监管加大了商业银行的负担，增加了金融创新的成本，极易打击银行开展个人理财业务的热情。长此以往，最终受损的还是银行等金融机构。另外，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定，银监会对银行理财业务的准入监管分为两种方式:审批制和报告制。审批制必须获得银监会的批准，报告制只需要向银监会或其派出机构报告。前者主要针对保证收益理财计划和具有保证收益性质的投资性产品;后者针对其他个人理财业务。在申请准入这一过程中，如果银行不能准确界定个人理财业务的种类，混淆个人理财产品的性质，就会导致理财产品准入程序不合法，就有可能招致法律处罚;而且一旦投资者因此款产品与银行发生纠纷，银行也很有可能因为未能履行法定报批义务而增加败诉的机率，银行会因此承担民事责任而导致一定的经济损失。
(二)格式合同风险格式合同，又称为标准合同、附从合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。格式合同由格式条款构成。根据我国《合同法》的规定，“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式合同是社会经济发展的产物，预先准备、避免重复，有利于降低缔约成本，节省交易时间，提高交易效率，适应了经济活动高效便捷的要求，因而被大量广泛运用于诸如金融业、交通运输业等现代商事活动领域。但格式合同也存在诸多弊端，在一定程度上限制了契约自由原则，排除了相对人选择与协商的可能性，致使相对方处于不利的地位。而且，格式合同提供者为了追求利益最大化，往往利用格式条款制定损人利己的内容，免除或减轻己方义务与责任，损害对方利益。因此，法律对格式合同进行了必要的规制。根据《合同法》的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明;提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效;对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。［4］银行个人理财业务一直以来非常青睐格式合同。由于理财合同的复杂性和专业性，加之格式合同的预先拟订性和单方决定性，其中蕴含了不少法律风险:第一，银行利用自己的优势地位一味考虑自己的利益、免除自己的责任而忽略对方的权利、加重对方的责任，理财合同或有关条款可能因违反公平原则而被否定效力;第二，当银行未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，或者没有按照对方的要求对该条款予以说明时，银行可能因未能履行相关义务而承担赔偿责任;第三，当客户与银行发生理财纠纷，对于理财合同条款产生异议时，银行往往可能要承受不利的后果。
(三)风险银行个人理财业务涉及法律风险的情况主要有两种:一是银行代销个人理财产品;二是银行工作人员私售个人理财产品。我国发行理财产品的主体包括商业银行、信托、保险、证券、基金公司等金融机构，但由于商业银行具有客户资源丰富、销售网络众多、公众信赖度高等优势，其他几类金融机构经常委托商业银行代为销售其理财产品。按照有关的法律规定，银行与发行机构之间形成了委托的法律关系，银行以发行机构的名义进行销售并从中收取代销费用获得收入，理财合同在发行机构和客户之间成立，银行并不承担任何兑付义务。但是，如果银行在代销过程中未能向客户明确指出理财产品的发行机构，隐去理财产品的代销性质，甚至故意让客户误以为银行是发行机构，那么该理财产品一旦发生投资亏损或者没有达到客户预期收益，银行很有可能卷入纠纷甚至被逼入“刚性兑付”的死角。银行工作人员私售个人理财产品是指银行客户经理未经过银行审批和报备等法定程序而私自兜售第三方机构理财产品的行为，在业内又被称为“私单”。银行工作人员私售个人理财产品属于违规和欺诈行为，但在高额佣金回报的诱惑下，难免会有银行员工铤而走险，甚至有些工作人员私下以银行名义承诺对理财产品的投资收益进行担保。一般认为，私售理财产品的“私售”性质本身就决定了其个人行为性质［5］，但是银行工作人员销售第三方理财产品时利用了银行的营业场所，利用了自己银行工作人员的身份，客户往往就是基于对场所和身份的信赖以及银行的担保才决定购买有关理财产品的，因此将银行工作人员的私售行为认定为职务行为。根据民法的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。银行最终难逃干系，卷入纠纷，声誉、经济俱损。
二、防范银行个人理财业务法律风险的措施
(一)银行机构合法创新，监管机构改进监管在目前分业经营、分业监管的体制下，银行应以谨慎的态度进行个人理财产品的创新活动。在个人理财产品的设计方案和设计流程中，要充分发挥主观能动性，同时避免触碰法律规定的红线。要以必要的市场调研为前提，在客观区分客户投资偏好差异的基础上合理设计理财产品，准确界定理财产品属“代客理财”银行业务的法律属性，确保理财产品投资标的合法性。当然，严格恪守分业经营的做法尽管有助于减少来自监管层面的法律风险，但它无疑大大限制了银行个人理财产品的推陈出新，很难满足客户全方位、综合性的理财需求，也很难维持银行个人理财产品市场的持续繁荣。因此，从长远来看，面对不断创新的银行理财业务，政府应当大力完善金融监管体制，加快建立适应金融混业经营发展趋势的监管体制。这也是金融创新与金融监管良性互动的必然要求。正如招商银行行长马蔚华所言，“银行转型的过程中急需创新，而这个创新的过程也亟需要监管当局的认可、容忍和支持。”只有银行机构的合法创新与监管机构的不断改进相结合，才能从根本上防范和避免银行个人理财业务中的监管风险。目前，我国的金融监管机构主要是“一行三会”，多头主体之间缺乏有效的监管协调机制，各机构各自为政，政出多门且差别较大。比如，实质相同的个人理财产品因发行机构不同，往往就会在投资金额起点、期限设置、能否保本、能否有固定收益、能否转让流通以及能否跨地区分支机构经营等基本问题上区别对待［7］，这就产生了监管不公平的实质后果，容易引发金融机构的监管套利行为。为了避免这种问题的发生，促进理财业务的健康发展，更好地适应金融市场现状，监管机构应当及时更新理念，自觉树立“功能监管”的理念;主动沟通，统一监管标准，同质产品同样监管;加强监管协调，提高监管效率，实现交叉性金融产品、跨市场金融创新的有效监管;强化约束机制，加大执法力度，坚决杜绝商业银行及其工作人员在理财业务中的违法违规行为，树立金融监管法律制度的权威。
(二)公平制定格式合同，诚实信用履行提示及说明义务尽管格式合同隐含了一些法律风险，但银行在开展个人理财业务时无法摒弃格式合同的使用。因此，不断完善格式合同的条款内容，努力规范格式合同的签订程序才是银行防范和化解格式合同法律风险的正确选择。一方面，银行制定理财格式合同应贯彻公平原则，基于“对价”原理明确双方权利与义务的内容、费用与收益的计算与支付，合理分配理财合同的负担和风险，公平确定违约责任。银行不可滥用制定合同的优势地位恣意免除或者限制己方责任，慎重使用银行单方面提前终止或展期等严重损害对方权利的合同条款，违约责任条款要兼顾双方，不能仅仅规定客户的违约责任而规避银行的违约责任。只有这样，才能尽量避免理财合同及其条款在法理上无效的法律风险。另一方面，银行与客户签订理财格式合同应符合诚实信用原则，依法履行相应的提示义务和说明义务。商业银行应根据相关的法律法规，合理宣传和营销理财产品，不误导、不混淆、不隐瞒、不欺诈。提示和说明的内容应当准确、充分，包括但不限于理财产品的种类和性质、风险与收益的高低、理财资金的投资和运作、投资标的种类和投资的比例、相关费用的缴纳和本金收益的兑付、提前赎回及后续展期等与合同权利义务密切相关的主要条款。提示和说明的方式应当合理、恰当，银行工作人员的口述内容必须与理财合同文本内容一致，严禁出现工作人员信口开河、私自解释合同内容的情形;提示说明后须让客户亲自在“已知悉合同内容，愿意承担相关风险”处签字。特别需要指出的是，合同文本的设计也可以通俗易懂的方式进行风险提示，例如可以灵活运用字体、字号、颜色等word文本功能标注“免除责任”“限制责任”等条款，用特别的字体、较大的字号、醒目的颜色等引起客户的注意，使投资者切实知悉其享有权利、承担的义务以及可能的风险，完成银行应负的提示义务和说明义务，保证理财合同签约过程的公平和公正，从而最大限度地避免可能给银行带来的法律纠纷和潜在的法律风险。
