初级法律法规篇1
引子
人类在追逐公平与正义的征程中，创制了民事诉讼制度，这种制度在人类的理性操纵下不断化解人类自己“制造”的永无休止的矛盾纠纷，人类社会因此得以在矛盾-化解－新矛盾－又化解的无限循环中求得平衡与发展。英美法大陆法国家如此，我国亦然。而我国社会主义民事诉讼制度与英美法系国家和大陆法系国家相比则显根浅底薄，底蕴不足。虽可追溯到新民主主义革命时期，但我国真正建立起比较完整的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后。虽经修改以及最高人民法院司法解释作补充，但不足之处随着时代的发展逐渐显现，笔者在司法实践中，深切体会我国民事诉讼上诉审制度及其理论最大的不足之处就在于初审（即一审）和上诉审（即二审或叫终审）的功能定位和价值导向模糊，特别是上诉审程序的审查原则缺陷明显，没有相关具体的规定和理论支撑，司法实务中两审法官经常为此“纠缠不清”，各执已见，或者反之上下随意“勾通”，两审变一审.虽说初审无论如何大不过上诉审，但上述现象的泛滥不能不说是我国民事诉讼制度的不完善所至。随着司法制度的不断完善，诉讼法学理论研究的发展，现代司法理念的深入人心及对我国诉讼制度的影响，对我国民事上诉审程序加以完善已是当务之急。本文试述民事上诉审程序的缺陷并提出完善上诉审审查原则的一些构想，以期完善我国民事上诉审制度，目的是在合理和完善的上诉审程序下，当事人的合法权益得到充分合理救济，法律得到统一适用，两审法官的权能分工合理，初审和上诉审的权威同样得到制度的维护。笔者从一个初审法官角度试述这样的论题，求教于学者和上诉审法官，以期得到更好的答案。
一、上诉审功能概述
民事诉讼制度是利用国家公权力解决民事纠纷的典型机制。其目的是缓解和消除民事纠纷，维护社会秩序；确定权利义务关系，保护民事权益。而上诉审则是诉讼制度中的一个环节，是上级法院对下级法院已作出的尚未生效的裁判，根据当事人的申请进行复查审理的制度。为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，以其作为防错与纠错的机制。民诉法学者陈桂明博士指出，上诉审的功能有五：第一，给审判者设立审判者；第二，保证审判者认识的往复性。第三，保障当事人正当权利；第四，减轻法官责任负荷；第五，统一法律的适用；笔者完全赞同陈桂明教授所归纳的上诉审之功能。上诉审功能有效地使诉讼程序更加科学和合理，使公平和正义在诉讼中最大限度地得以体现。然而关于英美国家上诉审功能的论述则更加精辟，比较有代表性的是美国上诉法院法官戴安。伍德（Dianewood）的观点，他认为美国上诉审的功能有六：第一，法律的正确适用；第二，法律的统一适用；第三，法律的演变与阐释；第四，纠正事实错误；第五，巩固司法体系的合法性并加强人们对其的信任；第六，司法体系中各部分的分工协作。而我国民事诉讼上诉审的功能在于上诉审法院对初审法院作出的民事裁判所“认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、诉讼程序是否合法”进行审查，以维持正确的判决和裁定，纠正错误的裁判，发挥上级法院对下级法院的审判监督作用。
总的来说，上诉审是对初审慎重的修正，是增加纠纷解决机制的程序上的正当性和复杂性，是对当事人权益的高层次救济，是强化纠纷解决机制权威性的制度设计，是统一和正确适用法律追求公平与正义的社会需要。
二、我国民事上诉审程序的缺陷
上诉审程序是各国诉讼制度必设的救济程序，其功能如上所述，但并不能说上诉审程序具备上述之功能，所有的民事上诉审制度就完全发挥了其应有的功效。是否最大限度地发挥上诉审程序的功效，关键看该上诉审程序的制度设计的合理性和完善性。下面来考察我国的民事上诉审制度，正因为其自身存在严重缺陷就未能最大限度地产生一个完备的上诉审程序所应产生的功效。
（一）对上诉审的理性认识缺陷
有上诉就有改判，这是上诉审程序设计的初衷和必然后果。多年来，不论是法律界或者社会公众对上诉审改判和发回重审缺乏理性的认识。当然，出现这样的认识偏误原因是多方面的，但制度设计缺陷和理念落伍则是其主要原因。据统计，我国1998年1月至9月全国中级以上人民法院民事上诉案件新收157090件，其中维持原判62155件，占48.52％，改判27029件，占21.10％，发回重审的11576件，占9.04％，结合其他类型案件的发改数据.于是，有法官在研究时得出这样的结论：“近二十年来，法院二审改判率不仅居高不下，而且还有增长的趋势，已经严重影响了一审判决的稳定性、司法的权威性，破坏了审判的程序性、司法的公正性。”笔者赞同该文作者对上诉审程序缺陷的批判，但当我们认为上诉审程序存在缺陷应加以变革的同时，对上诉发改率居高不下或者上下波动不应诚惶诚恐，上诉发改率的存在是这个制度的必然结果。然而，发改率应是多少为合理，其上下波动曲线幅度应如何，可以肯定，那是没有规律可循的，全国不会统一，世界也没有国际标准。据有关资料统计，美国联邦最高法院审理的上诉案件中，有80％下级法院的判决。那么其发改率即是80％，可以肯定其发改率超过我国任何一个法院。难道我们就可据此推断，美国联邦各级法院法官素质和办案质量不如我国法官吗？或者说高素质的美国法官在办案时不是高度谨慎吗？回答肯定是否定的。我们知道，一个裁决的作出少则由一个法官决定，多则由数个法官决定，多个法官会审时很多情况下不能达成一致意见，最好的办法是以少数服从多数的原则来表决下判，初审如此，上诉审如此，出现这样的现象是法官认识的差异性和法官独立性所应出现的必然后果。这就决定了上诉审结果与初审不一致的可能性，而这种可能性随时都有可能发生，谁又能预测和控制这种可能性的发生呢？我们不能想象，假如上诉发放率为零那会是什么样的情形和后果，那会是：所有的法官对所有案件事实的认定和适用法律问题的认识都是一样，就如同同型号的机器，产出的均是相同的产品，或者两审法官会审强制统一意见。这样的设想是无法实现也不应当实现的，它否认了人认识的差异性和局限性，是与客观规律不相符的，与诉讼程序设计的初衷相悖的，否则上诉审就没有存在的意义。在这样的制度设计下试想会有哪个当事人还愿意付出沉重的代价上诉去讨得与初审一致的裁判结果。既然发改率不能预测而又不能控制，我们不如调整心态，把其看着“改亦正常，不改亦正常”，正如美国联邦第六上诉区法院著名法官恩格尔（engel）诙谐的话语：“我知道我做出的所有判决都得到上诉法院的支持是不可能的，一旦被改判，我想我会理解上诉法官也需要一份工作来维持生计，而且他们比我要聪明。”因此，两审法官应理性看待发改问题。初审法官在工作层面上首先要服从并执行上诉审法官的生效裁判，这是法律的规定，如打心里不服时可保留这样的心态：不是上诉审法官水平比自己高，而是他比自己更权威。正应验了这句名言：“判决不因正确而有效，却因有效而正确”初审法院和法官不必惧怕发改而诚惶诚恐，应在合理限度内大胆行使自由裁量权，保持法律赋予自己的独立性。而上诉审法官相对于初审法官则具有终审权的优势，要注重尊重初审法官合理的自由裁量权，不可一律强求“弱势法官”（指初审法官）的判断得与自己保持一致，对“弱势法官”的“抱怨”应多加理解，更不能将发改率作为衡量初审法院和法官工作业绩的考评指标，这样的话，初审法院和法官又被逼回到诚惶诚恐无法独立的老路上去了。同时，上诉审法官亦严格把握上诉审查原则，不必顾忌对明显差错的初审裁审“于心不忍”，亦不必在作出发改裁判前“求得”初审法官的“同意”，保持自身的独立性，行使自己上诉审的自由裁量权。
（二）上诉审程序审查原则简单划一，难以体现法律的细密性
我国《民事诉讼法》也规定了上诉审的审查范围是上诉请求的有关事实和适用法律，审查标准是原判事实是否清楚，适用法律是否正确，是否违反法定程序。上述规定可归纳出上诉审的审查原则：（1）事实审与法律审并重审查原则；（2）差错审查原则。可见，我国民事诉讼上诉审审查原则之一是事实审与法律审并重，无孰重孰轻。这样的制度设计主要是对初审法官的素质不信任，同时亦模糊了两审的程序功能界限。不可否认，初审法官在十年前素质确实难以令人满意，虽然现在亦难以令人满意，但经过十余年的提高和更新，初审法官的素质已大大提高，在基层政权中应是素质较高的一族。同时，随着法律和诉讼制度的不断发展和完善，两审的程序功能应进一步明确定位，从目前国际通行的趋势是初审是事实审与法律审，强调事实审，而上诉审为法律审，这样才能体现两审的功能差异和司法权限分工，有利于实现诉讼的程序价值及公正与效率。而差错审查原则的制度设计前提是“有错必纠”，不论是大错小错、原则错误还是轻微错误，一律“纠正”.“大错”（指事实认定和适用法律明显差错）由上诉审纠正这是各国通例，也符合上诉审的程序职能。但“小错”（即轻微错误）或者叫认识的细微差异则不应是上诉审的“纠正”范围。因此，随着社会经济文化的进一步发展，司法程序、司法中立和司法独立等现代司法理念的进一步确立，对诉讼制度的要求越来越细密，应对加强对我国民事上诉审审查原则的粗漏进行修正，进一步明确两审的职能分工和细化。
（三）上诉审法官的权限伸缩性无限扩大
我国诉讼制度实行两审终审制，虽有再审程序随后监督，但再审程序的不确定性和非正常程序性使启动再审程序扑朔迷离，难以发挥对上诉审有效监督之功效。绝大部分案件二审即了结并生效，同时由于上诉审裁判对初审裁判审查的原则定位模糊，对上诉审法官的限制难以精密，各上诉法院难有一致的自由裁量权限标准，给上诉审法官随意行使自由裁量权而不受限制开了无限伸缩之门，无限的权力难保程序的公正，公平与正义则难在上诉审得到充分的保证。
（四）对两审法官的自由裁量权限分配不明
凡是法律，既是普遍的因而也是抽象的，其具体适用，必须由法官在个案中予以具体化。法官不仅要依照具体的法条，还要考虑政治的、经济的、伦理的和个案的具体情况等因素，才能作出妥当的判决，将抽象的立法公正转化为具体的司法公正，这就是法官的自由裁量权。自由裁量权是法官在审理案件中不论是法律适用方面或者认定事实方面均不可缺少手段和方法论，自由裁量权的本来意义是为了充分发挥法官在审判中的主观能动性，让法官在断案中凭借自己的司法经验和对法律的理解以及要考虑的具体情况等诸因素，在一定限度内权衡利弊，使裁判结果达到最大限度的公正、公平与合理。但法官在行使自由裁量权时应如何把握而不至滥用自由裁量权，两审法官的自由裁量权限如何分配，上诉审法官要不要尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，我国的民事上诉审制度均难以体现。如果上诉审法官不尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，推演下去即是上诉审法官有不受限制的自由裁量权，再推演下去则初审法官没有自由裁量权。这是不符合司法规律的，试想，哪一个初审裁判不是初审法官根据案件事实和法律权衡各种因素后妥善下判的，其中充满了理性的思维和自由裁量因素，在法律尚不完善—即使比较完善的情况下，离开法官的合理自由裁量因素那是不可想象的，初审法院和初审法官的作用和权威也就不复存在，初审已就没有实质意义。
（五）被上诉审发回重审和改判被普遍确定为错案责任追究标准或者案件质量标准导致初审法官的独立性丧失殆尽和上诉审之功能渐退
