古代法律条文篇1
论文摘要:关于中国古代法律，“诸法合体，民刑不分”的习惯说法并不妥当，它意味着诸法都有，没有分开而已;民法之说则似是而非，模糊了民法与刑法的区别，也模糊了古今与中西法律的基本区别。在中国古代特定的社会历史条件下，法律作为维护家天下统治秩序的工具，核心是一个“刑”字，是泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分，只有事之大小、刑之轻重，故与民法无关，也不等同于刑法，勉强可视为一种片面的刑法。实际上，中国古代社会无从产生民法，民间社会关系与纠纷概由律及礼、俗调节。
一、关于中国古代法律基本性质的认定及其问题
关于中国古代法律，已形成一个习惯说法，即“诸法合体、民刑不分”。这个说法意味着中国古代有民法、刑法等各个部门法，至少是有民法和刑法两大部门，只是把它们放在同一部(种)法典里，没分门别类地编撰而已。可是，实际上，中国古代先后有过的是刑、法、律(及令、格、式、敕、例等)，所有这些，其根本则在于刑(罚)，不仅不是西法意义上的民法，也不等同其刑法。正如有学者所言:“数千年来中国只有一种法律，那就是‘刑律’(并非正好就是今人所谓的‘刑法’)……其中无所谓民事与刑事，私生活与公共生活，只有事之大小，刑之重轻。”[1]262-263不过相对而言，较类似刑法。
部门法的区分及“民法”等概念术语原本是属于西方近代法律与法学体系的东西，严格地说，这是大陆法系对部门法的划分，渊源于古代罗马法的公、私法的区分。从清末法律改革起，中国开始系统地介绍和移植西法。随着大量西方法律著作被翻译介绍进来，西方法律中的各种名词术语开始使用。与此同时甚至更早便开始以西方法律体系与概念为参照，解读和梳理中国古代法律，于是，中国古代也有了刑法、民法、行政法、诉讼法等各种基本的部门法。自此，也开始了中国法律史上有无民法的争论。
应该说，以当代的学科及概念体系为参照，去研究有关学科的历史，这对任何学科而言，都是很自然的。这样做，既便于古今对比，更好地理解那些远去的事物，也便于表达、构建协调的理论体系，厘清历史及思想、制度的沿革与变迁。但是，在实际操作中，容易出现的问题是，直接把现有的知识或理论框架套用到历史材料上，使其就范，这就难免有似是而非、牵强附会的情况。倘若此，则会误解而不是真正理解历史。
就中国法律史研究而言，用现代法学的体系去规范中国法律史，误解更容易产生。因为，中国古代法律自成一系，即中华法系，而近现代中国的法律体系不是古代中国法律自然演化发展的产物，而是引进、移植西方法律制度的结果。因此，不仅是古今的不同，更是中西的不同。而中西法律观念和制度差异极大，将西方法律体系中的一些基本概念用来言说或对应中法史上的各种现象，就未必妥当。中法史上有无民法的争论实缘于此。笔者认为，基本概念的使用应力求规范、准确，分辨实有必要。
二、古代民法之说，似是而非
(一)所谓的古代民法
对于民法的有无，从名词术语上讲，并没有分歧。学界公认，“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛”。[2]1日本民法则译自法国民法，参考了汉语中现成的字义;而法国及大陆法系国家的民法概念则源于古罗马市民法，实际上是罗马私法。罗马私法已相当发达，它是民法之真正根源，所以研究民法的人“言必称罗马”。
从有无形式意义上的民法来讲，也没有分歧。中国法律史上没有民法典，所有法典化的法律文本都是刑律，这也是共识。但没有“民法”之名，可以有民法之实;没有民法典，可以有其他形式的民法。比如英美法系，因其对法律的基本分类是普通法与衡平法，而不是公、私法，所以没有统一的民法部门，但英美法系里确有与大陆法系对应的民法精神与民法内容，包括财产法、侵权法、契约法、婚姻家庭法等，只是没有像大陆法系那样，把它们归到民法这一概念或部门之下，并编纂成统一的民法典。而这与传统上大陆法系以制定法为主、英美法系以判例法为主直接相关。
所以，“民法”的有无，关键在于有无实质意义上的民法。如学者所说，“问题不在是否使用了‘民法’这个词，而要剖析法律的性质是不是民法”。[3]1
据民法论者研究考证，“中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段，《秦律》标志着我国封建民法的初步确立，从隋开始封建立法进入确立时期，《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系”。[3]6比如说，《唐律》十二篇中，除捕亡、断狱两篇与民事没有直接关系外，其他各篇均不同程度地涉及民事问题，其中尤以户婚、杂律、厩库等篇为重，内容包括户籍、婚姻、收养、继承、家庭财产、田宅、钱债、买卖等。
具体而言，我国古代民法的渊源有四类，即礼、法律、经义和习惯;民法的体系依次为婚姻家庭制度、物权制度、契约制度、侵权行为制度、诉讼时效制度;民法的特点有三个:一是从属于宗法制度，二是重礼制及伦理，三是诸法合体，民法规范在刑律之中或刑律之旁，民刑由不分到逐渐分离，但始终没有单独的民事法典。[4]据此，结论是:“中国古代未形成相应的民法文化、民法精神，民法仅表现为制度层面，而无观念意义上的民法。”[2]20
由上述可见，所谓中国古代民法，不是形式意义上的民法，而是实质意义上的民法;不是观念层面的民法，而是制度层面的民法。现在一般的中国法制史教材中都有“民事法律制度”之目，与“刑事法律制度”、“行政法律制度”、“经济法律制度”等并列，专门的中国民法(通)史著作仍在涌现，显然是认同了这种观点。
(二)民法与刑法的根本区别
民法论者所谓的民法，貌似而已，其实不是。所谓貌似，就是其中有些内容，如婚姻家庭制度、物权制度、契约制度等，涉及或属于后来民法所调整的内容或领域。因为，民法不就是关于所有权、契约、婚姻、继承等方面的法律规范吗?但若以此为据，则会模糊民法与刑法的根本区别。
“民法”是后来引进的概念，自然应按其本义理解和运用，以避免概念及体系上的混乱。按其本义，民法是与刑法相对的部门法，它与刑法的根本区别，在于调整社会关系的机制(方法)不同，而不在于所调整的社会关系的种类不同。民法是调整财产关系和人身关系的法律规范。反之则不然，调整财产关系和人身关系的法律并不都是民法，还有刑法。所以，关于财产关系和人身关系方面的违法，未必就是违反民法，其中的一般违法，是违反民法，严重违法则是违反刑法，构成犯罪。
诚然，从部门法划分的标准来看，一般以法律所调整的社会关系的种类为首要的、第一位的标准。因为法律是调整社会关系的，而每一法律规范的制定都是对某一社会关系的规定。如调整财产关系和人身关系的划归为民法，调整行政关系的划归为行政法，调整劳动关系的划归为劳动法。但是，刑法调整的是哪类社会关系呢?如果仅以法律所调整社会关系的种类为标准，就无法将刑法从其他部门法中区分出来。这就需要增加一个标准，即法律调整的机制，也就是法律调整的方式、方法。[5]因此，调整机制才是区别民法与刑法的关键之所在。民法采用民事制裁方法，刑法的特点是采用最严厉、最具强制性的制裁方法，即刑罚(非刑罚方法只是辅助措施)。这也是刑法与其他所有部门法的根本区别。
反过来说，凡是需要适用刑罚制裁方法进行调整的社会关系，不管是哪一类，都属于刑法。所以，刑法所调整的社会关系涉及社会生活的各个方面，包括政治的、经济的、财产的、人身的、社会秩序等。原因在于不同社会关系可以用同一方法(刑罚)调整。事实上，“凡是其他法律所调整的社会关系，刑法基本上都已涉及”。[6]9“我国大多数民事、行政、经济等法律文件中的法律责任章节均设有对刑法典和单行刑法相呼应或起补充作用的刑法规范，共计130余条。”[6]8
单就调整的社会关系的种类而言，似乎刑法与民法等基本法有所交叉、重叠，但实际上并没有这个问题，这里关键是，民法及其他基本法是社会关系的前期调整者，有利于预防犯罪;刑法作为最后一道法律防线，以其严厉性保障民法等基本法的实现。所以，违反民法及刑法以外的其他实体法是轻度违法，是第一层次的初步的违法，即一般违法;违反刑法则是重度违法，是第二层次的严重的违法，是第一层次之上的性质严重、情节恶劣者，即犯罪。换言之，其违法程度超过了一般违法的各种社会关系内容由刑法调整，除此之外，则按社会关系的种类由其他实体法调整。可见，刑法与民法等实体法在理论上的区分是清楚的。
(三)古代“民法”更似刑法
上述区分表明，看似调整民事法律关系(财产关系与人身关系)的法律规范，不一定就是民法，它可以是刑法。这取决于调整方法是民事还是刑事性质。因此，中国法律史中那些看似民法的法律制度与规范，由于都适用刑罚制裁，与其说是民法，不如说是刑法(姑且这样说，其实是不同的，刑法既是与民法相对的概念，古代中国没有民法，就没有与之相对的刑法)。
按瞿同祖先生的见解，“唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、诉讼法及行政法，都属于公法范围，民法很少。……律例中即使属于民事性质，违反规定者笞、杖、徒、流处分，与刑事犯罪无所区别”。[7]402这里，瞿先生权且采用了有民法之说，只是认为很少。他所说到的少量“民法”，即是指就其调整的社会关系内容来讲，应属于后来民法调整的内容。或者说，这些内容，在有了民法之后，即是民法调整的内容，不再受刑法调整。
瞿先生这段话恰好能说明中国古代没有民法。因为，他说得很清楚，那些属于“民事”性质的法律，调整方法与其他刑事法律没有区别，都采用刑罚方法。根据民法与刑法的区分，只能是刑法，而不是民法。至于为什么现在由民法调整的一些内容，在古代也由刑法性质的刑罚调整?那是由于在中国古代社会无从产生民法，刑罚泛化所致。
三、中国古代社会无从产生民法
中国古代无民法，这不是偶然的，而是中国古代社会与民法的性质所决定的。
(一)古代社会需要的是刑罚
在中国传统社会里，法律的作用就在于刑罚。[7]403法家固然主张严刑峻法，实则儒家也作如是观，荀子认为，“刑人之本，禁暴恶恶，且惩其未也”(《荀子·正论》)。朱熹的说法更直白，他说:“号令既明，刑罚亦不可弛，苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔，与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百?”(《朱子语类》)一部中国法制史，实则是一部刑罚史。《汉书》开始有《刑法志》，即刑法史，此后正史相沿不变，有刑法志者共14种。①《魏书》则直称《刑罚志》。可见在古人心目中，法律就是对刑罚的规定。
中国古代法重刑罚的观念，与国家的产生及统治方式相关。在中华大地上，古代国家是在氏族的争夺与征战中产生的。弱小的部落被打败，臣服、从属于强大的部落，最后的胜利者拥有了整个“天下”，所谓“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”。于是，天子(王)按照家的模式，通过分封，建立起家国一体的国家。“中国古史上从未经过‘原始氏族瓦解’的阶段，而是通过血缘氏族本身的地缘化、氏族内部族长的集权化、氏族功能的多样化等程序而完成的。”[8]这种国家为了维护其家天下的统治，就需要随时镇压反叛，因此需要暴力(外兵内刑)。所以，与西方古代法(中立的权威)不同，中国古代法是王者之政，只具有单一的政治色彩。“法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，与社会有关，与王者有关。”[1]59中国古代法起源于刑，或者说最初表现为刑。而刑起于兵，兵刑不分，这是共识。所谓“大刑用甲兵，其次用斧钺;中刑用刀锯，其次用钻笮;薄刑用鞭扑。故大者陈之原野，小者致之市朝”(《国语·鲁语》)。“内行刀锯，外用甲兵。”(《商君书·画策》)“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。”“‘刑罚’之施于天下者，即‘诛伐’也;‘诛伐’之施于家、国者，即‘刑罚’也。”[9]刑与兵一样，都是统治者维护其统治的暴力工具罢了。古代法的暴力性质由此奠定，直到清末。由于家天下的国家性质始终未有根本改变，古代法的暴力性质便一直保留了下来。
夏、商、周三代的刑(罚)制即五刑，其典型形式即墨、劓、剕、宫、大辟五类或五等刑罚。《法经》以罪统刑，设盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，奠定了后世刑法典的初步格局，乃中国法制史上的一大进步。法家主张法治，但实则是刑治。
汉代中期开始的儒法合流，即礼刑结合、德刑并用。唐律“一准乎礼”，此所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。唐“律”之外，令、格、式也都是刑法，因为，“违反了唐令、格和式都要受到刑罚制裁”，[10]至少是五刑之中最轻的笞刑。而唐律是古代法律的完善形态，最后形成了新的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死，后世大体因袭而已，除编排体例外，在精神、原则及条文上都没有太大的改变。就审判而言，也始终采用刑讯审判方式。这也是传统文化中厌讼、耻讼的观念形成的重要原因。
(二)古代社会不可能产生民法
民法是调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范的总和。就其性质而言，它是保护私权的法，是商品生产和商品交换条件下的产物，古罗马民法(即私法)发达，就是因为其简单商品经济已经非常发达。民法的理念是私权神圣、权利是本位;基本原则是身份平等、意思自治、诚实信用等。古代中国社会的情形则与此形成鲜明的对照，民法的产生因此而成为不可能。在家国模式所奠定的专制集权统治与宗法等级社会里，帝王有生杀予夺的大权。除专制帝王之外，根本就没有个人权利可言。对个人而言，“神圣”的不是权利而是义务，对国对家的义务、对君对父的义务，亦即忠与孝的义务。义务几乎是绝对的、与生俱来的，对义务的履行是没有什么条件可讲的。
在宗法等级社会里，等级森严，家族内有父子、长幼、夫妇、主仆的尊卑与亲疏之分，家族外有官民、良贱的上下与贵贱之别，士、农、工、商是职业，也是身份等级，家内、家外都一样的等级分明、尊卑有定。在这种社会格局中，身份平等、意思自治的交往主体能有几何?平等的社会关系或许可存在于同等良民或同等贱民之间，仅此而已。
另一方面，从经济基础来看，自然条件决定的农耕社会，在古代始终以自给自足的自然经济为主，重农抑商，是两千年不变的国策，士、农、工、商的顺序，即高低贵贱的等级。在这种环境中，商品经济虽曾几度萌芽，局部地区也有一定发展，却终因被排挤打压，而未能形成气候。因此，民法所必需的身份平等、意思自治等条件和因素，均无由催生。
总之，由于国家统治与社会经济的性质始终没有根本的改变，天不变道亦不变，德主刑辅似乎是永恒的治道。虽然，古代法经历过刑、法、律的演变与更替，实质却未曾改变，不管是法还是律，都不过刑、罚而已。古代“刑”、“法”、“律”三字可以互训。即“刑，法也”;“律，法也”(《尔雅·释诂》)。“法，刑也”(《说文》);“法，亦律也”(《唐律疏义·名例》)。上古时代，直称“刑”，春秋战国时期，转而称“法”，商鞅改法为律。据《说文解字》，“法”，有“触不直而去之”和“平之如水”的意思，即有惩恶与公平的含义，其实不过是一种合法性诉求或美好愿望。法家的“法不阿贵”、“一断于法”等主张，似有此意，实则仍是以等级贵贱为前提的。而“律者，所以范天下之不一而归于一也”(《说文解字》)，有注重普遍性规范的意思，但所重视的只是一种片面的规范，“晋以后，它事实上只表示刑法、刑事规范，用杜预在《律序》中所说的话来表达，就是:‘律以正罪名。’”[11]
四、中国古代民间社会关系由律、俗调节
古代社会虽然没有民法，但人在社会上生活，人与人之间总会有各种社会关系发生，包括财产关系和人身关系，各种民间纠纷也会不可避免地要发生。那么，各种民间社会关系及民间纠纷由什么调整呢?在传统的社会框架内，原本就没有民事、刑事法律及程序的区分，不过罪与刑而已，重罪重刑、轻罪轻刑罢了。大体上说，各种民间社会关系，大者受国家刑律调整，“民间词讼”由官府判决;至于国法根本不管的“细枝末节”，则由族规家法、乡规民约调节，其纠纷由民间组织自行调解。
(一)州县依律、礼审理“民间词讼”
古代习惯做法是将“户婚田土”一类“民间词讼”划归州县自理。虽然民间词讼是大的民间纠纷，但在统治者眼中，不过“民间细故”，小事而已，非王者之政所急，也不关礼教大防，其违法行为通常只引起笞、杖处罚，所以归州县管辖。
“民间词讼”因其不够重要，如何处理，往往没有明文的法律规定，由司法人员自由裁断。但并非没有依据，其依据除法律条文外，主要是“礼”。如在《唐律》里，除少量的有关条文外，在杂律之末有两条概括性规定:一是:“诸违令者，笞五十;谓令有禁制而律无罪名者。别式，减一等。”二是:“诸不应得为而为之者，笞四十;谓律、令无条，理不可违者。事理重者，杖八十。”“[疏]议曰:杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十;事理重者，杖八十。”(《唐律疏议·杂律》)
即是说，按唐律，法的依据除少量的明文规定，还有上述第一条概括性规定，适用于违令犯禁者。第二条概括性规定则是礼的依据。理或礼作为解决纠纷的依据，在古代社会是很自然的。尤其是法律“一准乎礼”之后，礼法之间并没有实质的区别。礼即“法理”，法律条文要体现和符合礼的要求，律无明文时，礼即可以视同条文直接适用。
所谓“不应得为而为之者”、“理不可违者”，“理”的标准或依据就是作为政教之本的“德礼”。刑罚为政教之用，是维护德礼的，所以，既不合德礼，则出礼入法，违礼或违理，与违法一样，都是犯罪，都得受刑罚制裁。只不过，严重违礼是严重违法，是重罪，律文里有明确规定;疏议说得明白，一般违礼是“杂犯轻罪”，因其杂多，包罗难尽，不能一一明文规定，而由司法官员酌情裁定。但无论如何也是犯罪，免不了处以笞、杖肉刑。
可见，古代民间社会关系及民间纠纷，同样受刑法(罚)调整，用刑法处理“民间词讼”。刑罚泛化，可由此不证自明。
(二)民间组织依礼俗调解一般纠纷
传统法律的刑罚性质决定了无讼是为政治民的理想。涉讼是与犯罪相关的不体面的事，动辄用刑也令人宁愿远离公堂，除非当事人认为事关重大，迫不得已。所以，除诉讼外，更多的民间纠纷，则通过调解处理。调解也可由官府调解。宋以后，家族组织发展起来，官府调解相对减少，民间自行调解则逐渐形成定制。[1]241
一般的民间纠纷都由民间组织自行调解。宗族组织内的争执或纠纷，由族长、家长依据族规、家规调解;家族外的纠纷，则由基层社会组织的乡老、里正等依据风俗、习惯、乡规民约公断。古代国家的权力仅及于县一级行政单位，而没有深入到千家万户，这基本上是共识。族规、家法、风俗、习惯、乡规民约等民间行为规范，在一定意义上说，就是民间实际起作用的法律，所以，有学者称之为“民间法”。但是，这种“民间法”与国家法是同质的。族规、家法等同国家法一样，是以礼为指导的，或者更多地表现为礼，所谓礼法并用;同时，它们还要以国家法为指导，不应与之抵触;而且，更重要的是，它们也同样是以刑为威胁，或者是要直接使用刑的。事实上，家法“伺候”不仅可能是要用刑，甚至可能是“沉河”、“活埋”等极刑。
民间组织自行调解的优点是方便、快捷，成本不高。当代民事诉讼法的设计与完善或许能从中获得某种启示，这也是一些学者呼吁重视本土资源的重要原因。当然，没有人认为传统的这种方式今天还可以简单搬用。毕竟，传统社会已随雨打风吹去。社会、经济结构发生了前所未有的变化，国家的治理方式也几经更替，大不同于以前了。
综上所述，中国古代特定的社会历史条件，决定了中国古代法律作为维护家天下统治秩序的工具，始终着眼的是“刑”，实为一种泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分，只有事之大小、刑之轻重，故既不是民法，也不是刑法，勉强可视为一种片面的刑法。因此，“诸法合体，民刑不分”的说法并不妥当，它意味着诸法都有，没有分开而已;民法之说则似是而非，模糊了民法与刑法的区别，也模糊了古今、中西法律的基本区别。在中国古代社会里，宗法等级秩序与重农抑商政策相互配合，缺乏意思自治与频繁交往的平等主体，民法便无从产生，好像也不需要专门的民法，民间社会关系与纠纷由律及同质的礼、俗一并调节之。
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古代法律条文篇2
关键词：固有民法；实质意义的民法；间接法律渊源；法律规范系统
一 独树一帜卓而不群的中华法系
（一）中华法系的概念
在法学界一般都是将以《唐律》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律，称之为中华法系。[1]（p43）当前我国正在进行民法典的编撰工作，为了更好地制定出一部适合中国需要且又与世界接轨的民法典，当然就需要研究中国古代民事法律调整问题，同时特别需要从西方传统民法理论的视角来探讨中华法系特有的法制文明的具体内涵及其历史传统。
（二）中华法系法律调整特点的一般理解
就中华法系的调整特点而言，对以下一些历史事实，在我国法学界目前一般是没有太大争议的。
1 “引礼入法，礼法结合”[2]（p1），“家族本位，伦理入法”[3]
“礼”本来是氏族社会末期宗教仪式的产物，但后来从单纯的宗教仪式转变为国家组织的政治活动，由维系血族团体的纽带变成强化国家组织的工具。“礼”在本质上是宗法道德伦理观念，作为一种调整人与人之间的社会关系的行为规范，贯穿于整个中国古代社会，是当时不成文法律体系的一个重要组成部分[3]（p45）。礼作为人际社会关系中的不可或缺的调节规范，显然“是全社会的规范”[4]（p71）。而此种作用在民事社会生活领域无疑就更为明显。