银行监管的意义篇6
现状：规模天量
近年来，我国银行贷款占全社会融资总量的比重有所下降，而影子银行则发展迅猛。2013年以来，随着信托及银行理财产品规模的快速扩张，地方融资平台风险陡增，房地产泡沫化与地下钱庄泛滥，以及银行业出现“钱荒”、贷款利率“松绑”，影子银行的话题再次被市场广泛关注。
目前对于“影子银行”的概念没有一个明确的界定，根据不同的定义和标准，各方对影子银行的规模测算也相差悬殊。金融稳定理事会去年11月的报告称，中国影子银行规模约为0.4万亿美元（约合2.5万亿元人民币）；但国内投行认为此数据偏低，有估算称其规模达15万亿至17万亿元人民币，约相当于正规银行体系的12%至13%；更有甚者，广发证券2012年12月14日的研究报告《阳光下的影子——中国影子银行分析》称，目前从广义信用中介角度测算的中国影子银行总规模应当在30万亿元左右。
市场上也有人认为，中国影子银行的估算结果基本为20万亿-30万亿元人民币。多位受访专家也对这一区间范围表示认同。目前估算方式主要是将社会融资规模中的表外融资（信托贷款、委托贷款、未贴现银行承兑）、银行理财产品规模、信托公司等非银行金融机构的资产规模、民间借贷规模与私募基金规模直接加总。
“2008年金融危机，出现信贷膨胀，之后2011年政府又开始收紧货币，房地产、基础设施、中小企业等亟需融资，但实体经济需求受到多种管制，大量资金需求走向非银行体系渠道，通过影子银行渠道解决融资需求。而随着监管越来越严格，银行开始业务创新，将信贷资产表外化。此外，随着非银行金融机构的大发展，信托及银行理财产品规模也快速扩张，加上投资者投资渠道有限，进而选择理财产品等。”中国人民大学经济学院教授李义平表示。
争议：创新oR挖坑
影子银行是金融创新，对现有融资体系的补充，还是监管套利，引爆金融风险的定时炸弹？
金融创新的两个主要脉络，一个是影子银行——银行理财产品之外的所有非商业银行系统内的资金流动。其包括出自信托、担保公司、小贷公司、典当行、融资租赁公司、拍卖行等准金融机构的贷款，也包括实体企业之间、居民之间的民间借贷。影子银行在银行资产负债表上有很多定义，在银行资产负债表外提供流动性创造信用的工具机制和市场。另一个方向是银行的影子——传统银行业在银行资产负债表中不被统计为信贷的各种信用创造活动，这种信用创造活动同时会反映在银行的负债方，表现为货币的增加，从而增加流动性的功能，它与影子银行虽有差异，但实质却是相同的。
业内有专家认为，从某种意义上来说，影子银行可能是近年来中国最大和最活跃的“金融创新”，这既包括银行自身的创新，如银行理财产品、票据融资、同业代付等，也包括银行与其他金融机构合作的创新，如银信、银证、银基、银保合作的产品。有利于形成多元化的社会融资格局，拓宽了客户的融资渠道，进一步提升了金融市场的活力，对整个经济发展起到一定“好”的作用。
“影子银行本质上是一种金融创新。它具有金融创新所拥有的基本特征，当前可能会以银行理财作为表现形式，在新的市场环境下，可能会以另一种金融创新的方式出现。影子银行体系主要通过开发交易活动或提升金融市场的流动性，通过对传统金融产品和服务再构造，向经济社会提供源源不断的信用供给。影子银行体系可看作是非传统融资市场和非银行信用中介的创新。”一位券商银行业分析师表示，影子银行的发展在一定程度无疑是提高了金融体系的效率，有效弥补了传统金融产品难以服务的客户群体和需求类型，推动了不同金融机构和市场之间的竞争和融合，促进了我国金融的市场化进程。
但是，李义平认为，“影子银行发展的主要原因就是对金融监管的规避。为了应对日益严格的资本充足率监管要求和流动性监管要求，商业银行一方面将信贷资产向表外转移，变相扩大贷款规模。另一方面，用各类理财产品冲击利率政策性管制。此外，利用不同类型机构监管主体不同，制造跨行业机构合作进行监管套利。所以，影子银行不是金融创新，是变相吸收存款。”
还有分析人士认为，影子银行或成未来中国经济最大的定时炸弹。由于缺乏监管，风险爆发的时间点无法预知，但在中国经济十几年的发展过程中，影子银行的问题最为严重。
忧思：风险几何
影子银行快速发展，如今已成为中国金融体系中一股不可忽视的力量。有专家认为，影子银行潜在风险高不可控，可能引发系统性金融风险。而有专家则表示，影子银行是对现有融资体系起到补充作用。
李义平指出，“影子银行活动实际上是一种对监管规避的变相吸收存款。高息揽储增加了银行的融资成本，增加了期限错配的危险，对金融稳定造成了一定威胁。一方面，影子银行期限错配的业务模式可能带来流动性风险。另一方面，影子银行的许多金融产品，存在着信息不对称问题，有些设计放大投资者的风险。此外，大量银行信贷被转移到表外，其项目风险暴露后，最终还是要由银行、投资者来买单。”
摩根大通中国首席经济学家朱海斌认为，中国影子银行体系相关的潜在风险，尤其是信托贷款和理财产品，主要分为四种：信用风险、流动性风险、法律风险和监管风险。
有业内人士近日表示，如果影子银行的规模较大，例如达到30万亿元左右的量级，则会有产生系统性风险的可能。
“中国影子银行风险完全可控，个别有问题，但是系统没有问题。”中国银监会首席顾问沈联涛表示，不要把影子银行当成鬼来了的情况，中国的影子银行的质量和含义跟国外是不同的。
中国银监会主席尚福林近期表示，要重点管住影子银行三大风险。他表示，影子银行产品规模增长，是当前金融风险的一个重要隐忧，银监会要重点管住放大杠杆、期限错配和信用转换三大风险，具体而言，规范小贷公司、租赁、典当、网络融资等融资行为，严禁银行提供筹融资便利，管住交叉产品套利，控制资金投向。我国银行业虽然有风险隐患，但风险状况控制较好，影子银行风险可控。市场关心的平台贷款、房地产信贷、理财业务、信托业务和流动性等重点领域风险，均得到了有效控制。
中国世界经济学会会长、中国社科院学部委员余永定曾表示，对影子银行危险不应无视，也不应夸大，重要的是应把金融创新纳入审慎监管，同时废除一些不必要的限制。
治理：标本兼治
影子银行不仅改变了传统金融结构，而且开始挑战监管体系和货币政策。有关专家呼吁，建立新型风险监管体系和完善金融调控手段已经刻不容缓，对影子银行治理不能只“堵”不“疏”，而应标本兼治。
为了进一步加强对影子银行的监管、防止其过度膨胀，中国人民银行近日也再次将目光瞄准信托贷款和理财业务。8月21日，中国人民银行表示，按照《征信业管理条例》的相关要求，信托公司贷款信息将全面纳入金融信用信息基础数据库，并对其提供信用信息服务。未来还将金融机构从事的委托贷款业务一并纳入数据库。与此同时，有消息称银监会正在对商业银行执行《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（简称“8号文”）的情况展开检查，检查情况于9月10日由银监会的相关部门汇总数据。不排除银监会根据汇总的情况进行分析研究，进而细化8号文的相关规定，升级针对理财产品的监管力度。
近日，国务院已同意建立由人民银行牵头的金融监管协调部际联席会议制度。会议成员单位包括银监会、证监会、保监会、国家外汇管理局，必要时可邀请国家发改委、财政部等参加，主要负责货币政策与金融监管政策之间的协调等。有受访专家乐观地认为，我国影子银行受到多部门协调监管，能进一步化解其风险。
对此，中国人民银行副行长胡晓炼在第二届金融街论坛上表示：“防止监管套利是国际金融危机的一条重要的经验教训，影子银行的产生和快速发展在很大程度上与监管政策和规定的不一致相关。目前，在中国的金融体系中也有这种现象。”她指出，重大的监管政策在出台之前应该进行充分的沟通，不同的监管当局对同类业务的监管政策应该有内在逻辑的一致性，监管标准应该有相应的协调性。在分业监管的体制下，监管部门从各自行业监管和风险防范的角度出发，出台了相应的监管政策和法规要求。对于其中有相互关联的一些政策和规定，都需要在相关部门之间进行充分的协调和沟通，使之相互之间能够有比较好的衔接和一致性。