《民事诉讼法》第一百五十三条规定了上诉审对初审裁判发回重审和改判的依据，虽然没有明确规定被发回重审和改判的案件为错案，但是不可否认被相当多法院作为错案追究标准和质量标准，导致初审法官为了“防患于未然”，逃避被追究责任的危险，不遗余力地请示、汇报，两审法官“会审”初审，初审法官力图使初审符合上诉审法官的意图，并企图使之为一个模子铸出的“产品”。大法官万鄂湘的论述证明了这点，他说：“从另一个角度看，改判或发回的也不一定是错案，有的是因为两级法院的法官对某一法律条文的理解不一致，有的是因为适用法律的依据有不同认识，还有的是因为一审结束后又发现新的证据，……这些都不是严格意义上的‘错案’，外国法院也不认为这些是错案。”因此，对“错案”的简单认识和随意追究法官责任不但不符合诉讼规律，而与现代司法理念和潮流格格不入，将会无情地抹杀初审法官的独立判断，他们在断案时将提心吊胆，担惊受怕。正如丹宁勋爵所述“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要承担赔偿损害的责任吗？’……只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。”这便是对法官司法豁免权的最好论述。如不改变目前的不当做法，独立裁判将会演变成请示上级后作出的行政决定，两审相互间的监督制约关系将会被弱化，根据诉讼规律合理设计的上诉审之功能难以实现。
二、民事上诉审程序的审查原则定位
上诉审程序的审查原则是指上诉审法官在对上诉案件进行审理和裁判时所应采用的判断初审是否存在错误并加以纠正的准则。前面已经谈及两级法院的职权分配未能体现两审的各自职能和特点，忽略了初审法院与上诉法院各自的专长，并分析了我国民事上诉审程序的审查原则缺陷，笔者就如何完善和重构我国民事上诉审程序的审查原则提出如下拙见，并求方家共同探讨。
（一）法律审为主事实审为辅原则
上诉审的首要功能（或可称之为目的）是保证法律的正确统一适用，具体是复查初审法院的裁判所进行的诉讼程序是否恰当，适用法律是否正确，这是各国的通例。例如：美国联邦上诉法院的职责是复查地区法院的判决，主要复查基于地区法院的事实调查、审查审判记录，并确定在地区法院进行的程序是否恰当，以及适用的法律是否正确。上诉法院既不接受新的证据，也不解决事实问题。在美国的司法体系中，事实认定是分配给下级法院的工作，而不是上诉法院的职责，所以除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。美国的民事诉讼初审一般由陪审团认定事实，故上诉审充分尊重陪审团对事实的认定。德国民事上诉制度改革亦强调控诉法院（指上诉法院）的审理应当依赖由一审法院最先获得的事实，并将其真正的任务集中于发现与纠正一审裁判在事实认定与法律适用上的明显错误。应当使当事人形成这样一种观念：在一审程序中已被正确认定的事实不会为上级法院所变更。改革法案规定那些事实已经通过一审程序得到完全的、令人信服的认定的案件在控诉审中将不会再对事实进行调查。有人会认为，英美国家是用陪审团认定事实，而德法等大陆法系国家法官素质高，故他们强调初审为事实审，上诉审为法律审。笔者认为，虽然我国法官素质不能与英美德法等国家的法官相比，我国的陪审制度亦不同于英美等国家的陪审制度，但我们不能混淆两个审级的职能、专长和分工，初审的职能应是在查明事实的基础上适用法律作出裁判，即事实审和法律审并重，而上诉审则应侧重于法律审，事实审为补充。其理由：（1）初审的职能是全面审理，而上诉审的职能是对初审的复查而不是重新审理，奠定了上诉审的范围小于初审的理论基础；（2）初审作出的事实认定是基于初审法官最先掌握当事人提供的第一手诉讼材料而作出，这一点至关重要，与上诉审相比则具有优势；（3）进行这样的分工有利于两审权能的合理分工，提高上诉审效率。（4）有效防止当事人对初审通过正确程序认定的法律事实再进行无理的上诉纠缠，可节约当事人和法院的诉讼成本；（5）可维护初审法院和法官的权威。
（二）明显差错事实审查原则
前述已阐明我国民事上诉审程序事实审查标准是差错原则，不论大错小错，原则错误还是轻微错误均在审查和纠正之列，混淆了两审的功能和两审的权限划分。笔者认为应采用明显差错的事实审查原则较为合理。该原则的含义是上诉审在审查初审认定的案件事实时一般不否定初审认定的事实，除非有明显差错。美国联邦民事程序就采用了此种审查原则，该程序认为，事实认定是分配给下级法院的工作而不是上诉法院的职责，除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。地区法官认定的事实，是不能被上诉法院宣布无效的，除非有明显差错，上诉法院应当充分相信初审法院对证人是否可信所作的判断。美国民事程序确定的上述审查标准非常合理，应加以借鉴和采用，那么如何鉴别“明显”与“不明显”呢？美国联邦第七巡回法院在某一案例里作了生动的描述：“明显差错必须是那些让上诉法院一下子就给镇住了的差错，其震憾力应当不亚于在冰箱里死了三个多星期的臭鱼对鼻子的气味冲击。”比喻得非常生动。
笔者认为应以对案件法律事实起决定作用的实质性证据的认定是否正确作为区别案件事实是否“明显差错”标准。初审认定案件法律事实的实质性证据没有差错则为事实认定正确，不得更改；反之则认定事实错误，可以更改。“差错不明显”的标准应以认定案件事实的非实质性证明作为识别标准，非实质性证据认定错误并不影响案件的主要事实认定正确，则认定为“差错不明显”，不应更改初审的事实认定。而认定案件法律事实有三种基本的法律手段，即审判程序规则、证据规则和法官心证（内心裁量）。初审法官应基本根据这三种法律手段对证据进行判断，根据被采信的证据演绎出案件的法律真实。初审法官在运用任何一个法律手段时应当慎重，特别是使用前两个手段，如果法官运用审判程序规则和证据规则方面出现较大错误，得出的事实肯定不符合正当程序下应推演出的法律事实，则属“明显差错”。此种情况下，正是上诉审应当纠正的情形。
（三）滥用自由裁量权审查原则
我们都希望法律像一台合格的机床，而案件事实就如同原材料，法官就是工人，只要工人把原材料送入机床，就能生产出合格的“产品”－判决。这其实是一个美好的永远无法实现的愿望。梅里曼分析，在大陆法系国家，立法机关不可能制定完美无缺的法律，也不可能保证法典规定本身没有任何矛盾，法典的制定不能做到明确无误，法官也不能拒绝对案件作出裁判，而必须本着公正、正义这一总的立法精神或法律原则为案件处理找到法律依据。因此，法官在法律的适用中存在一定的自由裁量权是不可避免的。“实际上，很多问题都要求初审法官来斟酌相互牵制的几个因素并决定如何权衡。”反之，如不允许法官享有自由裁量权时，法官则无法对案件作出妥当的裁判。
民法理论认为，“民事基本原则”的一个非常重要的功能就是赋予法官在审理案件时一定的自由裁量权。这是因为民事活动和民事行为的复杂性、多样性以及难以预见性造成的，立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定，法律漏洞不可避免。立法者因此授予法官在此种情况下享有发挥司法主观能动作用，选择、适用法律原则和理论，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。各级法院法官均享有自由裁量权，但自由裁量权一方面是法治的锁头，一方面也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在法官的手里。两审法官均应依据自己的权能合理地并受控制地行使自由裁量权，然而，现实的差错审查原则对上诉审法官的自由裁量权限制不明，导致上诉审法官随意行使自由裁量权，加大了维持原判或者发改的随意性。初审法官在上诉审法官的随意甚至滥用自由裁量权笼罩之下，自身的合理自由裁量权难以得到尊重和维护。上诉审法官的自由裁量权应是以初审法官的初始自由裁量权为审查对象，审查初审法官自由裁量权的行使是否超过“法律涵量”的必要限度，超出者则构成滥用自由裁量权，并加以纠正。有必要引用美国联邦刑事量刑指南来加以说明，该指南是联邦法官量刑幅度的详细规定，指南制定以前，联邦地区法官有权根据实际情况量刑，自由裁量权不受控制，指南出台后，法官必须在指南规定的幅度内量刑。上诉法官审查时，其依据则是初审法官的判决是否正确地使用了量刑指南，如果初审法官偏离了量刑指南规定的幅度，上诉法官将审查这种偏离的理由是否适当，理由不成立的予以改判。笔者引用刑事量刑的例子说明民事两审法官的自由裁量权亦应得到合理控制。一些地方法院对上诉案件改判、发回重审时对法官自由裁量权的限制和尊重确立了比较具有可操作性的原则和标准，值得借鉴和立法确认。北京第二中级人民法院制定的《关于二审案件改判、发回工作的的若干意见（试行）》就规范了法官改判、发回重审的标准和原则，对初审法院根据自由裁量权作出的判决予以充分尊重和维护。该意见第5条规定：“如果一、二审法官对案件适用的法律司法解释条文存在不同理解；或法律规定不明确，又无相应的司法解释予以界定，而一审法院已经充分考虑到该案件中的有关情节，作出的裁判又不违反法律的基本原则或显失公正的，一般不宜改判。”在民事侵权损害赔偿案件中，比较有代表性的是精神损害抚慰金数额的确定，如果该地区法院确定了赔偿数额的最高限额，则初审法官根据相关司法解释规定就需要考虑的因素作了充分权衡，在最高限额之内确定了赔偿数额，上诉审法官一般不应改动。由于民事案件的复杂性和多样性，对两审法官的自由裁量权如何界定，难以细化，而只能在制度设计上，作一些原则限制，将影响法官自由裁量权的个性化因素降低到不足以影响法官自由裁量权的正当化程度。
注释：
[1]我国现代民事诉讼制度可追溯至新民主主义时期，但战争年代的诉讼制度是极其简单和落后的。真正建立起相对比较完善的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后，但与英美法系和大陆法系国家相比则远远落后，底蕴不足。
[2]比如《民事诉讼法》第七十九条规定的“留置送达”的适用，要求法院送达人员在受送达人拒绝签收的情况下，邀请基层组织或所在单位的代表到场证明，当前该规定在基层几乎行不通，基层组织百分之九十以上不愿派人到场证明，同时，作出这样的规定，明显表现出立法者对法官的不信任；此其一。其二，审前程序过于简单，不适应现代诉讼需要；其三，两审终审的不足和无限再审；其四，两审法官裁判的功能定位模糊。等等。
[3]初审在审案逾到难题时请示上诉审法官，得到明确答复后下判，使上诉审形同虚设，两审结果一样。
[4]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年9月第一版，页10.
[5]陈刚、翁晓斌：转引自李祖军著《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年6月第一版，页146.
[6]陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页265.
[7]陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页265.其在文中对往法官认识的往复性解释是：法官对案件的正确认识不是一次完结的，其中的阻碍和影响因素很多，法官对案件一次性的认识可能是错误的，故需建立一种纠错制度，其功能在于补救法官对案件既往认识的不足和错误。
[8]陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页266.
[9]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）：“上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页158.
[10]指发回重审和改判的相关数据。
[11]曹守晔：“论民事诉讼第二审程序的改革”，载《人民司法》1999年3期，页4.曹守晔在文中提出这样的观点是为了给民事诉讼第二审程序的改革作铺垫，
[12]指发回重审与改判的在所有上诉案件中的比率。下同。
[13]（美）FReDJ.maRoon（译者孔娟）：“上诉请求的历程－美国最高法院审理上诉案件的过程”，载《法律适用》2002年3期，页78.