“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里者也。”[5]在中国古代历来“明礼以导民，定律以绳顽”，[6]礼与刑二者相辅相成，互为表里，共同构成了封建社会完整的法律体系。以唐律为蓝本的宋刑统、大明律、大清律都贯穿了这种“德主刑辅”的思想，具体体现着“礼法结合”。
“礼法结合”其实就是以伦理规范直接来对法律关系进行调整。孔子说“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[7]，就是主张对人民用德礼治之，明确提出要将礼的规范推及于社会成员全体。将道德理解为社会人际关系行为准则和支配人生践履的价值理念，故才有了所谓“引礼入法，礼法结合”，“家族本位，伦理入法”。这便是中国古代政治传统的核心所在。社会秩序可以建立于道德的基础之上，才有了“德主刑辅”和“明刑弼教”[8]（p84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（p54）
2 “援法生例，以例辅法”[9]（p8）“家法族规，乡规民约”
-正律以外的其他法律形式在整个法律体系中的重要作用
中国古代成文法典一直沿革明晰，体系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐证，在“重刑轻民”的正律之外，中国古代同样还有着许多其它种类的规范人们民事社会生活的法律规范。可以说，中国古代的法律渊源极为繁多，笼统言之，除编排为法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且这些不同的法律形式往往杂糅并用，效力高下则因时而异。
目前相当多的研究中国古代民法的学者已逐渐认识到：那些非经国家机关正式制定，而在司法实践中同样起着规范与调节作用的习惯、判例，以及调节家族内部关系、乡里关系的所谓“家法族规”、乡规民约等特殊形式的社会规范，也应该为中国法制史的研究所关注。[3]（p3）现存的大量法律文献已充分证明，中国古代在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。民事案件大多是由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼的规范来调处的。不但国家正式法典在司法审判活动中要得到严格的遵守，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是当时官员判案的重要依据。
古代律典一旦颁行，律文即成为了成法，后代只能遵循，不得随意修改，只可因时制宜随时纂例，对律文予以补充和修改。清时即曾明确规定：“有例则置其律，例有新者则置其故者。”[4]（p5-6）而近来对清代法制史的研究业已表明，“其法律渊源尽管是多元的，但在适用的时候，多元的法律渊源又被锤炼成了一元化的规则体系，以维护统一的社会关系”[10]（p115）。甚至有的学者如武树臣更认为：中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。[11]（p125）
3 “牧民先治吏”
-行政莫不皆有法式，“朝廷不为遥制”①
中国的皇帝被安排成为一个业已整体化的文官集团名义上的首长，他与下面的官僚集团有着某种相互依存的特殊关系。因此之故，如何选拔、任用、管理和控制官吏，便永远都是君主们处心积虑、意欲解决的基本问题。这也是为什么，在历代典章制度里，官制总是占有突出地位的根由。[8]（p69）国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚。因此有学者认为，律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。[12]（p128）为了督励官吏忠于职守，确认国家机关的权责，保证整个国家机器的运转，我国古代颁行了大量行政法规，成为封建法律体系中的重要组成部分。
4 “诸法合体、重刑轻民”-中国古代法律调整的重要特征
（1）视法为刑，视法为禁-“王者之政莫急于盗贼”
视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”是中国的传统。[8]（p57）李悝认为，“王者之政莫急于盗贼”。[13]当然法也有惩罚劝善，使众人明辨是非的作用，即谓“明礼以导民，定律以绳顽”。正是由于法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为此以惩治侵犯国家利益为主要任务的刑法即被特别予以强调。“刑”的功能，重在制裁。故才有所谓“失礼之禁，著在刑书”[14]，即要求把失礼的禁条纳入刑书，以便严厉惩罚那些违犯纲常礼教的犯罪行为。“法者，刑也。”[15]
我国的历代的成文法都是以刑事法律规范和行政法律规范为其主要内容，而且以此为其基本的法律特征。也正是由于始终以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务，而将民间的财产则视为“细故”，所以制定法的详尽与细密也与刑罚轻重成正比例。在中国古代，有关笞杖以下的“州县自理的”即如今所谓民事诉讼的“户婚田土”案件的规定，则往往只具原则。[8]（p286）此即所谓“重刑轻民”。
（2）中国古代法其实是一种混合编纂结构形式
所谓“民刑不分”，就内涵而言有两个主要方面。首先它是指刑法和民法合编在一部律典之内。其次是指有关民事诉讼，如户婚、田宅、继承等均是通过刑罚手段来予以调整的。[16]（p49）成文法是中国古代法律体系的最基本的特征之一。始于秦汉终于明清的几千年中，每次改朝换代，各主要政权在其立国之初，都无一例外地制定一部大而全的基本法典，作为自己国家法制的基础，“祖宗成宪”，垂范后世。可以说，自《法经》编制开创的这一体例，长期影响着我国封建法典的编纂体例。“从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典都是刑法典，同时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容，这种混合编纂的结构形式，就是通常所说的‘民刑不分’，‘诸法合体’”。
张晋藩在谈到这一问题时则认为：其为今日私法典规定之事项亦惟包含与此等公法典之内，绝无有以为特种之法典而编纂之者；且此等公法典中私法的规定亦云仅矣，故如亲族法之婚姻，离婚，养子，相续，物权法之所有[！]权，质权，以及债权法之买卖，贷借，受寄财物等事，亦惟规定大纲而已。他认为中国古代法其实是“混合编纂的结构形式”而已。[17]（p197）
近代以来的中外研究者们都看到了中国古代法典皆主要为刑法典这一事实。就基本法典的编纂形式而言，在承认“民刑不分，诸法合体”是中国古代法典的重要的特征的问题上，事实上大家并无太大的争议。而问题的关键是，一谈到中国古代法中有无“私法”或说“民法”的问题，又多是否定的。
二 中国古代到底“民刑分不分”
（一）中国古代民法同样只是以法律形式所表现的社会经济生活条件-有商品交换就必然有商品交换的行为规则
社会经济生活的现实需要无疑才是民法发展演变的原动力。中国古代社会一直以农业经济为主干。“由千百个彼此雷同，极端分散而又少有商品交换关系的村落和城镇组成的社会，需要产生高高在上，君临一切的集权政体和统治思想”，这便是所谓的东方专制主义。但正因为皇帝掌握着臣民的生杀予夺大权，不管是位及宰相的贵臣，还是一无所有的布衣，在皇帝面前都是奴仆。[4]（p99）所以，中国古代社会中所有的人的法律地位，在此种意义上似乎又都是平等的。
所有的古人遇到的首要问题同样都是先要生存，以至于在其当世都必须是现实的。在世界其他文明中人们所能看到的许多东西，在中国古代社会里同样也是存在的。既然如此，就民法而言为什么就会例外呢？所以，有些基本的经济关系如买卖、借贷、雇佣普遍存在于各古代文明，那么处理这些关系的某些最一般的准则如“欠债还钱”一类原则也应是共同的。作为商品交换的基本规则不可能有什么根本性的区别。
正是有鉴于此，张晋藩在论及中国古代有无民法的问题时，引述马克思“民法准则只是以法律形式表现了的社会经济生活条件”，以及“民法不过是所有制发展的一定阶级即生产发展的一定阶段的表现。是纯粹私有制占统治的社会的生活条件冲突的十分经典性的法律表现”的论点后指出，社会关系的多样性决定了法律规范内容的多样性和法律调整方式的多样性。[17]他认为，“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已。”[18]（《序》）
故结论只能是，既然中国古代同样有商品交换，虽然由于文化的差异，民法的表现形式肯定会有不同，但要解决同样的问题，为什么就不会产生出一样或基本类似的规则来呢？
（二）由简趋繁的具有民事规范性质的各种立法
-中国古代固有民法的不同发展阶段
中国尽管直到20世纪初清朝变法修律之前，基本上仍维持着固有的诸法合体的法典编纂形式，但不能由此得出中国古代没有民法性质的立法的结论。张晋藩始终坚持，中国古代的法律文献中虽无民法一词，但有关债、田土、户婚等等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从无到有、由简趋繁的发展过程。[19]
从法律编纂的内容上看，《唐律疏议》500条30卷，其中户婚、厩库共4卷，总计才74条，占全部篇幅的七分之一。而到《大明律》时在460条律文中，户律共7卷95条，就占到全部篇幅的将近五分之一。清乾隆五年（1740）的律例中，其户律仅有82条，而到了晚清修律前，户律的例文已达300例，150年间增长了将近4倍，其中相当部分无疑属于民事制定法的性质。[20]所以黄宗智在谈到《大清律例》关于一些比较普遍的民事争执的规定时，说其“并不比中华民国简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法，没有民事内容。它与民事有关的规定，总共有八十多条律，三百多条例。其中关于继承的规定，就有一千一百多字，相当详细。中华民国成立以后，并没有立刻采用沈家本根据1900年德国民法典所拟的新民法草案，而是援用了旧律例的民事部分（即经过修改，自称《大清现行刑律》的‘民事有效部分’）。一直到一九三零年颁布了《中华民国民法》才停止”。[21]（p7）
（三）中国古代有无民法问题的由来
1 “民法”一词的由来及固有民法的内涵
-“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的
在中国古代的法律规则体系中历来只有本末之分或先后之别，却始终没有公法和私法、实体法与程序法的区分。古汉语虽有“民法”一词，见于《尚书》孔传，但其内涵却与今天“民法”词相去甚远。②作为私法法典的“民律”或“民法”这些新词，是在清末翻译西方法典中才产生的。而人们现在所称的“中国固有民法”则是借助西方近代的私法概念形式，来指称那些生成于中国传统社会中的，用以规范民事社会生活的一切具有法律效力的法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念的总称。言其大者，国家法中有关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度，民间具有法之效力的民事习惯、义理准则等，以及贯穿各种民事制度之中的法律价值观念都属于所谓固有民法的范畴。[22]（p4）
2 否认中国古代曾有民法的学说-外国学者的观点对中国法学界的影响
中国古代“诸法合体、民刑不分”，故而没有民法的观点，不仅仅是各种法制史教材上有过的结论，而且也是长期以来整个法学界占统治地位的通说。
美国学术界长期以来即对中国法文化有一种基本的看法。他们认为：既然中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本，缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法。为此，美国学术界一般都认为，中国古代并无“真正的”民法可言。[21]（p13）
而日本有的法学家更曾以《古代法》作者梅因的观点“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”为至理名言，攻击说中国古代只有刑法而没有民法，所以中国是半开化、文化低落的国家。[23]梅因的观点也是西方不少学者断言中国古代法律“只有刑法，没有民法”的论据。外国学者的这些观点，被中国学者因袭传承，成为中国法学界占统治地位的通说。特别是由于今天所谓的“民法”，在一般情况下是指近代法律体系中的一个以系统完整的民法典为其表现形式的，以权利为本位的基本法律部门，故目前很多学者仍坚持认为：在中国传统的国家制定法系统内，是很难找到其完整的对应部分的。
几十年来，几乎各种法学著述均是受这种观点的影响，依“诸法合体、民刑不分”的这一模式来阐发或论述中国法律的发展历史的。而且正因如此，关于中国古代有没有民法，时至今日依然被认为是“法学界的一桩悬案”。以至于到了20世纪80年代才有学者冲破旧观念的网罗，把研究的视野投向民法史领域，并且出版了专著和论文。[18]
3 与通说不同的反潮流的见解
-中国古代没有民法典并非就没有民法
当然，也有许多法学界的人士对此提出了不同的见解。早期陈顾远先生曾从程序法和实体法两个角度对这一观点进行了质疑，他指出：在程序上“纵非今日民诉刑诉之截然划分，亦不能谓无或然之区别”。而“所谓实体法上之民刑不分，则非事实问题，乃学者之错觉问题”。“今日刑法法典中同有牵涉民事者在，……因另有民法法典之并存，虽不能以刑事法典中牵涉民事关系在内，即认为民事实体法合并于刑法法典之内也。中国过去固无民法法典或民事实体法，仍有另一形态之礼，其中一部分实相当于民事实体法者在，即不能因‘律’或‘刑统’、‘条格’之内容牵涉实体法，竟谓中国过去‘民刑不分’。”[24]（p425）
尽管有人认为：“所谓民事关系皆依礼处断，与礼即是民法乃是截然不同的两种判断。”但鉴于中国古代审判民事案件在很大程度上依凭的并非是法条，而是礼，所以蔡元培先生依然认为，现今所谓民法在古代颇具于礼。[8]（p224）
李约瑟也说：“中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度，这些制度包括一种多样化的经济体系，一部民事契约法典，以及一种保护个人的司法制度。随着时间的推移，后面这些成分，虽然相对而言仍然没有得到充分的发展，却受到了积极的抑制，以免它们干扰国家的统一管理。”[25]（p279）应当认为，李约瑟的这些论述，其实也认为中国古代还是有西方人观念中称之为民法的对应物的，只不过他认为“没有得到充分发展”，而是“受到了积极的限制”罢了。
近年出版的中国法制史教材中已增加了部门法史的内容。最近，杨一凡《对中华法系的再认识》一文亦提出，“诸法合体、民刑不分”说不能成立。他认为把“诸法合体、民刑不分”说成是中华法系或律典的基本法律特征，以眼见的几部律典为依据描绘中华法系，贬低或否定刑律之外其它法律形式的作用等，是出现了认识上的误区。[26]（p1507）
4 中国古代民刑不分的仅仅是法典编纂形式而并非法律规范体系
-概念法学理论争论的基点
张晋藩先生是较早对“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征这一观点提出质疑和修正的学者。他说过，虽然中国封建时代的法典采用混合编纂的形式绝非偶然，但决不能由此即得出结论说中国古代只有刑法而无其他法规。[17]对于中国法制史的丰富内容，以往的学者囿于见闻，认为中国古代重刑轻民，诸法合体，因此只有刑法，而无其他部门法。事实上社会关系的多样性，决定了法律规范的多样性，任何国家、任何发展阶段上的法律，都不可能只有一个法律部门。[27]
张晋藩还特别指出，中国古代主要法典的编纂形式是诸法合体、民刑不分的，但就封建法律体系而言，却是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律部门所构成的，是诸法并用、民刑有分的。[19]他强调说，就整个封建法律体系而言，其实也是由各种部门法规，譬如民事法规、经济法规、行政法规、军事法规共同组成的。中国封建法律形式的多样，正说明了封建统治者十分注意运用法律的武器来调整各种各样的社会关系和国家关系。因此，编纂形式上的诸法合体并没有改变在实践中的诸法并用。[28]
梁治平也认同：“在中国民法史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓‘民法’的研究向来都是非常不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。”[12]（p1）
（四）有关民法渊源的理论
-解决中国古代有无民法的症结所在
1 法的渊源的概念及分类
所谓法的渊源，一般简称为法源，是指法的创制形式，亦即法律规范的存在形式。在我国现代的法学基础理论中，对法的渊源通常采用的分类首先是将法分为习惯法与成文法。所谓“习惯法”是指不以文字记载而具有法的效力的那些行为规范，它是法的初始发展时期的基本形态；而所谓“成文法”则是指以文字表述的法律规范，这是法的一般存在形态。[29]（p13）所以人们在谈到法的时候，如果没有特指，一般说的都是成文法。
按照西方传统民法理论的观点，构成民法全部内容的全部法则，依其来源可以分为直接渊源与间接渊源两种类型。两者都是民事法律规范的来源。所谓直接渊源是指由国家立法机关所制定的，其渊源本身直接即可具有民法的效力的那些法则。民法的直接渊源，一般认为包括法律、命令、行政法规及国际条约等。所谓民法的间接渊源是基于习惯而自然形成的，又无一定的形式，其渊源本身虽非成文法，不能直接即可具有民法的效力，但依国家一定的行为同样被赋予了法律上的效力。刘清波认为：民法的间接渊源，有习惯、判例、法理、学说、宗教、外国法、主义等。
德国的法学家认为：“法律以外的其他法源似乎只处于从属地位，与首屈一指的法源即法律相比，其重要性似乎极为有限。”不过尽管此种观点颇为流行，但即使像达维德这样的比较法权威，也认为其“事实上同现实相距甚远”[30]（p95）。因为这种理论从来不曾在实践中被完全接受，即使在罗马—日尔曼法系各国，法律的绝对最高权也是虚构的，除法律外，还有很重要的其他法源。[30]（p96）
近代以来，习惯法已告衰落，成文法已是各国法律的基本渊源。尤其是欧陆各国民法制度，更是在传播和继承罗马成文法的基础上形成的。但是各国民法在渊源取向上又存在一元制和多元制之别。采一元制者，只承认制定法为民法渊源；采多元制者，则主张制定法在适用上具有直接性和优先性，为直接渊源，而习惯、判例、学理等在适用上具有补充性和间接性，为间接渊源。
2 我国现行的民法渊源及体系
新中国的民法制度最初是从苏联移植而来的，在内容和形式上都是仿照前苏联民法而形成的。虽然苏联民法的渊源在形式上花样繁多，在实质上却仅以“立法”为其民法的单一渊源，也就是说，判例和习惯都不能或不能直接地成为民法的渊源。一般意义上的习惯，只要经国家认可就能成为民法的渊源，是各国民法理论的共识，而我国现行立法却回避了这个问题。
判例自古被认为罗马市民法的渊源之一，但由于历史的原因，当代中国显然不存在判例法。不过，一些学者认为，应将判例法作为制定法的补充。其理由是：中国历史上，很多朝代都很重视判例的作用，判例法是中国古代法律的一个重要渊源；判例法具有判定法所不具备的灵活性，可补正制定法的刻板与僵化；当今世界上两大法系正在取长补短、相互吸收制定法和判例法的长处，彼此越来越接近，等等。
中国和前苏联和东欧公有制各国一样，属大陆法系即民法法系国家，继承了大陆法系国家的民法理论传统。“其中最突出的一点，就在于它以制定法作为至高无上的渊源，‘再也没有其他任何独立的法律渊源要获得认可；如果有一种渊源，那就是习惯法和某个惯例，它从属于成文法，只能起次要作用，’判例法历来是受到排斥的。”[29]（p23）
不难看出，我国这些目前流行的有关民法渊源的理论，不可能不影响到人们对中国古代有无民法的判断。如果我们将制定法特别是形式意义上的民法，作为中国古代民法的惟一渊源来考察，当然中国古代没有民法，或者说几乎没有民法；但如果我们依西方传统民法中关于法律渊源的广义的标准来对中国古代的整个法律规范体系进行系统分析的话，显然不难发现，从间接渊源的角度来看，作为实质意义上的民法，中国古代民事法律规范同样是相当丰富的。
梁治平也说：“自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法（首先是作为一种符号体系）的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[8]（p10）是否我们可以将梁治平先生此种“主要是在‘小传统’中求得”，理解为在广义的实质意义上的民法中，即民法的间接渊源里去求得呢？
三 中国古代民法的多种渊源
（一）“说经解律，引礼入法”
-家族本位的伦理法是中国古代民法的最重要渊源
首先，礼是伦理道德和社会规范的总和，作为特殊形式的法调整着民事法律关系。以礼来调整统治阶级内部的等级秩序和相互关系，解决各种各样的纠纷，实际上就是对民事法律关系进行调整。中国古代正是利用宗法伦理关系把父权引入法律调整领域而使礼获得强制人们普遍遵行的力量，“法律逐渐由礼的后盾发展为礼的外貌”[31].