银监会副主席王兆星日前指出，“影子银行体系是整个金融体系必不可少的组成部分，是正规金融体系的重要补充。”他指出，国际上之所以重视影子银行监管，更多出于其特有的金融脆弱性特征，以及其监管套利行为和风险传染可能引发的金融系统性危机。他分析称，有一部分影子银行业务出于监管套利的考虑，带来额外的系统性风险积累和对整个金融体系安全的威胁，应通过进一步完善监管安排加以弥补。但也有一部分影子银行业务有助于提高金融市场效率，降低实体经济融资成本，提高金融机构风险管理能力，应予以肯定和保护。问题在于，这两种影子银行业务实际上是交织在一起的，很难将其完全区分开来。他表示，在监管实践中就要特别注意处理好金融安全与市场效率的平衡，既不能对影子银行体系的风险放任自流，又不能采取简单的“一刀切”，禁止影子银行体系的发展和有益的金融创新。这也是对监管者的新要求和新挑战，监管也要与时俱进，不断改进风险监测手段和应对能力。
展望：未来趋势
很多专家认为，中国的影子银行体系在未来几年仍会持续发展，但随着监管层的逐步关注，其增长的速度可能会相对放缓。
王兆星在上述提及，影子银行体系不会消亡，但也不会再次出现危机前的急剧膨胀。最为可能的情况是，保持一个相对较低并与经济发展速度相适应的平稳增长。这意味着影子银行体系对金融安全的潜在与现实威胁将是长期的，对金融监管的挑战也将是长期的。
值得注意的是，作为中国金融改革过程中的一种创新，影子银行的出现将加速利率市场化进程。国际金融协会主席亚当斯在第二届金融街论坛上表示，“利率放开可以解决影子银行问题，现在金融创新在金融市场上大量的涌现，很多的金融服务，各种不同的产品层出不穷，都可以提供给消费者，无疑中国的行业将会寻求更好的方法，在今后几年获得更好的回报。”
银行监管的意义篇7
一、义乌农村合作银行筹建过程
义乌市农村合作银行是在原义乌市信用联社的基础上于2003年11月开始筹建的，在义乌市委市政府和有关部门的密切关注和全程指导下，历时近一年时间基本完成了筹建工作。
（一）建立组织，加强领导。义乌市信用联社被确定为全省农村信用社改革试点单位后，义乌市委、市政府高度重视，成立由市长吴蔚荣任组长，副市长王奎明、朱江龙任副组长，有关职能部门为成员的义乌市深化农村信用社改革试点领导小组。抽调领导小组成员单位一名业务骨干组建改革指导小组，指导、协调义乌农村信用社的改革工作。4月26日，成立义乌农村合作银行筹建工作小组，具体负责筹建工作，为改革的顺利推进提供了组织保证。
（二）认真研究，制定方案。市改制领导小组根据（国发〔2003〕15号）《国务院关于印发深化农村信用社改革试点方案的通知》的精神，多次召开会议，专题研究农村信用社改革工作，并结合义乌市实际，制定了《义乌农村信用社改革试点实施方案》，于3月12日上报浙江省深化农村信用社改革试点工作领导小组，4月6日获得批准。4月27日，义乌市政府召开了全市农村信用社改革工作会议。至此，义乌市农村信用社改革全面启动。
（三）全面开展清产核资。根据《浙江省农村信用社清产核资工作指导意见》，义乌市农村信用社于2004年2月10日开始清产。在信用社自查的基础上，聘请具有评估金融企业资质的金华安泰资产评估公司、金华安泰会计师事务所，对义乌市农村信用联社和下辖农村信用社的全部资产、负债及所有者权益进行清查。4月底，清产核资工作结束，并形成《义乌市农村信用合作社联合社清产核资报告书》和《义乌市农村信用合作社联合社净资产确认书》。经义乌市农村信用社改革试点工作领导小组、信用联社和金华安泰会计师事务所三方确认，并通过金华银监分局和中国银行业监督管理委员会浙江监管局的验收。
（四）认真细致，做好各项具体的筹建工作。
一是研究制定筹建方案。根据《浙江省深化农村信用社改革试点实施方案批复书》关于同意组建义乌农村合作银行的意见，按照《农村合作银行管理暂行规定》，结合《义乌农村信用社改革试点实施方案》，研究制定《义乌农村合作银行筹建方案》和《义乌农村合作银行可行性报告》等有关筹建材料。
二是召开原信用社社员代表大会。4月下旬，义乌农村信用联社及所辖农村信用社分别召开原社员代表大会，并完成以下几项工作。（1）审议通过取消自身法人资格，与联社及其下辖各信用社合并，组建成立义乌农村合作银行，所有债权债务由合并组建后的义乌农村合作银行承继。（2）审议通过原信用社社员股金清理方案。（3）授权委托义乌农村合作银行筹建工作小组向银监机构提出合并组建义乌农村合作银行的申请。
三是全面清理原信用社社员股金。对于原信用社社员股金，分四类情况处置：一是对愿意入股义乌银行的社员，自然人股将股金额增资至1000元、法人股将股金额增资至10000元，作为义乌银行的资格股。二是对不愿入股义乌银行的社员，股金予以同额清退。三是对既不愿增资又不愿退股的，将股金统一转入专户集中管理。列专户管理的股金，只享受分红，不享受股东的其他权利。四是以生产队名义入股的股金，原则上予以清退；不愿清退的转入专户集中管理。列专户管理的股金，只享受分红，不享受股东的其他权利。上述方案经联社及各农村信用社社员代表大会审议通过。4月28日，义乌农村合作银行筹建工作小组与各农村信用社联合公告，4月28日—5月10日，全面开展农村信用社股金清理工作。据统计，2003年末实际应清理股金24676户、5781.2万元，已清理21310户、5779.3万元，占应清理户数的86.36%、占应清理股金的99.97%，未清理股金3366户、19559.3元。
四是确定股金募集方案和募股对象，发起设立农村合作银行。义乌市深化农村信用社改革试点领导小组高度重视，多次召开专题会议，严格设定入股条件，精心研究募股方案。为充分体现公开、公平、公正的原则，决定对义乌农村合作银行股金募集的全过程实行公开操作，即：公开增资扩股方案和增资扩股指标，公开符合条件要求申请入股的法人、自然人名单，在《小商品世界报》上进行公告，并由银监办事处、纪委监察局、审计局组成入股资格审查监督组，负责对整个资格审查过程、结果进行全程监督。7月2日至7月9日，义乌农村合作银行筹建工作小组对申请募集义乌农村合作银行法人、社会自然人股金资格认定结果在《小商品世界报》上进行了公示。公示期满，经义乌农村合作银行资格审查监督组认定，符合募集义乌农村合作银行法人股资格131家法人，社会自然人4749人，其中：重点客户1666人、非重点客户3083人。根据银监会意见，义乌农村合作银行以发起形式设立，符合募股条件的法人和自然人在自愿的前提下于7月14日前签订了《义乌农村合作银行发起人协议书》，认购义乌农村合作银行的发起人股份，自愿发起设立义乌农村合作银行。
五是及时上报筹建申请。上述各项工作按有关法律、行政法规和其他规定完成后，经浙江银监局审核同意，于8月4日向中国银行业监督管理委员会上报义乌农村合作银行筹建申请，8月4日申请核准。9月9日，中国银行业监督管理委员会办公厅下发了《关于筹建浙江义乌农村合作银行的批复》，同意筹建浙江义乌农村合作银行。
六是完成筹建准备工作。筹建申请批复后，义乌农村合作银行筹建工作小组及其办公室立即开展各项筹建工作，向发起人募集股份，起草章程（草案）、股东代表大会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则和义乌农村合作银行主要管理制度，选举产生了义乌农村合作银行第一届股东代表大会股东代表。今天，我们召开创立大会暨第一届股东代表大会第一次会议，并将召开第一届董事会、监事会第一次会议。至此，义乌农村合作银行筹建的各项准备工作全面完成。
二、义乌农村合作银行筹建工作落实情况
义乌农村合作银行筹建工作小组经过周密计划、精心组织，明确目标、认真实施、落实责任，在各方支持和努力下，如期完成各项筹建工作。
（一）拟定了《义乌农村合作银行章程（草案）》。义乌农村合作银行筹备工作领导小组经过充分酝酿、反复推敲、完善，起草了《义乌农村合作银行章程（草案）》，内容包括总则、经营宗旨和业务范围、注册资本和股本构成、股东和股东代表大会、董事和董事会、监事会、行长、财务管理、终止与清算及附则等十个方面，对机构性质、股份、法人治理、经营管理等方面作了明确规定，审议通过后将对义乌农村合作银行的组织与行为、合作银行与股东、股东与股东之间权利义务关系具有指导和约束作用。