[14]我国法院上诉发改率一般在50％以内，如真超过50％，那真有如临大敌的感觉。
[15]司法实践中，很多法院试图控制并减少上诉发改率，要求下级法院对案件拿不准时多向上级法院请示，上级法院发改时要与下级法院勾通说明，多听听下级法院意见，并取得下级法院理解。有时发改率稍有下降，他们便认定是实施了这样的控制方法的结果，其实这是发改率无规律的上下波动的结果，影响发改率的因素很多，与案件类型、难易程序、不同认识有关。而这种因素的无法控制是多年来司法实践所证明了的。
[16]转引自黄荣康、万云峰、翟健锋：“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年5期，页49.
[17]实践中有的法院在改判或者发回重审时，或加强两审的交流，减少两审法官的冲突，或为了下级法院的面子，或求得下级法院的谅解，要求法官在改判或发回重审时，再与下级法院法官交流一次，有如“先礼后兵”。笔者是对这种作法持保留意见。
[18]见《民事诉讼法》第一百五十一条至一百五十三条规定。
[19]我国民事诉讼法就上诉审未规定审查标准，但从条文可推演为差错审查标准，实践中各法官作法不一，一些法官采用差错标准，一些法官采用明显差错标准。
[20]喻敏：“自由心证与自由裁量”载梁慧星主编《自由心证与自由裁量》，中国法制出版社，2000年9月第一版，页8.
[21]万鄂湘：《当代司法制度与司法公正－在北京市大常委举办的法律讲座上的讲话》，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第6期，页204.
[22]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社，1999年11月第一版，页72.
[23]乔钢良著：《现在开庭－我为美国联邦法官做助理》，三联书店1999年11月第一版，页15.
[24]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）：“上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页173.
[25]齐树洁、黄斌：“德国民事上诉制度的改革”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期
[26]我国的法庭陪审员在审理案件中与法官享有同等权力，既认定事实又适用法律。
[27]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）：“上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页172.白绿铉著：《美国民事诉讼法》附录《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第52条第1款亦规定“……对法院的事实认定，无论基于口头或书面证据，除非有明显错误，都不应被撤销。应当重视给予事实审理法院判定证人可信度的机会。”
[28]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）：“上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页172
[29]转引自黄荣康等：“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年第5期。
[30]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）：“上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页174.
[31]周辉武：“析法官自由裁量权的获得与运用”，载《法律适用》2002年第3期，，页69.
[32]甘雨沛、何鹏：转引自黄荣康等“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年5期，页50.原文为“法官自由裁量权是刑事法治的锁头，同时也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官的手里”。笔者引用时有所改动。
[33]“法律涵量”即法律之容量，是指法律规范的内容表现在“量”上面的界限或程度。见武树臣“法律涵量、法官裁量与裁判自律”。载《中外法学》1998年第1期，页27.
初级法律法规篇2
(一)权力的概念权力:power，中文其实来源于英文，意为通过意志的运用已达到某种目的的能力。现在多指一种权属和能力。权力观念来源于西方近代意义上的，国家是人们依据契约而订立，那么国家权力是属于人民，是人民将权力让渡给一定的人和组织来行使权力。这里所说的权力本质其实是一种资格，一种支配力。
(二)权力是动与静的结合
说到拥有权力，这是一种静态的，权力归某一部分人所拥有，而另外一部分不拥有，只是客观的占有权力，此时的权力像所属物一样，只是主体所拥有的客体，是静态的，是可以被观察的，给我们展现的是一个静态平面图。而提到处分使用权力就是动态意义上的，使用权力的范围有多广，程度有多深，处分权力是不是职责范围内，权力有没有被滥用，这是显现的是一个立体形状，无法一眼以明之。权力是动态与静态的结合体，是有平面与立体相辅相成的。
二、权限的发展历程
上面已经提到权力是静态的平面图即拥有的权力及范围内容与动态的立体图即使用权力过程中的程度与广度的结合体，那么划定权力边界与范围，限制权力程度的就是所谓的权限。此处的权限是权属和限权的二合一，然而权限的发展其实经历了漫长的演变过程。
(一)相关概念
在德文中，Kompetenz(权限)一词有权限能力、资格、具备某种权限、能力或资格的机构、组织及其他实体的意思，更多的是指权属的意思，指拥有某种权限的实体。英文中competence具有管辖权、权限、法律行为能力的意思。其实，权限对于静态的权力来讲是一种权属、权能，而对于动态的权力来讲是一种限权、限制支配力。正是因为有了权力，才有了权限思想。而权力都是在法律的规制下才是合法的权力，那么权限必定是经过法律规制的权力。
(二)权限思想的发展历程
权限思想起源于西方，因此梳理一下西方权限思想的产生发展历程。
1.萌芽时期
从古希腊、古罗马那里，差不多可以找到权限规范观点的胚胎、萌芽。柏拉图坚持认为政府应该受法律约束:凡法律从属于某种其他权威、自己一文不值的地方，以我之见，国家的溃败就不远了;但是，如果法律是政府的主人、政府是法律的奴仆，那么，形势就充满了希望，人们沐浴着神赐予国家的一切福分。这是柏拉图关于权力要从属于法律，实则要受到法律的约束，是权限思想的萌芽。亚里士多德在《政治学》一书中首次把国家权力划分为议事部分、行政部分和审判司法部分，这是对权力的最早划分，同时提出了一系列权力制约的具体办法:如选举、限制任期、监督、法制等。
开创了西方权力制约思想的先河。他是西方法治思想的首创者，治权寄托于公民全体，个人的权力或个人联合组成的权力都要在法律之下。蕴含了权限思想是法治思想的重要组成部分。西塞罗在政体构建方面提出要建立共和政体，机构设置在具体的机构设置方面有元老院、平民大会、执政官、法官等。在政体中就出现了立法、行政、司法和监察权力之间的严格制约关系。所有的统治者都必须依据法律进行管理。而西塞罗的权力制约不是单靠各权力机构的相互制约，它还依靠法律的力量，用法律的形式明确各权力机构各政治力量的职权，具有规范性和强制性。西塞罗机构设置的构想正是明确权属的有效途径，其背后所包含的就是权限思想。
2.产生时期
(1)初期产生时期。马基雅弗利是权限思想的创立者之一，因为真正细致对王公大臣的权力进行限制的思考是从马基雅弗利开始的。在马基雅弗利思想中，我们看到政治技术才开始从宗教、伦理中分离出来。他试图探求侯爵获取权力或者维持权力的方式与手段。权力或权限问题完成了从天上到人间的重大转机，即从虚幻的教会神权转变为实证的国家权力。
(2)真正产生时期。权限思想的真正产生是近代古典自然法学时期，创立完善了天赋人权论、人民主权学说、社会契约论、分权制衡理论。1689年英国《权利法案》的出台，为限制国王的权力提供了法律保障，是英国宪政的产生，可以说这是权限思想的正式确立和产生。由此，权限思想真正产生并得以长足发展。洛克通过批判君权神授论指出，国家是人们之间订立契约的产物，作为公共裁判者的国家权力来自人们本身是永恒不变的真理。他同时强调，国家权力并非是无限的。洛克在在《政府论》一书中提出了立法权、行政权和联盟权三权分立的观点。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠发展了洛克的分权思想，并指出每一个国家有三种权力，立法权;司法权，三者相互配合并相互制约。正是权力分立与制衡的思想，让后继者把理论用于实践，开创西方法治宪政之路。权力的分立与制衡是权限思想的具体化，是划分了各个不同的机构所拥有的权力，同时也界定了拥有权力的范围和边界。
3.发展时期
前面所表述的大多是一种权限思想，更多的是一种控权思想。后来的自然法学，分析法学在控权方面其实都有新的突破点，比如德沃金提出以权利制约权力的思想;韦德指出立行政法的第一个定义就是它是关于控制政府权力的法，权力必须在法律之下，政府权力即公权力要得到控制。那真正将权限作为单独的研究领域，应当非齐佩利乌斯莫属了。齐佩利乌斯系统的研究了权限思想，并界定了权限及其权限规范。让以前不明了的概念清晰化具体化。齐佩利乌斯认为，设定权限的目的在于，保障个人的基本权利或自由，他说，世界上的宪政国家普遍同意，权力应通过民主的方式建立并应分配给不同的机构，以使各机构之间能够有所制衡;权力应有界限，以使个人的尊严及其更为具体的各项基本权利和自由不受国家权力的侵犯。他认为为了以防个人的基本权利受到国家公权力侵犯就要通过权限的划分来限制或控制国家或政府的权力，还要通过权限规范来赋予或保障下层公民的自治权利。目前，把权限思想作为控制公权力的途径，尤其是公法学家特别关注，对公权力的控制，公权力的权属以及限制公权力，是权限思想之精要。
三、权限规范的界定
(一)权限规范的定义权限规范是在权限的基础上发展而来，权限规范即关于权限的规范。由于权力的动态与静态，权限也包含权属与限权，既然如此，那么关于权属的规范就是授权的规范，即授予权力机关拥有确定权力归属的规范，关于限权的规范就是规制权力机关关于限权的规范。概括起来就是规范的规范。规范是指人的行为规范，是由权力机关制定出来约束人们的行为，可以为或不可为的的规则规定，设定所谓权利义务的规章范式。而规范的规范是指，处在比行为规范更高位阶的，是规范权力机关如何设定权利义务，将设定权利义务的权力规制在一定范围和程序内。齐佩利乌斯的权限规范解读的权限规范是一种对自我规范的规范。权限规范确定了规范的权限与规范的程序。
(二)权限规范与凯尔森纯粹法规范之比较
凯尔森的纯粹法理论把法学中的杂质完全剔除出去。凯尔森认为法律是动态的不同层次的规范体系，是由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来。这种授权是一个委托，创造规范的权力从一个权威被委托给另外一个权威，在凯尔森的理论中，法律体系本身有一个自我创造的系统。一个法律规范决定另外一个法律规范的效力，高级的规范又为另外一个更高级的规范所决定，而最后以一个最高级的规范即基础规范为终点。由此可以看出凯尔森形成的是一个动态的规范体系，一层决定一层，一级决定一级。权限规范也来自于凯尔森的规范效力等级结构，一项规范的效力来源于其他另外一项规范，然而权限思想在其依据上又有所突破和演进，除了这些规范等级的层次性，权限规范关注了背后制定这些规范的权力归属的位阶，一方面授予规范制定者权限，一方面又对其制定范围边界加以限定，不得逾越。权限规范不仅是对法这种规范本身的规范，更是对规范权属的规范。
(三)权限规范与哈特规则说之比较
哈特认为法律是作为初级规则和次级规则的结合。在《法律的概念》一书中，哈特给了明确的答案，初级规则是指，不论他们愿不愿意，人们都被要求去做或不做某些行为，即设定义务;次级规则是附属性的，是寄生在初级规则之上的，人们可以通过或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级类型规则，或以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作，即授予权力。初级规则所涉及的是个人必须去做或不可以做的行为，相对的，次级规则都是关于初级规则本身。它们规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违背事实被决定性地确认的方式。