陈朝壁也指出：古人在不同场合对“礼”字取义往往不同，除指一般性的礼仪节度外，有时兼指道德规范和行为规范。一般民法中的重要问题的解决，都由传统的“礼”承担起来，可以说礼的某些部分，在本质上就是民法。[32]历史上的礼与法同为行为规范，二者之间并没有截然可分的界限。
其次，农业社会中的家族法是稳定财产与人身关系的基本行为规范。家族制度的长期存在是研究中国古代社会和古代法律的关键所在。从某种意义上说，国家就是一个放大了的家族。所以宗法制度其实就是以家族制度为核心的等级制度。中国封建时代之所以缺乏国家制定的统一的民事法律，是和家法族规所起的实际调整作用分不开的。流行于家内的家法就成了国法的补充。
第三，“礼”是中国古代对国法的重要补充形式，充当着国家与宗族相互关系的调节器。在中国古代，在宗法制度与观念的统治下，家与国相通，亲与贵合一，于国家制订法外还存在着适用于家族内部的家族法，家族法是国家制订法的重要补充，起着国法所起不到的作用，由家而国是中国奴隶制国家形成的重要途径，因此宗法是社会的纽带，是国家的组织法。[33]只要家族的利益不危及国家利益，国家便认同族长、家长自主的治家之权。礼在确认和保护王权与父权的条件下，广泛调整着各种社会关系。
（二）主要对民事法律关系进行调整的传统习惯法
-弥补制定法不足的固有民事法律规范
1 习惯法对于成文法的补充效力
习惯法作为惯行于社会生活之中的一种行为规范，是指依社会的中心力，被认可为法的规范而得以强制施行的不成文法。[34]在社会生活的初期，法律渊源几乎全部来源于习惯。实行中央集权的各国为了追求国家法律的统一，开始大规模地编纂法典，将民法法规悉数罗列入内而无一遗漏后，《瑞士民法典》依然明文规定了习惯法对于成文法有补充的效力。[34]在德国和瑞士，人们力求把法律与习惯看成处于同等地位的两种法源。
习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见，中国古代习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，都是现代民法中的重要部分；而这些内容，古代法典或略而不载，或仅具大纲，正是由于民间习惯法弥补其不足，才使民间社会生活，尤其是其中的经济生活成为可能。中国古代从秦以来刑事诉讼所强调的司法官必须援律断案的规矩，是不适用于民事案件的。“为了断决大量的民事纠纷，遂允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源，譬如礼、习惯、家法、族规等。”[35]
由于制定法（包括普通法、特别法）、习惯法、条理不是同一个法律创制机关机构统一规划的产物，它们属于不同的社会文化系统，当它们被纳入到统一的准据法体系时，不可避免地存在着规范与民事关系的竞合与冲突。[22]（p102-103）
2 地方官对习惯的认可
-调整利益冲突的一整套地方性的行为规范的确立
风俗习惯在中国古代是包容在一个“情、理、法”这种判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。地方官开始虽然只以一个特定地区作为教材，但经过“体问风俗”的努力，他可以逐渐涵养在任何地区都能通用的见识。换言之，中国古代所谓“情”就是中国的“习惯”。当然应当充分地注意到，中国古代的习惯并不存在西方法学传统中“习惯”一词所具有的“虽然不成文却能够得到实定化的具体规范”那种含义，古代的“准情酌理”的判断不外就是习惯上妥当的判断。
由于中国地域辽阔，民族众多，政治、经济、文化的发展极不平衡，因此流行于全国各地区的习惯，千差万别。凡是经过国家认可并强制保证其实施的习惯，便成了习惯法。[35]适用民事习惯也避免了“凭空创造法律规范需要付出的智力上的努力太巨大”[36]（p43），民事习惯这种民事生活中固有的行为规范，曾作为民国初期民法最普遍的法源，因为“只有高度发达的民众习惯能够形成法律变革的基础”[35]（p13）。
而地方官对民间纠纷的解决则更直接或间接地建立在了当地习惯的基础上，构成习惯法与国家法关系中整合的一面：他们通过分工与合作，形成更大社会范围内一种相对完整的秩序。[12]（p130）事实上绝大多数民事纠纷和普通民事案件多是以民间习惯来作为处理依据的。
古代习惯法是在乡民长期的生活与劳动过程中逐渐形成的，被用来分配乡民之间的权利和义务，用以调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施的一整套地方性的行为规范。有学者认为，宗族法和宗教法内容不乏与习惯法相重合者，而行会法实际上即所谓商事习惯。[12]（p36）传统的法律习惯在我国有着深厚的土壤，其在漫长的发展过程中，已完全渗透到了社会的各个方面，指导并规范着人们的社会行为。
中国古代固有民法中对习惯法的适用“主要限于国家制定法所未涉及的领域，在司法审级上，主要限于州、县基层审级”[36]（p513）。所以，对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。在中国古代那种“天高皇帝远”的日常生活世界里，它们更构成了社会生活秩序的基础。作为制定法的补充形式，民事习惯也保护了法律秩序的连续性。
3 国家对民间交易习惯的适度放任-中国古代也有“凡是不违法对就是合法的”理念
民事习惯也罢，家族法也罢，作为散见于民间的不成文的非系统性的行为规则，并不必然简单地直接表现为习惯法。在司法活动中，习惯法可以起到法律规定之外拾遗补缺的作用。习惯法不能与制定法相冲突，否则无效，至少在司法活动中，对于与制定法相冲突的习惯不能作为审判案件的直接依据。以习惯作为制定法的补充，为各级司法机构所适用，是一个长期的过程。任何一种习惯法制度本身都是多方面因素综合作用的结果，而不取决于某种单一要素，不管这种要素是主观还是客观的。但其存在本身就有助于交易的稳定。总之，习惯法的实施以及此一过程中习惯法的发展和创造乃是经由多种角色多种活动而实现。[37]（p65-66）
事实上中国古代习惯是一种于官方放任之下自发形成的法律秩序，是一种在“国家”以外生长起来的制度。习惯法本身就是乡民社会中利益冲突的产物，其权威和效力并非直接源于国家的强制力，在相当程度上它是与国家制度互动的结果，也就是所谓国家认可才赋予了其确定性的。[12]（p27）习惯法的权威与效力，并非是由国家授权而形成的。说到底，这在很大程度上完全是因为国家没有、不能而且也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织。无疑当时在保证服役、税收和维护地方安靖之外，国家绝少干预民间的生活秩序。此种格局，意味着国家对于民间各种交易习惯一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策。“分工”意味着习惯法与国家法在社会控制过程中的互相配合。[12]（p129）
笔者以为，官府对于民间各种交易习惯在一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策，无疑和近现代民法“法律行为”理论中“凡是不违法的就是合法的”理念有异曲同工之妙。其实这无非是向老百姓表明，只要你老老实实做顺民，不去违反朝廷的法令，不去坏了祖宗留下的规矩，在“薄物细故”这些事情上，官府就“民不告，官不理”了。
（三）以有效调整民事关系的单行法为主干构成的民事法律规范体系
应该说，通常人们所谓“中国封建法制的完备其实仅仅是是指其法典条款的完备”。中国古代法典“周密的条文、发达的刑罚确实罕见”。[4]（p114）可以说它对各种社会关系、包括民事生活细节的法律规制，在一定意义上，也是相当周详严密的。但不言而喻，中国古代制定法上的这些相关内容，只能说是对有关民事法律关系的一种仅具大纲的规制，对许多具体的民事关系没有、也不可能有非常明确具体的规定。对于这一点，黄宗智教授在其《民法的表达与实践-清代的法律、社会与文化》一书中作了法社会学方法的系统实证考察，颇具见地。
从广义上看，国家法并不只是律典，而且也不尽是立法的产物，它也包括国家各级有关机构订立的规则、的告示和通过的判决。这种意义上的国家法可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。[12]（p128）
张晋藩指出：从宋朝起，适应商品经济发展的要求，单行的民事法令法规在整个法律体系中所占的比重逐渐上升。[17]凡有关人的权利、行为能力，户籍、动产与不动产的区分，所有权、债、时效、继承，都有或详或略的规定，成为中国民法史上一个重要的发展时期。[19]发展到明清，尤以《大清律例》《户部则例》《清会典》及有关的则例、事例、处分则例中，广见有关于户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃、雇佣等调整民事关系的法律条文，这往往是处理民事案件的重要依据，在民事判决中广泛适用。[37]
故而最重要的是，恰恰是正律以外各种广义的法律相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。所以张晋藩认为，在我国漫长的古代社会，虽然没有一部集中的民法典来调整财产关系和人身关系，但却通过各种单行的法令条例对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。[19]
（四）“民有私约如律令”
-通过违法惩处而得以确立的民事法律文书的效力
张晋藩说过，“中国古代的契约关系是较为发达的，形式多样，内容详备。”“民事法律文书的约束力，对于中国古代社会财产关系的保护和经济秩序的维持，起了一定的积极作用。”[19]在古代民事法律文书中最重要的是契约，如田契、租契以及各种各样的债的契约。“西周金文民法”中即有契约的记载。汉代最发达最典型的契约关系已有买卖、雇佣、租赁、租佃、借贷、合伙、承包、信托和遗嘱继承等多种。[18]（p148）特别是汉墓中出土的刻于砖石之上的“买地卷”，包括有地界、证人、不得侵犯等项内容。出土的杨绍买地砖，载有“民有私约如律令”的字样。[19]已发现的还有《潘延寿买地砖券》写了“有私约者当律令”，《曹仲成买田铅券》则写为“知券约，如天帝律令”等。[18]（p159）书面买卖契约须写明“如律令”字样，无疑表示其所具有的法律约束力，同时也反映了官府承认民间私约的法律效力。
中国汉代开始真正形成了租佃关系。当时的租佃契约即是一种法律文书，对缔约双方当事人有法律约束力。《宋刑统》卷26记载：“及卖田宅，……皆得本司文牒，然后听之。”“凡人论诉田业，只凭契照为之定夺。”[38]（卷五）“考察虚实，则凭文书。”[38]（卷九）大清律例只要少数几条简单的违法处罚规定，就足以让衙门知道如何去保护各类契约。[21]（p92）
在长期封建社会中，中国古代的契约法律关系是相当发达的。虽然没有成文的系统的契约法，但那仅是法的表现形式不同的问题，如果因此就说中国古代没有契约法，不但在理论推导上有明显的漏洞，与中国古代长期大量存在契约关系的基本历史事实也不符合。
（五）“律例并用、以例辅律”的案例法
-“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也”
学者所称的作为法律渊源的判例法，是指由法院在裁判过程之后所作出的那些判决例而形成的法律。英美法系以判例法为重要法源，故其各级法院便有系统的判例汇编向公众公布；大陆法系国家凡是承认判例有补充制定法效力者，也都有官方出版的判例集。④先例一直都在中国古代法中居于一种主导地位，诸多裁判案件的汇集都可以证明这一点。通过审判机关所累积起来的判例，形成了一个能够与社会生活的一切局面相对应的统一完整的规范体系。[39]（p73）
所谓“例”，即成例汇编，是在汉代“比”的基础上发展起来的一种法律形式，但不一定有具体事例，盛行于宋、明、清等朝。其主要内容一般有两部分，一是皇帝有关诏旨或经皇帝批准的事例、条例；二是案例，经过编纂，以前事作为后事的断案标准。例之盛行的主要原因是社会情况的发展变化使得法律难以适应，再加上有些朝代开国君主所定法律后继者不得修改。律文的固定性与社会生活的多变性之间的矛盾为例的盛行提供了条件。
明清法规以律为主，律外有例、诰、令、条例、则例、会典等；特别是经常以奏准的例来补充律文的不足。明清时期律例合编。清律继承和发展了明律的有关规定，清朝法典分为“律”与“例”两部分，律是正文，例是附例。“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者引律比附，应加应减，订拟罪名，议定奏闻”。“律不尽者著于例，……有例则置其律，例有新者则置其故者，律与例无正条者，得比而科焉，必疏闻以候旨。”清朝还创制了一系列比附范例作为审判时所遵循的先例。[40]
例与律的地位随时代的变化而有消长，基本过程是：先是以例辅律，逐渐例律并行，最后以例破律。荀子曾说过：“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”武树臣认为，这即为荀子提出的司法审判原理。其涵义即是说：“在审判中，有现成的法律条文可援引的，就按法律条文定罪科刑，没有法律条文的就援引以往的判例，没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑，创制判例。”[11]（p135）
考证还说明，例如在清代时，习惯法和判例法都是审判机关处理案件时的重要法律渊源。由于此种“例”其实是对成案中包含的法律原则的高度抽象，而适用成案事实上又是清代法律适用的一项原则，以至于有人认为，这种判例法体系或判例法制度，无论在形式还是在内容上，与英国中世纪的判例法制度即普通法制度，已经非常地接近了。[10]（p125-126）
“定例”是中国古代成文法的重要组成部分。有学者得出结论：“中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代，已经存在着一种判例法的形成机制，经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性授权性的规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案），也存在着判例法（定例），而且存在着判例法体系（大清例的体系）。”[10]（p131）
人们认为：在封建社会后期，“律”仅规定大的原则，而“敕”“例”等则从各个具体方面予以补充并可进行一定幅度内的修正。那些作为大原则的“律”是相对稳定的，很少修改，而起实际作用的那些附属立法如“例”，则会因时因地频繁修订，此即所谓“律垂邦法为不易之常经，例准民情在制宜以善用”。在民事法律调整中，这一特点无疑尤为突出。
故可见，只要我们不坚持那种僵硬、狭隘和陈旧过时的实证主义的法律定义，就可以认识到，在中国运用法律来实施统治是一种极其久远的传统，自秦汉以后，不但每个朝代都有大量的法律典章流传下来，而且这些条例随时损益，体现着有关社会变化的大量信息。在中国古代民法这个领域，难道不也是如此吗？
最后，对中国固有民法的一点研究使我深深感到：就中国民法典的编纂而言，我们有责任先对中国古代的固有民事法律规范及其所蕴含的法律文化进行深入细致的研究。中国民法的现代化需要弘扬民族固有的法律文化的精髓，这样我们编纂出来的民法典才越能反映中国商品经济的现实需要，也才能真正与世界接轨。故抛砖引玉，以期推动这一研究的发展。
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注释：
①《清史稿》卷124，食货5：1844年，道光皇帝诏令西南各省“除现在开采外，如尚有他矿愿开采者，准照现开各厂一律办理，”并于1848年再次下诏敦促各地方督抚“于所属境内确切查勘，广为晓谕，其余各省督抚亦著留心查访，酌量开采，不准托词观望。至官办、民办、商办，应如何统辖、弹压、稽查之处，朝廷不为遥制”。
古代法律条文篇3
引论----------------------------------------------------1
一.律、律学------------------------------------------2
二.中国古代律学的阶段分野及其成就---------2
1.律学在先秦的初萌--------------------------------2
2.秦汉时期——律学的发轫阶段-----------------3
3.魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴-----------4
4.成熟与发达的隋唐律学--------------------------5
5.走向衰微——宋元时期的律学研究-----------6
6.律学在明清时期的的历史性终结--------------7
尾论----------------------------------------------------7
内容摘要：律学在中国古代法制建构与完善的过程中始终扮演着重要的角色，它扩充了法的内容，解决了由于成文法条的抽象性、具体案件的多样性和复杂性所带来的诸多法律适用问题。从先秦到明清，古代律学因应时代，一脉相承，取得了巨大的成就，为中国古代法制进程的推进提供了持久稳定的动力，为中华法系的形成和整个东（南）亚古代社会的发展演进提供了具有中国特色的学术法理支持。其斐然的成就、独特的法学视角和学术文化系统对于我们今天的法学研究乃至于国家法治的最终实现都有着特殊价值和重大的现实意义。
关键词：律学律学成就阶段分野再认知传统的创造性转化
引论
法学论域内的律学，是中国古代法律文化中一个重要而独特的领域，也是中华法系文化传统中不可或缺的一部分。作为中国古代法学中的至显之学，律学萌芽于先秦，滥觞于秦汉，独立于魏晋，成熟于隋唐，衰微于宋元，终结于明清1。本文拟从一个较为宏观的视角对古代律学的发展及其成就予以概括性的阐述和再认知。
一．律、律学
“律”，是一个很古老的字，甲骨文中有之，《易经》和《尚书》中亦有之。《说文解字》曰：“律，均布也。”按前人的解释，“均”是一种木制的工具，长八尺，上面有弦，用以调声。“布”是分布之义。用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上，即为“均布”。从古人对“律”的释义中可以看出，“律”的本义为音律。古乐中有以六律较五声（宫、商、角、徵、羽）之说。以律较声，律由是得出“范天下之不而归于一”的引申义。律在师旅中又引申为纪律、约束之意（如《周易》中就有“师出以律”的说法），这一用法在先秦的军队中已得到广泛使用。从公元前356年起，商鞅在秦国实行变法，他以李悝的《法经》为蓝本，“改法为律”2，制定了秦律，“律”即成为当时及后世绝大多数王朝最主要的基本法律形式。
中国古代律学（亦称“刑名之学”、“刑学”）以注释法学为主体，它主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。作为一种以古代法律为研究对象的理论形态，律学关注的视角既包括立法原则的确定、法典的编纂，也包括法理的探讨、法律的解释与适用等。秦汉以来，律学研究名家辈出，成果斐然，不仅出现了如郑玄、张斐、杜预等一大批杰出的律学家，而且产生了以《律注表》、《唐律疏议》为代表的诸多律学经典著作。可以说，律学的发展对于中华法系的确立与发展、对于古代中国及其周边国家的法制建构都给予了重要而有益的理论支撑。
二.中国古代律学的阶段分野及其成就
1.律学在先秦的初萌
先秦时期律学研究的萌芽，有着多方面的历史表征。早在西周初期，刑法原则中就有了针对犯罪主观心理状态如眚[过失]与非眚[故意]、终[惯犯]与非终[偶犯]的明确区分，诉讼程序上也出现了狱[刑事]、讼[民事]之别，这说明当时已经开始从理论的高度探讨法的现象与其适用的问题。春秋时齐国的管仲曾从概念上对法的含义予以阐释，他认为:“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”“公元前501年郑国大夫邓析作《竹刑》，虽然该书内容已不可考，但从当时的执政者将其作为成文法加以应用来看，《竹刑》当属萌芽期的律学著作，邓析本人也被后世奉为古代“讼师”及律学研究的鼻祖。战国初年魏相李悝在变法中主持撰成《法经》一书。虽然是一部战国时期的成文法典，但就编撰体例、篇章结构和实体内容来看，《法经》不愧为初萌期律学的最高成就，它在律学乃至中国古代整个法律文化史上都是里程碑式的著作。《法经》首次确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨和“重刑轻罪”的重刑主义原则，初步创立了诸法合体、以刑为主的篇章体例结构，为封建律典法统的形成奠定了基础，也对后代王朝的封建立法及其法制内容产生了深远的历史影响。
