法律适用的基本原则篇1
【关键词】涉外动产物权；物之所在地法；法律适用
2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布，其在第五章针对涉外物权关系用了5个条文，里面既对不动产和动产等有体物，又对权利质权和有价证券等无体物的法律适用作出规定。可以说，我国物权冲突法的立法体系大体完备成形了。
一、《法律适用法》对我国涉外动产物权法律适用原则的确定
从《法律适用法》的文本来看，物之所在地法仍然是作为涉外物权关系法律适用的一般原则，在“不动产法定继承”、“无人继承遗产的归属”和“不动产物权”等方面均采用了物之所在地法。但为了克服“物之所在地法原则”所存在的局限性，《法律适用法》对僵硬的连接点进行了软化，引入了大量更新更灵活的连结因素。例如第17条“信托”（信托所在地或信托关系发生地）、第24条“夫妻财产关系”（协议选择）、第37条“动产物权”（协议选择）等有条件地采用了物之所在地法。又如第38条“运输中动产物权”（运输目的地）、第39条“有价证券”（权利实现地或最密切联系地）和第40条“权利质权”（质权设立地）引入了新的连接点。
笔者认为，《法律适用法》这些规定的进步之处体现在三个方面：第一，明确了“物之所在地法”原则的基础性地位；第二，引入当事人意思自治原则，这与当今国际物权冲突法的发展趋势相一致，强化了当事人可依法依意愿选择适用法律的权利；第三，对某些特殊动产物权的法律适用进行规定，补充了立法空白。
二、我国涉外动产物权法律适用原则的主要争议
《法律适用法》是我国目前涉外动产物权的最新立法，其进步我们有目共睹。但由于涉外动产物权类型多样、内容复杂，涉及的法律主题多元，对其法律适用的原则仍存在不少的争议：
（一）意思自治原则前置于物之所在地法原则
我国《法律适用法》第37条前段规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。”我国此举立法用意何为？我们或许可从《法工委关于草案主要问题的汇报》中得到答案：考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势......动产的种类繁多，交易条件和方式不一，草案规定允许当事人协议选择动产物权适用的法律......从该《汇报》中我们可以看出，立法者意识到维护当事人自由合意处分动产物权的重要性和正当性，但却忽略了“物权法定”这一根本原则。
本来，依据《法律适用法》第37条的规定，当事人协议选择的准据法所调整的法律关系是动产物权的变动。即当事人选择何种法律相当于选择了何种动产物权变动方式。也就是说当事人有权可以通过选择法律从而选择动产物权变动的时间。在我国，《合同法》规定，当事人可约定动产所有权的转移（或保留）方式，但是依据我国《物权法》，动产物权“除法律另有规定外”自交付时才转移，这就排除了当事人对动产物权的设立和转让的约定。这是强制性的立法模式，但第37条的规定赋予了当事人规避这一强行规则的途径。
从国际私法的立法趋势看，物权法体现的是一国的所有制关系且考虑物权的法定性、绝对性、对世性和公示性特征，物之所在地原则依然是动产物权法律适用的“黄金法则”，意思自治原则多适用于动产物权变动情况下。因此，第37条把意思自治原则前置于物之所在地原则的规定与国际社会的普遍立法实践不相一致，这种做法值得商榷。
（二）对意思自治原则缺乏必要的限制
《法律适用法》赋予了当事人自由选择动产物权变动法律的权利，但条文仅指出了当事人可以明示选择法律，至于当事人选择哪些法律、什么时候选择法律，其效力范围如何认定等都没有清晰的界定。
纵观世界各国涉外物权立法，物权领域引入当事人意思自治的国外立法例很少，且限制苛刻。瑞士是最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引入物权领域的国家。瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》（2010年文本）第104条规定：“对于动产物权的取得与丧失，当事人可以选择适用发送地国法律、目的地国法律或者支配致使物权取得与丧失的法律行为的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。”可见，瑞士在涉外动产物权方面采用的当事人意思自治原则是有严格限定的，仅限于双方的动产物权关系，且不能及于更不能对抗第三人。又如《俄罗斯联邦民法典》第1210条规定：“当事人所选择的法律适用于动产的所有权和其他物权的产生和消灭，但不得损害第三人的权利。”
立法中明确对涉外动产物权适用意思自治原则作出限制条件使得法律适用有可预测性和可操作性，而我国《法律适用法》中第37条和第38条关于“动产物权”和“运输中动产物权”的规定对当事人所选择的法律不加限制，这使得第三人利益在此举下受到的影响无法估量，同时会给将来的司法实践带来很大的麻烦，不利于保护第三人利益和维护交易安全。
（三）物之所在地法的“所在地”界定不清
《法律适用法》第37条规定，在一般涉外动产物权中，当事人有约定按约定，无约定以法律事实发生时的所在地为准。但是，什么是“法律事实”？到底是与动产物权有关的“法律事实”还是引起物权取得、丧失、内容变更、顺位变更和行使的某一法律行为？例如，出租人与承租人订立了一个关于动产的适用租赁合同，应该算是一个“法律事实”，但它与动产物权的确定有什么关系？严格地说，没有什么关系。因此，第37条第2句所称“法律事实发生时”有其不合理性。
另一方面，一个物权法律关系中，法律事实往往并不简单。当发生涉外动产物权争议，涉及到两个或两个以上的法律事实时，法律事实发生的所在地该如何确定？例如，因法律行为而发生动产所有权变动的纠纷会涉及到两个法律事实：一为“原因性事实”即当事人之间订立的债权法上的合同，而二为“结果性事实”，即动产的占有交付所表现的事实。那么动产所在地应该是原因行为的事实地呢，还是结果行为的事实地呢？显然，《法律适用法》对事实发生地并未根据实际情况作出明确界定，争议由此而生。
（四）对特殊动产的覆盖不够全面
涉外物权立法调整事项应涵盖并区分所有权、用益物权和担保物权。《法律适用法》对与人身关系密切的动产、运输中动产、有价证券和权利质权等的特殊动产物权的法律适用进行了规定，但是对运输工具、破产动产物权以及新型无体动产并无规定。尽管《海商法》及《民用航空法》对船舶、航空器等有所规定，但其规定片面零散，只囊括了所有权、抵押权和优先权，质权和留置权并未提及。运输工具种类繁多，除船舶和航空器外，还有火车、汽车、快艇等等。
另外，《法律适用法》第40条就权利物权而言，只规定了权利质权的法律适用，没有规定权利所有权的法律适用；就质权而言，只规定了权利质权的法律适用，没有规定动产质权的法律适用，等等。立法者应当对上述问题予以关注。
三、我国涉外动产物权法律适用原则的完善
（一）确定物之所在地法原则为涉外动产物权一般适用原则
目前世界上大多数国家都采用“涉外动产物权适用物之所在地法”原则，如日本1898年颁布的《法例》第10条规定：“关于动产及不动产的财产权及其他应登记之权利，依其标的物所在地法。”德国冲突法和荷兰物权冲突法，也以传统的物之所在地法规则为基本规则，对意思自治仍持谨慎态度。我国也应遵循国际私法的先进理论和顺应国际贸易经济的发展趋势，在立法上确立物之所在地法原则为动产物权一般适用原则。
自本世纪以来，物之所在地法也成为解决有关动产财产权法律冲突的基本冲突原则。物之所在地法规则契合了物权法律关系的基本属性，它一直作为涉外动产物权法律适用的基本原则，同时满足了冲突正义和实质正义的要求，其地位无论理论界还是实务界都不存在异议。诚然，引入意思自治原则有其合理性和必要性，但意思自治原则应只是一种补充性原则，必须局限适用于物权的特定领域，而不能前置于物之所在地法原则。
（二）对意思自治原则的适用进行合理的限制
意思自治原则在涉外动产物权的法律适用上应该有其范围，即意思自治只限于双方的物权争议，不能对抗第三人；只要是涉及第三人的三方物权争议，除非双方当事人取得第三人的同意适用其意思自治的法律，否则就应适用物之所在地法。动产本身缺乏公示公信手段，第三人在交易时一般以动产的外观来判断其权利状况，如果不加入“不能对抗第三人条款”，非但加重了第三人的注意义务和交易成本，势必还会对第三人造成不良影响。
再者，应该对当事人协议选择的涉外动产物权法律适用作出明确的指引，可以采用列举的方式告知当事人可以选择的法律，如双方当事人住所地法、经常居住地法、国籍法等，使得当事人作出合理有利的选择，从而节约时间和精力，提高纠纷解决的效率。
（三）特殊动产物权法律适用原则的完善
如今涉外特殊动产的范围逐步扩大，不仅包括运输工具和破产财产，还有虚拟财产和海域使用权等等，这些特殊动产的物权属性和交易方式各异，动产所在地法不一定完全满足其需要，因此应根据这些动产的特性分别作出规定。对于运输工具，可细分为水上运输工具、陆上运输工具、空中运输工具来规定。水上运输工具如船舶，可依《海商法》的规定适用船旗国法律并加以对其质权、留置权等补充规定；陆上运输工具物权可适用注册登记地法律；空中运输工具适用国籍登记地法律。运输工具的优先物权，适用受理案件的法院地法。质权适用出质后动产所在地；留置权适用留置物所在地法。
参考文献
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法律适用的基本原则篇2
一、民法的基本原则