综上，初级规则是规定人的行为的规则，次级规则则授予了立法、司法权力。那么作为权限规范又同哈特的规则说有何区别呢，是不是同哈特规则说有一定联系呢?哈特规则说简而言之，其中初级规则是设定义务，次级规则是授予权力确保义务得到履行。权限规范是包含二者并超越二者之上的规范，它以初级规则和次级规则为基础，发掘更高层次的规范，相对于第一类型的初级规则来说，权限规范是义务规则的来源及限度;相对于第二类型的次级规范来说，在授予某些人承认规则、改变规则、审判规则的权力，权限规范就是关于授权权力的规范，既然次级规范是通过授权的取得的，那么什么机关有关授权，如何授权，在什么范围内授权，以何种程序承认、改变、审判都是权限规范所关注的内容。权限规范是在建立在义务规则的基础上考虑背后的权力机关被授权的范围界限。权限规范问题就是关注法律规则背后的产生问题，即谁来约束立法者，如何约束立法者。
四、权限规范体系
正如法律体系一样，不是单个存在的法条、法律条文，而是动态有机的结合在一起的，形成相互联系相互作用的法律体系。权限规范体系也是如此，它是由权限规范整合而来，是关于权限规范的复杂综合体系。在我看来，可以根据权限可以分为权属和限权而言，权限规范体系也是一种静态的规范体系与规范秩序的结合。其实规范体系主要是指法体系，这是从一个国家存在的法规范角度而言，在国家立法层面，由权限规范规制授予权力机关制定各种法律规范再到各种法律规范相互配合整合成层层相衔接的法律规范体系，这也是静态层面的，从授权某一主体确定法律规范各权属位阶的法律依次发生效力的法律规范体系，就是在整个国家当中，包括各种制定法规范和约束权力者制定法律的权力规范，规范和规范的规范共同构成权限规范体系。相对于其他规范体系而言，权限规范体系是一种更为基础的规范体系，也正是由于授权的权限规范体系的存在，整个国家也处在有条不紊的法秩序当中。
因此，从社会规范运行来讲，权限规范体系是使整个社会、整个国家首先处在公法秩序下，受到约束国家权力机关的权力的约束，构建一个井井有条的法秩序，法律规范调整和约束普通大众的行为，权限规范调整和制约制定法律规范主体的行为和方式，规整其活动、划定其活动区域和边界、同时适当限制其强制程度，让整个法秩序健康有序的发展。权限规范体系确定分配权限的划分，关于法律授权、确立行为准则和决定个人义务的权限划分问题形成规范体系，整个国家处在相应的法秩序规整下。权限规范体系使各种权力得到平衡，协调各个部门所拥有的权限，同时调整他们拥有权限的程度，然后制定出适用于个人的规范体系。权限规范体系是动态与静态的相统一。
初级法律法规篇3
一、当前初信初访的基本特点
（一）总量持续攀升。在整个总量中，初信初访占绝大多数，越来越多的人开始用法律维护自己的合法权益，有时候为了一个小小的说法，用尽司法救济后就开始上访，使得初信初访案件不继上升。
（二）类型呈多样化。初信初访案件主要表现在：反映有关单位或国家机关工作人员为政不廉不公；土地纠纷、邻里纠纷、经济纠纷、退耕还林、粮食补贴；养老统筹、医疗保险、困难补助等涉及群众切身利益的问题。
（三）涉及面扩大化。初信初访人涉及工人、农民、知识分子、基层干部等社会各个阶层。涉及党员干部贪污贿赂等问题的仍占相当比例，但反映征地、拆迁等不属于检察机关管辖事项大量涌入。
（四）行为过激。部分首次人抱着“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”的错误思想来信来访，听信不当言论希望通过越级访，甚至制造事端，以求引起轰动效应和有关领导、单位的重视，严重扰乱社会正常秩序。
（五）化解难度增大。初信初访案件中群体行为有所扩大，群众联名来信增多，签名人数增加；群众集体上访居高不下，规模不断扩大，造成负面影响较大，增加了化解难度。
二、初信初访工作难点和问题
（一）管辖外事项比例偏高。近年来由于检察机关化解各类社会矛盾成效显著，相当部分群众出于对检察机关的信任而反映问题。但不属于检察机关管辖的土地征用补偿、拆迁安置、邻里民事纠纷等明显增加，息诉息访工作压力加大。
（二）部分人法制观念淡薄。一些群众对法律法规理解不深不透，导致不能依法规范自己的行为，遇事不能冷静处置，有的甚至把司法机关的法定程序误解为不尽职责，拖案不办，导致更多地选择上访作为解决问题的对策。
（三）执法行为存在不规范现象。有些干警对初信初访不重视，如对当事人反映的问题敷衍搪塞、不作细致解释，引发上访。同时，存在部分执法人员业务不精，依法观念淡薄，执法程序不规范，不注意释法说理，致使当事人不服讨说法。
（四）司法公信力和认可度不高。有的群众认为通过法律解决问题，不如通过上访找领导解决，正由于许多群众不相信法律的公正性，导致不通过法律手段来解决问题，而是通过上访。另外，也有极少数群众利用地方政府“花钱买稳定”的想法，遇事时采取上访来谋取不当利益。
（五）初信初访处理机制不完善。我国法律法规对案件的处理没有严格的程序规范和处理标准，对于同一个件，上级机关可以反复批转下级机关处理，下级机关反复回复、解答。考核机制不完善，硬性规定“零上访”作为主要指标进行考核，容易滋生出拦访、等不正常现象。
三、做好初信初访工作的建议
（一）强化认识，提升能力。如果我们在处理初信初访时不重视、不正视，以“闹事”、“和事老”的错误观点，进行推诿和扯皮是初信初访者最不愿看到和接受的，也最可能会激起者的不满情绪，导致矛盾激化或升级。同时，要着力提升控申检察工作人员的职业素养和服务意识，加强初信初访工作人员的技能培训，包括沟通技巧，调查取证的能力，相关法律知识储备等方面的培训，提升在联系群众、收集民意和纠纷解决方面的工作能力。
（二）端正态度，热情接待。在日常接待工作中，要始终做到落实“五个一”，即在接待来访群众时一张笑脸相迎、一把椅子相请、一杯茶水润心、一片真心办事、一声慢走送行。接待过程中，接待人员要注重换位思考，切实体会上访者的难处，带着感情去办案，用真情去感动人，让接访人员从思想上尊重、感情上贴近、作风上深入群众，让来访者得到宽慰，消除顾虑，自由倾诉，塑造控申科检察干警亲和、平等、关爱、文明的良好服务形象。
（三）创新理念，释法说理。在受理初信初访案件上，要保持适度的“克制”，当然要有所作为，但不能充当“全能选手”，尤其要尽量避免出现破坏司法终局性的局面。控申部门还应以相关法律法规为主要考虑标准，避免政策大于法的情况，要以事实为依据，以法律为准绳。同时，要创新以人为本、依法办事、综合治理的工作理念，充分考虑人的特殊情况，因案施策，具体问题具体解决，合法合情合理地解决问题。
（四）加强宣传，拓宽渠道。作为检察机关，要充分利用电视、广播、板报等形式开展宣传教育，畅通12309举报电话平台、网上、来信、来访四位一体的群众诉求表达渠道，尤其要做到及时审查受理初信初访事项。同时，扎实推进视频接访工作，进一步深化带案下访、联合接访、检察长接待等便利群众的工作机制，耐心细致地宣讲法律法规，真心化解矛盾，让群众全面了解检察机关的职能，从而为息诉罢访奠定了坚实基础。
（五）完善制度，化解矛盾。要健全矛盾风险预警排查制度。坚持日常排查、定期排查和重点排查相结合，及时、准确发现案件中可能引发风险的苗头；要健全领导责任和责任追究制。把工作列入全院总体工作部署，做到制度到人，责任到人，考核到人，形成了全体干警人人肩上有担子，个个关心工作的局面；要健全限时回复和办后答疑制度。启动提速办理机制，每件必须在规定时限内答复初信初访人；实行办后答疑制，凡处理后出现的，由承办业务部门和控申接待人员共同接待。
初级法律法规篇4
国家对其国际不法行为应负的责任是当代国际法的主要问题之一。①2001年联合国大会第56届会议通过的关于《国家对国际不法行为的责任的条款草案》（简称《国家责任条款》）决议明确指出：“鉴于此专题的重要性，考虑是否可能召开一次全权代表国际会议来审查条款草案，以期就此专题缔结一项公约。”②如果国际社会能够就国家责任制度达成一项公约，将是继1961年《外交关系公约》及1963年《领事关系公约》、1969年《条约法公约》、1982年《海洋法公约》，当代国际法编纂的又一重大进展。2004年联合国大会第59届会议又通过决议：“敦促秘书长邀请各国政府对该条款的任何修改递交书面意见”。③目前，我国政府正在征集各方建议；我国国际法学界也义不容辞，积极献计献策。本文将从中西文词义辨析、“初级规则”与“次级规则”的划分评析、国际法与国内法的关系解析三方面，对《国家责任条款》中“国际不法行为”的含义、条件与归责，尝试作一些粗浅分析，以求教于学界同仁。
一、“国际不法行为”的含义
《国家责任条款》第1条规定：“一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任”。④“国际不法行为”的英文为internationalwrongfulacts。如何理解wrongful？为什么中文本将之译为“不法”？⑤国际法委员会的《国家责任条款评注》）（简称《评注》）⑥在解释该第1条中“国际不法行为”这一术语时，侧重于“行为”，而非“不法”，且比较了英文、法文和西班牙文，并不论及中文。据参与该条款起草的贺其治教授介绍，国际法委员会在二读《国家责任条款》征求各国意见时，曾有过是否要在第1条中增加“受害国”的争论，但是，对“不法”一词没有任何争论，且最终未对第1条作任何修改。⑦因此，不难理解国际社会已公认，以“wrongful”作为国家承担其国际责任的前提。可见，这是无可争议，且极其重要的措词。
在现代国际法的文献中，“wrongful”的用法至少可追溯到“国际法之父”格老秀斯于1604年秋至1605年春写就的《捕获法》。格老秀斯在谈到国际法上应有的法律和规则时，写道：“我们已明白何为‘权利（right）’［法（ius）］，由此概念而演绎出‘不法（wrong）’或‘损害（injury）’之定义，这种推论以如下基本信念为指导，即该术语是指任何与权利相悖的行为。相应地，根据许多规则（rules）和法律（laws），某一权利理应赋予一当事人，其行为则是正当（just）的，性质相反之行为则是不正当（unjust）的。”⑧这里所说的“权利”（right）与“法”（ius）同义，反映了一种根深蒂固的西方法理念——法（ius）源于正义（justice）；法与正义的观念导致各种规则和法律（lex，人定法）；法律赋予人们一定的权利；合法行使其权利的行为是正当的，损害他人合法权利的行为是不正当的。按照这样的推演，正当行为是符合权利的行为，当然也是合法的，反之，就是不法行为。“不法行为含有对他方造成‘损害’的意义”。⑨由于“损害”与“侵权”密切相关，因此，我国国际法学界前辈周鲠生教授在谈到国家之直接责任时，曾将违反国际义务的国家自身行为，称为“国际侵权行为”（internationaldelinquency），⑩并认为“引起国家责任的国际侵权行为，首先是指国家的政府或其他机关或者被政府授权的个人侵害别国权利的不法行为”。(11)
根据《国家责任条款》第2条（b）款，就国家责任而言所涉“不法”（wrongful），泛指“对该国国际义务的违背”。这不仅指违背对该国有拘束力的条约义务之“不法”，而且包括违背依一般国际法强制性规范承担的义务之“不法”。可见，相对于本源意义上的“法”与“权利”而言的“不法”，在英文上以“wrongful”，而不是“unlawful”表示，显然说明《国家责任条款》所说的“法”，决不限于具体的条约法。事实上，《评注》引用了许多国际习惯法，而传统意义上的习惯法，又与当代国际法上的“强行法”（juscogens），密切相关。