（二）股份已经募集到位。由义乌农村合作银行发起人认购全部股份，共募集股本总额为30071.2万元，其中资格股11714户、1282.1万元，占总股本的4.26%，（其中企业法人资格股123户、123万元，社会自然人资格股10737户、1073.7万元，员工资格股854户、85.4万元）；投资股28789.1万元，占总股本的95.74%。（其中企业法人股8979万元，占总股本的29.88%；社会自然人股12440.3万元，占总股本的41.36%；银行职工股7369.8万元，占总股本的24.5%）。金华安泰会计师事务所对股东资格进行审查和验资，并出具了《浙江义乌农村合作银行股东资格审查报告》和《浙江义乌农村合作银行验资报告》。
（三）完善法人治理结构。
一是建立股东代表大会。按照合作银行有关股东代表组成比例的规定，选举产生农户及农村工商户股东代表22名，企业法人股东代表14名，职工股东代表14名，共计50名股东代表组成义乌农村合作银行第一届股东代表大会。这次股东代表大会代表，是根据《农村合作银行管理暂行规定》和《义乌市农村信用社改革试点实施方案》精神，由入股自然人和法人选举产生，其中企业法人和社会其他自然人的股东代表候选人由各信用社推荐，筹建工作小组审核，并征求镇（街）党政领导以及市政府、人大、政协、计生、公安、税务等部门意见后，提出股东代表候选人名单，以镇、街为选区选举产生；职工股东代表设14个选区，由职工股东提名股东候选人，经联社党委审核报筹建工作小组确认，提交各选区选举产生。在确定候选人时，社会自然人包括农户、农村工商户代表;企业法人注重行业分散；职工包含了高级管理层、中层以及各个不同岗位员工，具有较全面的代表性。本次选举产生的50名股东代表，其中党员代表 名，占代表总数的 %；大专以上学历代表 名，占代表总数的 %；中级职称以上的 名，占代表总数的 %；女代表 名，占代表总数的 %。
二是建立董事会监事会。义乌农村合作银行第一届一次股东代表大会将选举产生义乌农村合作银行第一届董事会和第一届监事会，期间将召开的一届一次董事会和监事会会议，将分别选举产生拟任董事长和监事长。根据《农村合作银行管理暂行规定》和《义乌农村合作银行章程（草案）》，第一届董事会成员共13名，农户、企业法人、职工和独立董事的比例为4:4:3：2；第一届监事会成员共7名，职工监事2名，企业法人、社会自然人监事5名；独立董事2名，正在考察之中，准备今后在符合《义乌农村合作银行章程（草案）》规定条件的前提下，选聘在金融管理方面有较高造诣的教授、专家担任。
三是组建经营班子。义乌农村合作银行一届一次董事会，将聘任拟任行长、副行长和财务、信贷、稽核负责人等高级管理人员，组成义乌农村合作银行经营班子。
（四）拟定机构设置方案和高级管理人员配备方案。义乌农村合作银行总部设办公室、人力资源部、信贷管理部、风险管理部、市场经营部、计划财务部、会计结算部、稽核保卫部、国际业务部、企业文化部等10个职能部室，分支机构在原有独立核算农村信用社的基础上，结合区块经济的发展规划，拟设营业网点73家，其中1家营业部、38家支行、34家分理处，分别为营业部、宾王支行、长春支行、春江支行、梅湖支行、稠城支行、大桥支行、城中支行、江滨支行、商城支行、城北支行、城站支行、陈塘支行、福田支行、下骆宅支行、尚经支行、荷叶塘支行、江东支行、青口支行、九联支行、稠江支行、杨村支行、江湾支行、后宅支行、城西支行、东河支行、夏演支行、上溪支行、吴店支行、义亭支行、佛堂支行、赤岸支行、苏溪支行、大陈支行、廿三里支行、北苑支行、前洪支行、柳青支行、凯吉支行、香港城分理处、商贸分理处、长江分理处、广南分理处、徐江分理处、东江分理处、绣城分理处、锦都分理处、官塘分理处、鹏城分理处、湖门分理处、塘李分理处、新凉亭分理处、杭畴分理处、王阡分理处、畈田朱分理处、新世纪分理处、合作分理处、田心分理处、王宅分理处、塔山分理处、倍磊分理处、毛陈分理处、东朱分理处、毛店分理处、溪南分理处、巧溪分理处、联合分理处、楂林分理处、东塘分理处、华溪分理处、中新街分理处、群星分理处、城东分理处。
义乌农村合作银行拟配备高级管理人员 名，其中董事长1人，监事长1人，行长1人，副行长2人；财务、信贷、审计部门负责人各1名，营业部、支行正、副行长78人。义乌农村合作银行配备从业人员864人，具有从事过1年以上金融工作的人员占98%以上，本科以上学历人员约占14%，大专学历人员约占60%以上，中专学历人员约占17%，中专以下学历人员约占9%。从业人员中，经济类专业从业人员约占23%，法律类专业人约占0.1%，计算机类专业从业人员约占0.6%，财会类专业约占28%，其中专业人员约占53%。
（五）拟定主要管理制度。筹备工作领导小组按照银行经营管理、风险控制的要求，起草了《义乌农村合作银行股东代表大会议事规则》、《义乌农村合作银行董事会议事规则》、《义乌农村合作银行监事会议事规则》、《董事会风险管理委员会职责》、《董事会薪酬委员会职责》、《董事会审计委员会职责》、《义乌农村合作银行行长办公会议制度（草案）》以及《义乌农村合作银行信贷管理责任制实施办法（草案）》、《义乌农村合作银行贷款操作规程（草案）》、《义乌农村合作银行抵债资产管理办法（草案）》、《义乌农村合作银行财务管理办法（草案）》、《义乌农村合作银行会计基本制度操作规程（草案）》、《义乌农村合作银行稽核工作管理规定（草案）》、《义乌农村合作银行安全保卫工作实施办法（草案）》、《义乌农村合作银行劳动合同制实施细则（草案）》、《义乌农村合作银行员工聘任聘用管理办法》等主要管理制度，将分别在一届一次股东代表大会、董事会和监事会上审议通过。
（六）制定了经营方针及发展规划。义乌农村合作银行将坚持“以市场为导向、以客户为中心、以效益为目标”的经营理念，坚持“质量第一、稳健发展”的经营方针，进一步突出信贷支农这一工作重点，力争办成功能齐全、业绩优良、运营安全、服务优质的股份合作制社区性精品银行。具体目标是，至2006年末，总资产达到 亿元，总负债达到 亿元，存款规模达到160亿元，贷款规模达到115亿元左右，2004—2006年，分别实现利润1亿元、1.3亿元和1.6亿元，不良贷款分别控制在2.0%、1.8%和1.5%以内，农业贷款分别达到6.5亿元、8亿元和9.45亿元，占各项贷款分别为7.2%、7.8%和8.22%。经营方针符合《国务院关于印发深化农村信用社改革试点方案的通知》（国发〔2003〕15号）精神，发展计划切实可行，特别是能够充分保障支农信贷，达到“促进农业发展、农民增收、农村全面建设小康社会”的改革目的。
三、义乌农村合作银行筹建工作主要体会
（一）领导重视、部门配合。义乌作为全省农村信用社改革先行试点，各级领导非常重视和关心。银监会、省政府和省联社领导多次到义乌视察和调研，听取有关改革工作的情况汇报，提出了改革工作的时间要求，对改革工作进行细致的部署，并对改革中碰到的问题和困难进行认真的研究，提出了解决意见。金华银监分局、省联社金华办事处对筹建工作全程予以深入指导、大力支持。市委、市政府把农村信用社改革试点工作摆上重要议事日程。市委、市政府主要领导多次听取筹建工作的情况汇报，对筹建工作进行细致的部署，人大、政协、纪委也高度重视和支持，确保了筹建工作的进度和质量。市财政、工商、城建、土管、税务、人劳、审计等部门对义乌农村合作银行的组建工作给予了极大的重视和支持，在政策把握上给予积极地指导，为筹建工作的顺利进行提供了保证。
（二）积极稳妥、严谨规范。为切实把握改革原则和政策，严格按照国务院和银监会的规定筹建义乌农村合作银行，义乌农村合作银行筹建工作小组及办公室先后召开会议数十次，特别是增资扩股方案、股金募集方案和股东资格认定方案，在充分酝酿、统筹考虑的基础上，几易其稿，最后提交市政府常务会议研究决定，并向人大、政协作了汇报。