(一)平等原则《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等，这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系，也体现了民事法律关系的实质。民法为民事主体提供机会的平等(程序的平等)，在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认，尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。
(二)意思自治原则《中华人民共和国民法通则》规定："民事活动应当遵循自愿原则"。该规定的实质是意思自治原则。[1]意思自治的内涵是：保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉，享有充分的意志自由。
(三)诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则，这不仅是立法上的突破，而且是民法理论上的突破。具体来讲，这种意志如果基于主体的良好行为，就是客观诚信;这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维，就是主观诚信。
(四)禁止权利滥用原则一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了"权利不得滥用"原则。然而，该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的，而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。
(五)公序良俗原则《中华人民共和国民法通则》中第七条规定："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"事实充分证明，"公序良俗"是社会发展到一定阶段的必然产物，是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。
二、民法基本原则的适用
民法规范是属于应然世界的事物，要发挥其实际的作用，其必须被实现，这就是民法的适用。而作为民法基本原则的适用，[2]根据适用的范围，可从广、狭义上区别讨论。广义上的适用可分为立法适用，行为适用和裁判适用。而严格意义上的法的适用仅指裁判适用，即司法适用。而裁判适用基本原则时，根据基本原则是否被具体化为具体的法律规范或法条的不同，又可以将基本原则区别为具体化的原则与非具体化的原则。
法学家们注意到，有的基本原则已被法律具体化为具体的法律规范或法条，处理系争时法官可以直接适用这些法条或法律规范。而有的基本原则因其本身过强的不确定性而并未、也不可能具体化为具体的法律规范或法条。
前者如私权神圣原则，意思自治中的契约、婚姻自由，自己责任与过失责任原则等均已由相应的法律规定而具体化，甚至在诚实信用原则基础上产生的如禁止诈欺原则，禁止不正当竞争原则、物的瑕疵担保与权利瑕疵担保原则等具体原则(或规则)已具体化为法条而可直接适用。对于未被具体化的基本原则，甚至那些形式上用法条明确宣示的法律原则，因其尚未达到可以涵摄案件事实的那种真正意义上的法条程度，其本身根本不具备构成一法条或法律规定所必不可少的法律要件和法律效果，当然不能直接适用。
用德国法学家拉伦茨的话说："[3]法律原则通常只有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借助法律或司法裁判的具体化后才能获得裁判基准"。对于这些尚未具体化为可直接适用的法条的基本原则而言，其适用必须经具体化后方能适用，而具体化的途径或方法有三：
一是借助已有的下位原则，进一步具体化，直到取得了实际的法条形式，具有可以涵摄案件事实的规则特质，才可以获得具体实现。当民法的基本原则最后具体化为可以直接适用的规则时，它实际上是找到了承载它的可适用的法条形式，在这里，可以被适用的是已具体化的法条本身，而非作为法律理由的民法基本原则本身。
二是将基本原则作为法律解释的工具或规则，运用基本原则解释法律原则间、法律规定间的矛盾冲突，甚至包括当事人合同(行为)间的矛盾冲突，结合其他具体规定的法条一并协调适用。诸多法律原则间，可能彼此矛盾，这种情况下，下位的原则应该受到更上位原则的协调，当最高层原则发生矛盾时，应相互协调，互为让步，最终取决于个别原则在这个原则构成的体系中的价值如何。
当然，具体法律规定间的矛盾冲突包括争议当事人间的合同矛盾(条款矛盾)等均可由法律基本原则解释协调解决，进而达到基本原则具体化的目的，但显而易见，通过这样的解释协调，基本原则并没有、也无须被直接适用。
三是由法官以基本原则作为创设性司法活动的授权基础，在法律有漏洞或存在法的续造必要时，援引基本原则条款通过创设补充规则、具体规则、甚至具体规范的过程，进行法律补充，实现基本原则的具体化。由于社会生活的不断变化、发展与法律的相对滞后性，使得任何成文法都必然存在局限性，也必然存在法律漏洞。
为克服成文法的局限性，弥补成文民法的漏洞，法律尤其是民法允许法官在民法基本原则的基础上进行创设性的司法活动。而如诚信原则，权利不得滥用原则，公序良俗原则等因其本身的不确定性、非规范性等特点，本身就是法官自由裁量活动的原则基础，在这些原则基础上，通过法律补充性工作，将基本原则具体化为具体规则、补充规则甚至具体法条而达到具体化的目的，但这一法律补充的创设活动，也并非是对基本原则的直接适用。
三、我国民法基本原则的适用困境化解
民法基本原则的司法适用关系民法建设，关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境，对于促进民法全面发展、维护人民合法权益，具有十分重要的意义。因此，须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面，探索科学合理行使自由裁量权的新路径。
(一)不断完善案例指导制度进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中，倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件，要展开案例培育、编工作写，尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后，把相关材料提交本院讨论，形成报告送至省高院，经由省高院讨论最终上报最高人民法院。
(二)着力加强法官队伍建设健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛，加大引进专业人才力度，选聘本科以上学历人员。完善制度设计，严把入口、规范出口，严格法官遴选程序，建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作，拓宽选人用人视野，规范招聘规章制度，更加注重对综合素质的考核。
(三)切实提升法官地位深化先行法官工资体制改革。目前，法官工资由地方财政拨付，办案经费也由地方财政拨付。在面对涉及地方政府的复杂案件时，法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此，有必要实现法官工资由省(自治区、直辖市)财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇，促进省内法官资源的合理流动。
(四)加快健全监督机制自由裁量权虽有一定的自由度，但不可无限放大，失去限制。自由裁量权失去监督和惩罚，后果十分严重。当前，我国从多方面制约法官的裁判活动，初步形成多层次、全方位、广覆盖的监督体系，即以国家专门监督机构为监督主体，社会团体、社会舆论、人民群众监督为辅的多元监督机制，有效地监督了法官的裁判活动、自由裁量权的行使。
法律适用的基本原则篇3
[关键词]：民法基本原则 冲突 继承法
2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。10月11日上午，纳溪区人民法院不以《继承法》为据，而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼请求（1）。对于该案件，《法制日报》、《南方周末》、《中国妇女报》等全国性报纸以及四川各大报都作了比较详尽的报道，也引发了广泛的争议，其中有些法律问题亟需搞清，以利于守法、司法和立法，推进依法治国、建设社会主义法治国家的进程。
一、 本案能否适用民法基本原则“尊重社会公德”作为判案依据。
首先，民事法律规定依照确定性程度，可分为确定性规定和不确定性规定两大类。确定性规定详尽无遗地、具体全面地规定了公民进行民事活动的行为条件和行为模式，并未给法官运用自由裁量权来具体地、个别地调整社会关系留下余地。而不确定性法律规定并不对公民民事活动的行为模式和保证手段的内容及要件作十分确定的详尽无遗的规定，而是使用模糊概念，授予法官以自由裁量、考虑具体情况解决具体问题的权力（2）。当民法针对某一民事法律关系有确定性规定时，只能适用该法律规定而排除不确定性规定的适用。《民法通则》第七条的规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益”是不确定性法律规定，而《继承法》第十六条第二款的规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”是确定性规定。所以，本案应该适用《继承法》第十六条第二款的规定而不能只适用《民法通则》第七条的规定。