由此产生了一个极其重要的问题：《国家责任条款》的适用范围究竟有多大？这涉及“国家行为”（theactsofstate）和“国际义务”（theinternationalobligations）的两方面范围。相比《国家责任条款》第一部分第二章第4条至第11条对前者及其类别的较详尽界定，第一部分第三章第12条至第15条对后者的界定仅限于“时间性”，而且引人瞩目地通过第二部分第三章第40条单列“依一般国际法强制性规范承担的义务”，作为“违背国际义务”的特殊一类。根据《维也纳条约法公约》第53条，“条约在缔结时与一般国际法强制性规范相抵触者无效”。(12)究竟什么是“一般国际法强制性规范”？该公约第53条仅规定：“就适用本公约而言，一般国际法强制性规范指国家之国际社会全体接受并认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范”。李浩培教授在评析了国际法学界对该公约之定义的不同见解后，认为：“一般国际法强制性规范”就是《国际法院规约》第38条一款（三）项规定之“各文明国家承认的一般法律原则”，并将当代的“各文明国家”解释为“联合国会员国”。(13)但是，根据《联合国宪章》第二条第六款，“在维持国际和平及安全之必要范围内”，非联合国会员国也必须恪守使用武力为非法之原则。如今，这已“成为对非会员国也具有约束力的习惯法，并具有了强行法的特点”。(14)可见，作为强行法的“一般国际法强制性规范”产生的国际义务不限于成文的条约法。因此，本文认为，一旦《国家责任条款》成为公约，加入该公约的缔约国就必须承担包括已加入的条约法义务和强行法义务在内的国际义务，以及因其国家行为违背这些义务所产生的国家责任。这是我国政府在提供《国家责任条款》意见时，应高度关注的问题。
二、“国际不法行为”的条件
《国家责任条款》的基本前提是划分有关国家责任的国际法“初级规则”（primaryrules）和“次级规则”（secondaryrules）。(15)《国家责任条款》本身并没有关于该划分的任何规定或解释，但是，《评注》前言解释了该划分对于起草该条款的至关重要意义，并指出，“初级规则”与“次级规则”分别涉及国家责任的国际法实质内容（content）和形式条件（condition），前者可能包括所有国家责任的习惯国际法或条约国际法，既不可能也无必要通过该条款加以编纂，后者仅假定在已有“初级规则”的前提下，如何认定国家责任的“一般条件”。(16)
这种划分，前人在不同的语境下已采用过。在现代国际法理论的形成初期，曾有过“初级自然法”（primarynaturallaw）和“次级自然法”（secondarynaturallaw），以及“初级国际法”（即“次级自然法”）和“次级国际法”（即实在国际法）的划分。格劳秀斯在《捕获法》中认为“神意之体现即法”是唯一的初级自然法，由此演绎出次级自然法，即初级国际法，如“公意所体现之人类共同同意即为法”、“每个人所作的意思表示就是关于他的法律”、“应当允许保护（人们自己的）生命并避免可能造成其伤害的威胁”和“应当允许为自己取得并保有那些对生存有用的东西”，等，然后是次级国际法，即国际社会为了普遍利益而共同接受的规则，包括“所有国家表示的意志，即为关于所有国家之法律”。(17)
但是，格劳秀斯在后来的《战争与和平法》扬弃了这种将国际法划分“初级”和“次级”的理论，而认为国际法由自然法的原则与意志法的规则（包括条约与习惯）所构成。(18)这一基本观点为以后的国际法理论与实践所接受和证实。如联合国《国际法院规约》第38条第1款规定：解决当事国争端时可适用的国际法包括双方接受的国际条约法、国际习惯法和公认国际法原则及作为确定法律原则之补助资料等。(19)在迄今为止的多边或双边的国际条约中，似乎还没有明确将国际法规则划分为“初级”、“次级”的先例，如上所说，即便《国家责任条款》本身也没有这一划分的任何规定。因此，可以认为这是一种法哲学的解释。
在第二次世界大战后的西方法哲学中，英国著名的新实证主义法学家哈特教授在1961年发表的《法律的概念》中，系统地阐述了法律体系中的“初级规则”与“次级规则”理论。他认为，法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。初级规则是设定义务的规则，要求或禁止人们做出某种行为，而不论人们希望如何。在任何法律制度中，这种义务性规则都是基本的或首要的。次级规则是关于初级规则本身的规则，包括提供法律渊源和赋予法律效力的标准的“承认规则”，授权某人或某机关提出或废除初级规则的“变化规则”，授权个人做出有关初级规则是否被破坏的权威性决定，并进一步授权法官依照一定的司法程序裁决个人之间的争端的“调整规则”。(20)
1962年继任联合国国际法委员会关于起草《国家责任条款》的特别报告员阿戈最初划分国际法中设置国家义务的“初级规则”和认定未履行国家义务的国际不法行为的“次级规则”时，是否明确地以哈特的规则分析说为理论基础，尚不清楚，(21)但是，阿戈的划分与哈特所说设定义务的“初级规则”与认定某义务规则是否被破坏及做出司法裁决的“次级规则”是如此相同，以致可以推断其划分的理论渊源。
不过，应特别留意，哈特的规则分析说强调任何法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。然而，按照阿戈的划分，并为此后国际法委员会奉为“定律”，《国家责任条款》的制定严格区分设置国家义务的初级规则与认定犯下国际不法行为的条件的次级规则。这样近似“不越雷池半步”的做法已受到人们的质疑，“因为这太抽象而在现实国际生活中难以起到实际作用”。(22)
如今国际法委员会面临的现实是：一方面，在许多国家责任领域缺少设置国家义务的条约性初级规则，或者即使存在，也未被某些国家接受；至于无须接受而普遍设置国家义务的“强行法”仍是颇有争议的概念。因此，一般而言，在这样情况下，如果有相应的认定国际义务是否违反及构成国际不法行为的次级规则，也难以起到作用。另一方面，如果沿着原先制定关于国家对外国人的责任条款的路径，编纂某一方面或全面性的实体性国家责任条款，那么其难度之大，简直令国际法委员会根本无法从事这项工作。怀着关于国家责任的初级规则逐渐增多并为各国所接受的良好愿望，近40多年，国际法委员会根据阿戈的划分“定律”，持之以恒地起草《国家责任条款》，以期国际社会最终接受公认的关于认定国际不法行为的一般条件，为和平解决国际争端提供具有程序意义的次级规则。
本文认为，如果在《国家责任条款》现有起草基础上，循着“次级规则”的制定方向继续完善认定国际不法行为的一般条件，那么应该考虑主观条件。按照国际法委员会的目前解释，这种一般条件包括（括号内为本文的归纳）：
1.在考虑该行为不法性时，国际法区别该国家国内法的作用（国际法与国内法的关系）；
2.认定在什么情况下，该行为可归责于作为国际法主体的国家（行为的客观条件）；
3.具体确定何时、在什么时期内，发生或已存在某国已违反某国际义务（客观条件中的时间性）；
4.认定在什么情况下，某国可对另一国不符合该另一国的国际义务的行为负责（一国与另一国的关系）；
5.界定根据国际法可免除该行为不法性的条件（免责条件）；
6.具体确定国家责任的内容，即，由于某国的国际不法行为的实施而引起的新法律关系，也就是说，停止不法行为和任何所致损害赔偿的法律关系（补救条件）；
7.认定任何一国提起对另一国应负责任的程序上或实体性前提条件，以及提起追究责任的权利可能丧失的情况（补救的程序或实体前提条件）；
8.制定某国有权采取反措施应对违反国际义务，以使负有责任的国家根据这些条款履行其义务的条件（反措施的条件）。(23)
其中，显然缺少了通常在认定不法行为时的行为人主观条件。这是与国际法委员会起草《国家责任条款》的理论导向，尤其是严格区分“初级规则”与“次级规则”的教条主义，密切相关，因为按照这种区分，在什么条件下，国际不法行为具有恶意或疏忽的主观过错，均属于国际义务本身的内容，因而不在国家责任的“次级规则”范围。
如上所述，当代国际条约法或习惯法本身并没有“初级规则”与“次级规则”划分的规定或实践。一旦涉及国家责任的国际争端发生后，解决争端必然涉及国际义务的内容以及相应违反义务而产生的国家责任。负有国家责任的一方往往以其不法行为的非故意性作为免责的抗辩理由。譬如，1999年3月，以美国为首的北约盟国武装干预前南斯拉夫国内的民族冲突，炸毁我国驻前南大使馆，并造成我人员伤亡。北约盟国以使用地图陈旧导致“误炸”为由免除其违反外交公约法基本规则的国际不法行为之国家责任。2006年7月，以色列军队在与黎巴嫩真主党武装军事冲突中轰炸了联合国观察员驻地，炸死具有包括中国等国国籍在内的4名观察员，以色列也以非故意为由推卸其违反国际法公认规则的国际不法行为所必须承担的国家责任。诚然，《国家责任条款》包括免责条件，但是，作为国际不法行为的认定本身，首先涉及作为国际法主体的国家犯下国际不法行为的主观与客观条件。两者缺一不可，否则，某一不法行为就不可能成立。只有在确认了不法行为本身性质之后，才谈得上是否具有免责的条件。两者不可混为一谈。
既然《国家责任条款》按照“初级规则”与“次级规则”的划分，旨在有助于认定国际不法行为成立的一般条件，那么，将行为的主观条件作为形式要件加以明确，是完全必要的。譬如，《国家责任条款》可规定：“国际不法行为的性质取决于行为主体的故意或过失”。也就是说，不论国际不法行为是在故意或过失的主观条件下发生，该行为归责的国家必须承担相应国家责任。进而言之，既然该《国家责任条款》可以抽象地列出诸多一般客观条件，那么何尝不能抽象规定其一般主观条件呢？本文认为，现有《国家责任条款》回避国际不法行为的主观条件，不利于区分两者，不利于防止某些国家随意以非故意为由逃避其国家责任。
三、“国际不法行为”的归责 《国家责任条款》第2条（a）款规定：“由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国”，才可能是该国的国际不法行为。这与第2条（b）款规定的“该行为构成对该国国际义务的违背”，组成认定存在国际不法行为的两项基本条件。国际法委员会在解释“可归于”（attributable）这一术语时指出，这避免涉及任何有关“归咎”（imputation）与否的法律程序，而仅规定该国际不法行为“可归于”某国家。(24)本文使用“归责（于）”一词试图更清晰地说明由某国家承担某国际不法行为的责任。
国际不法行为的归责是区分国家责任与非国家责任的关键。国家作为国际不法行为的主体，其本身是一个抽象的概念，或者说，是拟制政治实体。国家行为是通过其代表实施而体现，成为可证实的客观事件。国际法的“一般规则是只有国家政府的机关或作为国家人的行为才可归于国家”。(25)《国家责任条款》第4条2款规定：“机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体”。因此，在决定哪个机关为承担国家责任的机关时，国内法及其实践具有首要的重要性。
譬如，按照我国宪法和法律法规，哪些机构有权实施可归责于国家的行为？首先是中央政府的组成机构，包括国务院以及所属各部委与直辖机构，同时，全国的立法机构（全国人大以及常委会与下属各机构）、政治协商机构（全国政协与下属各机构）、最高司法机关（最高人民法院与最高人民检察院）也行使不同的国家权力；其次是地方国家机构，其中以省一级为主和数量众多的区县一级乃至农村乡镇的国家机构，包括地方政府、人大、政协、法院和检察院或相应机构。(26)对于地方国家机构可能引起的国家责任问题，国际法委员会根据已有国际法实践指出：《国家责任条款》第4条所说的国家机构“具有最宽泛的意义。这不限于中央政府的机构，也不限于高级官员或负责国家对外关系的官员。这种机构扩大到无论什么类别或范畴的政府机构，以及无论履行何种职能与处于什么层级的政府机构，包括省一级乃至地方的政府机构。”(27)
尽管那些机构是可归责的国家机构，首先由国内法决定，但是，《国家责任条款》原则上对这种国内法予以严格限制，该条款第3条规定：“在把一国行为定性为国际不法行为时须遵守国际法。这种定性不因国内法把同一行为定性为合法行为而受到影响。”这不仅指国际不法行为本身的性质由国际法决定（国际法优先于国内法），(28)而且指不能以国内法所规定的不可归责国家机构为由不承担应负的国家责任。为此，《国家责任条款》对可归责的国家机构作了如下延伸规定，包括，但不局限于：（1）行使政府权力要素的个人或实体，(29)即，不是国内法规定的政府机构，但从事了国际法上可归责国家行为的个人或实体，因为“这些实体履行着国家机构的政府权力要素，以及处于以前国家公司私人化后仍保留公共或管制职能的实体”，(30)即便这些实体逾越权限实施了可归责国家的国际不法行为；(31)
（2）事实上在国家指示或控制下实施国际不法行为的个人或团体，(32)包括具有法人地位的公司或企业；（3）在正式当官不存在或缺席时，事实上履行政府权力要素的个人或团体，(33)尽管这是非常事件（如国内革命、武装冲突或外国占领）的情况下才会发生；（4）在实施行为时不可归责国家，但后来得到该国家认可或采纳而成为国际不法行为的个人或团体。(34)