（三）加强宣传、营造环境。重点宣传农村信用社改革的重要性和必要性，以及对地方经济社会发展所作的贡献，取得社会各界的理解和支持。市政府专门召开了义乌市农村信用社改革工作会议，全面部署义乌的改革试点工作，动员各级各部门支持这次农村信用社改革。通过宣传，各镇、街道，各部门对改革高度重视，广大原信用社社员和客户也对改革予以理解和支持，使信用社的业务经营活动得以正常开展。
四、下阶段工作安排：
一是积极做好开业准备。收集、整理、装订开业申报材料，于月日前报送银行业监督管理机构。待银监会批复后，凭新的《金融机构法人许可证》，向工商部门登记注册，申领营业执照。并立即召开成立大会，正式开业。
二是抓紧完善机构设置。根据义乌农村合作银行的经营管理职能，按照“统筹规划、合理布局、适当调整”的原则，对分支机构进行适当重组，达到既确保安全经营、又促进业务发展的目的。
银行监管的意义篇8
论文关键词网上银行安全银行责任法律监管制度电子银行
一、网上银行盗窃后有关责任的认定
（一）银行的严格责任认定
（1）网上银行存入资金归属于银行。客户将资金存入网络银行，银行能够对存入的资金实现自己使用，并能够通过自己使用实现利益的留用。（2）银行承担客户资金存入网银后的安全保障义务。《合同法》第60条规定了合同的全面履行和附随义务。从合同法原理的角度分析，储户和银行之间的关系是合同关系，银行提供网上银行服务是主给付义务，保障资金安全和储户的信息安全是从给付义务，主给付义务不履行，储户可以向法院主张解除合同，从给付义务不履行，储户可以向法院主张损害赔偿。根据《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。储户在非因自己过错遭受财产损害时，银行应当承担赔偿责任。根据网上银行服务协议，银行在进行业务创新的时候，应当保证交易系统的安全，增加储户对于银行创新业务的信赖。储户申请网上银行业务时，与银行签订了网上银行服务协议，银行需要进行储户身份识别，数字证书认定，以及需要采取一定的止损措施等保障交易安全。网上银行服务协议作为银行和储户之间的基本合同，储户在进行网上交易时，银行应当承担基本的安全保障义务，包括保障网络的硬件设施完备、安全，使储户能够进行信赖交易，此过程中储户的个人信息泄露、财产损失等，当由银行承担基本的损失赔偿责任。（3）银行应当作为损失的第一承担者。网上银行是高科技下的产物，银行在赚取利润的同时要承担保证储户资金安全的责任。银行作为首要受害对象，应当对损失承担责任，并加大自我保护力度和增强自我保护意识，绝不应将损失直接推诿给储户。
（二）主要的举证责任因由银行来承担
（1）银行控制网上银行交易的信息资料。网上银行交易的数字信息都在银行的网络系统中，由银行控制掌握，储户很难调取。（2）网上银行的高度技术性使储户举证不能。网上银行的高度创新性和技术性，造成了交易中的信息不对称，储户交纳服务费享受服务，基于的是对网上银行技术的信赖和对银行公信力的倚仗。（3）银行举证网上银行交易信息资料成本相对较低。银行是网上银行系统资料的所有者，对于交易等信息资料的保全和调取相对容易。（4）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第6款规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。由此可见，在我国的产品责任中，生产者承担的是严格责任，因此承担主要举证责任。网上银行作为金融创新的一种产品，理应受到该条法律的约束。
二、法律监管制度的缺陷
（一）我国无统一的、专门针对网上银行进行监管的基本法律
我国人大颁布的《电子签名法》作为仅有的法律支持电子商务和网络银行业的发展及风险控制，但是其条文简单，仅规定了一些原则性的措施，可操作性不高。同时现行的网上银行监管重要法规：银监会颁布的《电子银行业务管理办法》和《电子银行安全评估指引》皆为部门法规，在效力层次上有其局限性，无法满足现实的要求，造成了很多法律上的真空地带，势必导致国家对网上银行风险的监管不力，从而引发各种金融风险。
（二）从配套法规方面来看，其体系也十分不健全
如我国票据法中就没有明确电子票据的法律效力，税法中也没有对网上征税的具体规则，刑法对于利用互联网进行网上银行犯罪活动时，对定罪量刑没有针对性的规定条纹，无法有效的打击越来越多的金融犯罪活动。此外，与网上银行息息相关的其他法律，如《物权法》、《合同法》、《消费者权益保护法》等都没有明确提及针对网上银行的相关条款。结果必然使在解决网上银行问题时遇到极大的困难，如法律中无相关规定、法律规定不明确、无法确切地得到处理结果。因此，制定和完善相关法律规范、营造一个对网上银行发展有一处的监管法律制度迫在眉睫。
（三）网上银行市场准入和退出监管制度存在缺陷
我国处于经济发展阶段，需对金融业的市场准入进行相对严格的监管，对于网上银的准入监管也较紧。根据我国《电子银行业务管理办法》的规定：所有利用开放性网络或无线网络开办的电子银行业务都需要适用审批制；金融机构将已经获得批准的业务应用于电子银行时，需要与证券业、保险业等相关机构进行直接实时数据交换才能实施的电子银行业务，以及金融机构相互之间通过互联电子银行平台联合开展的电子银行业务，都要报经银监会审批。很明显的，我国适用审批制的网上银行准入范围十分宽广，不利于尚处于发展阶段的网上银行业的创新和良性延续。
三、防范网上银行的安全隐患的措施
（一）加强风险防范，完善网上银行法律体系
1.加强储户的安全义务、防范恶意骗取银行赔偿
对银行实行严格责任和过错推定，加大了对储户的保护力度，势必会相对放松储户的警惕，而储户加大对网上银行信息的保护不仅是关键，整体预防损失的成本相对也比较低。可以考虑立法设计储户限额责任的条款或者网上银行服务协议中设计损失共担的条款等，使储户对于损失承担小比例的责任，以提高其安全防范意识，应当设定储户的损失报告时限。储户发现网上银行损失之后要及时向银行报告，以便银行及时对损失原因开展取证调查，超过一定时限未报告，储户要承担相应责任。
2.银行通过技术改造增强安全保障能力
《电子银行业务管理办法》专章规定了风险管理，其中第37条特别指出，金融机构应采取适当的措施和采用适当的技术，鉴定与识别启动网上银行服务业务的客户真实身份，并对其权限实施有效管理。金融机构应在物理控制和软件控制两个方面，建立对非法进入或越权进入的甄别、处理和报告机制。这也对银行提出了改进技术，防范假冒储户非法盗取网上银行存款的行为。目前网上银行采用数字加密技术作为唯一安全防护手段是存在软肋的，应该开发多重技术保护的新途径，如与生物信息技术、短信回执技术等的结合。银行在享受这种金融产品带来的巨大利润时，最应关注的是不断预见风险，提高技术防范措施，保障交易安全，减少诉累，增强广大储户对新生金融产品的信心和对银行的信赖。
（二）加大对金融消费者的民事保护力度
我国《银行法》和《证券法》等金融立法中虽然也在其立法宗旨中写入保护存款人、投资人等消费者利益的内容，但是真正规定消费者权利、具有可诉性和可操作性的民事规则在具体条文中却十分少见，这使得保护消费者权益往往成为被架空了的口号。金融消费者和金融机构在信息上严重不对称也使得前者在主张权利救济时面临举证责任和败诉风险，因此应当简化金融机构民事责任的构成要件、减轻消费者举证责任是金融消费者民事保护的应有之意。银行可以通过建立金融消费者责任赔偿基金，对网上银行的损害做出相应支付。
（三）构建完善的法律监管体系
1.完善高法律层级的基本法
我国在网上银行监管的国家层面的法律法规只有《电子签名法》一部，仅涉及了部分有关规定。有些研究认为，应该制定一部法律专门实现监管网上银行的法律。但就我国目前情况来看，现有的网上银行尚停留在作为传统银行网上服务分支的状态。虽然不排除将来出现纯网上银行，但网上银行业务发展日新月异，制定一部《网上银行法》的条件尚不成熟。同时，我国尚未出台完备的电子商务方面的法律规范，要制定有关网上银行的单行法律规范则更加不切实际。同观其他国家的法律监管，也是多元化的。这样的情况下，在我国现有的规范银行的法律中，如《商业银行法》，增加网上银行的规定章节，将现有的一些规定上升为法律层级。这样，在实际应用时同传统银行监管相互融合，更加符合我国目前的情况。从而避免网上银行的法律风险，使我国对网上银行的法律监管有“法”可依。
2.完善行业部门管理法律法规