有人认为原告是不光彩的“第三者”，因而不适用《继承法》的规定。其实，法律规定具有普遍性，一般只对社会关系作类别调整或规范调整，其适用对象是一般的人和事件，而不是特定的个人及有关事件。法律规定的优点在于它不受个人感情倾向和喜怒哀乐变化的影响，具有客观性，它不问个人道德的高下、品行的优劣一体适用同一法律规定，这实际上也就是法治的优点。尽管原告是道德上有瑕疵的“第三者”，但只要她是符合《继承法》第十六条所规定的接受遗赠的法律主体，她便有权利接受遗赠。除非《继承法》对受遗赠的主体设定了限制。
其次，民法基本原则作为判案依据有其特定的前提和条件。民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的财产关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具（3）。它是制定民事基本法的立法准则，也是制定民事特别法的准则。它既具有行为准则和审判准则的功能，又具有授权法官进行创造性司法活动的功能。但是，民法基本原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征（4）。它不具有作为民法规定所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份，这本身并未提供具体的可操作的行为模式。它的存在是为了帮助人们准确地理解和正确地适用民法。它本身并非产生民事法律关系的独立依据，而只有补充的性质，必须与其他民法规范结合起来或者在民法规范对具体生活事实缺乏规定时才能发挥法律调整的作用（5）。正如民法学家徐国栋教授所指出的那样，民法基本原则对社会生活关系的调整是通过如下两条途径实现的：“民法规范将民法基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的一般要求无相应民法规范加以具体化的场合，民法基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为民事法律关系的默示条款，由法官行使自由裁量权，根据立法的一般精神将其具体化为具体的补充规定，并选择相应的制裁或奖励措施，以实现民法基本原则的法律强制性”（6）。因此，民法基本原则作为审判准则的功能是有限的，在有相同的民法规范时，应选先适用该民法规范，而不能适用民法基本原则。在本案中，《继承法》对遗嘱的主体和受遗赠的主体出了明确的肯定，毫不含糊的规定，自无适用民法基本原则的必要。因此，黄永彬将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张学英的遗嘱应属合法有效，张学英也有权接受遗赠。
二、 特别法与普通法及其基本原则的冲突和适用
依据体系化理论，民法的概念和规定，确定性规定和不确定性规定，基本原则和具体原则、总则和分则以及普通法和特别法等形成一个庞大体系。这些概念、规定和原则在抽象化程度上因其具有位阶性而形成一个位阶分明、内部协调统一的金字塔形的民法体系。法律概念、规定和原则的位阶结构，除了在逻辑上形成属概念与种概念的演绎关系外，在法律适用上也形成效力关系。即下位阶概念规定优先于上位阶概念、规定而适用（7）。这就是“特别法优于普通法”的原则。对体系化法律的适用按照其适用规则，民法学家李开国教授认为，“法官尽先适用低位阶的对案件具有直接针对性的具体规则，只有在低位阶的具体规则中找不到可适用的法律时，才允许法官沿法律之阶梯搭级而上，适用较为抽象的法律规则或法律原则。这就将法官的自由裁量权限制在了可容忍的范围之内，既有利于督促法官依法办事，又不妨碍法官在体系控制之范围内进行创造性的司法活动”（8）。
《继承法》第十六条是低位阶规定，《民法通则》第七条是高位阶规定，根据上述理论，应优先适用《继承法》的规定。同时，《继承法》是特别法，《民法通则》是普通法，在审理继承纠纷案件时，按照“特别法优于普通法”的原理适用《继承法》的规定。因为特别法是为了解决特别问题而设，是为补充普通法的不足而制定的。
由于立法者观察能力有限，不可能预见未来发的一切事情，也由于立法者表现手段有限，即使能预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现出来（9）。更由于立法层次和立法技术上的原因，特别法和普通法矛盾、冲突、不一致的情况存在不少，特别法的规定违背普通法的基本原则的现象也不时出现，比如《邮政法》和《民法通则》就存在冲突。当邮政企业及其工作人员因投递电报等邮件延误面导致用户遭受重大财产损失时，《邮政法》规定邮政企业只退回拍发电报的费用。损失了巨额财产却只赔偿区区几元拍发电报的费用，这显然违反了《民法通则》所规定的基本原则-公平原则。但是，由于特别法优于普通法，故只能优先适用特别法《邮政法》而不适用《民法通则》的公平原则及其有关损害赠偿的规定。再如《商标法》颁布后，因为我国采用注册在先的原则，加上《商标法》本身的缺陷，出现了商标抢注行为，一些企业和个人把其他人、其他企业使用多年而且在全国有一定影响的商标注册为已有。商标抢注行为是严重违反《民法通则》所规定的基本原则-诚实信用原则的。但由于合乎民法特别法《商标法》的规定，因而是合法的。
根据体系化理论，绝大多数法律概念和法律规定都负荷着价值。法律概念、规定负荷的价值依据其抽象程度也呈位阶结构，形成一个位阶分明、和谐统一的金字塔般的体系。价值位阶性的效力是下位阶价值不得抵触上位阶价值，任何价值均不得违背正义。在法律适用中，有些法律规定可能违背宪法原则或者部门法的基本原则，即所谓“恶法”。恶法因其所负荷的价值抵触了上位阶价值，因而从理论上讲是无效的。然而在司法实践中必须依照法律适用的一般原则处理（10）。否则，有具体的法律规定而不用，有可能导致有法不依。《商标法》在这方面提供了一个很好的解决问题的模式。针对日益严重的商标抢注行为，2001年10月27日，第九届全国人大常委会修改了《商标法》，针对商标抢注行为增加了两个条文，即第三十一条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第十五条：“未经授权，人或者代表人以自己的名义将被人或者被代表人的商标进行注册，被人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”。增加的这两个条文以及其他条文的修改，一般来说，可以有效地禁止商标抢注行为了，这也就妥善地解决了《商标法》和《民法通则》基本原则的冲突的问题。
三、 对本案判决的影响评析
黄永彬的遗嘱虽然合乎《继承法》的规定，但是黄永彬是在长期与张学英非法同居之后作出的，因此，该遗赠行为违反了社会公德，破坏了公共秩序，损害了善良风俗，因而是违反《民法通则》基本原则的行为。法院对不道德行为作出了公共的裁决，实现了个案的正义和公平，对社会风气作了正确、健康的引导。体现了法院坚决维护一夫一妻婚姻制度和建立良好的社会主义道德风尚的决心，也在一定程度上有助于遏制“包二奶”之类的丑恶的社会现象。因而法院判决驳回原告张学英即“第三者”的诉讼请求有一定的道理。然而，如上文所分析的那样，法院的这一判决是不妥的，属于适用法律错误，该判决的负面影响也不容忽视：
其一，在民法特别法有明确规定的情况下置《继承法》于不顾，援引《民法通则》模糊而不确定的基本原则裁判案件，是法官自由裁量权过度膨胀的表现。我国是成文法系国家，成文法既规范人民大众的行为，但更重要的是成文法首先约束执法者严格依法办事。从历史来看，成文法就是为制止掌握权力者滥用权力而产生的，希腊、罗马、中国成文法的产生原因莫不如此（11）。成文法系国家严格限制法官的自由裁量权。当法律对某一民事关系有明确、具体的规定时，法官只有严格适用法律，没有自由裁量的余地；当法律规定矛盾不明确或缺乏法律规定时，为避免出现法律调整的空白，才允许法官行使自由裁量权，援引民法基本原则判案。在目前，我国法官整体素质不算很高，对法官的监督制约机制尚不健全，法治环境不大理想的情况下，法官在适用法律时过于随意地行使自由裁量权只能是弊大于利。
其二，不利于公民的守法，法律是社会生活的调节器。法官以法律作为审判的准绳，公民则以法律作为自己行为的准则。人们往往根据法律的明确规定来预料法律对自己行为的态度，根据法律设计自己的行为。在该案中，黄永彬特意聘请了律师，邀请了见证人，依照《继承法》的规定立了遗嘱，把夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给他人，并进行公证。法院却以《民法通则》的基本原则为据判决该遗嘱完全无效，这样做会导致公民在法律面前无所适从，无法根据法律的规定预料自己的行为后果，也会影响法律作为人们行为准则功能的发挥，进而影响到法律的权威和尊严。即不利于人们守法习惯的养成，也不利于法制建设。
四、 《继承法》的缺陷
黄永彬的遗嘱确实违反了社会公共道德却又合乎《继承法》的规定，这只能修改《继承法》以实现民法体系的统一，也只有这样才能根本解决这一问题。