由上可见，在我国，国有大中型企业的商业行为是否会引起国家责任的问题，值得我们高度重视。国际法委员会在解释“可归于”时，指出：国家机构的行为是否属于“商业的”，与归责问题无关，因为按照《国家责任条款》第4条，国家行为是指任何国家机构的行为，不论其立法、行政、司法或任何其它职能，包括商业职能。这并不仅仅是当代国际法才碰到的问题。十七世纪初，荷兰东印度公司作为私人股份公司从事海外贸易，但获得政府授权行使武力，其行为具有了国家行为的性质，从而引起了表面上是私人发动的战争，实质是以国家为主体的国与国之间的公战。
我国原先的国有企业直接隶属政府，政企不分，以致当年许多中外合资企业的合同中方是政府，而不是企业本身。如今，大中型国有企业仍是由国家授权管理资产运行的实体。(35)其中，隶属中央与地方政府管辖的大中型国有企业分别受国家与地方的国有资产管理委员会领导，包括人事任命，资产处置等。随着全球经济一体化，我国骨干大型国有企业更多地在海外拓展市场，根据《国家责任条款》，其商业行为可能引起的国家责任，将影响、制约或阻碍其正常的商业运作，以及造成不利于我国的国家利益的政治、经济后果。
国际法委员会在解释国有企业实施的国际不法行为与国家责任的关系时所强调：“某实体可按某法律制度划分为公共或私人性，以及国家在该实体中拥有资本比例，或更一般而言，拥有该实体的资产所有权比例的事实，以及该实体不属于国家控制的事实，对于就该实体行为可归因于该国家这一目的而言，都不是决定性标准。”(36)“具有特别重要性的不是授权内容，而是授权该实体的方式，行使该授权的目的以及就实施而言，该实体可看作是政府的范围。这些才是将一般标准适用于各种情况的实质问题。”(37)根据该解释，不论国家对某公司资本所有权如何，只要政府对该公司的授权方式、目的以及结果，该公司的行为可视为政府的范围内，其企业的商业行为就可能归责国家。上述我国国有企业在国家授权下从事资本的商业运行，其人事任命和资产处置权均由政府的国家资产管理机构行使。这样的授权方式，使该类国有企业置于政府控制下，因而其行为成为《国家责任条款》中延伸规定可归责的国家行为。
近年来，我国国有企业在海外的商业活动，包括企业购兼，常因有嫌政府背景而遭质疑，乃至其商业运作受挫。我们应研究在国家继续实质性地拥有大中型国有企业资产所有权的前提下，如何改善授权方式，尤其是采取市场经济运行方式，改变人事任命制度。企业的经理人员，包括总经理或首席执行官应通过人才市场，采取商业运行方式聘任，而不是传统的干部任命方式。(38)在改进国内机制，尽可能避免企业行为导致国家责任的同时，我们应充分利用起草《国家责任条款》的机会，争取对我国有利的国际立法。就目前国际法委员会对国有企业的解释而言，似乎并没有考虑转型经济中的特殊体制问题。总体上，这对于我国，利大于弊。因此，本文认为，我们应继续抓紧国内体制改革，适应日益激烈的全球经济竞争，同时主张《国家责任条款》不涉及转型经济中的特殊体制问题。
结论
1.根据“国际不法行为”的含义，一旦《国家责任条约》成为公约，加入该公约的缔约国就必须承担包括已加入的条约法义务和强行法义务在内的国际义务，以及因其国家行为违背这些义务所产生的国家责任；2.既然《国家责任条款》按照“初级规则”与“次级规则”的划分，旨在有助于认定国际不法行为成立的一般条件，那么，将行为的主观条件作为形式要件加以明确，是完全必要的；3.我国国有企业在国家授权下从事资本的商业运行，其人事任命和资产处置权均由政府的国家资产管理机构行使。这样的授权方式，使该类国有企业置于政府控制下，因而其行为可能成为《国家责任条款》中延伸规定归责国家的行为。
注释：
①自1949年联合国国际法委员会首次会议将国家责任列为其14个议题之一以来，国际社会对此一直十分关注。1953年联合国大会要求该委员会编纂国家责任条款，并先后任命garciaamador（古巴1956—1961年）、robertago（意大利1962—1979年）、willemriphagen（荷兰1980—1987年）、arangio-ruiz（意大利1988—1996年）和jamescrawford（英国1997—）为该条款起草特别报告员，通过了条款草案（1996年一读、2001年二读）。参阅philipallot,“stateresponsibilityandtheunmakingofintemationallaw”,harvardinternationallawjournal,vol.29,no.1(winter1988),p.503;jamescrawford,theinternationallawcommission’sarticlesonstateresponsibility:introduction,textandcommentaries,cambridgeuniversitypress,2002.pp.1—4.
②联合国大会决议［根据第六委员会的报告（a/56/589和corr.1）通过］56/83《国家对国际不法行为的责任》。
③联合国大会决议［根据第六委员会的报告（a/56/505）通过］59/35。
④同前引联合国大会决议，附件《国家对国际不法行为的责任》，以下引用该附件条款，出处略。
⑤中文文本为《联合国宪章》及联合国官方文件的作准文本，因此，“不法”一词的翻译，是毫无疑义的。该词的中文翻译，还可参见：［英］劳特派特：《奥本海国际法》，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1971年版，第253页。
⑥draftarticlesonresponsibilityofstatesforinternationalwrongfulactswithcommentaries2001.
⑦贺其治：《国家责任法及案例浅析》，法律出版社2003年版，第57—59页。
⑧hugogrotius,commentaryonthelawofprizeandbooty,oxford:atthecalrendonpress,1950,p.30.《捕获法》中译本（张乃根等译），即将由上海人民出版社出版。
⑨同前引《国家责任法及案例浅析》，第59页。
⑩周鲠生：《国际法大纲》，周莉勘校，中国方正出版社2004年版，第49页。
(11)周鲠生：《国际法》上册，商务印书馆1976年版，第234页。
(12)“一般国际法强制性规范”中的“规范”一词（英文norm，法文norme）的中文翻译，以《维也纳条约法公约》中文作准本，为“规律”；李浩培教授的译本则为“规则”。见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第505、545、583页。“一般国际法强制性规范”就是“强行法”（iuscogens），其中拉丁文“法”（ius）是指本源意义上的“法”，而不是具体意义上的“法律”。希腊文的“法”一词nomos（不仅指成文或不成文的法，而且还意及权威性习惯、方式、传统等，有时还包含道德规范）。见张乃根：《西方法哲学史纲》（增补本），中国政法大学出版社2002年，第29—30页。由此不难理解《维也纳条约法公约》采用“norm”一词，因为这不限于成文的条约法。
(13)同前引《条约法概论》，第248页。
(14)［美］路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第53页。
(15)1962年，根据新任特别报告员robertago的建议，国际法委员会决定废止早期限于制定关于国家对外国人的责任条款以及试图编纂实体性国家责任条款的“初级规则”的做法，改为起草认定犯下国际不法行为的条件，即所谓“次级规则”，并为以后起草工作所秉承。参阅reneprovost,stateresponsibilityininternationallaw,reneprovosted.ashgate/dartmonth,2002,introduction,xii.
(16)draftarticlesonresponsibilityofstatesforinternationalwrongfulactswithcommentaries2001.77(1).
(17)同前引hugogrotius,commentaryonthelawofprizeandbooty,pp.8—30.
(18)hugogrotius,dejurebellacpacislibritres,oxford:attheclarendonpress,1925,p.44.
(19)参阅《国际法院规约》（1945年6月26日通过）。
(20)参阅h.l.a.hart,theconceptoflaw,oxford:attheclarendonpress,1961,pp.45—132；还可参阅前引《西方法哲学史纲》，第412—417页。
(21)现任国际法委员会《国家责任条款》特别报告员jamescrawford也认为，不清楚该区别的理论来源是吸取哈特关于初级或次级规则的区分或大陆法理学，或是否自然地产生于未能具体制定有关国家责任的一般条约。参阅前引jamescrawford,theinternationallawcommission’sarticlesonstateresponsibility:introduction,textandcommentaries,p.14.
(22)参阅y.matsui,“thetransformationofthelawofstateresponsibility”，同前引reneprovost,stateresponsibilityininternationallaw,p.3，原载instituteofinternationalpubliclawandinternationalrelation,thesaurusacrosium20,1993.
(23)draftarticlesonresponsibilityofstatesforinternationalwrongfulactswithcommentaries2001,77(3).
(24)draftarticlesonresponsibilityofstatesforinternationalwrongfulactswithcommentaries2001,art.3,(12).
(25)draftarticlesonresponsibilityofstatesforinternationalwrongfulactswithcommentaries2001,partⅱ,(2).
(26)参阅《中华人民共和国宪法》第三章国家机构有关条款。
(27)draftarticlesonresponsibilityofstatesforinternationalwrongfulactswithcommentaries2001,art.4,(6).
(28)这是指从国际法角度看待国际法与国内法的关系，因而某国不能以其任何国内法作为抗辩其国际不法行为的根据。在这个意义上，国际法优于国内法。参阅petermalanczuk,akehurst’smodernintroductiontointernationallaw,7th.ed.london:routledge,1997,p.64.
(29)《国家责任条款》第5条。
(30)draftarticlesonresponsibilityofstatesforinternationalwrongfulactswithcommentaries2001,art.5,(1).
(31)《国家责任条款》第7条。
(32)《国家责任条款》第8条。
(33)《国家责任条款》第9条。
(34)《国家责任条款》第11条。
(35)国务院国有资产委员会（简称国资委）是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。目前国资委管理166户中央企业，资产总额10.6万亿元，大多分布在关系到国家安全和国家经济命脉的重要行业和关键领域，一批重要骨干企业在国家经济基础领域和支柱产业中，占有重要地位并发挥着关键作用。参阅/gzjg/zcfg/200607060138.htm（2006年8月16日访问）。
(36)draftarticlesonresponsibilityofstatesforinternationalwrongfulactswithcommentaries2001,art.5,(3).