相对于法律，部门法律规章的灵活性，操作性更强。在监管部门层面针对网络银行各方面内容和风险监管继续制定和完善专门的部门法规、实施细则等。银监会颁布的《电子银行业务管理办法》和《电子银行安全评估指引》还不足以满足网络银行风险法律监管的需要，对于较为抽象的部门法规，有必要制定实施细则解决具体问题。主要可以包括：首先，管理条例，作为行业法规，管理条例原则性行不宜过细过全，否则容易偏离现有网上银行的发展状况，失去包容性，导致资源浪费。主要应界定网上银行的范围，市场准入的基本要求，交易行为的基本规范，一般的风险管理和站点管理，客户保护措施及信息报告制度等。其次，指引公告，对于目前以及本人订单认为成熟，或者可推广的技术操作系统、标准、系统设置、风险管理手段等，以指引公告的方式，并随情况的变化及时调整。最后，风险警示。对于一些偶然性的网络信息安全问题，潜在的有可能扩展的不确定性因素，宜采用警示的方式，为网上银行提供必要的信息，保驾护航。
银行监管的意义篇9
关键词：银行业监管改革；金融创新；监管创新；综合经营；金融文化建设
中图分类号：F830．49文献标识码：a文章编号：1007－4392(2006)09－0004－04
“三个代表”重要思想是我们党在社会主义新的历史时期基本理论的新概括、新发展，具有鲜明的时代特征，反映出中国共产党在探索执政规律方面的科学理念，深刻体现着我们党的先进性本质特征，是全党全国人民在新世纪、新阶段继续团结奋斗的共同思想基础。
金融是现代经济的核心，银行业是金融活动的主体，银行业监管工作处处体现着实践“三个代表”重要思想的具体要求。建立与社会主义市场经济相适应的银行体系，完善金融运行机制，做好银行业监管工作，确保金融稳定，对于保持我们党的先进性、提高我党的执政水平，贯彻落实科学发展观，全面建设小康社会具有重要意义。
一、以银行经营、金融宏观调控、银行业监管相分离为标志的两次制度性改革，适应了先进生产力发展的要求，推进了现代金融文化建设，为社会主义市场经济体制的建立和完善创造了条件
社会主义的本质特征，就是把社会主义作为共产主义的过渡阶段，通过不断地调整生产关系，解放和发展生产力，促进经济社会的全面发展。从建国初期到改革开放的三十年间，我国银行实行单一的银行体制，金融监管表现为对银行信用以外其他信用方式的排斥与取缔，不存在行政主体对经营主体的监管。党的十一届三中全会以后，适应经济发展对资金融通的需要，单一的银行体制逐步被混合式银行体制所取代。1983年，中国人民银行独立行使中央银行职能，标志着我国金融体制改革的第一次制度性飞跃：由混合式银行体制转变为二级银行体制，把银行业务经营与金融管理、宏观调控分开。随着经济利益主体多元化的发展，加强金融监管的必要性突出。1993年召开了全国金融监管工作会议，把金融监管列为中央银行的“三大职能”之一。1998年成立跨省分行，强化了金融监管。随着我国建立社会主义市场经济体制改革目标的确立，完善市场经济运行机制和国家宏观管理体系的步伐加快。2003年4月28日组建了中国银行业监督管理委员会，代表政府承担银行业监管职责，标志着我国金融体制改革实现了第二次制度性飞跃：把宏观调控和银行业监管分开，从而形成国家金融宏观调控、金融企业自主经营、政府市场监管的金融管理模式。
两次制度性改革对社会主义市场经济条件下金融体制的建立和完善发挥了重要作用。一方面金融调控方式由贷款指标集中控制转变到存贷比例控制、进而转变到资本管理，逐步实现了由计划融资向市场融资的转变，为市场机制在资源配置中发挥基础性作用提供了必要条件。另一方面，国家宏观调控、企业自主经营、政府市场监管“三位一体”的管理模式逐步推开。国家制定产业发展规划，通过财政政策和货币金融政策间接调控；企业自主经营、市场调节供求关系；国家实施有效监督，维护市场秩序，保护消费者利益。这种调控经济运行和实施政府有效管理的方式是对二十多年改革开放以来经济、社会发展规律的更深刻认识，是建立社会主义市场经济体制的客观要求，是我们党落实“三个代表”重要思想，提高执政能力的体现。
二、银行业监管体制改革带来了监管理念、监管目标的转变，确立了良好监管的标准，充分体现了“三个代表”重要思想的客观要求，反映了执政为民的精神实质
2003年中国银行业监管体制改革，不是简单的机构分拆；最具有实践意义的是监管理念的转变和监管目标的重新确立。中国银监会成立伊始，刘明康主席提出四个新的监管理念：即“管法人、管内控、防风险、提高透明度”。要实现的四个监管目标：即通过审慎有效监管，保护广大存款人和金融消费者的利益；通过有效监管，增进市场信心；通过宣传教育和相关信息披露，增进公众对现代金融的了解；努力减少金融犯罪。提出要达到六条良好监管标准：促进金融稳定和金融创新共同发展；努力提高金融业在国际金融服务中的竞争力；对各类监管设限要科学合理，有所为、有所不为，减少一切不必要的限制；鼓励公平竞争、反对无序竞争；对监管者和被监管者都要实行严格的问责制；高效节约使用一切监管资源。
新的监管理念、监管目标和良好监管标准，强调对金融机构法人、金融机构自身内控机制和风险的管理，着眼于推进金融机构创新和国际竞争力的提高，适应了建立现代银行制度的国际潮流，有利于激发银行业自主经营、业务创新的活力，提高银行业金融机构的国际竞争力，代表了先进生产力发展的要求。三年来的银行业监管工作，以“三个代表”重要思想为指导，转变监管理念，银行业的改革、发展、创新、对外开放都取得了显著成效，中国银行业的整体素质和核心竞争力明显增强。
在市场经济条件下，经济主体多元化带来经济利益多元化。生产经营者作为市场活动的主导，是集中的强者，消费者是分散的弱势群体，政府部门就应当站在广大人民群众的立场上，监管生产经营者的市场行为，以维护社会公正。明确地把保护存款人和金融产品消费者的利益作为监管的第一目标，是中国银监会成立以后金融监管工作的最明显的转变，保护存款人和金融产品消费者的利益实际上就是维护最广大人民群众的根本利益。在金融活动中，银行业金融机构由于其经营对象的特殊性，往往处于相对垄断或强势地位，存在着侵犯存款人和金融产品消费者利益的可能性；银行业又是公众性很强的行业，其经营风险很容易转化为社会风险。因此，要代表最广大人民群众的根本利益，金融监管者就不能与被监管的金融机构“坐在同一条板凳”上，就必须站在最广大人民群众的立场上，加大对金融经营机构的监督，保护人民群众的利益。
新的监管理念、监管目标和良好监管标准，强调金融机构及时的信息披露和透明度的提高，要求金融机构诚实守信，对金融产品的金融风险进行充分揭示和宣传，让广大人民群众认识到风险存在的情况下，理性地选择金融产品和金融服务；在对被监管者依法审慎有效监管的同时，对监管者实行严格问责；提倡公平竞争、反对无序竞争、维护社会金融秩序的稳定，有利于培育先进的金融文化，充分体现了代表先进文化前进方向的要求。
三、当前银行业监管面临的几个问题与建议
（一）、关于金融创新、金融监管与金融风险防范
银行业监管工作要代表先进生产力的发展方向，就要以监管创新支持金融创新，增强我国银行业的综合竞争实力，引导银行业金融机构提高金融服务水平。
创新是发展的源泉，自主创新能力是一个国家综合竞争实力的集中体现；离开金融创新，就适应不了社会经济发展节奏日益加快和金融对外开放的要求，就不能代表先进生产力的发展要求。但不能有效防范和控制风险的创新，不是真正意义上的创新，只会走向它的反面。银行业监管部门要在鼓励和支持金融创新的同时，要密切关注创新活动对经营风险的影响；既要适应生产力发展对金融创新的要求，又要有效防范金融风险；只有能够有效防范风险的创新，才具有进步意义，才能代表先进生产力的发展方向。而要达到这一要求，重在建立和完善创新机制，寓风险防范和业务创新于同一个过程。制度创新、机制创新、业务流程创新、产品创新的设计要同时包含风险防范机制的内容，要把风险防范和内控的要求融入到业务流程中去；创新品种市场准入的标准要以风险防范措施和手段的到位为前提。金融机构是金融创新的主体，要建立和完善创新品种的专利保护制度，从机制上鼓励和支持金融机构的创新活动，使金融创新之树常盛不衰、永葆活力。