《继承法》是1985年制定通过的，当时，本着“宜粗不宜细”的立法原则，《继承法》的条文很少，规定较原则。当时，人们的私人财产数量很有限，立法的超前性又不够，尤其是在今天愈演愈烈的“包二奶”现象在当时尚属少见，因而《继承法》存在一些缺陷和漏洞，尤其是对遗嘱自由限制太少。遗嘱自由是指公民生前都享有通过订立遗嘱处分自己死后财产的自由权利（12）。此项权利是当今世界各主要法系继承立法的一项重要原则。但是，遗嘱人并不都是一些道德高尚的人，不一定都能考虑国家和社会和利益。他们往往从个人的好恶、偏爱或者由一时的感情冲动、任性而滥用自由的权利。所以，世界各大法系的国家都对遗嘱自由采取了一定的限制，而且限制遗嘱自由的一个主要目的一个主要目的就是防止立遗嘱人违背道义人伦，把全部或大部分的个人财产遗赠给情妇或情人，逃避对国家、社会和亲人应负的责任。许多国家在法律中对遗嘱自由规定了某些原则性的禁止条款，如遗嘱不得违反“善良风俗”，必须遵循“社会道德准则”等，大多数国家的民法或继承法建立了“特留份”、“保留份”、“寡妇产”、“鳏夫产”等制度，如果遗嘱人有配偶、子女、父母等近亲属存在时，遗嘱人要为亲属保留一定的财产份额，只能用遗嘱处分其财产的二分之一或三分之一（13）。而我国《继承法》对遗嘱的限制只有一条，即第十九条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。如果没有该条限定的情况，遗嘱人就可以较为自由地立遗嘱处分全部遗产，例如本案黄永彬就是把全部遗产遗赠给情妇。由此可见，我国是世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一，有必要借鉴世界各主要国家的立法经验，结合我国的实际情况，在将来制定民法典或修改《继承法》时，对遗嘱自由作进一步的限制，以彻底杜绝遗嘱人立遗嘱把财产遗赠给情人这类有违社会公德现象的发生。
参考文献：
[1]《法制日报》2001年11月5日第8版；《南方周末》2001年11月1日第10版；《中国妇女报》2001年11月1日第3版。
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[8]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月版，第19–20 页。
法律适用的基本原则篇4
一、社会本位原则在《反垄断法》中的体现
社会本位原则是经济法的基本原则之一，也有表述为“维护社会整体利益”原则。其主要含义是经济法以保护社会公共利益为己任[1]。也有学者将可持续发展的含义与之合并。有法律性、基础性、原则性、体现经济法本质等特点，承担着经济法维护的是社会法益而非民法所维护的个体法益和行政法维护的国家法益这一法律价值，对经济法的立法、适用、修改等具有统领、指导、约束的作用。我国经济法学界对社会本位原则涉及甚少，绝大多数观点都只是固守一些传统的基本原则。社会本位在法理学界普遍认为是法律的本位思想中的内容，但由于经济法的特殊性，就决定了社会本位从一个法律的价值取向变成经济法的基本原则。而实际上，社会本位原则在经济法的条文中体现得十分明显。体现在《反垄断法》中，一般认为有如下几条表述：第1条，“为了预防和制止垄断行为，维护消费者利益和社会公共利益，制定本法”；第15条第4款，“经营者能够证明：为实现节约能源、保护环境、就在救助等社会公共利益的。不使用本法13条、14条的规定”；第27条第5款，“审查经营者集中，应考虑：经营者集中对国民经济发展的影响。”以及第28条全文。从《反垄断法》的条文中可以看出，社会本位原则主要运用在以下几个方面：第一，设于立法目的，总领全法；第二，设为免责责任，体现社会公益；第三，设为审查条件，保证经济平稳运行。由此分析，社会本位原则贯穿于反垄断法的始终，指导和限制条文规定，但由于涉及方面不全、未体系化、限制功能薄弱、适用困难等，使其并未完全发挥原则的作用。
二、社会本位原则在《反垄断法》的运用
《反垄断法》一经出台，便广泛地应用到人们的日常生活中，尤其是在中小企业保障自身权利、市场经济中的公平竞争等方面起着重大作用。引起舆论火线的周泽诉中国移动案，震惊互联网界的奇虎360诉腾讯案，都是《反垄断法》的经典案例。综合来看，这些案例有“两少”、“两多”的特征：原告胜诉案件少，走完整个诉讼过程的案件少；诉讼请求的赔偿额多，执法机关调查处理的案件比司法机关审结的案件多[2]。笔者认为，这些案件还有一个共同的特性：原则适用少，法律价值取向和立法精神考虑欠缺（本文所述价值取向和立法精神指社会本位思想和原则），生搬硬套条文多。究其原因，有以下几点：
第一，我国没有适用原则的传统。长久以来我国的司法实践中，适用成文法的传统根深蒂固，法学界投入大量精力于制定法建设上，而法律文书则更多地引用法律规则条文，我国历来缺乏适用法律原则的实践；我国宪法束之高阁，法学界就其适用问题争论不休，现实中没有发挥其作用，相应的各个部门法的“宪章”――即法律原则，发挥的作用自然也甚少。
第二，我国法律原则的适用遵从穷尽原则。我国法律原则适用的前提条件是没有具体的法律规则和法律条文适用。我国的法律体系在几年前就已经形成，大到国家的宏观政策、小到人民的一言一行，都有相应的法律予以规范和制裁，这也就决定了我国法律原则的适用频率不高、适用方面边缘。
第三，我国法律原则本身的规定过于笼统，社会本位原则的规定还存在争议。经济法的法律原则本身就是极富争议的议题，学界中关于这个问题的“一原则说”“二原则说”“三原则说”等学说，互不相让、难以统一，专门研究社会本位原则的专著和论文更是少之又少，说明社会本位原则的思想还未普及；同时，社会本位所阐释的内容还存在争议，诸如“社会利益”的界定问题，就限制了法律原则的适用范围和影响范围。
第四，社会本位原则在《反垄断法》的规定内容不全面，涉及方面较少。我国《反垄断法》规定的垄断情形主要有：协议垄断、滥用市场支配地位和经营者集中，然而社会本位原则只是就后两种情形进行了规定；同时，社会本位原则本身的表述中，概念的不一致性和不合理性使得该原则可以做出任何方向的解释，这也导致了基于维护法律威严的目的而弃之不用。
由此可见，《反垄断法》中社会本位原则运用还存在两个问题：其一，规定的内容应当做到概念一致化、有针对性、有逻辑性，而不要笼统地规定为相同的“社会公益”，却将其外延区分不清；其二，由于法律原则适用的现状和社会本位原则内在的问题，该原则难以解释和适用。
三、社会本位原则在《发垄断法》中运用的新思路
（一）社会本位原则运用的合法性基础分析
关于法律原则的适用，我国学界普遍认可的一个案例是：“四川泸州情妇遗赠案”，最终法院以“违背公序良俗原则”判定原配胜诉。此案判决一出，就引起了学界的大讨论，“原则论”学者给予法官以积极的承认，认为在没有明确法律条文支持明显正当的一方时，法官应运用自由裁量权予以补充；“规则论”学者认为，法官不能够在法律规则明显支持一方的情况下基于自身感觉和社会舆论就肆意运用自由裁量权，损害当事者的利益。而笔者认为，可以参考美国的判例，其基本案情为，孙子在已知爷爷将大笔遗产遗赠给自己的情况下，为了防止爷爷改变主意将爷爷毒死，后来法官判定遗嘱无效。其适用的是“违法者不能从自身的损害行为中获得利益”这一古老的法律原则。对于这两个案子的争议点，不外乎法律原则的适用问题，然而区别在于，“四川泸州情妇遗赠案”适用的是规定于我国民法通则的基本原则，美国的判例则是适用了一个古老的法律原则，前者是指导民法限制民法的规定，而后者则是建立法律体系的思想基础。
相对应的，对于社会本位原则而言，不仅仅是规定于我国经济法之中统领整个经济法的法律原则，更是经济法与其他部门法之前区分区别和立法司法执法的思想基础，地位比“公序良俗”原则高，功能比“公序良俗”原则的救济功能和规范功能广；同时，社会本位原则是经济法的价值导向，经济法作为国家宏观调控和公民的经济行为的纽带和桥梁，社会本位是其内在，是保护社会公益的基础。基于这两点考虑，我们可以肯定社会本位原则的适用有其合法性基础。既然有了这个前提，就可以进行下一步的分析和思考，社会本位原则的具体应用问题。
（二）社会本位原则在《反垄断法》立法的思路
根据前文讨论，我国社会本位原则在《反垄断法》中存在着概念模糊不一致，涉及范围小等亟待改善的需要完善的地方。结合法律原则的适用可以通过法律推演和法律解释两条途径[3]的考虑，可以做出如下的规定：
第一，借鉴国外规定，对社会本位原则涉及的概念由国家机关就具体事件进行解释，这样做既可以保证立法的稳定性和权威性，又可以保证法律适用的灵活性与变通性。如英国《公平贸易法》第84条规定：“决定……一个具体事件是否影响或者预计是否即将影响公共利益，垄断与兼并委员会必须考虑在相关条件下所有出现在他们面前的事件。”这是一种结合了判例和现实情况的做法，对于传统的判例法国家是一种适当的方式，对我国而言，可以借鉴由国家机关考虑和分析的方法。相对而言，日本《禁止私人垄断法》第61条规定：“相关的国家机关或公共团体为保护公共利益，可以向公正交易委员会陈述意见。”这种通过将举证责任负担到造成垄断一方的做法效果更佳。
第二，规范立法用语，细化立法思路。我国《反垄断法》存在着滥用“社会公益”词汇，概念模糊不清，内在逻辑混乱的问题。针对这点，笔者认为应当进行如下修改：第1条，将“维护消费者利益”修改为“维护经营者，消费者的合法权益”，从而防止对该条文的扩大解释；第15条第4项修改为“有利于节约能源，保护环境，救灾救助等目的实现的”，从而防止垄断者对于自己的行为增设解释，让司法工作人员基于现实来判断。结合以上两点，还可以将“经营者集中”的相关条文修改成：“国务院反垄断执法机关认为应当考虑的有助于公共利益实现的其他因素。”
（三）社会本位原则在《反垄断法》中的司法思路
在本部分的讨论中，笔者以请求权为基础的案例分析方法来对典型案例“3Q大战”进行分析，并对社会本位原则的适用进行概括。
法律适用的基本原则篇5
关键词:最密切联系原则 冲突法 补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