初级法律法规篇5
论文摘要:清末民国时期是中国法制现代化的重要阶段。本文主要考察中国近代司法制度改革的历史进程，总结中国近代司法改革的基本特点，探讨中国近代司法改革的意义及历史启示。
一、中国近代司法制度改革与司法近代化之进程
中国从国家产生之日起，就确立了君主制。从秦朝开始，又建立了中央集权的君主专制政体，直到清朝灭亡，这种君主专制政体在中国存在了2000多年。在这种政体下，皇帝的“金口玉言”即为法律;而司法权附属于行政权，各级行政官吏兼办司法案件。中国的法律在世界法律中也自成系统，俗称“中华法系”。这种状况随着1840年鸦片战争的隆隆炮声而日渐改变。由于清政府的腐败无能，中国的司法主权遭到破坏。外国侵略者通过一系列不平等条约在中国获得了领事裁判权，通称“治外法权”。领事裁判权制度一方面是对中国独立司法主权的践踏，但另一方面，它也使近代西方先进的司法制度开始引入中国，从而给传统的司法制度带来巨大的冲击。
1898年，康有为、梁启超等发起戊戌变法运动，以图变法强国，无奈以失败告终。然而，它却揭开了变法的序幕，中华法系大一统的局面也难以为继。1902年，张之洞以兼办通商大臣身份与各国修订商约，英、日、美、葡等国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”以后，可以放弃领事裁判权。为此，清廷下诏:“现在通商交涉事宜益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟改，务期中外通行，有裨治理。”从而揭开了清末法制改革的序幕。
1906年，清廷宣布预备仿行宪政，并着手进行官制改革。拟定的新官制称:“首分权以定限，立法、行政、司法三者，立法当属议院……行政之事，则专属之内阁各部大臣……合之皆为政府……。司法之权，则属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与政府相对峙，而不为所节。”在近代西方“三权分立”思想的冲击和影响下，清廷开始了司法体制的改革。
1906年11月6日，清政府下谕，将刑部改为法部，掌管全国司法行政事务，不再具有审判职能;改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关;在法部设置总检察厅，作为最高检察机关，独立行使检察权。1906年底在京师设立高等审判厅、城内外地方审判厅和城谳局，形成四级三审制度。1907年开始，又仿照日本法院体制决定在各省设高等审判厅。府(直属州)设地方审判厅，州县设初级审判厅，将四级三审制推向全国。此外，各省的按察使改为提法司，作为地方司法行政机关。至此，中国近现代司法机关体系初步确立。
同时，清政府还先后仿照德、法设立独立的检察机关，开始参照德国置于法部，后来仿照法国，尤其是日本的体制，将总检察厅置于大理院内，实行审检合署。它一改中国古代监察机关兼掌监察和审判职能的旧观，明确规定检察机关和检察官专司法律监督之责，建立了检察权与审判权分离的近代司法制度。
清政府还初步引进了西方近现代诉讼制度、审判原则等。如在诉讼程序上实行四级三审制。在一些诉讼法规或法律草案中规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及制度、证据制度、保释制度等中国旧法所没有的新式制度，并承认律师制度的合法性。在审判制度方面，规定了审判公开、允许辩论等原则，并明确了预审、合议、公判、复审等程序。初步规定了法官、检察官考试任用制度。由于清王朝很快就覆灭了，因此清末的司法改革的成果很多仅停留在纸面上而没有发挥多大的作用，甚至连形式意义上的从中央到地方的独立司法机构也未来得及完全建立起来。另外，我们也看到清末司法制度改革只是以皇权和纲常礼教为依归，在清末皇权统治和君主专制没有崩溃，封建传统法律文化尚未荡涤的背景下，以自由、平等、人权为价值取向的西方近代司法制度是不可能在中国有所建树的。例如，律师制度和陪审制度就因受到礼教派的责难被搁置不用。此外，清末修律、进行司法变革的直接动因是要西方列强放弃在中国的领事裁判权，收回中国的司法主权，但这一目的远未实现。
1911年的辛亥革命推翻了清王朝，结束了在中国延续了两千多年的封建君主专制制度，建立起中华民国南京临时政府。这个新生的资产阶级民主共和政府，以极大的热情、百倍的努力进行资产阶级民主与法制建设。其中，在批判与改革封建旧司法制度，建立近代新司法制度方面取得了突出的进展。
首先，以约法的形式首次肯定了近代司法独立原则并开始仿照西方建立独立的司法机构。南京临时政府成立后，孙中山多次强调:“司法为独立机关”。在所颁布的《中华民国临时约法》中，以根本法形式明确规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权。”“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”。“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。”“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。”这是中国资产阶级以宪法的形式对司法独立原则作出的最早宣告。
为贯彻资产阶级“三权分立”制度，实现司法独立的资产阶级法治原则，南京临时政府建立了一个以参议院、临时大总统、最高法院相鼎立的中央机构。在中国司法制度史上，南京临时政府首次把审判机关称为法院。另设立司法部作为司法行政机关，管理民事、刑事诉讼事件，户籍、监狱、保护出狱人事务，并其他一切司法行政事务，监督法官。显然，这里关于司法行政机关的设置比清末更为完备。
其次，采行资产阶级法治主义和人道主义的司法原则，积极推动司法审判制度的改革。南京临时政府推行资产阶级的人道主义，针对清朝官吏苛暴残酷“日糜吾民之血肉以快其淫威”的严刑拷打、淫刑逼供的司法恶习，南京临时政府颁布了《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》，明令各官署不论审理及何种案件，一概不准体罚和刑讯逼供，“审理及判决民、刑案件，不准再用笞杖、枷号及他项不法刑具。”并规定“从前不法刑具，悉令焚毁。”“若有不肖官司，违令刑讯，必绳之以法。”1912年3月11日颁布的《中华民国临时约法》规定:“人民之身，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”
为厉行法治主义，南京临时政府强调实行公开审判制度。《中华民国临时约法》规定:“法院之审判”，除“有认为妨害安宁秩序者得秘密之”外，“须公开之”，审判时允许民人旁听。同时引进西方资产阶级的陪审制度，选拔有识之士参与陪审，以提高案件的透明度。南京临时政府还积极推动律师制度的建立。1912年3月，孙中山在《律师法草案》上批文指出:“查律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国推行，现各处既纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾资依据。”律师制度的推行无疑确认了当事人应有的诉讼权利，保护了当事人的合法权益。
南京临时政府的司法制度改革，是中国法制史上具有划时代意义的重大变革，它是辛亥革命胜利的产物，是近代中国民族资本主义经济与民主政治发展的客观要求与结晶，是孙中山向西方寻找真理、移植外国先进法制的积极结果，代表了中国旧的传统司法制度的解体及近代新的司法制度的开创与发展，是20世纪初叶开始的中国法律近代化的新篇章。
北洋政府及国民党政府时期，虽然政治上反动，但对辛亥革命以来的司法改革的成果并不敢公然违背，因此，中国司法近代化的进程仍在继续。到国民党失败前夕，近代司法制度已基本确立。主要表现在:
1、司法与行政不分的体制被打破，独立的司法体制初步确立。
南京临时政府的成立代表了西方式的三权分立的制度模式在中国的最初实践。但随着辛亥革命的失败，革命成果为袁世凯为首的北洋军阀窃取。1914年颁布的《袁记约法》则实际上取消了三权分立的原则，将三权归于行政权，行政权又归于大总统，表面存在的权力制衡由此而失去意义。司法权由大总统任命的法官组织法院行使，无异于大总统的一个下属机关。但就整个北洋时期而言，司法与行政相分离的趋势仍在继续。如徐世昌总统1919年4月17日以“各省议会对于司法官吏时有咨请查办之举”，即令重申立法、行政、司法三权分立，“勿相侵越”。次年2月14日，又下令禁止地方长官干涉司法，称“嗣后各省军民长官，凡关于司法事物除有法令明文规定外，均应恪守权限，勿滋凌越”。1928年建立的南京国民政府体制的设计和运行是以孙中山“权能分治”、“五权分立”、“权力制衡”理论为指导的。1929年《训政纲领草案》规定:“治权分行政、立法、司法、考试、监察五项，付托于国民政府总揽而执行之，以立宪政时期民选政府之基础。”1931年《修正中华民国国民政府组织法》规定:“国民政府以左列五院独立行使行政、立法、司法、考试、监察五种治权:一、行政院;二、立法院;三、司法院;四、考试院;五、监察院。”其中，司法院为国民政府最高司法机关，掌握司法审判之职权。1947年的《中华民国宪法》虽对训政时期的国家权力关系作了局部调整，但五权分立的基本格局仍然保持不变。
2、实行审、检分离，建立独立的检察制度
北洋政府的司法体制沿用清末制度，设司法部掌管司法行政事宜;设大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅负责审判，实行四级三审制;各审判厅内也相应地设立总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初级检察厅，对刑事案件行使侦查、公诉和监督判决执行的权力，对有关社会公益及风化的民事案件，以国家代表身份参加，此与西方检察机关的职责大致相同。国民党政府实行审检合署制，将检察机关置于法院中。《法院组织法》规定，在最高法院内设检察署，置检察官若干人，以一人为检察长;地方各级法院内设检察处，置检察官若干人，以一人为首席检察官。检察机关的职责是实施侦查、提起公诉、协助自诉、担当自诉、指挥刑事裁判之执行，以及其他法令所规定职务的执行。检察机关实行垂直领导，最高法院和检察署均受司法院的监督。这样，近代独立的检察制度基本建立。
3、法院及法官独立审判的地位得到法律的保障
司法独立得到一定程度的推行《临时约法》已基本确立了“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”的原则。在实际运用中，民初对“宋教仁案”的审理应该说是中国近代法院独立断案的一个代表。1922年通过的《中华民国宪法》仍在一定意义上继承了《临时约法》“司法独立”的精神，规定最高法院院长的任命须经参议院之同意，重申“法官独立审判，无论任何人不得干涉之。”南京国民政府时期，1936年通过的《中华民国宪法草案》第80条规定:“法官依法独立审判”。第81条规定:“法官非受刑罚或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职;非依法律不得停职、转任或解俸。”1947年把《草案》第80条修订为“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”第81条增加了“法官为终身职”一句。此外，无论是北洋军阀时期还是南京国民政府时期，都在法律中对法官的人身、职业及工资，以及司法官的选拔、任命、惩戒等作了相应的规定，提供法律保障。从总体上看，民国时期法官独立审判及其法律地位的保障在形式上规定得相当严密。
4、律师制度得到肯定并逐步推行
由于临时政府存在时间短暂，律师制度并未真正建立起来。1912年9月16日，北洋政府公布了《律师暂行章程》，被认为是“中国近代第一部律师单行法规”，它对律师资格、律师证书、律师名簿、律师职务、律师义务、律师公会及对律师的惩戒等皆作了较为完备的规定。同年，北洋政府又公布了《律师登录暂行章程》，次年12月27日又颁布了《律师惩戒暂行规则》，它们从不同角度对有关律师的问题作了法律上的规定，从而初步建立了中国近代的律师制度。南京国民政府时期，律师制度建设很快，律师队伍人数也迅速扩大。1937年仅上海一地，在律师公会登记注册的律师就达1376人。这充分说明了律师制度在中国的发展。转贴于