面对人类社会进入信息化时代，金融创新和监管创新伴随着手段的创新。银行业是信息化速度最快、社会效益最高的部门，金融创新、特别是业务创新、产品创新和管理创新，只有运用信息化的手段，再造业务流程，适应社会公众和企业融资的新的需求，才能有市场竞争力和推广价值。银行业监管只有跟上信息化的步伐、通过信息化监管推动银行业务创新和信息化建设，才能代表先进生产力发展的方向。银监会“1104”工程的投产、现场检查中计算机技术的应用，将迅速地改变着监管流程，在监管创新和金融创新相互推动、相互促进中发挥越来越重要的作用，不断增强我国银行业竞争实力。
（二）关于金融交易的市场公正问题
银行业监管工作要牢固树立执政为民的思想，坚定不移地代表最广大人民群众的根本利益。中国监管理念和监管目标的转变，为银行业监管指明了方向。但由于银行业系统几十年的历史渊源关系，传统的惯性意识根深蒂固，要真正自觉地做到市场公正并不太容易。由于相关法律法规及制度的缺位，人民群众甚至相当多数的企业在与金融机构的金融交易活动中，正当的合法利益难以保证，正当的利益诉求缺乏表达的途径。几家银行联手、甚至单一银行在服务收费、业务取向方面的某些条款，常常引起社会各界的不满和公开指责；银行受理企业、特别是中小企业的贷款申请久拖不决，贻误客户商机；在日常金融交易中，客户与银行发生纠纷，往往以银行为主导，按照银行内部的制度解决，交易双方缺乏平等地位。在实际工作中，仍然存在着一些银行机构为了盲目扩大业务违规经营、侵犯存款人和金融消费者利益的事例，严重损坏了我国银行业的形象。因此，国家要加快相关立法进度，理顺社会金融关系和金融交易纠纷仲裁机制，银行业监管部门要坚定不移地站在保护存款人和金融消费者正当利益的立场，从严执法，尽快完善监管法规并严格执行，把广大人民群众的根本利益落到实处。
(三)、关于金融机构经营的市场公平问题
改革开放以来，金融组织体系逐步完善，各种金融机构并存、分业经营、分业监管的金融格局已经形成。各种金融机构具有各自的经营优势和服务特色并以此满足不同的金融需求。根据我国经济发展的现实，多种经济成分、不同经营规模长期并存是一个必然现象。实践“三个代表”重要思想，代表先进生产力发展的要求、代表最广大人民群众的根本利益，就要支持各种金融机构健康发展，维护金融市场的公平公正。虽然各类金融机构发展的起点不同、基础不一，所存在的差别会随着时间的推移、业务的发展逐步得到解决。由于多种原因的影响，我国的监管立法还不适应金融发展和监管的要求，有些问题是需要我们认真研究并予以尽快解决的。
现存的监管法规对各类机构业务范围、经营规则的设限不同，形成了不同种类金融机构所占有经营资源的较大差别；即使对于经营类别基本相近的业务，法规设限也存在着宽严不一的问题，造成金融机构对监管公平、公正的质疑。例如，政策性银行立法滞后带来各银行之间业务范围畸重畸轻；各商业银行理财业务与信托公司理财业务在设限方面宽严不均等。
由于信托监管法规制定滞后，信托投资公司按照信托法规定，经营范围表面上很宽，但真正能够去做的业务很窄；防范风险的某些措施反而有悖于正常的经营原则的贯彻。信托经营的宗旨是“受人之托、代人理财”，鉴于个别信托公司通过代指定用途资金信托变相开展负债业务，限制该类业务在于防范风险，其结果造成信托公司先找用款项目，再设计信托计划，经营宗旨异化为“受人之托，代人筹资”，功能再一次与银行雷同，信托制度的优势不能很好发挥，投资者大量的信托需求得不到满足，客观上要求监管部门改进监管流程，适应信托业务的发展。
面对监管法规滞后，在监管工作中应根据上位监管法律的法理精神，结合实际采取必要的监管措施。2004年年初，基于对投资者负责，天津银监局就要求各信托公司集合信托计划必须报监管部门备案；为了防止信托公司成为大股东的融资平台，要求信托公司不得在接受同一企业客户单一资金信托的同时，为其发行集合信托计划。由于严格把关，并且否定了一些监管部门认为存在较大风险的集合信托计划，推进了被监管机构的风险管理，同时也自觉地维护了人民群众的合法利益。
加快监管立法和法规制定的步伐，合理摆布各类机构的市场功能，为各类金融机构创造一个公平竞争的基础条件，形成各类机构功能互补、业务互动、良性循环的金融服务体系，为生产力的发展提供多样化、高效能的金融服务，满足广大人民群众的金融需求，是当前急需解决的突出问题。
（四）关于混业经营和分业监管问题
近几年来，随着我国经济改革的不断深化和对外开放的不断扩大，社会经济活动对金融服务多样化的需求不断增长，推动了金融创新的不断发展。金融各业之间关系的扩展、资金的相互渗透，有些金融产品在行业边缘的交错，综合性金融控股公司的发展，都被认为是金融创新的新的进展，也似乎给人们带来了新的喜悦：混业经营、或者综合经营的时代已经来临。但我国目前金融体制并没有改变分业经营、分业监管的格局，如何面对金融机构混业经营（综合经营）这一国际金融发展的潮流，是金融监管部门应该积极应对、并及时做出决策的问题。
我国金融机构分业经营、还是混业经营，应当历史地去看。十几年前，选择分业经营、分业监管，是鉴于当时金融宏观调控的需要和金融机构缺乏自我约束机制的现实，并不是因为分业经营具有提高资源配置效率的优势；随着加入世界贸易组织过渡期的结束，金融机构混业经营的趋势不可逆转。随着金融机构改革的深化、公司治理结构和内控体系的逐步健全和自我约束机制的强化、金融宏观调控市场化手段和途径的逐步完善，需要监管当局认真加以研究的是：金融机构综合经营从何处起步，如何有效地分离和防范风险。我们认为，金融机构综合经营首先应当以提高社会金融资源配置效率为目标，而不应当以某个经营集团的利益、甚至于多数金融经营者的利益为转移。应当以适应经济活动对金融服务的要求为出发点，从能够有效防范和控制风险的创新产品起步，通过金融创新产品的推广应用，实现综合经营；而不应当从指定的地区或金融机构起步，追求试点效应。综合性金融集团内部应当实现各类业务和不同业务风险的分离，金融监管逐步由机构监管向功能监管过渡，以适应综合经营发展的要求。
(五）关于先进金融文化建设问题
按照马克思主义唯物史观关于社会存在与社会意识的辨证关系，判断文化即社会意识的先进与否，主要看它对社会存在的作用。根据我国社会经济发展的现实，这种先进文化，就是坚持马列主义、思想和邓小平理论在思想文化领域指导地位的、坚持继承和发扬中华民族的优秀文化传统的、有着鲜明的中国特色的、符合人类社会历史发展规律的、能够促进我国社会生产力发展、促进和谐社会建设的优秀文化。先进文化既是优秀传统文化，又是与当时生产力发展水平相适应的文化，因为它代表了先进生产力的发展要求。
银行监管的意义篇10
关键词：银行主导型;公司治理模式;监事会;银行高管
德国银行主导型治理模式的基本内容
概括而言，德国银行主导型治理模式主要包括五方面的基本内容：（一）监事会功能强大，股东控制程度较高德国公司监事会是代表股东与员工利益的监控机构，其主要职能包括：一是任免权，即监事会拥有聘任和解聘董事会成员的权利。当出现以下情况时，监事会有权罢免董事会成员：董事会成员违反公司规定、业务执行能力欠佳以及股东大会丧失了对董事会的信任等。二是监督权。监事会的监督权包括两方面内容：一方面，业务监督权。董事会必须定期向监事会汇报公司的具体业务执行情况；监事会能够随时督查董事会的重要业务执行结果。另一方面，财务监督权。监事会随时可以检查公司财务状况，也可以委托相关专家审计银行财务状况。三是特定事项批准权。监事会一般不干涉公司的经营管理活动，但对于某些特定事项，监事会批准后董事会方可执行。四是召集临时股东大会的权利。在特定情况下，监事会有权召集临时股东大会。五是高管薪酬决定权。监事会负责制定银行高管的薪酬制度，是激励约束政策的实际决策者，其作用类似于薪酬管理委员会。正是赋予了监事会上述权利，才使得其成为真正的股东行使监督和控制权力的机构，从而保证了股东所有权与控制权相统一、保证了对银行高管的有效激励与约束。（二）股权集中度较高，股东交叉持股与英美分散型股权结构不同，德国大财团和大型企业集团拥有公司大部分股权，处于绝对控股地位。这些大股东比较关注公司的整体利益和长期发展，以保证他们能够获取长期而稳定的收益。此外，在德国公司治理模式下，银行与银行、企业之间的交叉持股现象比较普遍，从而强化了彼此往来，形成了独具特色的银企关系。