法律适用的基本原则篇6
关键词：最密切联系原则；法律关系本座说；自由裁量权
中图分类号：D901文献标识码：a文章编号：1003-1502（2012）06-0071-04
20世纪70年代以来，最密切联系原则适应了国际社会解决国际民商事争议法律适用的实际需要，逐步成为确定国际民商事关系法律适用的重要规则。[1]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施，结束了我国一直以来国际私法专门立法空白的历史。该法第2条第2款明确规定了最密切联系原则：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这一条确立了“最密切联系”在解决涉外民事关系法律冲突中的重要地位。同时，传统国际私法一般把最密切联系作为涉外合同关系法律适用的原则，而《涉外民事关系法律适用法》则将它上升为一切涉外民事关系法律适用的原则，这无疑是立法的一大突破。本文仅就《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则进行讨论。
一、最密切联系原则释义
（一）最密切联系原则的含义
一般认为，最密切联系应指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方的法律为法律关系的准据法。最密切联系原则用冲突规则的形式来表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有最密切联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义国际私法观指导下的系属公式“某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。所以，我们可以将最密切联系看作是一种新型的连结点，一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一个连结点。可见，最密切联系原则仍然重视合同的“场所化”因素。不过，这里的“场所”已经不再是某个固定的地点，而是因具体的合同关系或具体的合同问题而有所不同的灵活的地点；其确定的标准也不再是硬性的客观连结点，而是富有弹性的“最密切联系地”。依据最密切联系原则，法官在面对具体问题的时候，就要考量该问题的实质和特性，权衡与之有关的各种因素，兼顾有关国家和当事人的利益，协调各种社会政策和价值目标，从而确定其最密切联系地，进而依据该地的法律来解决这个问题。
（二）最密切联系原则的理论渊源
最密切联系理论是20世纪最富有创意、最有价值和最实用的法律选择理论，该理论的独特之处在于其不是某个学者个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合，是理论和实践不断融合的产物。最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但比“法律关系本座说”更实用，也更有价值。“法律关系本座说”认为每一个法律关系都有一个具体的本座与之联系，因此这一本座所在地的法律就是适用于这一法律关系的准据法。而最密切联系原则不拘泥于固定的本座，它强调法律关系与法律之间的联系，重在比较各种联系的强弱，主张以二者之间的最强联系作为选择法律的依据。其目的是根据这一联系寻找到的法律最有利于保护当事人的利益、最应获得公正合理的结果。最密切联系原则的真谛，在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性。该原则最早由里斯在编纂《美国第二次冲突法重述》时提出，最初运用在合同领域，后来扩展到涉外民商事法律关系的许多领域。但是，即使是在同一个领域，人们对于最密切联系原则的理解也不一致，各国对该原则的表述形式有所不同，有的称之为“最重要联系原则”，有的称为“最密切和最真实联系原则”，有的称为“最强联系原则”，有的称为“就近原则”等。当然，对于一个富有灵活性和适应性的崭新的法律适用原则来说，这种情形是正常的。[2]
二、《涉外民事关系法律适用法》中有关“最密切联系”的规定
该法中有关“最密切联系”的规定共有五处，分别体现在“一般规定”、“民事主体”、“物权”、“债权”几章中。
（一）作为法律适用原则的“最密切联系”及多法域国家的法律选择
在“一般规定”一章的第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这一规定确立了“最密切联系”在该法中可以作为涉外民事关系法律适用的原则的地位。从法律选择理论的发展演进历史中也可以看出，最密切联系理论其实是为了弥补传统法律选择理论的不足而产生的，在具体适用中往往是在国内冲突法没有选法规定或者当事人没有自主选择适用法律的情况下，由法官行使自由裁量权时所参考的因素。其地位之所以被上升为法律适用的原则，是因为在法官选择法律时，将案件与某一法律具有最密切联系作为一个基本原则来遵循，目的是为了保证公正审判。因此，这一规定是充分体现了最密切联系原则产生的原因及其初始功能的。这一规定充分肯定了传统国际私法中法律选择理论的地位，强调冲突规范的选法功能，只有当国内冲突规范没有规定时，才可以适用与涉外民事纠纷有最密切联系的法律。
另外，在“一般规定”一章的第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”这一规定在遵循国内冲突规范指引的前提下，如果被指引适用的准据法是一外国法而该外国是多法域国家时，为了避免不同法域的法律冲突，要求法官选择与该涉外纠纷有最密切联系法域的法律，仅指其实体法，而不包括其程序法。这条规定是关于多法域国家的法律选择问题。
（二）依“最密切联系”确定国籍国
在“民事主体”一章，“最密切联系”的规定体现在第19条中，该条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”这一条规定了当一个自然人具有双重或多重国籍，而经常居所又无法确定或者没有经常居所时，如何寻找案件准据法。如果当事人具有两个或两个以上国籍，而在一国有经常居所的，适用其经常居所所属国的法律，但如果当事人在其所有国籍国均无经常居所的，就以最密切联系来确定其国籍国。这又充分体现了最密切联系原则的灵活性和补漏，它往往是在法官依据传统冲突规则选法困难时赋予其自由裁量权，可以依据一定的主客观标准来选择与案件当事人的身份有最密切联系的国籍国法律。
（三）依“最密切联系”确定有价证券权利实现地
在“物权”一章，“最密切联系”的规定体现在第39条，该条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”本条内容是针对有价证券这一特殊物权而规定的。原则上，有价证券纠纷要适用有价证券权利实现地法律，但由于有价证券的流通性，使得实践中不好确定其权利实现地，或者权利实现地与纠纷没有实质联系，所以，也可以采用与该有价证券有最密切联系的地点的法律作为审理案件的准据法。
（四）依“最密切联系”确定合同法律适用
在“债权”一章，“最密切联系”的规定体现在第41条，该条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该法充分继承了传统国际私法在合同领域最早坚持的最密切联系理论，认为当事人对合同没有协议选择适用法律的，一般应适用与该合同有最密切联系的法律。[3]因此，该法继续坚持合同领域的最密切联系原则的重要作用。
三、《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的地位——法律适用的补充性原则
相对于传统的冲突法规则，最密切联系原则为涉外民事审判提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在某种程度上避免了因传统的冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果。但是，对于法官来说，最密切联系原则最为直接的功能在于，当没有法律对某一涉外民事关系的法律适用作出规定、双方当事人也未对其民事关系的法律适用作出意思表示一致的选择时，按照最密切联系原则确定应适用的法律最为方便。当今各国立法、判例以及国际条约的冲突规范均承认并采取最密切联系原则，只是在接受程度及立法技术上有差别。其中一种立法例就是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下予以适用。我国《涉外民事关系法律适用法》关于最密切联系原则的规定就属于这种立法例，属于具有补缺功能的兜底性条款，[4]它将最密切联系原则确定为我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则。当法律对某类涉外民事关系的法律适用没有具体的法律适用规则时，法院可以直接适用最密切联系原则，确定该涉外民事关系的准据法。由于法律已经为常见的涉外民事关系预设了最密切联系的法律，因此，在涉外民事案件的审理中，直接适用最密切联系原则选择法律的情形是极少的，在准据法的确定上，最密切联系原则仅具有矫正和补缺作用。[5]