先秦时期初萌律学的发展还很稚嫩，这种探索性研究其本身还处于偶然和自发的状态，其初衷甚至还具有一定的政治功利性和一味用刑的法家偏激主义倾向；然而它却为律学在秦汉时期的发轫乃至于后世的长足发展提供了适宜的背景，作了十分必要而有益的准备。
2.秦汉时期——律学的发轫阶段
律学在秦汉时期的诞生，以秦代法律注释书《法律答问》等的出现、西汉和东汉相继展开的以经释律、以经注律活动等为主要标志。律学在这一时期滥觞,是有其历史的必然性的。首先,社会生产力的提高、经济的发展、政治大一统局面的形成以及国家的制度设计的日益完备等,为律学的诞生与发展创造了必要的社会政治和经济条件。其次,这一时期成文立法的发达、立法活动的频繁以及法律数量的日益庞杂为律学的诞生与发展提供了现实的客观的需要。再次,秦汉时期封建正统法学世界观的形成、经学的发达以及语言学、文字学和逻辑学的进步为以法律注释活动为主要表征的秦汉律学研究的展开创造了适宜的文化环境。
作为以法家理论治国的典型,秦王朝虽然由于其高压的集权统治而对几乎所有的学术研究活动均予以取缔和镇压,但却异常重视法制,实行了“以法为教,以吏为师”的国策,从而为律学的诞生与发展提供了有力的国家支持(以《法律答问》为代表的法律注释书的风行即是很好的例证)。尽管秦代律学由于缺少其他的学术支撑而在表现形式上仍略显稚嫩,但它却为两汉时期律学的持续的开创性发展奠定了基础。
汉朝建立后,经过西汉初年的休养生息,两汉的统治者逐渐认同并采用了“外儒内法”、“霸王道杂之”、“德主刑辅”、“明刑弼教”的治国方针,通过说经解律、引礼入法以及推行春秋决狱等,把封建法制与儒家伦理密切结合起来,从而开始了封建伦理法制化、封建法制道德化的进程。因应这种时代的政治背景,两汉时期的律学研究也走上了儒家化的道路,突出表现为董仲舒等儒家经学大师的以经释律及东汉学者将经学方法应用于律学研究并进行的以经注律的实践。如果说西汉的律学研究因为克服了一味用刑的缺陷而培植了较为厚实的理论基础,那么东汉时期通过训诂方法(经学研究方法)的运用,律学研究则变得更为系统、周密和严谨。据《晋书-刑法志》载:对当时(汉)的律文“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言……”东汉学者的律章句,是东汉时期最典型的律学著作,为秦汉时期律学诞生的重要标志之一。儒者们通过律章句对汉律令中的概念、立法背景和历史渊源等均作出了各自比较精确的界定和阐述。
比照初萌期的律学,秦汉诞生期的律学研究具有鲜明的特色。首先,它内容更加丰富,注释也更为详尽。秦汉律学有对某项法律、法令的历史背景及其发展演变的阐述分析,有对律文的立法宗旨、含义的归纳总结,还有对法律概念、术语的训诂、解读和界定,呈现出一种较为系统的状态。其次,律学研究中儒法合流的趋势明显。秦代律学对宗法伦理思想给予了一定程度的重视,如秦律规定:“父盗子,不为盗。”而两汉时期法制的儒家化更使律学研究在很大程度上被儒家的思维与视角所同化。汉时的儒者不仅用儒家经义来阐述法律文意,而且用经学方法来诠释法律概念。再次,秦汉律学开创了立法与编撰律疏同时（如秦朝的《法律答问》）、法律注释与私学并行和前文已述的以经释律等传统,这些都对后世影响极大。
3.魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴
尽管律学于秦汉时期诞生，但对律学研究予以明确记述并使用“律学”来指称法律注释及其相关的理论研究，却是魏晋以后的事。魏晋南北朝时期是中国古代法制的一个重要的过渡性演变时期，秦汉早期的封建法制经由它完成了向成熟完备的隋唐封建法制的转变。在长达近四个世纪的历史进程中，由于封建集权统治的相对削弱及周边少数民族的大规模内迁，整个社会的结构(包括文化结构)在剧烈的变动中得到了新的整合。因应这种特殊的时代背景，律学在魏晋南北朝时期有了进一步的发展，其独立性明显增强并呈现较前代更为昌盛与活跃的形态。主要表现在：
〈1〉儒家思想在律学研究中得到了进一步的贯彻，律学研究儒家化基本完成。可以说，律学的诞生过程，是以儒家思想为主体的封建正统法学世界观的形成过程，也是律学研究儒家化趋势日益发展的过程。在魏晋南北朝时期，儒家思想在国家立法、司法活动中，在社会的律学研究中的影响，不仅较秦汉更加广泛、深入，而且出现了系统化、制度化的倾向，为隋唐及后世律典的“一准乎礼”奠定了基础。一个突出的例子，就是这一时期“十恶”、“八议”等的出现以及围绕“十恶”、“八议”的入律，律学家们从经义学理的角度对其进行的深入研究和阐述。
〈2〉律博士的设置和独立的法律教育机构的形成。
公元227年，卫觊上奏魏明帝：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙。百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授。”魏明帝采纳了卫觊的建言，于是曹魏在魏明帝太和元年（公元229年）颁布《新律》的同时，在廷尉之下，置律博士一人，位第六品中中，负责对地方行政官吏和狱吏教授国家的法律、法令。此后西晋及南北朝时期的政权也大都设有律博士或类似职位。魏晋南北朝的律（学）博士，是在司法机构廷尉或大理寺之下的属官。这样，法学教育附属于司法行政之下，律博士们既研究、教授法律，也参与立法与执法活动。又据史书载，后秦姚兴当政时期（394-416）于长安设立律学，“召郡县散吏以授之。其通明者还之郡县，论决刑狱。”这是中国历史上官方设立的第一个独立的法律教育机构。律博士和独立专门的法律教育机构的设置，使律学研究在一定程度上摆脱了偶然自发的状态和单纯的学者热情而具有了相应的制度保障，对促进这一时期律学的发展与繁荣起到了重要的作用。
〈3〉名家辈出与律学地位的提高
魏晋南北朝时期，律学名家层出不穷，形成了一个重要的社会职业阶层。其中较为突出的有曹魏时期的刘劭、卫觊，西晋时期的杜预、刘颂、张斐，南北朝时期的封氏家族等。律学家们或直接参与当朝立法，或对成文法典的条文做出权威性的注解——这些注疏经由官方认可甚至可以上升为具有法律效力的官方法律文件，从而使律学在社会上的地位得到了空前的提高，律学研究在国家法制建构中的作用也日益彰显。例如律学家杜预曾直接参与《晋律》20篇的制定工作，而由封述（出身渤海律学世家封氏家族）主持完成的《北齐律》则取得了这一时期立法的最高成就。又据《晋书-刑法志》载，太和初年，魏明帝下诏要求各级司法官吏在审判活动中“但用郑氏[注：指郑玄]章句[以经释律著作]，不得杂用余家”，这一规定使私人对法律的注释在历史上首次上升为具有法律效力的官方司法文件。当然，这一时期最为著名的律疏注释成果当属张斐、杜预两位律学家对《晋律》所作的注本和律解。他们的晋律注经晋武帝诏颁天下，具有了与法典律文条目相同的法律效力，以致后世径称《晋律》为“张、杜律”。
〈4〉方法论的进步和律学研究的深入与繁荣
魏晋南北朝时期尤其晋代以后，由于玄学宇宙观和“辨名析理”方法论的影响，律学研究在方法论上有了进步。律学家们一般不再单纯使用儒家经义来解释法律条文和法律名词，而是更多地使用抽象的逻辑思维及归纳、演绎的推理方法，从而使这一时期的律学研究逻辑化、抽象化、系统化的趋势愈加明显。
在方法论进步、法制发展、文化昌明的基础上，这一时期的律学在研究上愈加深入繁荣，其成果集中表现于两次具有历史意义的立法改革与创新之中。其一是魏晋律的制定和刑名法例篇的定型；其二是以“法令明审，科条简要”著称于世的并为隋唐律典十二篇目、五百条文的结构体系提供了直接历史渊源的《北齐律》的制定。
魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴，除了上述四点表征，还表现为刑法原则的确立与完善、法律解释的精确与明晰等等，笔者限于篇幅，此不赘言。虽然这一时期的律学研究有着浓厚的承启性色彩，然而毋庸置疑，其在整个律学发展史上的地位是重要而关键的，而其在基础理论研究和革新法制方面的独特的开创性的贡献在中国古代律学史、法制史中无疑将永放光芒。
4.成熟与发达的隋唐律学
隋唐时期是中国古代封建社会发展的全盛时期，封建法制在这一时期达到了空前的完备状态。随着社会经济、政治、文化的全面进步，因应立法发展、法学教育全面展开、法学世界观进一步成熟的时代法制背景，在总结吸收前代律学成果的基础上，律学在隋唐时期步入了历史性的成熟与发达阶段。主要表现在：
1）官方及私家编纂的律学著作为数众多（代表性著作为唐长孙无忌等人奉诏编著的《永徽律疏》）且社会普及度较高；
2）以儒家为核心并综合各家精华的封建正统法学世界观全面渗入到律学的研究之中3；；
3）律学研究中有关法律体系的理论进一步成熟，体现立法学成果的法典的结构也更为合理；
4）刑法的基本原则更为丰富，刑罚的体系更加完善；
5）专门性法律制度的研究更为深入；
6）律文注释更为全面（如在阐述“十恶加重”原则时，唐律疏议对“十恶”重罪的立法意图和宗旨均作了详尽的说明和论证，并阐释了与之相关的皇权原则、宗法伦理原则及贵贱尊卑等级原则等），法律名词概念的解释更为精密周全（如唐律疏议在探讨“罪刑法定”问题时虽然指出：“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分”，但同时也认为人主之断为个案，强调“不得引为后比”）；
7）律学研究的方法更加多元。
隋唐律学是中国古代律学发展的“巅峰时刻”，而作为中华法系的标志性律典和人类历史上三部最杰出的法典之一的《唐律疏议》[以下简称唐律]则是这一时期律学研究成果的集中体现。从唐律的结构体系看，作为中国古代一部以刑为主、诸法合体的法典，其序列安排是十分合理的；它以“刑名法例为首，实体犯罪居中，诉讼程序置后”，整部法典无论在内容上还是在形式上都具有内在的逻辑性，充分体现了对魏晋南北朝时期立法学研究成果的吸收与创新。前人有言,唐律“一准乎礼”，“得古今之平”，“范围甚详，节目甚简”。的确，唐律不愧为我国古代法学世界观和法律文化的集大成者，它继承了历代立法的成果，其本身又有所发展和创新，从而达致了封建立法的最高水平，为唐代封建社会的良性发展提供了有力的法制保障，在后世中国及东亚、东南亚的法制史上都具有深远的影响。
当社会稳定发展、成文立法发达，讲求“法条之所谓”的律学便会兴旺。隋唐律学的成熟与发达，尽管有其历史积淀的因素，但也正是上述规律的具体体现。当然，律学在隋唐时期的成熟与发达已经有着浓厚的总结性色彩，而其在唐之后的衰微也在某种程度上印证了“物极必衰”的哲理——然而这却并不构成我们置疑隋唐律学之辉煌成就及其历史性地位的理由。
5.走向衰微——宋元时期的律学研究
唐朝灭亡后，中国古代封建社会经由动荡的五代十国进入到了地区局势相对稳定的宋辽夏金元时期，这是我国历史上一个重要的多元法制并存阶段（其中宋元法制较为完整）。这一时期的律学研究较之隋唐，其形衰式微的趋势明显。然而独特的社会时代背景赋予宋元时期律学以鲜明的时代特色——这又反过来促进了其时斑斓的封建后期法制的建构。元朝未设律学，但这并不意味着其时律学研究的偃旗息鼓。作为我国古代第一个由少数民族进行统治的大一统的封建政权，元代的法制有着浓厚的夷族色彩（如确认各民族间的不平等地位、维护落后的生产方式、保留蒙古习俗、赋予宗教僧侣法律特权等等），但其主要的趋势是汉化、封建化。元朝的立法，从1291年的《至元新格》、仁宗时期的《风宪宏纲》到1323年的《大元通制》、1346年的《至正新格》，有元一代的法典编撰“附会汉法”，到处可见律学的影子（应用了汉人历代政权的律学研究成果）。虽然元代律学无法同隋唐甚至两宋的律学研究相比拟，但我们必须看到其在夷法汉化、封建化的过程中所起到的独特的历史作用，而其凭借元朝强大的军政帝国实力所达致的周边影响力也同样不可轻视。
6.律学在明清时期的历史性终结
处于我国古代封建社会发展晚期的明清二朝，其封建法制在隋唐宋元的基础上在封建专制集权统治极端强化的背景下又有所发展，法制因应集权专制的需要而更加严酷，司法也愈加腐朽。在这种条件下，我国古代律学也终于在僵化的总结与思考中失去了生命力，在登峰造极的因袭与保守中走向了历史的终结。当然，同时我们也无法否认明清时期我国古代律学对邻国较之前代毫不逊色甚至更为突出的影响。
有明一代，立法活动主要集中于开国之初。从历30年编纂始成的以“严”、“简”著称的《大明律》，到堪称古代中国社会普及度最高的封建法典的明《大诰》以及各种例典，无不是在明初统治者尤其朱元璋的重典治国立法思想的指导下完成的。作为明代法制的一个突出特点，“刑用重典”表征着汉唐以来在立法思想上的一次大变化，也因此成为明代律学的一大特色（虽然其在很大程度上是当朝统治者的意志）。尽管律学在明代总体上不可避免地走向了没落与僵化，但明代律学著作的极大丰富与较为完好的保存、其时中国律学对满清一朝及周边诸国尤其日本、朝鲜和越南法制建构的突出的影响力，却使其在整个中国古代律学史中占有了一个特殊重要的地位。
与明朝相比，满清时期的律学异中有同。一方面，少数民族的背景使其法制建构凸现民族特色，从而使这一时期的律学也有带上了浓厚的民族融合的色彩；另一方面，因袭明制并走向终极的专制主义集权政治对这一时期的律学发展同样有着显著的影响。因此虽然清朝的私家注律盛极一时，但出新的很少，绝大部分是在整理“祖宗的家底”。当然，这种整理旧故本身也是清代律学较为活跃的体现，而且也确实出了一些成果，比如薛允升的《唐明律合编》就是我国历史上第一部系统的比较法著作。另外，清代律学对周边国家的法制也同样有着重大的影响。然而，不管怎么说，鸦片战争渐渐的近了，西学东渐的思潮即将涌动，我们的古代律学也将在隆隆的近代化的号角声中走向终结。而清末律学家沈家本因应时代而进行的中西结合的律学研究从某种意义上可以说是为我国古代的律学研究画上了一个兼具传统底蕴的近代化的句号。
尾论
绵延千载的中国封建社会成就了我们博大精深的传统文化，三代以来从未停息的法制进程也成就了讲求“法条之所谓”的中国古代律学。古代律学的辉煌成就是我们民族文化的宝贵遗产；古代律学家们的治学精神和敬业态度值得我们在仰瞻的同时躬身实践。当前，我国的法治进程正在稳步推进，与之相应，法学研究也日益繁荣。对古代律学（成就）进行历史的回眸，从中汲取有益于法学研究乃至法治发展的合理养分，无疑将大有裨益——这也是笔者于此不吝笔墨展开论述的原因。只要我们不懈的进行相关的探讨和努力，我想，我们就有理由期待这样的一幅远景：在古代律学取得辉煌成就的中国，法学至显，法治昌明。
[参考书目]
张晋藩《中国法制史》
何勤华《略论明代中国律学对周边国家的影响》
沈家本《刑法杂考》
薛允升《唐明律合编》
官修正史《晋书-刑法志》《旧唐书-刑法志》
《清史稿-沈家本传》
1.有必要说明，尽管在此笔者对古代律学发展的脉络予以了阶段化的描述，但这只是为了叙述方便而对各个时期律学发展主要特点的一种粗线条的勾勒。历史的发展、学术的演进其事实的状态应是曲线而非沟壑分明的梯级。3.这一点可以从《唐律疏议》中得到证明，因为其中不仅有儒家的学说，也包含有法家、道家、阴阳五行家、墨家的观点。
古代法律条文篇4
关键词：荀子；“隆礼重法”；刑法
一、引文
究竟古人的法律思想是否应该应用于当今中国的法制建设，很多人可能觉得不适合。因为他们想当然的认为古代的重刑思想特别严重，与当今社会法律的功能不相匹配，但是对此我有着自己的看法，尤其是在荀子的“隆礼重法”上。
二、“隆礼重法”思想中的“重法”
“重法”的“法”是指刑法，这也与中国现如今一直保留死刑这个刑罚有联系。很多西方学者说这是中国侵犯人权的体现，因此我国刑罚制度受到美日等国的抨击。但是，我却不以为意。此话怎讲呢？首先，这是我国现代法律中，少数一些与我国古代法律相关联的刑法，但是他又没有古代那种酷刑，比如古代的五刑。古代的刑罚很多不仅仅是身体刑，对身体上的伤害，而是对受刑人人格上的侮辱，一般人受到宫刑，都会自杀，抑郁而终，当然，除了肩负重任的司马迁，不过他在写完《史记》后，没过几天就死了。当然，法律是与时俱进的，我国法律制定者根据中国的国情，适当地缩小了死刑的范围。我觉得这极具中国特色，有着与古代法律文化起承转合的效果。众所周知，我国的法律受到大陆法系的影响很大，从另一个方面来说，这就算是一个传来法律，而专属于我国的中华法系，早已消失殆尽，除了中国台湾地区的法律还保留了一些以外，其他香港、澳门地区由于受到殖民地的影响，其制定的法律法规也是英美法系范畴。尽管少数民族自治区的一些地方性法律法规，仍有一些中国古代法律思想文化的影子，但其影响范围仅仅是其自治区内，范围很小，并不会涉及到全国。当然，我国现代法律也适当增加了“重法”的刑法。比如在刑法分则中将“贪污”单独作为一则。
三、“隆礼重法”思想中的“隆礼”
“隆礼”的“礼”是指国家根本法的性质。这与荀子的“性恶论”相联系。荀子认为，人的本性是好利恶害，如果任人顺性发展，人与人之间就会互相争夺，使社会陷入混乱；必须由圣人制定礼义，进行教化，才能使人转而为善，使社会正常安定。所以他认为人性是恶的，而善则是后天人为教育的结果；善不是性，而是“伪”，如我们生活中经常说的人性伪善一般。[1]其实我也同意荀子的这一观点。我认为“礼”不论是从小处说，即我们平常人的日常生活，还是从大处说，即治理好国家社会。这种“礼”很重要，这也是体现中国特色的地方。其强调的是道德规范，个人修养等等。人们在日常生活中，应该以礼待人，以礼做事。当然，我国《民法》的基本原则中，也没有“放过”承接中国古代法律思想文化的机会。其中的“公序良俗”就是“礼”的很好体现。虽然我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。虽然不是我国原创概念，但是我们立法工作者将我国古代法律思想文化融入了进去。但是，这种“礼”究竟应该有一个什么标准？似乎很难界定。但是我认为当然不能从字面上想当然的认为是“礼仪”“礼节”等等，当然这也不无道理。我觉得“礼”应该是一种道德规范，不仅仅是对普通人，还有特殊人群，比如国家工作人员，还有企业法人等等。当选中共中央总书记后，就提出严抓之风，严正党内纪律等等，如在《刑法修正案九》中在原刑法第383条中增加一款规定，对犯贪污、，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。以及在对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准的修改。[2]这也是隆礼重法的体现，将隆礼与重法相结合。
四、“隆礼”与“重法”的现实结合
党的十八届四中全会提出，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，必须坚持依法治国和以德治国相结合。这一重要论断既立足我国现实国情，又继承和创新发展了我国传统文化中“隆礼重法”思想的合理内涵。当然依法治国不仅仅是完善我国社会主义法律体系，更多的是让法律服务于社会。而以德治国更是强调教育不仅仅是教授知识，道德的培B与规范也是很重要的，这也是“礼”的教育。
五、总结
综上所述，我国的法制建设者越来越重视中国古代优秀的法律思想文化，并把其中精华部分结合中国当代实际情况加以改造，荀子的“隆礼重法”思想就是一个典例。作为一个法学专业的学生，我认为我们应该肩负起建设有中国特色的法制体系，与中国古代优秀法律思想文化相结合，而不再是一昧的借鉴甚至抄袭他国法律。
参考文献：
古代法律条文篇5
内容提要:学术界提及古代民法，一般都会谈到古代西方，或者是希腊，或者是罗马，而对古代东方的民事规范却很少关注，甚至认为在古代东方社会，根本就没有民法，或者说不存在比较系统、成熟的民法。针对学术界的这一倾向，本文以古代西亚地区的民事规范为切入点，联系古罗马民法进行一些比较分析，力图说明在古代东方（西亚地区），不仅存在着比较系统和成熟的民事规范，而且它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。