德国银行既是银行的控股股东，又是银行的债权人，依靠这双重身份，其对企业行使着有效的监督和控制。（三）市场约束机制相对较弱从德国的历史发展进程来分析，德国习惯于集权统治，习惯于大财团掌握社会经济命脉，这也导致其资本市场发展程度不高、外部市场约束机制较弱。在德国，企业通过资本市场融资存在诸多限制且上市融资的要求也很多，这使得大部分企业通过资本市场融资的意愿较低。德国公司治理模式下，由于资本市场不发达，股东仅仅通过股票价格难以有效判断银行经营状况，更不可能有效监督公司的经营管理活动，因而即便企业出现经营困难，也主要依靠银行大股东来采取拯救措施。在这种情况下，中小股东以及外部并购的作用就显得十分有限。因此，在德国公司治理模式下，外部市场约束机制的作用相当有限，想凭借外部治理机制来有效监督银行经营管理者是不可能的。（四）职工决策参与制德国公司治理模式还有一个显著特点就是职工决策参与制，公司职工代表通过担任监事会副主席来参与企业的决策和监管。职工参与制的主要内容包括：职工代表享有公司经营状况的质询权和知情权；在员工福利方面，享有与资方相同的表决权；有权在公司监事会和董事会占有一席之地并参与决策；监督劳资协议执行情况和员工利益维护情况等。职工决策参与制是有相关法律保障的，如1951年德国颁布的《煤钢行业参与决定法》、1952年颁布的《企业组织法》以及1976年颁布的《参与决定法》等都对企业职工参与决策作出了详细的规定，这些法律法规构成了职工决策参与制的法律基础。（五）激励机制较为合理德国银行高级管理人员的激励机制主要由两部分构成，即薪酬激励机制（基本年薪、绩效工资、长期激励措施和福利津贴）与事业型激励机制（授予荣誉、终身雇佣和职务晋升），此处将重点阐述高管薪酬激励机制的基本特征。德国高管薪酬激励机制具有三方面的基本特征：第一，薪酬结构较为单一。在薪酬结构中，年度薪酬占有相当比例，其主要参照国际同行业标准来确定；绩效工资是银行高管收入的主体，直接与银行业绩挂钩；通过股票期权方式进行长期激励，但其只是高管工资的一小部分；在银行高管福利津贴中，商业银行养老基金是最重要的组成部分。第二，银行高管与普通员工薪酬差距不显著。在薪酬制度上，德国银行薪酬标准要低于美国，银行高管与员工之间的收入差距较小，这种薪酬标准与德国的文化及法律制度密切相关。第三，薪酬标准确定依据比较合理。在制定银行高管薪酬标准之前，监事会会选择一系列重要指标进行评估，以确保高管薪酬标准的客观性、合理性，这些指标主要包括银行绩效、贡献、同行业水平、工龄、岗位以及学历等。
德国银行主导型治理模式的优势及劣势
德国公司股权大部分集中在法人股东手中，不仅股权集中度高，而且股权结构较为稳定。在这种集中度较高的股权结构下，法人股东实现对公司监控的主要途径就是参与企业管理和决策，因而该模式比较注重发挥内部组织机制在公司治理中的作用。德国银行内部治理模式的实践结果表明：这种模式是适合德国文化传统和现实国情的有效模式，虽然略有不足之处，但是优势相当明显，总体上是利远大于弊。因此，我们必须辩证的分析和看待该模式的优点和缺点，以为我国内部治理结构改革提供借鉴意义。具体而言，该模式的优点主要包括：监事会拥有强有力的监督权、人事任免权和高管薪酬决定权，从而使其能够有效的激励与约束高管人员；股东持股比重大，使得公司利益与股东利益紧密联系在一起，从而促使股东更加注重企业长远发展；股权集中度较高，使股东有能力和动力参与公司的经营管理与决策，有效遏制了内部人控制问题的发生。这种模式的缺点主要包括：较高的股权集中度和股东持股的高度稳定性降低了股票的流动性，当小股东的利益受到损害时，他们无法通过用脚投票的方法来维护自己的合法权益；银行作为公司控股股东容易导致高负债率，产生经济泡沫，从而不利于社会经济的长远发展；股票流动性低致使资本市场既不能充分发挥资源配置的作用，也不能有效发挥资本市场对经营管理层的监督约束作用。
德国银行主导型治理模式的借鉴意义
德国银行主导型治理模式是基于德国政治、经济、文化以及法律等因素建立起来的成功模式，我国国有商业银行内部治理结构创新虽不能完全照搬该模式，但仍有诸多可供借鉴之处，它启示我国国有商业银行内部治理结构改革应注重完善内部监督机制、激励机制及风控机制，同时要充分发挥信息披露的重要作用。（一）强化监事会监督职能，赋予监事会人事任免权和薪酬决定权德国公司监事会功能强大，既拥有财务监督权和业务监督权，又有董事会成员的人事任免权和薪酬决定权，保证了股东所有权与控制权的统一，防止了内部人控制问题与高管薪酬过高问题的出现。与德国公司监事会相比，我国国有商业银行监事会独立性不强、监督权力和范围十分有限，从而导致监事会形同虚设。因此，国有商业银行内部治理结构改革的重点应放在权力的重新配置上，即通过强化监事会监督职能，并赋予其人事任免权与薪酬决定权，以达到有效监管与激励银行高管人员，防止出现内部人控制问题和高管薪酬过高问题。（二）明确分工，突出监督重点德国公司监事会规模不大，一般在20人以内，只负责对公司重大事项的监管。至于公司日常事务的决策经营，则一般交由董事会处理。此外，董事会须定期汇报公司财务状况和业务执行情况，监事会可以随时检查财务状况和业务执行结果。正是由于德国公司监事会和董事会之间分工明确，监督重点突出，才保证了其内部治理的有效运行。德国公司监事会的这一做法启示我们应将监事会的监督重点放在两个层次：在宏观层次上，在涉及国有商业银行发展战略以及重大经营方针等方面，监事会必须严格把关；在微观层次上，监事会下设专门委员会，定期检查银行的财务情况和业务执行情况，一旦发现渎职问题，将启动相关责任人问责机制。（三）丰富监督手段，提高监督质量在充分赋予董事会、高级管理层日常事务决策权、经营权的前提下，遵循监督与管理相分离的原则，不断丰富监事会监督手段，提高其监督质量。一是借鉴德国公司监事会经验，在国有商业银行监事会常设若干专业委员会，聘请相关专家担任委员会负责人，定期检查银行的财务情况和业务执行情况，以实现监事会监督专业化的目标；二是完善综合绩效考评体系，加大对董事会、高级管理层的综合绩效考评力度，对于不能实现既定目标的相关负责人，要实行严格问责，从而督促董事会和高级管理层尽职尽责、努力工作。（四）完善职工监事制度德国公司治理模式下的职工决策参与制保障了职工的合法权益，充分调动了职工参与公司治理的积极性，这启示我国国有商业银行内部治理结构改革应注重完善职工监事制度，重点做好以下工作：设定好监事会中职工代表的比例，并明确职工监事参与监督的议事程序和表决方式，保障职工监事的知情权、质询权、监督权和表决权；职工监事由民主定期选举产生，并赋予其相应的权利和义务（在权利方面赋予职工监事监督权和权，即董事会和高级管理层并损害职工权益时，职工监事可申请监事会予以重新裁决；在义务方面，职工监事应定期向银行全体职工汇报履职情况）；充分发挥工会的监督职能，即当职工监事未能尽职尽责时，工会有权向监事会提议撤换职工监事的权利。（五）确立合理的银行高管薪酬标准德国银行高管与员工之间薪酬差距不显著，从而使收入差距保持在了合理范围之内，这主要归功于其比较合理的高管薪酬标准。而我国国有商业银行高管在一定程度上存在着薪酬过高问题，即使是我国经济遭受2008年国际金融危机冲击之后，银行高管薪酬水平也没有出现实质性下降，这无疑拉大了社会成员之间的收入差距，损害了社会公平。因此，我国应学习、借鉴德国制定银行高管薪酬标准的方法，坚持水平适当、结构合理的改革原则，通过综合考虑银行绩效、员工薪酬水平、社会平均收入、贡献、同行业水平、工龄、岗位以及学历等因素来确定合理的高管薪酬标准和薪酬结构；坚持管理规范、监督有力的原则，强化政府相关管理部门、银行股东、监事会、职工代表等对银行高管薪酬的监管，避免出现银行高管自定薪酬的现象。
作者:邢华彬李菁单位:华夏银行博士后科研工作站南开大学滨海学院
参考资料
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3.任荣，熊鹏.德国全能银行公司治理的经验与启示[J].现代管理科学，2007（8）.
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