但是，在当代国际私法立法中，许多国家将最密切联系原则作为国际私法或法律适用的基本原则。其中，明确将其直接规定为国际私法基本原则的是1978年《奥地利联邦国际私法法规》，其总则第一条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”该法将最密切联系原则作为一条基本原则，广泛适用于冲突法的所有领域。在晚近各国国际私法改革中，有的国家效仿奥地利国际私法立法经验，将最密切联系原则上升为一项指导法律选择的基本原则，如列支敦士登1996年国际私法法规第1条第2款，俄罗斯共和国2001年《民法典》第1186条第2款以及保加利亚2005年国际私法第2条等。我国《涉外民事关系法律适用法》虽然并未明确将最密切联系原则规定为基本原则，但并不妨碍其作为该法律原则的地位。该法将最密切联系原则作为一个兜底条款，用来弥补该法和其他法律规定的漏洞，[6]从该法的相关规定来看，该原则具备了国际私法基本原则的基本特征，可以作为我国国际私法的基本原则。
四、法院适用最密切联系原则时应注意的问题
（一）应对法官的自由裁量权进行限制
在涉外民事审判实践中，当采用最密切联系原则选择准据法时，往往是通过法官行使自由裁量权来发挥作用。由于最密切联系原则是一个非常抽象的法律原则，最密切联系地也是一个非常抽象的概念，其本身并未指明可供直接援用的法律，所以其适用就必须要依赖法官的自由裁量权，即需要借助于法官的主观分析、比较、判断和选择。这样做的一个潜在弊端就是无法避免法官的主观臆断和偏好在法律选择过程中起作用，而这样做的一个可能的直接后果就是法官选择其非常熟悉的法院所在地的法律作为准据法来审理案件。因此，为了防止法官的主观臆断，盲目行使自由裁量权，各国法律都要求法官在适用最密切联系原则时应考虑一些因素。根据美国《第二次冲突法重述》第6条的规定，法院在采用最密切联系原则确定案件准据法时应考虑的因素包括：第一，州际和国际制度的需要；第二，法院所在地的相关政策；第三，在决定特定问题时，其他利害关系州的相关政策及其相对利益；第四，对公正期望的保护；第五，特定法律领域的基本政策；第六，结果的确定性、可预见性和统一性；第七，应适用的法律易于认定和适用。
最初最密切联系原则只适用于合同争议的法律适用，现在已经逐渐成为所有涉外民商事争议的法律适用原则之一。在最密切联系原则适用范围问题上，我国《涉外民事关系法律适用法》突破了以往的立法和司法解释关于该原则只适用于解决涉外合同争议的法律适用问题，而将其作为一切涉外民事关系法律适用的原则。这是吸收当下国际私法先进理论和实践经验的具体表现之一。[7]在无明确的法律适用规定的情况下，所有涉外民事关系，法官都可以选择适用与该民事争议有最密切联系的地点的法律。但是对于如何使用最密切联系原则确定准据法，该法并未提供必要的分析方法。这就使得该原则的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。因此，要注意法官自由裁量权的合理使用，并对其适当进行限制。
（二）应考虑多种因素确定最密切联系地
最密切联系地的确定是法官自由裁量的范畴，在适用过程中的灵活性容易导致判决结果的不一致，尤其是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下，更容易导致法律适用的不公平。由于最密切联系地只是一个抽象的概念，对它的选择和确定只能依赖于法官的主观判断和选择，要从多个地点中选出一个与案件具有最密切联系的地点作为确定准据法的依据，对法官本身的法律素质、判断是非的能力以及处理问题的应变能力都有较高的要求。最密切联系地的选择过程是一个不断分析、判断、比较和择优的过程。一般来说，法院确定最密切联系地时应当因不同类型的涉外民事关系而异，如涉外合同争议更强调合同履行地，涉外物权争议更强调物之所在地，涉外侵权争议更强调侵权行为发生地等。由于最密切联系原则本身的抽象性与不确定性，在确定最密切联系地进而找到最密切联系地法时，既要对法律关系中各个客观连结点进行定量与定性分析，也要考虑到所选择准据法的适用结果的合理性问题。[8]但总的来说，应当综合考虑与案件有联系的诸多地点，如当事人住所地、合同履行地、合同订立地、标的物所在地、侵权行为发生地，还要考虑有关国家的立法目的、社会公共利益、案件处理结果的公正性等因素，力求所适用的法律能够在案件审理中获得最佳的适用结果。[9]其实，归根结底这仍然是一个法官行使自由裁量权的问题。
五、结语
当前，最密切联系原则已经成为世界上所有国家国际私法规则中的法律适用原则，只是在有的国家该原则是法律适用的基本原则，在有的国家则是法律适用的补充原则，但是从最密切联系原则的起源及其在各国的发展和适用情况来看，其早已经成为国际私法中法律选择的基本原则。但是在具体应用最密切联系原则选择涉外民商事案件的准据法时，应注意对法官的自由裁量权进行适当的限制，注意确定最密切联系地时应当考虑的诸多因素，力求依据最密切联系原则所选择适用的法律在案件审理中能获得最佳的适用结果。
参考文献：
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法律适用的基本原则篇7
关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家原则
我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。:
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
法律适用的基本原则篇8
关键词：法律行为方式法律适用新发展思考
一、法律行为方式法律适用原则的新发展
（一）选择适用当事人的共同属人法和行为地法
对于法律行为的方式，原则上应适用行为地法，但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所，则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做，相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家，在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式，不仅简单便利，而且往往更为公正合理，尤其在以下场合更具积极而重要的意义：（1）行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明；（2）行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系；（3）当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式，而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且，绝对地、不加限制地适用行为地法，必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。
（二）选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
法律行为本身的准据法，或者说适用于法律行为实质要件的准据法，就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则，其实就是主张在行为地法之外，还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样，不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大，而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法，也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
将法律行为实质要件的准据法适用于法律行为的方式，如果支配法律行为成立与效力的准据法同一，自不会发生法律适用的困难，但如果法律行为的成立与效力各有其准据法，则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题。对此，有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式，因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决；有的却认为，既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明，使法律行为的效力更臻明确，这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切，则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时，理应依法律行为效力的准据法。总之，许多国家已不再局限于场所支配行为原则，而是兼顾到法律行为本身的准据法。
（三）依“尽量使之有效”的原则确立灵活、多元的法律适用原则