在我国民法学界，一般认为，民法起源于古代西方，是古代罗马法律文化的遗产。比如，张俊浩主编的《民法学原理》一书明确指出：“民法作为法律文化现象，导源于罗马私法。”{1}国内其他民法学著作和教材，大体上也都持同样的观点。如梁慧星教授著的《民法总论》和王利明教授、杨立新教授等著《民法学》，虽然没有明确说“民法起源于古代罗马”，但在其导论和第一章中，在阐述近代民法的历史渊源时，也都各自从古代罗马说起{2}。即使有些学者不同意这一主流观点，认为民法的起源还要更早，那也只是将时间前至古代希腊，如易继明教授就在其一些论著中认为，近代西方民法应该更早地追溯到古代希腊。
应该说，从狭义民法或形式民法（即将民法视为是调整社会平等主体如自然人、法人等之间财产关系和人身关系的法律规范的总称）上来说，近代民法，包括“民法”一语，确实是来自罗马，来自罗马法上的juscivile一语。然而，“从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法”{2}。同时，只要有民事交换活动，就产生了规范和调整这些活动的规则体系，这种规则体系，就是广义民法或实质民法。如果我们对此理解形成共识，那么在距今4000多年前的古代西亚地区，就已经产生了民法—当时该地区就先后颁行了诸多楔形文字成文法典，其中所规定的条文绝大多数是着重于调整这类关系的民事规范。而这些民事规范尽管刑、民不分，诸法合体，但始终调整着人们之间如买卖、租赁、借贷、承揽等各类民商事交往关系，保护着人们对土地、房屋、果园、牲畜等的各种财产权利，规范着人类两性之间的关系以及由这种关系衍生出来的婚姻家庭关系。
本文针对学术界的上述主流观点，通过对古代西亚地区民事规范的详细解读，试图说明：古代东方（西亚地区），是人类文明的发源地，它凝聚了相当的人力、物力，创造出诸多赖以生存的财富，也促使文字、宗教、王权、法律等得以形成。其中以楔形文字写就的大量法律文集或法典，即所谓“楔形文字法典”最为耀眼。而在这些法律文集或法典中，就包含着大量的民事法律规范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。
一、在古代西亚地区，存在着大量的民事活动和民事法典
学术界提及古代罗马法是近代民法的渊源，一个很重要的原因，就是认为在古代罗马，出现了比较发达的民商事活动以及因此活动产生了成文民事规范乃至民法典。一方面，罗马在比较早的时候（公元前3世纪前后），就存在着大量的民事活动，商品生产、商品交换异常活跃。当时，罗马的国土迅速扩大。农业、牧业、手工业以及随之而来的商品经济也得到发展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；轮耕制的实行，经济作物（葡萄、橄榄等）的大量种植，牧场的扩大，奴隶劳动从家庭转入生产领域，新的生产工具（宽铧带轮的犁、割谷器、水磨）的出现，提高了生产力水平；各种矿山的开发，众多手工业部门的形成（仅罗马城内，就达80多种），促进了商品生产的发展；各种金属、纺织、陶器、玻璃和香料制品行销西欧各地，四通八达的海陆交通将帝国各部联结成一个紧密相连的整体。商品交换在西面达到英国，东部达到印度和
二、在古代西亚地区，存在着孕育民法的各种社会历史条件
考察民法的起源，除了证明民事活动的活跃、民事规范（法典）的存在之外，还要参照其他要素，特别是当时的各种社会历史条件。如我们在谈到古代罗马之所以能产生发达的私法（民法）时，就是根据它比较早地出现了财产私有制度、比较成熟的政权组织、比较进步的语言文字以及法律与宗教分离而成为一个独立的领域等等历史条件。这些社会历史条件，在古代西亚地区，也已经同样存在。比如，与上述发达的商品贸易活动相联系，古代西亚地区各民族国家中，居民个人的私有财产形态已经比较充分和完善。
正如当代学者e·a·斯派瑟(e.a.spelser)在《上古法律和文明》（earlylawandcivilization）一书中所指出的，美索不达米亚文明以“普遍承认私有财产”和重视“在与社会和宇宙的关系中的个人权利”为其特征{4}。
由于古代西亚地区农业不发达，早期居民多以游牧方式为主要生存模式，人们的生活居住地变动性比较大，加上长年征战，王的地位的不确定性，因此，并无古代中国那种“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的强烈意识。社会上的财富可以化为各个等级、各个阶层所私人占有或所有。比如，在古巴比伦时期，王室土地和公社所有土地之间的界限是比较清晰的。王室土地，就是王室的私有财产，它不是那种比较模糊的国家财产。而王室财产之外，就是自由民等级（如公社全权自由民阿维鲁、为王室服役的非全权自由民穆什根奴等）所拥有的财产。又如，在犹太人从巴比伦返回巴勒斯坦定居、重建耶路撒冷的“第二圣殿”时期（公元前538年一公元135年），先知们开始致力于宗教和社会改革，消除不同阶层之间的财产贫富不均现象，创建民族自治共同体。几个世纪以来，通过拉比们的判例及其诠释，不断强化了希伯来律法典籍所宣扬的平等观念。故希伯来社会十分强调平等保护本族人的私有财产，私权观念相当明确。
这样，古代西亚地区社会的私有财产状态，为民事规范在古代西亚地区的诞生、成长与发达提供了坚实的经济基础。需要指出的是，在人类最初的法律文明阶段，与刑法产生的情形相似，民法并不产生于人类自觉的制度创造，而是人类自发的习惯发现，是源于生活的法、被发现的法。古代西亚地区的民事规范就是这样而成为古代社会人类活动的最早制度规则之一。
又如，在古代罗马，诞生了比较成熟的政权组织形态和公民等级。早在王政时期，就有了立法的机构、行政的官员体系以及各种司法组织，罗马特殊的阶层平民（plebeians,源自plebs“普通民众”一词）参与政治活动比较踊跃。至共和国时代，政权组织形态更加完善，当时的民众大会、元老院、陪审法庭以及内事裁判官、外事裁判官等的政权组织异常活跃，罗马公民享受着高度的民主和自由。到帝国时代，虽然皇帝的统治日益专制，但其发达的政权组织和公民所享受的基本权利，与共和国相比没有实质性的差别。至公元212年，皇帝卡拉卡拉(caracalla,211-217年在位）颁布著名的《安敦尼努敕令》(constitutioantoniniana)，把罗马公民权授予帝国境内所有的居民。这一切，对保障以私有财产制为基础的民事交往活动的顺利展开，以及民事立法的活跃创造了很好的前提条件。
有趣的是，在古代西亚地区，也拥有比较特殊的政治文明形态。古代西亚地区各个民族，基本上都是游牧民族，以部落迁徙、军事征战为其生存特征。在这种生活模式之下，政权组成形式与传统中国、古埃及等以农业为生活背景的国家有很大的不同。早在公元前3000年末，美索不达米亚平原上作战胜利的部落首领，往往就是新建立的国家或王朝的统治者。为了维护其统治的秩序，满足其官僚政治和行政管理之需，他们必须用各种利益来笼络住手下的亲信和骨干，迅速扩张所占领土，并在这种基础上建立起来的一个人口稠密的城市化国家。由此日益成熟的政权，其专制程度都要大大低于中国、埃及等其他东方国家。可以说，古代西亚地区的诸城邦和各民族政权，其专制（或民主）程度大体介于传统中国、古埃及等东方专制国家和古希腊、罗马等西方民主共和国之间。
这一政治状态，在政治文明（或政治生活）上的最重要表现就是在社会上也有一个比较独立的自由民等级。这个自由民等级除了从事国家的行政管理活动以外，还构成了社会上相对自由的、能够进行繁复的经济活动的民事主体。这一主体，其等级色彩不如传统中国、古埃及那么严重，其行为能力的独立性也比古代东方专制国家中的臣民要强得多。希伯来人的自由、平等、独立之情况就不用说了，即使是在苏美尔、巴比伦社会中的自由民各等级的阿维鲁和穆什根奴，其区别也不是绝对的，在一定的条件之下可以相互转换，而此后盛行黩武主义的亚述帝国甚至不存在这种等级划分。这样一种政治状态，无疑也是民法产生和发达的重要社会条件。
再如，发达的语言文字也是民法产生的重要条件。在罗马社会，早期的历史就是一部移民史，意大利的地理环境决定了，它易于受到外族的入侵。从公元前2000年至前1000年，原居住于欧洲大陆中部的印欧语系的居民，以及小亚细亚的伊达拉里亚人、希腊人等一股又一股地进入罗马地区，从而带来了语言的交流和丰富、成熟。至公元前6世纪，作为印欧语系的一支拉丁文就成为罗马地区的通用文字，并广泛用于各种正式的场合，如抄写法律、协约和墓志铭等{5}。至公元前5世纪中叶，在制定著名的《十二表法》时，简明扼要、措词明确、优美流畅的拉丁文就帮助法典更加容易地成为人人遵守的规范。至前2世纪共和国末期，发达成熟的拉丁语言，终于帮助罗马法学家创造出了一系列简练、精确的法律概念、原则和制度，并得以传至后世。
据考古学家考证，古代西亚地区最早出现的楔形文字，本来就是和印欧语系属于一个大系统的{6}。这种楔形文字最初是由象形符号演变而来的。早在公元前5000年时，在西亚地区就已经有300多个记号，它们不断地被使用在贸易上，经过了一千多年的打磨，约公元前3500年，楔形文字终于由苏美尔人所创造，并最终定型。随着楔形文字的产生，苏美尔人的心灵也因此变得愈加开豁，民事交往以及商业活动中法律制度的创设也有了可能。公元前2500年左右，楔形文字日趋成熟，它是由用芦苇做成的带有三角形笔尖的笔在湿泥板上刻画而成的楔形符号组成。这些楔形符号的意义在于使真实的生活和固定的制度（如圣书、法典和诗歌）永久流传，也使各种独特的民事规范和商业惯例变得更加鲜明。楔形文字，成了古代西亚地区人们物质交往和精神交流的主要手段，也成为记载古代西亚各种民事规范的惟一工具，并推动了民事规范的法典化。
最后，宗教的状况对民法的起源也有影响。在古代罗马，虽然早期的法律受到宗教的影响，但后来就与宗教分开了，成为一个世俗的社会领域和完整的体系。其表现为：公元前5世纪中叶制定的《十二表法》，虽有关于宗教的一些规定（如第十表），但整个法典，已是一个比较彻底的世俗性法典，基本上摆脱了宗教的影响；公元前4世纪后，平民出身的人也开始能够担任神官。这样，就冲破了贵族—神官—神法与人法的媒介者这种传统体系。公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，从而，使罗马法最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系。这反过来又促进了法律包括民法成为一个独立的领域。
与罗马的情况相似，在古代西亚地区，虽然宗教在人们的生活中也有很大影响，立法者（如汉穆拉比国王等）在法典的序言中，也都宣称自己是神的人，受神的委托颁布法律，统治人民。但我们研读古代西亚地区留下来的各大法典，从最早的公元前2100年前后的《乌尔纳姆法典》，到公元前1930年前后的《李必特·伊丝达法典》、公元前1770年前后的《俾拉拉马法典》、公元前1750年的《汉穆拉比法典》等，几乎无一例外地都是世俗法典。虽然，我们不能说法律与宗教的分离是民法起源的必须条件，但至少是一个重要的条件——我们看古代希腊和罗马，看近代各个民族和国家的民法发达史，应该清楚这一点。因为民商事活动摆脱宗教的束缚，民事规范（法典）成为一个独立的社会领域和成果，有利于民法的进步和发达，已经为世界各个国家、地区和民族法律发展的历史所证明。[3]编辑
三、古代西亚地区民事规范是古代罗马民法的渊源之一
古代西亚地区，不仅有着活跃的民商事活动，制定颁布了一批成文民法典，是人类最早诞生民法的地区，而且，该地区与古代罗马的民法还有着密切的渊源关系—古代西亚地区的民事规范是古代罗马民法的来源之一。那么，古代西亚地区诞生的民事规范以及民法典，是通过什么途径或桥梁，传入古代罗马，并对其民法产生影响的呢？国外学者的研究表明，这一途径或桥梁，就是古代希腊，是古代希腊的民事立法。[4]
据考证，公元前6500年，就有来自古代西亚地区的居民大量迁移到爱琴海诸岛和希腊大陆，带来了发达的西亚农业文化，这些移民仍积极地保持着家乡习俗{7}。至苏美尔人初创文明时期，古代西亚居民已经开始与希腊人建立起了进一步的联系。譬如，克里特岛出土了古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章表明：古代西亚地区的苏美尔人、古巴比伦人在民事交往中契约订立、财产转让等法律效力的重要凭证之一—印章，其具体的效用已为古希腊人所认识，并有可能已适用于当时希腊社会商业贸易活动之中。
除了苏美尔、古巴比伦文明的影响之外，古亚述王国在安纳托利亚建立了商业殖民点，拥有完善的组织网络和完备的民事习惯法。古亚述发达的民事规则同样适用于其商业殖民地。而且，大批希腊人很早即从半岛来到西亚，或者定居做工，或者从军，譬如，新亚述帝国军队中就有不少希腊人。正是两地边贸和战争加强了古代西亚法律文明对外传播的力度，因此波及到了稍远的古希腊。这个离欧洲本土最近的东方国家，其法律文明直接影响了古希腊民族。公元前15世纪前后，赫梯王国颁行的《赫梯法典》是这一时期楔形文字成文法典的代表，该法典中的婚姻及家庭、财产及继承、经商及契约等规则，对古希腊的通商、文字以及法律等产生了间接的影响，一定程度上也影响了古希腊早期文明。
另一方面，通商是古代西亚地区和古希腊文明的共同特征之一，与两河流域楔形文字的产生相仿，作为希腊字母的始祖，古老的腓尼基文字就源自商业。而腓尼基文字和楔形文字同属于苏美尔人的祖先闪米特民族的语言。公元前1000年，腓尼基字母传人希腊后，希腊人借此创造了希腊字母，因此成为希腊、罗马（拉丁）以及后世西方文字的渊源。有了文字才有了西方历史的黎明曙光。从此，西方文明开始学习并赶超了古老的东方文明。
与此同时，约公元前5世纪左右，希伯来的重要典籍《圣经》被译为希腊文，预示着一神教在地中海世界的兴起，也意味着古代西亚法的集大成者希伯来法有了一个传入希腊社会的直通桥梁。公元前4世纪中叶，马其顿王国征服古希腊后，又将古老的巴比伦作为帝国的首都，使得巴比伦城成为东西文明融合的中心，由此拉开了古代西亚地区“希腊化时代”的序幕。在社会生活和民事交往中，亚历山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均专门采取措施奖励征服者们与当地人的通婚及其他交往，长久以来根植于古代西亚民众生活之中的民事规范也因此愈加融入到异族征服者的社会生活。可以说，希腊化时代是架接起古代西亚地区和古希腊、古罗马等西欧国家的法律文明重要枢纽{8}。古希腊法、古罗马法中包含的不少东方法元素大多来自这一希腊化时代的文明碰撞。
这一重要的时期，尽管外来征服者的战争不断蹂躏着西亚地区和古希腊的民众，但地区间抑或民众中的商业往来始终未曾中断。[5]古代西亚地区楔形文字法典所遗存的民商事规范汲取了楔形文字法文明成就的希伯来法等开始为西方世界所认知与践行。这可以从一些记载有契约、申请书、诉讼案件记录的羊皮纸和碑文中窥见一斑。诸多的希腊化国家（如埃及的托勒密王朝、叙利亚的塞琉古王朝、小亚细亚的帕拉马王国等）私法方面均适用当地居民的成文法和习惯法。在一定程度上，这也促进了古希腊与古代西亚地区法律制度更实质性地融合。
公元前266年，罗马对居住有部分希腊人的泛希腊地区的征服，使罗马同希腊文化发生了更为密切的接触，为此后西方民法在古罗马的兴盛奠定了文明基础。尤其是至公元前30年共和国时期，罗马人不仅逐一征服了迦太基、马其顿、希腊半岛和西班牙的大部分地区，而且还迫使古代西亚地区、安纳托利亚等地实际上沦为罗马的附庸。罗马进入帝国时代后，在帝国疆域东部，沦为行省的各地区其法律文明的交流有了更为具体的载体—用东方文字（叙利亚文、阿拉伯文和亚美尼亚文）编辑而成的法学典籍，在帝国东部广泛地流传。这些教科书不仅“注意到一些最新谕令所做的修改，有时还考虑到行省法中的规范”{9}，并在公元6世纪发展为查士丁尼《民法大全》。
为此，当代美国学者博厄兹·科恩（boazco-hen)将这一时期形成的古希伯来口传律法与古希腊-罗马法（graeco-romanlegal）进行比较研究，发现了在各自的民法中有许多对应的术语和相似的法律制度{10}。要言之，古罗马法与希伯来法发生密切联系主要反映在《耶路撒冷塔木德》之中，在这一典籍中巴勒斯坦耶路撒冷犹太教圣经注释家们对《圣经法典》的编辑与校正而形成的《密西拿》，反映了在古罗马人统治下，两地法律之间的直接交流{11}。诸如，古罗马法中的特有产（peculium)、抵押（hypotheca)、动产遗嘱（will/testament)、买卖文契或账单（bill/billofsale)等，在希伯来口传律法中均可一一找到。而“庭审备忘录”(bench)、“裁决文书”（table)、“换币官”(moneychanger)、“银行业者”(banker）等古代西亚地区民事规范中常见的称谓则出现在古罗马民法之中{12}。
通过以上的论述，笔者认为，古代西亚地区的民事规范，不仅是先于古代罗马的人类最早的民法渊源，而且也同时是（希腊）罗马民法的历史渊源之一。我们开展对这一地区民事规范的研究，并质疑古代罗马民法的最早渊源地位，并不是为了标新立异，而是要进一步深入地探讨世界民法之起源、发展、演变的线索和途径，并探索其发展的内在的规律，以更好地理解和把握现代民法的内涵与本质。但这一宏大的工作，仅靠少数学者是无法胜任的，需要我们更多的民法学者和法律史学者的共同努力。本文仅仅是一块引玉之砖，抛出来是为了引起学术界的重视，以便大家一起来开垦这块处女地。
注释:
[1]此外，古代西亚地区还存在着大量的民事文献（民事法律文书、信件、教本等），诸如《苏美尔法律研习本》、《苏美尔亲属法律研习本》、《苏美尔法律样式册》，以及古亚述、新亚述的民事文献，希伯来律法典籍中的民事规约，等等。这些文献，均反映出当时的许多民事规则，这些规则混缠在具体的农耕、商旅、家事以及、日常操行等民众生活之中，它们经历了战争与时间的洗礼，在数千年的发展中均未发生太大的变化，在古代西亚社会的同一运行中基本发挥着规范人们民商事行为的功能，足以成为民法起源的又一个重要标志。
[2]迄今考古出土文献业已证明，在这些古代西亚地区的文献中，属于民法范畴的内容特别多。可以说，是苏美尔人、巴比伦人、亚述人、赫梯人以及希伯来人共同缔造了古代西亚地区的民事规范。它对后世的影响力在《圣经》中还可以找寻得到。时至今日，古代西亚地区民事规范甚至借助于希腊法、罗马法以及教会法等，仍间接地影响着西方社会。
[3]至于古代西亚地区的最后一个法律体系希伯来法，虽然是宗教法，但它对该地区民法规范的贡献，主要是继承，而非具体条文和制度的创造。如果说它有一点创造，则主要是在民法（契约）理念方面，而这又对希腊和罗马的民法观念的形成和发展产生了影响。因此，说法律与宗教的分离有助于民法的起源和发展，在总体上是说得通的。
[4]而古希腊民法对古罗马民法的影响则早已为学术界所公认。譬如，古希腊法对民事主体的规定奠定了后来罗马法的人法制度，有关质押及抵押的应用也为后来的罗马法所吸收。"迄今为止发现的最古老的罗马法渊源-《十二表法》表明，古希腊对于罗马文化和文明的影响是不可否认的。西塞罗和盖尤斯的著述都暗示：他们确信，罗马法起草之时，一个立法委员会曾被派往雅典学习希腊法和法律制度，这是一段不争的历史。"（参见peterdecruz,comparativelaw:inachangingworld,2nded.，cavendishpublishinglimited,1999,p.11)。古罗马私法的发达应该有着古希腊民法的贡献。
[5]早在1930年代初，美国学者约翰·弗雷德里克·刘易斯(johnfredericklewis,1885-1932)夫妇就整理和破译了大量出土于这一时期西亚地区的楔形文字商业文献，它们多是古波斯统治时期的民商事文献，其中波斯阿契美尼德王朝开国之君居鲁士大帝统治时期的文献最多，涵盖的范围十分广泛，具体包括有关某房屋所有权的、某交易中个人义务的、20只小羊羔买卖事宜的、有关某债务奴隶买卖价格条款、在某阿卡德人法庭上所发生的一次寄存关系、某一项个人的委托、某一房屋的买卖、20名奴隶的租借，等等。其他波斯国王加冈比西斯（cambyses，-前522年，公元前529-前522年在位）、薛西斯一世（xerxes，公元前519-前465年，公元前485-前465年在位）、阿塔泽克西兹一世（artaxerxes，-前424年，公元前464-前424年在位）等统治时期的民商事文献也有不少。seehar-oldg.stigers,neo-andlatebabylonianbusinessdocumentsfromthejohnfredericklewiscollection,journalofcuneiformstudies,vol.28,no.1.(jan.,1976)，pp.3-59.
【参考文献】
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{5}菲利普·李·拉尔夫，等．世界文明史（上卷）[m]．赵丰，等，译．北京：商务印书馆，2006:319.
{6}f.j.m.feldbruggeed.thelaw'sbeginnings.martinusnijhoffpublishers,2003：116.
{7}黄民兴．试论古代两河流域文明对古希腊文化的影响[j]．西北大学学报（哲学社会科学版）,1999(4).
古代法律条文篇6
关键词文物保护法文物观念保护意识文物是不可再生的历史文化资源，是一个民族或国家传统文化的重要体现是国家文明的“金色名片”。随着全球化程度的不断加深以及现代化进程的加剧，保护文物成为各国政府共同的认知，制订和完善文物法规成为各国实现文物保护最为行之有效的措施和载体。我国有着几千年的文明历史，真正意义上的文物保护却只有近百年的历史，而以正式法律对其加以规范则更要晚些。
1古代关于古物的观念及法规
1.1古代古物观念的演变
先秦：早期，“国之大事，在祀与戎”。祭祀所用的礼器和战争所用的兵器，成为三代王朝着意追求的对象，以青铜器为代表的古物，被当作显示统治合法性的神圣之物，是政权合法化的象征。古物在三代时期被赋予了较多的政治意义。
汉唐：自西汉以后，谶纬迷信盛行，加上当时古物少见，偶得古器，将其或视为“祥瑞”之物，或视为“妖变”。这一时期，古物观念的另一个变化是它的补史价值开始被人们注意。但这些只是个别现象，古物的学术价值并未得到普遍认识。
宋元明清时期：北宋以后，“高元古冢搜获甚多，始不以古器为神奇祥瑞”，或者将其作为玩赏之物，或作为学术研究的对象。北宋时期，金石学作为一种专门学问而盛行，但金石学所关注的多是器物上的文字，对器物本身所蕴含的对社会生活、科技水平以及艺术表达等方面的信息较少为人注意。但这对古物在一定程度上起到了保护作用，学者们却鲜少为保护而保护。
1.2古代关于古物的法规
法律是由统治阶级制定，并通过强制力保证其实施的行为规范的总和。中国古代向来是重刑法而轻民法，在很长一段时间内，民法缺乏独立性，对于古物方面的法规更是如此。
先秦时期：先民们没有“古物”的概念，因此就不存在通过律令对其加以规定或保护。但是，关于一些特殊物品的规定，却对后来具有特殊意义的古物产生了一定影响。《孔子家语・刑政》曰：“硅璋璧琮不鬻于市，宗庙之器不鬻于市。……文锦珠玉之器雕饰靡丽不鬻于市”。这是对祭祀用品及金石玉器等贵重物品禁止买卖的规定，目的不过是为了维护上等阶层的权力和财产安全。
汉唐时期：汉代的法律较之前有了较大的发展，关于古物的规定出现多次，但主要限于皇家的宗庙、陵墓以及普通人的坟墓。其目的是对“孝”这一伦理观念的维护，并非因古物所具有的重要价值而采取的保护措施。隋唐时期，对于毁坏皇室宗庙、山陵宫阙的惩罚更加严厉，并将这一罪行一直沿用至清末。唐朝对宗教财产开始实行保护政策，并对出土物的归属做了相应规定。这些规定对墓葬起到了一定的保护作用。
宋元明清时期：宋代金石学出现后，虽然人们对古器物的学术价值有了进一步的认识，但在关于古物的法规制定上并没有显著的进步，多沿袭前代旧制。
从历代律令对文物的规定看，随着社会的发展，古物所涉及的范围不断扩大，法规内容越加详细，惩罚也更为严厉。但这些法规都是围绕着维护封建统治秩序而制定的，尤其注重维护统治阶级的权威和尊严，其初衷并非出于对文物本身价值的重视。但毋庸置疑，它们在很大程度上保护了众多文物，免遭毁坏，为历史文化遗产的传承做出了重要贡献。
2近代文物保护法治化演变
我国是一个文物大国，也是世界上文物遭受破坏和流失最严重的国家之一。近代之前，文物毁坏多限于国内，而鸦片战争后，由于我国人缺乏文物保护意识、法制观念淡薄，外国人利用各种手段，将所获大批文物偷运出境，致使我国文物流失前所未有的严重。据中国文物学会统计，从1840年鸦片战争至上世纪90年代，这一百五十年中，因战争、不正当贸易等原因，致使中国大批文物流失海外。在此期间，超过1000万件中国文物流失到欧美、日本和东南亚等国家及地区。
2.1清末时期
鸦片战争结束了清朝的闭关锁国，西方近代文明伴随着列强的入侵逐渐传入我国。近代地质学和考古学的兴起，使国人对文物的范围及价值有了新认识，在学习西方先进技术及政治制度的同时，其文物保护思想，使国人对文物的价值重视起来，并萌生了文物保护的理念。他们意识到文物的流失将导致国内珍宝丧尽，出现“文明证据空山河”的局面。
当时的民政部也意识到，虽然“我中国文化之开先于列国，古昔圣哲，连肩接踵，所遗之迹，应亦倍蓰于他邦”，但由于古人向不知爱惜，再加上近代以来“海外洋商不惜巨资，赴我内地购买古代碑版、石刻、图画、造像之类，运至本国庋藏……夫我自有之而不自宝之，视同瓦砾任其外流”，致使我国“至今而求数千年之遗迹，反不如泰西之多者”。长此以往，将“不惟于古代之精神不能浃洽，而于国体之观瞻，实多违碍”。于1809年提出了《保护古迹推广办法》。
《保护古迹推广办法》，较之前法令仅限于钟鼎等器物或皇家陵寝及御用之物，文物范围有所扩大；将文物古迹分门别类，并根据各类的特点制定相应的调查和保护措施，或设法原地保护，或创设博物馆分类储藏。它提出的古庙名人画壁，不得因形迹模糊重行涂饰，以致失本来面目，这一保护理念延续至今。但《保存古迹推广办法》也存在一些不足，对文物保护范围的界定，虽然较之前有所扩大，但仍多囿于传统的帝王陵寝、名人字画、石刻等，尤其注重刻有文字者。但无论如何，《保存古迹推广办法》是我国历史上第一个具有法律效力的、对文物实施专门保护的政府章程，在中国文物保护法的历程中具有里程碑的作用，开启了文物保护的新篇章。
2.2民国时期
辛亥革命结束了封建专制统治，成立了中华民国，人民成为国家的主体。中华民国成立后，我国虽然作为一个近代国家呈现在世人面前，但西方列强并没有改变对我国的侵略政策，对我国文物的掠夺丝毫没有停止过。
1914年6月14同，民国政府了“限制古物出口”的大总统令。“限制古物出口令”内容较为简短、笼统，但它却表明民国政府将以国家名义对文物实施保护，明确了国家对文物的态度。“限制古物出口令”是民国的第一个具有法律效力的保护文物的文件，但它在形式上只是一道指令。
1916年3月，内务部下达了“切实保存前代文物古迹”的训令，要求各地“所有前代古物，均应严申禁令，设法保护”。该训令确定了盗窃、私自买卖以及毁坏古物的不合法性，要求各省民政长对此“从严究办”。这是民国成立后，政府的第一个全国性的保护古物的训令，正式开启了全国性的文物保护工作。
随后，内务部制订了《保存古物暂行办法》。该办法针对文物毁坏、售于外人，从保护范围、种类、保护方法和责任人等方面进行相应规定，对当时的文物保护起着指导性作用，对制止文物流失毁坏发挥了一定作用。《保存古物暂行办法》是民国政府成立后制订的第一个具有法律效力的文物保护专章，对全国的文物保护工作具有指导性作用。
2.3南京政府时期
南京国民政府成立后，掌握了国家政权，力图在内政、外交等方面做出一番改观。面对文物严重流失，1928年9月，内政部以“我国各地所有名胜古迹及各项古物，关系民族文化，至为重要。近年以来频经兵燹，损毁遗失所在多有，亟应厘订保存办法，以重文物而免损失”为由，公布了《名胜古迹古物保存条例》。
《名胜古迹古物保存条例》的形式和内容都有了较大的进步，有条、有款，共分为十一条，条下又有所细分；用分类的方式界定了名胜古迹古物的范围；保护对象除了之前的古迹古物外，名山、名湖、山林等名胜也被纳入其中。但关于地下文物采掘及归属问题、外国人在中国的考古调查活动以及文物出口等，由于缺乏法律依据而难以妥善解决。
《名胜古迹古物保存条例》的颁布，使我国近代文物保护正式采用法令的形式加以规定，推动了文物保护的法制化进程。但它仍属于行政范畴的部门规章，还不是正式的法律，且内容上仍有待补充完善，对于当时有关文物流失最重要的事宜，如考古发掘、文物出口等内容仍未做出明确规定。
1930年6月国民政府颁布了《古物保存法》，结束了我国大半个世纪以来文物保护无法可依的局面。《古物保存法》及其相关法规的制订，使我国的文物保护有了法律依据，限制了外人的非法采掘活动和文物流失现象，推动了我国文物保护事业的发展。但《古物保存法》对文物保护“大多为原则性的规定，对于违反规定者如何处理少有有明文，因而执行的成效不彰”。因此，在随后几年内，国民政府相继制定、颁布了《古物保存实施细则》（1931年）、《暂定古物范围及种类大纲》（1935年）、《采掘古物规则》（1935年）、《古物出国护照规则》（1935年）、《外国学术团体或私人参加采掘古物规则》（1935年）、《古物奖励规则》（1936年）等专门规章。但不管怎说，《古物保存法》是中国历史上由中央政府公布的第一部文物保护法，是近代以来层级最高的文物保护专门法规，正式将文物纳入到法律保护的范围内。它的颁布开启了文物保护的法制化开端，为新中国的文物法制建设奠定了基础。
通过对我国古人的文物观以及各朝律令对文物有关规定的梳理，可以看出，数千年来我国文物观念几经变迁。我国近代文物保护法制化实现的过程，源于我国近代学术不断发展、文物观念的不断进步，正是科学考古学、地质学、新史学等学科的发展，才促使国人对文物逐渐有了正确认识，文物保护意识不断增强，在学界和政府的共同努力下，最终实现了文物保护的法制化。
参考文献
[1]鲍小会.中国现代文物保护意识的形成.文博，2000（3）.
[2]黄翔瑜.民国以来古物保存法之诞生背景试析（1911-1930）.国史馆馆刊，2012（4）.
[3]纪庆芳.民国政府的文物保护政策初探.商丘师范学院学报，2013（1）.