自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，基于尽量使法律行为有效成立的基本政策，各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。反映在法律行为方式的法律适用上，即表现为对有关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增加准据法可选性的立法趋势，如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实质要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、法院地法和法律关系成立地法等。1946年《希腊民法典》第11条即规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，就认为有效。”1942年《意大利民法典》则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择：“生前赠与行为或最后遗嘱行为，其方式适用各该行为完成地的法律，或适用支配行为实质的法律，或适用行为人的本国法，或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”
二、关于法律行为方式法律适用原则新发展的几点思考
（一）国际民商事实践的发展使得行为地法原则的适用日遭淡化和限制行为地法原则从最初作为适用于法律行为方式的惟一原则到其后的日遭淡化和限制，显然是历史发展的客观规律所决定的，是国际民商事实践发展到不同历史阶段的必然要求。
在人类社会开展国际民商事交往与合作的早期，受多方面条件的制约，如交往与合作规模和范围的有限；人们彼此了解和信任程度的不高；交通通讯的不发达以及各种约定俗成的惯例和传统思想的束缚等，使得人们实施的各种活动和行为都无不体现出浓重的地域性色彩，加之当时在法律适用上属地主义更占优势，因而就为法律行为适用行为地法原则的提出和确立提供了充分的法理依据和现实基础，进而奠定了相当长时期里法律行为方式只单一适用行为地法的僵硬格局。
（二）实体法上“尽量使之有效“的原则要求冲突法上灵活、多元的法律适用原则相对应
如上所述，自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，各国都相继在实体法上确立了尽量使法律行为有效成立的基本政策，逐步放弃了对法律行为方式的严格要求。与之相对应，冲突法上则对法律行为方式的法律适用原则和规则作了重要调整和改革：对传统的冲突法规则进行软化处理，放弃单一、机械、盲目适用行为地法的做法；增加法律行为方式法律适用规则中连结点的数量以扩大准据法的可选范围，进而增强法律适用的灵活性和适当性。应该说，就法律行为的方式问题而言，实体法和冲突法晚近出现上述这种原则、规则和政策上的重大改变，绝非偶然也决不容忽视，它既是国际民商事实践进一步发展的必然要求，也是新时期法律理念转变和更新的重要标志，同时还是人类文明进步、法律正义提升的重要体现。而这在合同、婚姻、遗嘱继承领域表现得尤为明显。
三、结语
总之，随着社会的进步、时代的发展、科技的突飞猛进、生活实践的深刻变化、思维和理念的更新，甚至于立法技术的提高，法律制度在不断完善，法律文明程度也在不断提升。应该说，以人为本，不断寻求和确立便利人们法律生活、尊重和满足人们合理愿望、维护人们正当权益，原本就是法律尤其是私法的主旨。
参考文献：
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法律适用的基本原则篇9
关键词：公共秩序；国内公共秩序；国际公共秩序；替代规则
中图分类号：D920.0文献标志码：a文章编号：1002-2589（2012）15-0067-02
众所周知，国际私法是法律适用法，是一国法院受理涉外民商事案件涉及适用多国法律时，由其确定应当适用哪国法律的法律。从根本上说，国际私法规范是法律冲突法，对于同一涉外民事案件，由于涉及的连结因素不同，法律适用的规则不同，那么所选择适用的外国法也有差异，案件的判决结果便大相径庭。但是，外国法的适用并非是任意的，法官在做出选择之时，必须衡诸案件事实，依据适当的标准，如系属公式，最密切联系原则，意思自治原则，公共秩序原则等，做出合理的外国法适用的判断。本文仅就外国法选择适用中的公共秩序原则做简要的论述。
一、公共秩序原则的含义
一般而言，公共秩序指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则。在国际私法当中，根据各国和许多国际私法公约的规定，一国法院依其本国冲突规范指引而适用某一外国法时，如其与本国公共利益相抵触，则得排除适用，这通常被称为公共秩序原则，或公共秩序保留，公共政策等。根据该原则，法院在涉外诉讼中，根据冲突规则的指引适用外国法时，如果法官在具体案件中发现所适用的某外国法规、政策或适用所产生的结果从根本上损害本国的利益或侵害了本国的法律或道德秩序，那么法官可据此排除外国法的适用。这种排除外国法适用的规则从根本上说，乃在于维护一国根本的法律原则和道德伦理。
公共秩序作为限制外国法适用的规则，由于其很大的伸缩性，而为各国立法所青睐。自1804年《法国民法典》首次以法律形式将公共秩序原则确定下来后，各国法律竞相仿效。从大陆法系国家对于公共秩序原则的适用规定来看，主要有两种方式：1）外国法适用的结果违背公共秩序原则时排除适用之，如1986年《德国民法典施行法》第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突，则不适用该外国的法律而使用德国的法律。”2）外国法的内容从根本上违背公共利益而排除适用，如《日本法例》第30条规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”相较大陆法系而言，在英美国家，一般用“公共政策”取代“公共秩序”，法院在实践中对于违反公共政策的外国法也是拒绝适用的，只是其重要性要远逊于大陆法系国家。在英国法院，主要在涉及两类涉外案件中援引公共政策排除外国法的适用：一是合同案件，二是身份案件。而美国在其1934年和1971年的《冲突法重述》中都肯定了公共秩序这一制度。
同时，对于公共秩序原则的认识，各国立法还区分了国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，体现了公共秩序原则在国际私法上的特殊意义。例如，《布斯塔曼特法典》第3条就使用了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，把法律和规则分为两类：“1）根据人的住所或国籍而对他们适用的法律和规则，即使他们前往另一国家亦随着他们。这种法律和规则被称为属人法或国内公共秩序法。2）对一切居住于领土内的人，不论是否本国国民，同样有拘束力的法律和规则。这种法律和规则被称为属地法或国际公共秩序法。3）仅因当事人各方或一方意思表示的解释或推定而适用的法律或规则。这种法律和规则被称为任意法或秩序法。”
二、国际民事诉讼中法律适用的基本规则
涉外民事诉讼的法律适用，从根本上来说是一个法律的选择问题。考查传统国际私法法律适用的规则及其现代的发展，法律适用的选择一般应该遵循下述原则。
第一，冲突法规则和统一实体法规则。传统国际私法严格来说仅是冲突法规范，但是随着国际民事交往的频繁和复杂化，冲突规范的僵化、呆板和不统一性的弊端开始显露。统一实体法规范成为解决这一弊端的有效途径开始受到重视。虽则至今仍未形成一部完整意义上的统一的国际私法典，但是解决法律冲突的国际公约却是层出不穷。
第二，最密切联系原则和意思自治原则。传统国际私法普遍强调法律关系与其“本座”之间的固定联结。随着国际经济交往和国际民事关系的发展，其已不能适应日新月异的商业交往的需要，以“最密切联系”和“意思自治”为核心内容的弹性原则被广泛采用成为当代国际私法发展的一大特点。最密切联系原则的提出是为了冲破系统冲突法中那种机械、呆板公式的束缚，使法官能在处理涉外民事案件时根据案件的具体情况，综合考虑各种因素，以便更有效地保护当事人的合法权益。意思自治原则强调当事人的意愿在法律选择中的作用。但是应该注意的是，这种合意在法律选择中不是任意的，而是受到一定限制的。例如，1804年《法国民法典》第6条就明文规定：“个人的约定不得与法国公共秩序的法律相抵触。”
第三，限制性规则。国际私法为外国法的适用创立了种种理论和学说，如巴托鲁斯创立的“法则区别说”，胡伯提出的“国际礼让说”，萨维尼提出的“法律关系本座说”，美国学者柯里提出的“政府利益分析说”，英国学者戴西提出的“既得权”说等，都认为法院应当在一定的范围内基于某中政治或经济上的考虑承认某一外国法的域外效力，并且利用冲突规范作为适用外国法的桥梁。然而，由于各国社会制度、经济利益、文化传统乃至、风俗习惯的差异和矛盾，法院对于外国法的适用总抱有或多或少的不信任感，采取种种措施来限制外国法的适用。由此在国际私法中逐渐形成了包括反致、公共秩序保留、法律规避和外国法的查明等限制外国法适用的理论和制度。其根本目的就是要最大限度保障法院地国的根本利益不致因适用外国法而受到损害。特别是公共秩序保留制度，由于其适用的广泛性和弹性及理解上的模糊性，这样就为法院地国拒绝适用外国法时提供了较大的空间，较之其他限制措施而显得更加便捷，在其他限制措施无法达到限制外国法适用的目的时可径直采用公共秩序保留制度。因此，亦有人将此制度称为国际私法维护本国利益，限制外国法适用的“安全阀”。
三、国际民事诉讼中公共秩序原则的适用规则
公共秩序理论在国际私法中作为一项限制外国法适用的制度，已如前述根本目的是维护本国的根本利益，由于其具有很大的任意性，也就造成了对外国法适用排除的滥用而阻碍了国际经济交往和诉讼裁判文书的顺利执行。因此公共秩序在司法当中的适用应该受到严格的限制。