古代法律条文篇7
关键词：量刑；盗窃；绝对量刑主义
一、量刑的概念
量刑这一概念来源于现代刑法理论。各国著作论述也不一。概括起来，主要有以下几种：1.日本有关量刑的定义，量刑又称刑罚的量定，从狭义上说，就是裁判所对特定的行为者宣告科以特定的刑罚；从广义上讲，指该种刑罚的选择决定的"刑罚适用"的整个过程，广义的量刑除包括狭义的量刑外，还包括缓刑和免刑、保护观察等处分的裁量。2.台湾学者有关量刑的定义：量刑又称科刑，指裁判官依犯人犯罪的情况，在法定刑或处断刑的范围内科以较轻或较重之刑。科刑包括选科和酌科两种。3.中国大百科全书法学卷对量刑的定义是：量刑是审判人员审理刑事案件后依据一定的原则和应予考虑的各项情节，依法权衡轻重，对被告宣告一定的刑罚或免于刑罚。[1]
刑法中的量刑制度主要体现在以下几个方面：一关于法定刑的规定，刑法中对于特定犯罪规定了特定的刑罚种类。二是关于量刑模式的规定，即法官如何围绕法定刑对具体的罪犯确定宣告刑，量刑可以直接宣告法定刑或者是在法律允许的范围内从轻或从重量刑，也可以在法定刑范围外加重或减轻乃至免除其刑罚。三是关于量刑情节的规定，即法官在量刑时应当考虑的因素。量刑情节可以分为法定情节和酌定情节。[2]
其实，作为现代刑法理论概念的量刑还隐含着如下的条件：首先，适用量刑的前提是罪刑法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。而量刑是在确定罪名阶段以后才得以进行的独立程序，所以量刑必须坚持罪刑法定原则，如果没有对犯罪嫌疑人定罪，那么量刑也无从谈起。其次，量刑这一概念突出的是在定罪阶段完结以后，裁判者处于对犯罪者应承担何种刑罚进行权衡的独立阶段，在这个阶段，裁判者就最终做出的宣告刑具有一定自由裁量的余地，而非应该简单依据法条就明确得出犯罪者的刑罚。
以最新的《刑法修正案八》为例，第三十九条修正案将刑法二百六十四条修改为："盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。"
这是有关盗窃罪最新的规定。可以发现，对罪犯进行量刑存在有自由裁量的空间，单处罚金的并没有明确规定是数额，被判处拘役、有期徒刑的，也并没有限定具体的关押期限，而再来看唐律的规定：诸窃盗，不得财笞五十；一尺杖六十，一匹加一等；五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流。唐律这条律文与《刑法》264条比较，可以发现一个巨大的差别：前者没有像后者那样，可以由裁判官在一定范围的刑罚当中选择适用。其罪名与刑罚的结合是呈现一对一的对应关系。比如：如果盗窃金额达到四十五匹，就要被处"流两千五百里"的刑罚。按照其罪行，其最终的宣告刑只能是惟一的，而不像《刑法》规定的可能有不同刑罚的判决出现。这不仅仅存在于盗窃罪的规定中，几乎所有中国古代断罪的法条都有这个特点。即古代刑法贯彻的是具有法定刑绝对确定性原则。
该原则表现为：一是刑法分则中关于某一种犯罪的法定刑是固定的，在刑种和刑等方面都没有裁量的余地；二是当法定量刑情节出现时，刑种与刑等的变化也是固定的。法定刑的绝对确定性原则导致在科处刑罚时，只有加重或减轻模式，而没有从重或从轻模式。[3]
二、中国古代刑法中是否存在"量刑"概念
前文已表明，在古代刑法的法定刑绝对确定性原则的适用，使得罪行与刑罚之间存在着十分紧密的一一对应关系。可以这样说，如果某人被认定犯罪，那么该罪犯应受的刑罚也就随之确定。裁判官只要按照法条的规定就能得出具体到唯一的刑罚方式。似乎量刑的过程被省略了。因此如日本学者滋贺秀三就提出中国古代刑法中并没有"量刑"的概念。他提出在"律"中，原本没有量刑概念，而是"按照罪的性质和情节轻重，从二十等被计量的刑罚中制定其一的结构。"[4]
那么滋贺秀三先生提出的这个观点是否成立呢？这就需要仔细分析，首先，应当明确地是中国古代刑法中规定有明确的法定刑的刑种和刑等，如唐律中规定了五等二十级的刑罚体系；但是，这种法定刑却是绝对确定的，即一般裁判官在审理案件过程中，如果对某人下了有罪判决，就意味着没有对其所受的刑罚自由裁量的空间，裁判官唯一能做的就是依据断罪法条的规定，宣告罪犯的刑罚。同时需要注意的是，这种刑罚体系是固定不变的，只有二十个等级，并不像现代刑罚体系只规定上限和下限。而且，当法定情节出现时，裁判官也只能根据法条的规定加重或减轻其刑种和刑等，这种变化也完全来源于法条的规定。可以说在古代司法中，一旦罪名成立，那么刑罚也随之确定，定罪和量刑这两个阶段可以说是合二为一的。因此，滋贺秀三先生中国古代的律没有量刑概念这一观点，从一定程度上说是可以成立的，或者更确切的说，古代刑法中的量刑程序已经丧失了独立存在的意义。
当然也存在着例外情形，如唐律中规定的上请制度和八议制度。唐律中上请的范围包括四类：官僚贵族犯罪；罪犯有可矜情节；违礼不违律行为；非故意的重大行为。[5]仔细分析这四种上请的适用对象可以分为两类，第一类是其律有正条规定属于犯罪行为的情况，但唐律基于犯罪者客观情况而予以上请，如官僚贵族犯罪，罪犯有可矜情节，非故意的重大行为。另外一种情况就是该行为本身按照律条的规定，并不属于犯罪行为，即违礼不违律的行为，这种情况严格来说，不应该涉及量刑，因为没有量刑的前置条件，即定罪阶段。而从唐律的规定看，却可对此类行为进行刑罚处罚，从这一点来看也是不符合"量刑"概念的前提条件的。
而针对第一类情况，以官僚贵族犯罪的上请为例，其中《名例》"皇太子妃"条注云："请，谓条其所犯及应请之状，正其刑名，别奏请。"按照疏议的解释，"条其所犯"就是"条录请人犯应犯之坐"，逐条记录犯罪嫌疑所触犯的罪行，"应请之状"就是符合上请的人，具体是指"皇太子妃大功以上亲，应议者期以上亲及孙"，或者"官爵五品以上"之人，然后"条录请人所犯，准律合绞、合斩"，记录这些人的犯罪情节，以及按照法条的规定，其刑罚是属于绞刑还是斩刑。最终"听敕"，听候皇帝的裁决。从这个过程可以发现，"条录请人所犯"重在审清案情，这些官员并无决定犯罪成立的权力，真正的定罪判刑决定权掌握在皇帝手中。再看皇帝所拥有的自由裁量的空间，其实只有两种选择，第一种是按照律条的规定科处刑罚，即判处死刑；第二种则减轻刑罚，具体而言就是不再按照律条规定判处绞刑或斩刑，似乎应该是减轻一个刑级，降低到流刑这一刑种当中。"皇太子妃"律条云："……流罪以下，减一等。……"犯死刑的罪行的危害程度明显大于流刑以下的危害程度，如果针对相同犯罪者，流罪以下只减一等，那么死罪上请之后，如果减轻刑罚，最大可能也是减轻一等，即降到流刑这一刑种。而归属于第一类上请制度的其他两种情况亦是如此。从以上分析可以发现，即使在这种看似具有自由裁量空间的情况下，有权的裁判官亦只能按照律条在两种量刑结果中选择一种。即使不能说没有量刑阶段的存在，也只能说明在古代刑法条文中留给裁判官量刑的自由裁量空间实在太少。
八议制度所体现的判处刑罚的概念与上请制度第一种分类情况如出一辙。《唐律疏议・名例》"八议"条云："诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁。流罪以下，减一等。"[6]可见，最终定罪量刑决定权交与君主，而君主判处刑罚的选择余地也同样有限。
三、原因
本文第二部分分析了古代刑法中罪与刑的紧密结合从一定程度而言，使得量刑丧失了独立存在的意义。裁判官只需要按照法条来对罪犯科以刑罚，并不存在酌定考量的余地。从有利的一面来说，就是减少了裁判官利用量刑阶段进行的空间，给人以最大的公正和公平，这种刑罚绝对确定性原则符合中国传统的重视结果正义的立法精神，满足了人们追求公平公正的朴素心理和慎刑的法律思想。
这种情形也适用定罪的法条。以唐律为例，关于盗窃罪定罪的法条，除最基本的规定按照盗窃金额逐级定罪外，还还按照盗窃对象制定了其他相关定罪法条，如《唐律疏议》卷十九贼盗篇中规定的"盗大祀神御物"、"盗官文书印"、"盗御宝及乘舆服御物"等律文，以盗窃对象作为划分依据，将简单的一条盗窃罪划分为十余条具体法条。这样的规定是基于减少法官在断罪（这里的断罪就包括了定罪和量刑）过程中自由裁量的空间。
但另一方面，这种力求罪行与刑罚紧密对应的立法方式与现实案情的多样性之间形成了巨大的矛盾。为了最大程度体现公平，禁止出现一种罪行可能出现多种刑罚的情况，其结果就是需要对每一种可能出现的具体犯罪行为具体规定刑罚。
法律本身在制定出来之时，就具有一定程度的滞后性，为了满足社会实际的需要，必然会要求在法律制定时存在一定的灵活性。正如刑法法条在制定时，考虑到现实案情的复杂性，在量刑时选择了刑法相对确定性原则，但即使如此，还是会有大量相关司法解释的出现。
而在古代刑法立法过程中，单方面追求理想主义的公正公平，忽视了现实可能存在的问题，导致立法与司法之间形成了巨大的矛盾。最终会形成两个趋向。一是产生许多律外定罪的法条，如汉朝的"决事比"，唐朝时的"敕"，宋朝时的"指挥"，清朝时的"比附"，原因在于罪行与刑罚的高度对应，减少基层裁判官的裁量自由，客观上导致每条断罪法条确定罪行范围的狭小化，为了适应不断出现的新案情的需要，不得不需要更多的律外新法条。二是新的刑罚方式也在不断出现，刑罚为了适应现实需求不断细分，如宋朝出现的"凌迟"，明朝出现的"充军"，清朝出现的"发遣"，刑罚方式的增加和细分表明了立法程序与司法实践之间存在着巨大的矛盾。律外的刑罚方式不断出现，并不断被吸收入律内，成为具有法律效力并普遍适用的刑罚方式。
总体来说，就是定罪法条和刑罚方式不断从律外，通过司法实践的应用慢慢渗透入到律内，并最终将律外规定变成正式刑法的一部分被普遍适用的过程；或者是在刑法相当于总则的部分，规定某种原则性的规定，从而解决了"律无正条"却仍需定罪量刑的情况，比如《唐律疏议》卷第六名例篇中提到的"断罪无正条"的规定，"其应入罪者，则举轻以明重"，意味着即使没有断罪法条，也可以通过"举轻以明重"的方式将原本不应属于犯罪的行为认定为犯罪并科以刑罚。这种过程在每个王朝的历史中或多或少都有所体现，最明显的表现方式就是刑法法条的不断增加。
四、结语
研究古代刑法的量刑问题，可以发现：至少古代的立法者在制定定罪法条时，出于完全公正公平的考量，选择了一种减少乃至消灭裁判者可以依照法条自由裁量空间的立法模式，即尽可能地确定某种罪行，并将该罪行与某一种特定的刑罚相联系，这样客观上造成了古代刑法法条庞杂问题的产生。
参考文献：
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[5]具体参见王立民.论上请[J].法学.1991（6）。
古代法律条文篇8
[论文摘要] 目前学术界对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法定义的不同理解。从狭义的行政法定义出发否定中国古代存在行政法,这种观点在形式上、逻辑上和思想理念上都有值得商榷之处。虽然与近现代行政法相比较,中国古代行政法的原则、体系和内容都存在严重的缺陷,但也有较为明显的相同之处。
中国古代是否存在行政法?20世纪80年代以来,学术界对这一问题一直众说纷纭,莫衷一是。对这一问题的探讨和研究,关系到行政法学和中国法律史学学科的一些基本理论,本文就此谈一些不成熟的看法。
一
在否定论中,有的学者认为中国古代存在行政法规范,但不存在作为独立部门法的行政法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点:
第一.行政法是与资产阶级三权分立、和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系的,同依法办事、法治国家的政治原则相通的,但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。”
第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念,古代虽然有许多行政法的法律规范,但它们是为了维护等级、王权、专制,与近代行政法格格不入。
第三.作为独立部门法的行政法的存在,以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,“主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。
肯定论者认为:“有了国家,就有政府,就必然有管理活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家里,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的大国,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行,保证行政体制规范有序,把国家行政管理纳入法制轨道,这是古代行政法应有之义,也是现代意义行政法不可缺少的内容,两者的本质有不同,内容却有相似之处”。
对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为,只有确立资产阶级以后,国家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督,以期实现资产阶级的民主和法治,才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。”
二
笔者认为,从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法,这种观点多有商榷之处。否定论者认为,行政法应以行政权的独立为前提。诚然,资产阶级学者将国家权力划分为三种,使人们对国家权力的认识更加科学化,这是一种历史的进步。而且,“三权分立”的要义是权力制约,这是人类探索民主保障机制的重大发现。但是,理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说,并不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心,有国家就必然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲,从很古的时候起一般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且,古代中国虽然没有国家职能的明确分类,没有明确的行政机关的概念,但是大体上还是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例如在唐代,中书省主出令,门下省主复核,尚书省掌奉行,御史台、大理寺、刑部(设于尚书省)主司法。
古代的行政与近现代的行政有许多差异,但它们也有相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因,于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢?就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行政是一种国家的活动,具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律规范是一个不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法,或者认为它们只是一些行政法律规范,而不是行政法,那么,这些法律规范究竟应当属于什么法呢?
行政法作为一个独立的基本部门法的产生,必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是,把独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件,似乎太绝对了。众所周知,中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分,刑事诉讼和民事诉讼也没有严格的区分。如果按照上述逻辑,那么中国古代就不存在民法了。如果真是没有民法,中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中,某类规则的司法保护形式是多样的,与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就,必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前,也会有一些低级的不成熟的其它形式。
从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法,这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立,而且从思想理念上分析,它所奉行的法思想和法观念也有狭隘之嫌。
几十年来,我们习惯于从阶级性质上去分析和认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处,它能帮助我们区分不同阶级不同法律的不同特征。但是,如果以此作为认识法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地认识法和法律,必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别,但在客观上却有某些相似之处。
我们认为,法是人类文化的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律现象,认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是为了自身的解放、自由和幸福。与此相应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的,由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。
法的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善,即不断地文明化。法文明化的标志,就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。刑法是这样,民法是这样,行政法也是这样。行政法作为人类文化的一部分,其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法,就是因为它提出了许多新的原则和制度,作出了许多珍贵的创造,使行政管理的科学性达到了前所未有的高度,产生了质的飞跃。
但是,我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代和近现代的行政法,可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。为什么?就是因为它们的调整对象是一致的,就是因为行政管理的科学化是一个逐渐积淀的不可分割的历史过程,就是因为“科学”的原则和规定适用于古代,也适用于近代和现代。
譬如,制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地行使行政权力,科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出以权力制约权力,这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造,它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则,但是对行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说,行政法律规范的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权,但是换一个角度分析,它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。
尤其值得注意的是,许多学者认为,中国古代皇帝高高在上,皇权不受任何约束,与现代行政法的要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然,中国古代皇帝享有极大的权力,从根本上说,皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等权力,皇权是国家权力的象征。而且,皇权在实践中也不是不受任何约束的。例如,祭祀祖先要按照礼仪,立皇太子要遵守习惯。在唐代,皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责,皇帝不能径自制敕。中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥,可以封还,要求另发“词头”。中书省草拟制敕以后,交门下省复核。门下省如果有异议,可以封还重拟。没有中书出书、门下复核,皇帝是不能合法绍敕的。所以,当专横恣意的武则天违背这一立法监督制度时,宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书门下),何名为敕?”
又如,承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务,一是因一切社会的性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者,拒绝承担后者,那么社会就会失去基本的调控,社会生产无以正常地进行,社会的最基本秩序无以维持。结果,社会与国家、人民与政府都会遭受灾难,国家与政府不仅不能维护它们的特殊利益,而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以,行政管理承担社会公共事务的管理职能,这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。行政法的内容也必然会反映这一客观规律,只是内容的数量,反映的程度有所差别而已。对于这一部分内容,是不能进行简单的政府评价的。
在中国古代行政法中,这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代,市场管理制度已相当健全。户部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”,制订有《关市令》等专门法律。集市有一定的固定场所,商店要立标记,写明店号行名。商品由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则,不允许使用或威胁手段,严禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金,若制造和销售伪劣产品,不仅给予经济处罚,还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇家不得经商。关于计量管理,政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。所有度量衡都必须校勘加印,否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关于河防及水利管理,工部的水部司总负其责。河防修理分为两种,即每年秋后的常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时,要根据造成后果的情况追究罪责(如因此淹死一人,有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施,都有专人负责,州县官每年必须检查一次。因水利流量有限,规定了具体的使用原则。官民用水,采用均工同供原则。
三
如果承认中国古代存在行政法,那么其内容和体系又怎样呢?毋庸置疑,与近现代行政法相比较,中国古代行政法不仅在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷,而且其内容和体系也是残缺不全的。但是,如果仔细分析,我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今天的组织法)的观点,是不符合史实的。
学术界虽然迄今为至对行政法的概念还是分歧甚大,但是,对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。譬如,有的学者在总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法即规范行政权的法,是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说,它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。
关于行政管理关系的法律,中国古代极为丰富,大凡国家政务的各个方面都有规定。从夏朝到清朝,历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大清会典》等立法和文献来看,有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。
关于对行政的监督,中国古代主要是通过两个方面来实施的。
第一.出令机构的监督。虽然这方面的制度不为各朝都有,但有关规定仍值得我们注意。唐代,中书门下是制令机关,被称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述),“驳”即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文,首先须经门下省给事中的审核,给事中如认为不妥,可以驳回重拟。同时,中书省对百司奏章的拟答批文,给事中如认为不妥,也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行为起到了较好的事前监督作用。
第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜,其组织之健全、规范之详备、制度之严密,实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史,掌邦国都鄙及万民之治令,以赞冢宰,凡治者受法令焉,掌赞书,凡数从政者。”所谓“凡数”,就是监察之意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统,一是行政组织内部的监察系统,由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统,由御史组织构成。前者是行政组织内部的监察,后者的监察对象要宽广得多,但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制,基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统,除由传统御史组织演化而来的都察院以外,将唐宋以来的言官给事中变成监察官,专司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古代监察机构的职能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”),虽然这一法律根据当时的情况,将监察对象主要定为较高级别的行政长官,但是它所确立的以监察官员是否奉公执法为重点的监察内容,为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条,为百代不易之良法。”曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝本。
中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的,其中很重要的一条是稽核公文。所谓稽核公文,就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行政机关最日常的工作,因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往往借公文运作。元朝人胡祗 曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门研究,他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公文程限;违误即篡改公文要求,其手法多种多样,如“倒提月日、补贴虚检、行移调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核公文。唐宋以来,由监察官员稽核公文的制度日益发展,至明代已非常完备,六科给事中负责稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核结果分为三类:已完成的予以注销,未完成的限期完成,拒不执行或执行发生严重差误的具本纠劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地,当地机构都应将公文底册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的批以“稽迟”;完成而无意有误的,拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后,巡按御史对各类违滞公文进行复查,称为“磨勘卷宗”,如发现仍未改正,则从重处罚。
古代法律条文篇9
一、妨害文物管理罪的概念与构成特征
（一）妨害文物管理罪的概念
我国刑法上的妨害文物管理罪是自成体系的一类犯罪。现行刑法第324条至329条对之作了完整规定。此类犯罪共有10个罪名，它们是：故意毁损文物罪，故意毁损名胜古迹罪，过失毁损文物罪，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，倒卖文物罪，非法出售、私赠文物藏品罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，抢夺、窃取国有档案罪以及擅自出卖、转让国有档案罪。
我国学者关于妨害文物管理罪的定义的认识并不一致。例如，有的人认为，妨害文物管理罪是指违反文物管理法规，妨害文物管理，情节严重的行为；（注：陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第509页。）有的学者则认为，妨害文物管理罪，是指违反国家文物保护法规，故意或过失损毁、非法倒卖、出售、赠送、盗掘珍贵文物、名胜古迹的行为；（注：欧阳涛等主编：《中华人民共和国新刑法注释与适用》，人民法院出版社1997年版，第618页。）等等。就前引两种定义而言，第一种定义虽然简明扼要，但该定义既没有说明妨害文物管理罪的罪过形态，也没有概括出妨害文物管理罪的行为特征，因而失之于过分抽象；第二种定义虽然说明了妨害文物管理罪的罪过形态，也列举了妨害文管理罪的有关表现形式，但仍没有完整地反映妨害文物管理罪的客观形态，因为根据现行刑法分则第6章第4节的规定，妨害文物管理的行为除了“毁损、非法倒卖、出售、赠送、盗掘”五种表现形态外，还有“抢夺、窃取国有档案，以及擅自出卖、转让国有档案”的行为。
我们认为，给某一事物下定义，既要准确反映该事物的本质特征，又要完整反映其内容，切不可以偏概全。本着此一思想，我们将妨害文物管理罪的定义概括如下：所谓妨害文物管理罪，是指故意或过失毁损文物，非法向外国人出售、赠送珍贵文物，倒卖文物，非法出售、私赠文物藏品，盗掘古文化遗址、古墓葬，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石，抢夺、窃取国有档案，以及擅自出卖、转让国有档案，依法应当受刑事处罚的行为。
（二）妨害文物管理罪的构成特征
1.妨害文物管理罪的客观特征
作为一个类罪名，妨害文物管理罪侵犯的同类客体是国家的文物管理制度。所谓文物管理制度，是指由国家有关文物管理法规形成的关于文物保护秩序。其内容包括：文物的保管、出售、赠送、开掘与转让等一系列法律规范。我国关于文物管理的法律制度由两部分组成，一是行政法律制度，属于这一方面的法律规范主要有：1982年11月19日第五届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过，1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第20次会议修正的《中华人民共和国文物保护法》、1987年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过，1996年7月5日第8届全国人民代表大会常务委员会第20次会议修正的《中华人民共和国档案法》、1992年5月5日国务院批准，国家文物局的《中华人民共和国文物保护法实施细则》、1987年2月3日文化部颁布的《文物藏品定级标准》、1989年2月27日文化部的《文物出境管理办法》等；二是刑事法律制度。刑事法律制度又包括刑法典中的有关文物保护的法条（如现行刑法第324至329条即是）、附属刑法规范（如前引《文物保护法》、《档案法》中的有关刑事条款）以及有关司法解释，如1987年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》等。无须赘言，妨害文物管理罪首先应当是违反国家关于文物管理行政法规的行为，但并非一切违反国家文物管理行政法规的行为都构成妨害文物管理的犯罪，只有那些违反国家文物管理行政法规、且依刑法应当受到刑事制裁的行为，才构成犯罪。
2.妨害文物管理罪的客观特征
妨害文物管理罪的客观特征，也就是妨害文物管理罪的客观表现形式。根据现行刑法分则第6章第4节的规定来看，妨害文物管理罪的客观表现形式主要有如下几种：（1）毁损文物、毁损名胜古迹；（2）非法向外国人出售、赠送珍贵文物；（3）倒卖文物；（4）非法出售、私赠文物藏品；（5）盗掘古文化遗址、古墓葬；（6）盗掘古人类化石、古脊椎动物化石；（7）抢夺、窃取国有档案；（8）擅自出卖、转让国有档案。
古代法律条文篇10
关键词中华法系法治礼治混合法
【作者简介】
武树臣，山东大学人文社科一级教授、博导，中国法律文化研究会会长。
研究方向：中国传统法律文化、现行司法制度。
主要著作：《中国传统法律文化》、《武树臣法学文集》、《判例制度研究》。
法系和中华法系
法系是近代西方比较法学者对世界范围的主要法律体系进行宏观分类，以便进行比较研究而使用的概念或术语。比较法学者常常以法律的某一特征为标准，进而把源于或同于该特征的诸国法律归于一类。尽管法系的划分方法有利于对世界主要法律体系的比较研究，但是，由于对法系进行划分容易忽略法律的本质特征，甚至会同时使用两个或两个以上不同的标准，或带有欧洲中心论和忽略他国法律价值的色彩，法系的分类和研究方法似乎显得黯然失色。
按照比较法学者的一般意见，世界范围的法律体系可以分成五种，即世界五大法系：中华法系（中国法系）、印度法系、伊斯兰法系（阿拉伯法系）、大陆法系（罗马法系、民法法系）、英美法系（普通法系）。比较法学者认为，前三种法系已经死亡，属于历史范畴。其实，中华法系数千年来一直没有断绝，就像中华民族的文化传统未曾断绝一样。中华法系曾经创造了包括法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术在内的丰富成果。这些成果曾经被传播到域外，成为这些国家法律文化的组成部分。不仅如此，中华法系是在相对封闭而自然的环境中形成和发展的，它所体现的规律性，既是民族的，同时又是世界的。在法律总体精神方面，中华法系的集体主义与西方的个人主义相对应。集体主义精神和混合法样式是中华法系得以自立于世界法系之林的重要基石。在法律宏观样式方面，一个多世纪以来，西方的两大法系逐渐靠拢和融合。其中最明显的特征是在法律样式上互相借鉴，即成文法借鉴判例法，判例法借鉴成文法。其实，这种成文法与判例制度相结合的混合法，早在中国西汉时就已初步形成。①
中华法系经历了漫长的实践探索过程，至唐代始得确立。中华法系有两个独特的基本特征：一是宗法伦理主义精神。这种被称作“礼”的精神成为确认权利义务以及行为是非功过，衡量违法犯罪和制定司法程序的最高准则；二是混合法样式。即成文法与判例制度相结合，法律规范与非法律规范相结合。近现代以后，中华法系的伦理主义精神演变成集体主义精神，这种精神依然支配着人们的行为与思考。
中华法系多元性格的具体表现
在数千年的历史长河中，中华法系这条船之所以一直乘风破浪未曾沉没，是因为它凝聚了中华民族的智慧，顺应了中华民族生存发展的历史规律。作为一种重要的上层建筑，中华法系巩固了统一的多民族的古代国家，维系了政权和社会的稳定和发展。不仅如此，她还形成了许多成果，这些成果标志着中华法系的历史功勋。中华法系是多元的，正如同我们今天的社会文化是多元的一样。中华法系的多元特征表现在哪些方面？
法律总体精神的双元格局。法律总体精神是指导法律实践活动的基本价值，它是民族传统和社会实践的结晶，并反过来支配法律实践活动的基本内容和发展方向。回顾我国先秦法律文化史，除了殷商的“神治”时代，主要经历了西周春秋的“礼治”时代和战国秦朝的“法治”时代。此后，自西汉开始形成儒法合流、“礼法合治”，并形成了“礼法合治”的双元的法律价值观。
首先是西周春秋时的“礼治”时代。西周建国伊始，便缔造了以周天子为天下宗主，以分封制和世卿世禄为基本设计，以父系制家族为基本社会细胞，以宗法血缘链条为纽带的宗法贵族政体。这一切都使“礼”成为国家社会最高的政治原则和法律精神。不论是在政治领域还是在法律领域，“礼”既是区别人们社会身份，确定权利义务，实行权力再分配的最高准则，还是确认人们行为正确或错误，合法或违法甚至犯罪的最高标准。从而使当时的法律从内容到程序都浸透着“礼”的差异性精神。春秋后期，以孔子为首的儒家学派试图对礼进行局部改良。但是，礼崩乐坏，礼治式微，政权下移，宗法贵族政体被新的政体所取代。
其次是战国与秦朝的“法治”时代。战国是一个大变革的时代。铁制工具的普及大大提高了生产效率，使个体家庭得以成为基本的生产单位。平民通过开垦荒地、获得军功等渠道成为新的土地所有者。诸侯和各级统治者为了扩充实力，取得兼并战争的胜利，不得不千方百计获得平民的支持。这就从根本上动摇了靠血缘纽带维系的贵族政体。平民的政治代言人是法家，法家的政治口号是“缘法而治”。
“法治”的目标是清扫贵族的世袭特权，在宗法血缘的废墟上构建以地域为纽带的新型国家，建立和维护统一的中央集权的君主专制政体。此间的法律处处渗透着君主至上和严刑酷罚的专制精神。
第三是西汉以后的“礼法合治”时代。西汉王朝继承了秦朝中央集权的君主专制政体，自然也就延续了驾驭庞大官僚机器的统治方法，其中包括法家的“法治”策略。同时，农耕生产的恢复与发展，使宗法家族势力逐渐壮大起来，进而成为封建王朝的社会基础。政治领域的“法治”和社会领域的“礼治”终于从对立走向和解。由于儒家思想地位的提高，儒家知识分子通经入仕，古代法律逐渐儒家化。西周春秋时代那种政权与社会合一的亲贵一体的一元化的礼，演变成政权与社会相分离的二元化的礼。而法家的“法治”则始终为捍卫集权政体和驾驭官僚机器发挥着不可或缺的作用。此间的法律总体精神不再是单元的而是双元的。这一特征在《唐律·名例·十恶》中体现得十分典型。十种重罪当中，“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”、“大不敬”四条罪名，旨在维护封建王朝的政治秩序；“不孝”、“不睦”、“内乱”、“恶逆”四条罪名，旨在维护宗法家族秩序，“不义”则两者兼而有之，其中只有“不道”属于严重的杀人犯罪。封建时代法律精神的双元结构，既有利于维护政治秩序，又有利于维护社会基础，这是造成封建社会长期稳定的重要原因之一。
法律宏观样式的二元结构。法律宏观样式是指导法律实践活动的基本工作方式，它是立法司法实践经验和技术的总结，并反过来支配法律实践活动的基本工作程序。法律宏观样式主要有三种：“成文法”、“判例法”及“混合法”。我国古代的法律样式，主要经历了西周春秋的“判例法”，②战国秦朝的“成文法”和西汉至清末的“混合法”。其中“混合法”是中国古代法律样式中最富有生命力的基本形态。
西周春秋的法律样式是“判例法”。当时的“判例法”有其不可或缺的社会条件：第一，西周春秋的政体是宗法贵族政体，政治权力和职官是世袭的，法官自然也不例外；第二，社会上存在着最高法律原则，这就是礼。礼源于古老的民族传统，为全社会所知晓并信服，足以解决各种问题；第三，没有成文法（或曰制定法）。春秋末期，晋国大夫叔向曾经说：“昔先王议事以制，不为刑辟。”③事即先例、故事；刑辟即法律、法典。即是说自古以来都是选择适当的先例、故事来裁判，而不制定法律、法典。当时法律文献编纂方式是“五刑之属三千”，即在墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚后面分别罗列曾经判处该刑的先例、故事，以供法官援引，即“上下比罪。”这种司法方式给法官留有极大的自由裁量权，但也要求法官精通历史典故。其缺点是不易被寻常百姓所知晓，颇有“秘密法”的色彩。
秦朝的法律样式是“成文法”（或称制定法）。这种法律是国家制定的，一般都以文字形式加以公开，让民众知晓。“成文法”的本质特征不在于它具有文字形式，而是既规定何种行为系违法犯罪，规定违法犯罪行为应当承担什么法律责任。此间的“成文法”，不论在内容上还是形式上都是新时代的产物。首先，非世袭的郡县制取代了贵族制，成为集权王朝的政治机器。为了保证政令在时间、空间上的一致性和有效性，必须仰仗“成文法”，而不是那种容许法官上下其手的先例、故事；其次，通过各种渠道获得土地的平民，他们渴望用法律来确保他们在“土地货财”上的权利，以“定分止争”；第三，封建王朝希望运用“成文法”来调动民力，以实现富国强兵、兼并天下的理想。到了秦朝，“成文法”已发展到巅峰，社会生活的各个方面已实现“诸产得宜，皆有法式”，并且“事皆决于法”。④
西汉以后逐渐形成的法律样式是“混合法”。西汉以后的历代王朝之所以选择“混合法”，其主要原因是：第一，历朝都延续了秦的集权政体，自然也延续了成文法传统。但是，由于各种原因，成文立法往往相对滞后，从而使判例的初级形态诸如“决事比”、“死罪决事比”、“断例”等登上司法舞台；其次，由于统治思想发生转变，西汉由崇尚法家“法治”到独尊儒术，当时的成文立法工作还来不及适应这种变化，于是就选择了创制适用判例的方式。“春秋决狱”就是最典型的代表；第三，成文法存在自身难以克服的弊端——既不能适用一切，又不能随机应变，必须靠一边创制适用判例来加以弥补。在整个封建社会，当成文法宜于客观形势时，就适用成文法；当成文法不宜于客观形势，或者出现空白、失之笼统时，就创制适用判例。判例首先被抽象加工为判例要旨之类的文字，附在成文法条后，用以解释成文法条。当判例积累到一定程度，又被成文立法所吸收。这一切都在实现荀子的预言“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。”⑤“成文法”与判例首尾相接、循环往复、未有穷期。美国法学家博登海默说，“只有那些既克服了自身僵硬性又克服了过于灵活性的法律才是伟大的法律”；⑥日本法学家穗积陈重说，“只有那些能够‘人法兼用’即把人的作用和法的作用结合起来的法律，才堪称永恒的法律。”⑦而中国古代的混合法既克服了成文法的僵化性，又避免了判例法的过于灵活性，充分显示了人类法律实践活动的内在规律。
行为规范的多样与互补性。广义的混合法除了“成文法”与判例相结合之外，还包含着一个十分重要的内容，就是法律规范与非法律规范相结合。
在中国古代社会，调整社会生活的行为规范十分丰富，不仅有法律规范（国家正式制定颁布的法律、法令、判例等等），还有非法律规范，如家法、族规、乡约、行规、官箴及各种习惯等。这些行为规范涉及社会生活的各个方面，并且在封建王朝政治权力鞭长莫及的领域发挥着切实的规范作用。在古代社会，宗法家族是社会的基本细胞，几乎没有人能够置身于家族之外。家族法规的内容与封建王朝的法律、道德又是一致的，而家族首长则成了无俸禄的官僚，替封建王朝管理好它的子民。又如官箴，其作者大都是既有实权又有声望的高阶层官僚，其中总结了丰富而实用的施政司法经验。因此，官箴在某种程度上可以称作为“官之法”。再如工商业界的行业规矩，有效地调整了行商、坐贾、买卖、借贷等行为，为古代工商业的生存发展发挥作用。上述非法律规范虽然未经王朝正式制定颁布，但由于其内容与封建法制是一致的，因此实际上得到封建法制的首肯，并成为封建法制的重要补充。
法律实施的多元渠道。在中国古代社会，法律实施的渠道是多方面的。除了在施政领域靠自上而下的管理渠道，在司法领域靠诉讼渠道之外，还有半官方和民间的多种渠道。
首先是民间教育。孔子很早就强调道德教育对实现国家法制的终极作用。他说：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”⑧他认为，道德伦理规范与法律规范相比，具有更高的价值。不仅如此，中国古代文化传统数千年未曾断绝，在很大程度上仰仗民间教育，使全民族牢固树立道德伦理观念。这种以传统文化特别是道德伦理为核心的教育，培养了大批优秀知识分子，他们或成为政府官员的后备力量，或成为杰出的民间俊秀。这些优秀群体为宣传、解释、实现国家政策法律，发挥了直接或间接的作用。
其次是民间自律。宗法家族是民间自律的基本组织。维持宗法家族的秩序，一靠家族首长个人的道德感召力，二靠家族法规。发生在家族内部或者家族之间的一般纠纷，不必申请官府解决，而是靠民间团体根据以往的惯例来解决。个别朝代甚至明文规定，田里户婚等小案件不得直接去官府诉讼，而由当地有威望的人组成临时评判组织来处理，以最低成本维系社会稳定。
第三是民间调解。不仅在家族领域，而且在都邑或者行会，都有相应的社会组织处理该领域的共同事务，其中就包括日常纠纷的调解。按照传统观念，人们容易接受调解以息事宁人、友好相处，而熟人社会为此提供了有利的环境和条件。在官府受理的诉讼中，往往也要通过民间组织实现和解。
中国地域辽阔，民族众多，风土各异。集权王朝权力有限，成文法的调节功能也有限，不能靠成文法支配社会生活一切领域。同时，宗法家族历史久远，成为熟人社会的缩影。而家族首长则成为血缘群体的真正领袖。作为古老风俗习惯的总和的礼具有广阔的适用空间。一方面，成为家族法规的重要依据，从而使家族法规成为血缘群体的真正法律；另一方面，又为判例法的运用提供了空间。这就决定了中国古代的法律样式、行为规范和法律实施渠道是多元的而非单一的。中国古代社会的上述特点，最终使中华法系绕开了市民社会的必然经历，走上一条与西方古代社会完全不同的发展道路。
中华法系多元性格的现代价值
我们是在浓厚的人治社会和人情社会中建设法治国家的。与社会主义民主和法治相适应的新思想、新习惯需要逐渐培育，与社会主义民主和法治相背离的旧思想、旧习惯需要逐渐肃清。这一切因素都决定着社会主义法治国家建设必然是长期复杂和艰巨的社会工程。那么，中华法系的多元性格对我们今天的法治建设有什么启发或借鉴？
首先，应当继承中国古代法律价值观的双元结构，努力缔造新的双向的法律价值观，这就是“国家·个人”本位的社会主义价值观。我们清醒地意识到，在中国古代，国家与家族的整体利益曾经得到无微不至的保护，而个人权利、平等、自由则长期被忽视。“以人为本”的新思想是对《共产党宣言》关于“个人全面发展”思想的继承和创新，它为我们建设小康社会指明了前进的方向。同时，个人的发展离不开国家的强盛。我们的法治建设只有在“国家·个人”本位的指导下，才能健康发展。
其次，成文立法与社会发展同步行进。建设社会主义法治国家需要成文立法，这是实行法治的条件。改革开放以来，我们迎来了成文立法的辉煌时代，社会生活的主要领域基本上都做到了有法可依。但是，法治建设本身是一个庞大复杂的社会工程，不能仅仅依靠成文立法。在加强立法的同时，应当更加重视那些使法律得以真正实施的社会条件。只有这些条件基本具备了，立法的目的才能实现。
第三，提升司法权威实现司法统一，需要重建中国式的判例制度。2010年，我国宣布社会主义法律体系形成，但这只是成文法法律体系。同年，最高人民法院和检察院相继推出案例指导制度，这标志着中国式的判例制度开始启航。法律制定之后，关键在实施。由于成文法的笼统、宽泛、不具体，使法官拥有很大的自由裁量权，从而造成司法不一。因此，要提升司法权威，必须引进判例机制，重新塑造中国古已有之的混合法。法官在审判案件时，既要适用国家法律、最高人民法院的司法解释，还要受到人民法院以往对同类案件作出的生效判决的制约，这就是裁判自律。⑨司法是民众直接参与其中的活动。因此，民众自然通过司法来感受、观察和评判法治。司法公信力的提升程度，与民众对法治的信赖程度成正比。
第四，建设和谐社会需要政府自上而下的有效管理，也需要来自民间的自治自律。从某种意义上来说，社会生活的多元化增加了人们发生纠纷的几率。但是，不是所有的纠纷都必须诉诸法律。为此，民间调解就显得十分重要。今天，发达国家越来越重视民间调解。在阅读外国先进经验时，我们切不要数典忘祖。措辞严谨的法典和言之凿凿的判决书，都不是供人们欣赏玩味的艺术品，它的价值在于服务人群。以最低成本尽快使争执双方恢复正常的生活状态，比通过正常司法渠道更有价值。
第五，社会主义法治建设离不开思想道德教育。从“人治”社会走向“法治”社会，是一个巨大的历史性转折。在这个转型的过程中，我们必须逐渐清理旧思想、旧意识，树立新思想、新意识。在这个意义上可以说，全体公民都需要科学、民主、法治的思想启蒙教育。国家各级官员尤其需要这种教育，以保证社会主义法治建设不走弯路，更不走回头路。在社会主义“法治”之下，人人平等，人人享有充分的自由和权利。人权是法治之本，尊重个人，保护个人应当成为起码的公德。法律不是统治人民的工具，更不是用来达到私人目的的手段。今天，我们践行“以人为本”、注重人权的社会主义法治，必然会有力推动中华民族的伟大复兴，实现社会主义国家的长治久安和人民幸福。因此，牢牢树立科学、民主、人权的法治观，就具有十分重要的现实意义。
注释
①武树臣：“走出法系——论世界主要法律样式”，《中外法学》，1995年第2期。
②中国古代的“判例法”，是指在没有成文法或者成文法不宜适用的情况下，创制适用判例的一种方法。由于“判例法”这个术语是舶来品，笔者一时还找不到更为本土化的术语来取代之。但是，仍需说明，作者在使用这一外来术语时，只是基于这样一种认识：即人类法律实践活动存在着大致的相通之处，而并不等于宣布中国古代曾经有过英国那样的“判例法”，就如同我们讨论战国法家的法治时，并不等于宣布中国古代曾经有过近代欧洲资产阶级那样的法治一样。中国古代的法律实践活动是在相对封闭的自然的环境中进行和发展的，它所形成的法律文化成果及其法律话语，与近代“舶来”的西法成果之间呈现出隔膜或形似，是十分自然的事情。尽管如此，我仍然认为，发现不同民族文化的共同点比指出它们的差异性来，有时也许会更有价值。
③参见《左传·昭公六年》杜预注。
④《史记·秦始皇本纪》。
⑤《荀子·王制》。
⑥［美］e·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社，1987年，第392页。
⑦［日］穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第53页。
⑧《论语·为政》。
⑨武树臣：“裁判自律引论”，《法学研究》，1998年第2期。
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