第一，根本违反国际公共秩序原则。萨维尼曾认为任何国家的法律均包括两类强行法，一类是关于权利的个人占有的，另一类是关于公共的政治、经济与道德。而瑞士学者布洛歇则从国际私法的角度将前者称为“国内公共秩序”，后者称为“国际公共秩序”，并且指出，在涉外民事领域，前者只有在冲突规范指定应适用内国法时才是必须适用的，而后者甚至在冲突规范指定外国法时也是必须适用的。这表明，内国法中的国际公共秩序属于第二类强行法，在涉外民事领域中是必须绝对适用的，具有排除外国法适用的效力。从上述理论和规定可以看出，尽管国际公共秩序法从根本上来说仍是从国内立场出发借助公共秩序来排除外国法的适用维护内国的法律秩序，就一国而言仍属于国内法的概念。但是由于其适用的对象是涉外民事关系，具有更多的国际性，体现了公共秩序中的核心价值观，违背了它即是对法院地国家法律秩序真正根本的观念的违反。当然，在涉外民事诉讼中，法院在适用公共秩序排除外国法的适用时，应该区分国内公共秩序和国际公共秩序，并且应该考虑所谓违反国际公共秩序法。不应该仅仅把外国法的内容与本国法律或道德的基本原则相抵触作为援引国际公共秩序的根据，而应看到该项外国法的适用不会产生与本国的法律或道德的基本原则严重抵触的结果。
第二，外国法适用的替代规则。一国以公共秩序为由拒绝适用本国冲突规范指定适用的外国法后，应该适用什么法律取而代之，这就是外国法适用的替代规则。对这个问题，有的国家国际私法立法中公共秩序条款未加规定，如日本、泰国、希腊、埃及、苏联等，有的国家则明确规定适用内国法，如匈牙利、德意志联邦共和国、秘鲁、塞内加尔等，有的国家虽然规定可以适用内国法，但对之有所限制。如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时，可适用土耳其法律。”《瑞士联邦法》第18条也有类似规定。在理论上，一般认为，在以公共秩序为根据而排除外国法的适用后，应以内国法取而代之。但是，如果将此一律规定适用内国法则难免有滥用之嫌。实践中，原则上排除外国法适用后可适用内国法取而代之，但是在具体案件中，由于外国法往往是与案件最具有密切联系的，排除适用并非内国冲突法的原意。因此还必须结合案情灵活处理。
虽则各国立法和司法中都援引公共秩序或公共政策条款限制外国法的适用，但是由于各国历史传统、政治制度、风俗习惯上的差异，对于公共秩序的内涵和适用上就存在着不同。尽管如此，对于国际私法中的公共秩序而言，首先，其有别于国内民法上的公共秩序，相比后者，在国际私法中公共秩序制度仅适用于涉外民事关系；同时，它作为一国或一社会共同体经济、法律、道德、政治、宗教和社会根本准则的集中反映，要求国家或该共同体对这些根本准则不惜代价，毫无例外地予以维持[1]。但是考虑到国际交往利益的需要，这种解释并不能扩大化，其适用范围更狭窄些。其次，由于考虑到对国际私法意义上公共秩序的狭义解释，那么其适用的前提就必要有严格限制，仅在其适用的结果严重侵害了本国的根本利益时适用，并且只能适用于国际私法范畴。
法律适用的基本原则篇10
原则与规则
法律原则是指寓存于法律之中，最初的、根本的规则，是为法律规则提供某种基础或根源的、综合性的、指导性的价值准则，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律原则与法律规则作为法律的构成要素，二者之间具有法律规范的共性。规则和原则反映了合法与正当的关系，“规则和判例确立合法行为的标准”，“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。”
在存在样态上，规则是成文法明文规定的，原则则有三种存在样态：作为法律明文规定的原则；作为法律基础的原则；作为法哲学基本价值的法律原则。
在逻辑结构上，与规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果不同，原则只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断进行法益衡量予以适用。
在适用方式上，规则是以要么有效要么无效的方式适用的，而原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能互相冲突，所以，原则有“分量”weight 。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量。
在法的不确定性上，规则相对具有较强确定性，其不确定性多为弱式不确定性，而原则总是属于强式不确定性。例如，民法中的公平原则、诚实信用原则，这些用词兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能，其内涵模糊丰富而外延又难以确定。
原则与政策
政策是指国家或政党为完成一定历史时期的任务和调整特定的社会关系所规定的行动准则和行动依据，如严打政策、产业政策、贸易政策、投资政策、竞争政策等等。
与原则相比，政策具有灵活性的特点，可随社会状况的变化而随时变更，社会适应性强，具有鲜明的时代特色。政策不仅符合时代要求，而且往往是时代的先导，因而能起到补救成文法先天不足的作用。因此，政策在司法中有宏观的指导性作用，对法律适用具有具体化和补缺作用，这类似于法律原则。民法通则第六条就规定，民事活动法律没有规定的，应当遵守国家政策。
政策的适用应以一般原则为指导。如果手边有一个疑难案件，似乎一个适当的判决既可以来自政策，也可以来自原则，那么，法律原则应当具有优先适用的地位。德沃金认为，民事案件的司法判决，以至于疑难案件的判决，显然是而且也应该是因原则而不是因政策而产生的。由于政策变动性较强，对于阶段性、临时性的政策，在适用时要慎重。
法律原则与道德原则
法律原则是建筑在道德原则基础之上的，因此，他们之间的界限有着很大的模糊性。可以说，法律原则存在的地方，也是法律与道德最难以界分的地方。但是正如我们所知的，如果将法律与道德等同，或者在法律推理过程中将道德置于法律之上，是非常危险的，其结果将破坏法治，使整个法律制度都面临崩溃。因此，不能无条件地将道德作为法律推理的前提。
道德可以分为两个部分，即维系社会存在所必需的基本道德和非基本道德。对于有效地维持一个有组织的社会，基本道德被认为是必不可少的限制和禁令，大卫·休谟称之为社会生活必需的“最低限度的道德”，如诚信原则即属基本道德。而非基本道德是指那些有助于提高生活质量，增进人际紧密联系的原则，这类道德的遵守只是有利于社会成员的守法和减少违法的程度。作为法律原则建筑其上的道德原则，应当是那些基本道德。博登海默说：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。”对任何一个社会来说，维持其秩序的基本道德原则往往被立法者赋予法律强制力，这样的基本道德原则就变成了法律原则。
法律与道德的分离是由法律的内在属性决定的，富勒将法律的这种属性称之为“法律的内在道德”，即是指法律的解释和执行的方式问题是一种特殊的、扩大意义上的程序问题。法律原则与道德原则的区别就体现在这里。譬如就诚信原则而言，转化为法律的诚信原则与作为道德的诚信原则是不同的。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的诺言，它是道德对人的无条件的命令。而法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为补充和解释法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件、有限度的。虽然二者都称为诚信原则，却属于不同的范畴。
法律原则的适用
从上面的分析可知，在疑难案件的司法过程中，法律原则较之规则和政策具有更为重要的指导作用。因此，对法律原则的司法适用问题有必要作进一步阐述。
按照法律原则存在的样态，法律原则大多并不由法律明文规定，这就需要解释者从规则或先例中推出其借以形成的原则。德沃金的法律解释策略是：在看待一个案例时，舍弃详细的个别细部内容之分殊不同，将之化为某种较大类型的事态中的一种案例。例如在美国，避孕药的开放使用是被理解为属于“不妨害他人、而且对个人生活重要的”这一大类型的事态。而先例判决的结果表示法律体制对此采取认同、保护的态度。如今因为同性恋的行为也是属于“不妨害他人、对个人生活重要的”这一大类型的事态，所以基于“同样案件同等对待”的法律正义最基本原理，同性恋行为亦受法律保障。借着这种抽象化作用，把规则所适用的每一个案子都化成一个较高抽象度的类型，再看法律和判决对此类型秉持的态度，这种方法就是从规则和先例中推出原则的方法。
法律原则具有抽象性的特点，因此，须依价值判断予以具体化才得以适用。价值判断应依据一定的客观标准，由于现代社会价值多元化，客观标准经常难以确定。就法律问题而言，社会价值观念能够成为司法的依据，必须是为社会上大部分民众所接受的主流的价值观念以及为历史证明为正当的价值观念。
法律原则往往互相交叉，要在相互冲突的原则中协调，需通过衡量不同原则在具体情况下的相对分量重要性 的强弱来选择接受某一原则的指导。对原则分量的权衡，其实质就是在相互冲突的利益之间进行衡量或在相互冲突的价值标准之间作出选择，因此，必须同时考虑各种价值、利益、权利以及社会物质和精神文明发展水平等因素，才能作出正确权衡。庞德指出，在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总有一种价值处于首要地位，其他价值处于次要地位。在价值选择中，次要的价值应当服从首要的价值。利益衡量应遵循“两利相权取其重，两害相权取其轻”的原则，通过衡量利益之间的位阶大小，从而作出取舍。