5、法官的选拔与培训开始制度化
南京临时政府时期提出要实行严格的法官考试制度，并颁布法令以规范法官的任用资格。1913年2月，北洋政府公布《甄拔司法人员规则》，规定:只有在国内外大学、法政专业学校修习法律三年以上获得毕业文凭，或在外国速成学习法政一年以上获毕业文凭并曾任推事、检查官，或在国立公立大学教授法学主要科目一年以上及在教育部门认可的私立大学教授法学主要科目三年以上者，才具备担任司法官员的资格。在甄拔时，不仅要考察其学习成绩、工作实绩、办事能力以及道德品质、身体素质等，还要通过最后的甄拔考试加以确定。1930年国民政府颁布的《高等考试司法官、律师考试条例》规定:司法官考试分初试、学习、再试三个阶段。初试合格者颁发“司法官初试及格证书”。其后经学习阶段后须参加再试，全部合格者方颁发“司法官再试及格证书”。此外，国民政府还设置司法官训练机构以加强对司法官的培训。对司法官任职资格从严把关以及加强司法官的选拔与培训都在一定程度上有利于司法独立的实现。
二、中国近代司法改革的名与实
尽管中国近代的司法改革取得了一定的成绩，作为资产阶级法制的基本原则，司法独立在民国时期的绝大多数时间内也得到了普遍的尊重，至少在法律条文的规定中和政客官僚的口头上如此。但是，若从实际的效果来看，我们对近代中国的司法改革的成绩却不能有丝毫乐观的估计。在司法改革的进程中始终存在名与实的矛盾和冲突。具体表现在:
1、司法权始终未能摆脱对行政权的依赖及受行政权的控制。中国封建社会长期实行司法、行政不分，近代以来政、法合一的体制虽被打破，但始终未能形成司法权与行政权相互制衡的合理关系，相反，行政权对司法权的不合理牵制却是一个普遍存在的现象。曾在北洋政府中担任过总检察厅检察长、大理院院长、司法总长等职的罗文干也不无愤慨地揭露说:“凡行政长官所不喜之人，旦夕得而羁押之，检察官又不敢不服从也;凡行政长官所袒护之人，不得逮捕之，检察官又不敢不从也。”北洋时期，行政干预司法最突出的表现就是县知事兼理司法事务的普遍存在。1914年4月，袁世凯宣布撤消全国三分之二的地方审判厅和检察厅及全部的初级审判厅和检察厅，由县知事兼理司法，这使司法改革重新回到政、法合一的老路，是司法体制的大倒退，也给中国近代的司法改革开了一个非常不好的先例。国民党政府时期，县长兼理司法的情况仍较普遍，到抗战胜利时，国民政府在县设立新法院的也只有600余县，尚有1300余县未正式设立法院，仍旧维持县长兼理司法的局面，这是完全违反司法独立精神的。
2、军事干预司法现象突出。在袁世凯死后，中国陷入军阀割据局面。拥兵自立的大小军阀们穷兵黩武，划地为霸，经常以军事审判取代普通司法审判，军事审判机关任意审判与己无关的普通司法案件，警察署也随意办案，查获案件不经法院就擅自判决。北洋时期司法制度的一个突出特点就是在普通法院之外广设军事法院，并以军事审判取代普通审判。北洋政府设有高等军法会审、军法会审和临时军法会审等三种军事审判机构。军法会审机构不仅审理军人违反《陆军刑事条例》和《海军刑事条例》的案件，而且把续备后备和退役军人及军属，也包括在军法审判的范围。同时军法审判还可随意强行审理其他非军人案件，任意残害革命志士和人民群众。由于北洋时期战乱不断，所以军法审判被普遍采用，而且是秘密审判，不准旁听、不准辩护、不准上诉，这是对人民实行赤裸裸的司法专制。南京国民政府统治中国的二十二年，自始至终也未能清除军事对司法的干预。国民党政府为了镇压共产党人和革命进步人士专门颁行了《特种刑事案件诉讼条例》，明确指出其适用于“特别刑事审判程序之案件及条例施行前依法令规定由军事或军法机关审理之案件。”对这类案件只要警察官署移送，“即以提起公诉论，法院得进行审判。”并规定，根据条例进行的判决“不得上诉”。军事对司法的过度干预使宪法所确立的司法独立原则形同一纸空文。
3、政党对司法的干预比较突出。北洋时期，政党对司法干预的情况比较少见，法律也有明文规定“法官不得列名政党”，“司法官不党”。国民党政权建立后，推行“以党治国”、“一党专政”的方针，认为“司法官不党，此皆违反党义及革命精神之大端也。”政党对司法的干预随着国民党一党专政的建立而达到顶峰。国民政府曾专门下达“党政各机关用人先尽党员裁人先尽非党员”的通知，司法机关成为清一色国民党的天下。国民党为了镇压共产党员和革命群众，通过特别立法确认和加强国民党干预司法活动的力度。1927年12月制定的《特种刑事临时法庭组织条例》，规定各省、市国民党党部有权干预地方特种刑事临时法庭的审判。随着国民党反共内战的加紧进行，国民党当局对司法审判的干预也达到极端。1947年通过的《中华民国宪法》虽规定了“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉”的原则，但仍是形同废纸。
4、财力、人力不足对法院建设影响较大。中国近代新式法院的建设始于清末。机构的增设意味着开支和人员的增加。民初由于财政拮据、人手不足，北洋政府为了减少开支把已设立的县法院复又裁撤。其后新式法院虽逐步开始设立，但直到1926年全国已设立的新式法院尚未超过136所，其中第一审法院仅89所，而由县行政官署兼理的地方占全国司法机构总数目的92%，经正规训练并经考试甄拔的法官共计764人，占全部法官数的63%。南京国民政府成立后这一状况有较大改观，但据1937年的统计数字，全国共设新式第一审法院也只298所，占总数的17%，设县司法处的为582所，占总数的33%，仍由县长兼理司法的为856处，占总数的48%，经正规训练和考试的法官为1955人，占全部法官数的70%以上。但是从上述数字中也可看出，新式法院和法官的有限增长与中国辽阔的疆土、庞大的人口基数相比仍然显得过于缓慢。
初级法律法规篇6
大家可以在熟悉知识点后，通过考试大纲，了解考点和难点，在考点、难点、知识点三点中，以考点为中心，依次构建三点之间的关系线，点线面相结合，最终形成自己的知识框架。以下是小编为大家整理的会计练习题材料资料，提供参考，欢迎你的阅读。
会计练习题材料一
1.位于北京的北方公司与位于南京的南方公司发生购销业务，随即北方公司开出一张商业汇票给南方公司，后双方因票据产生纠纷，南方公司向法院提起诉讼。根据《民事诉讼法》的规定，对该案件享有管辖权的法院是()。
a.南京公司住所地人民法院
B.汇票签发地人民法院
C.票据支付地人民法院
D.北京公司和南京公司协议的人民法院
2.下列自然人中不属于无民事行为能力人的有()。
a.6周岁的小敏，智力超常
B.65周岁的老王，完全不能辨认自己的行为
C.20周岁的小王，患有精神疾病，完全不能辨认自己的行为
D.8周岁的小明，先天残疾
3.根据《仲裁法》的规定，下列关于仲裁委员会的表述中，不正确的是()。
a.仲裁委员会是司法机关
B.仲裁委员会不按行政区划层层设立
C.仲裁委员会独立于行政机关
D.仲裁委员会之间没有隶属关系
4.将法律行为分为积极行为与消极行为的标准是()。
a.行为是否通过意思表示
B.行为是否符合法律规范的要求
C.行为的表现形式
D.主体实际参与行为的状态
5.当事人不服人民法院第一审行政诉讼裁定的，有权在法定期限内向上一级人民法院提起上诉，该法定期限是指()。
a.裁定书作出之日起10日内
B.裁定书作出之日起15日内
C.裁定书送达之日起10日内
D.裁定书送达之日起15日内
初级会计职称历年真题答案及解析
1.【答案】C。
解析：本题考查民事诉讼管辖的特殊地域管辖。因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
2.【答案】D。
解析：我国民事法律制度规定，不满8周岁的未成年人，或者8周岁以上的未成年人完全不能辨认自己行为的，或者完全不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。选项a、B、C属于无民事行为能力人，选项D则属于限制民事行为能力人。
3.【答案】a。
解析：仲裁委员会不是行政机关或司法机关，只是独立的裁决经济纠纷的民间组织机构。
4.【答案】C。
解析：根据行为的表现形式不同，将法律行为分为积极行为和消极行为。
5.【答案】C。
解析：当事人不服第一审行政裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内，向上一级人民法院提起上诉。
初级会计职称考试复习计划
1、了解大纲，熟悉教材
教材是考试题目最根本的来源，所以在备考初期，首先应该熟悉教材，了解每一个知识点。如果你之前没有太多的会计基础，那么在你第一遍通读教材的时候会遇到看不懂的情况，这个时候你一定要静下心来，不要急躁，反复研读有问题的地方，相信过段时间后你就会有守得云开见月明的感觉啦。
2、学练结合理解记忆
教材虽然可以帮助我们对初级会计考试有一个整体的了解，但是教材内容详细、知识点多，表述较为枯燥，复习过程中容易瞌睡疲惫。
而习题多和具体案例结合，把每一个理论知识点和实际生活相联系。所以，小编建议大家在完成每个章节或是每个小节的学习之后，可以做一些学后练习，把晦涩难懂的知识点转化为个人理解。
3、三点一线构建网络
前面已经提到，通读教材的目的是帮助自己构建知识点库。那么，有了知识点库之后，我们如何才能把这些知识点有效地规划利用呢?
大家可以在熟悉知识点后，通过考试大纲，了解考点和难点，在考点、难点、知识点三点中，以考点为中心，依次构建三点之间的关系线，点线面相结合，最终形成自己的知识框架。
4、借助外力巧妙通关
第一次接触初级会计考试，在复习过程中，我们一定会遇到很多问题，时不时对自己产生怀疑，很容易产生放弃的想法。如果在我们遇到困惑的时候，有经验丰富的前辈或者导师为我们出谋划策，那么我们复习起来会更加轻松一些。
会计练习题材料二
1.下列规范性文件中，属于法律的是()。
a.北京市人民代表大会制定的《北京市招标投标条例》
B.国务院制定的《城市居民最低生活保障条例》
C.全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国证券法》
D.中国人民银行制定的《人民币银行结算账户管理办法》
2.下列选项中，不属于民事责任种类的是()。
a.赔礼道歉
B.返还财产
C.暂扣或者吊销许可证
D.消除影响
3.根据增值税法律制度的相关规定，下列各项中，不属于视同销售货物行为的是()。
a.将外购的货物分配给股东
B.将外购的货物无偿赠送他人
C.将外购的货物用于投资
D.将外购的货物用于集体福利
4.诉讼时效期间届满，权利人丧失的是()。
a.上诉权
B.申诉权
C.胜诉权
D.实体权
5.不同法的形式具有不同的效力等级。下列各项中，效力低于地方性法规的是()。
a.宪法
B.地方政府规章
C.法律
D.部门规章
全国初级会计职称考试真题参考答案
1.【答案】C。
解析：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。
2.【答案】C。
解析：暂扣或者吊销许可证属于当事人承担行政责任的一种形式。
3.【答案】D。解析：视同销售货物行为：(1)将货物交付其他单位或者个人代销;(2)销售代销货物;(3)设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送至其他机构用于销售，但相关机构设在同一县(市)的除外;(4)将自产、委托加工的货物用于非增值税应税项目;(5)将自产、委托加工的货物用于集体福利或者个人消费;(6)将自产、委托加工或者购进的货物作为投资，提供给其他单位或者个体工商户。(选项C)(7)将自产、委托加工或者购进的货物分配给股东或者投资者;(选项a)(8)将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。(选项B)选项D，根据增值税法律制度的规定，将外购货物用于集体福利和个人消费，其购进货物的进项税额不允许抵扣，不属于增值税视同销售货物的情形，故选D。
思路点拨：掌握增值税视同销售。
4.【答案】C。
解析：诉讼时效期间届满，权利人丧失的是胜诉权，即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。权利人的实体权利并不消灭。
5.【答案】B。
解析：地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
全国初级会计职称考试解题技巧
一、初级会计职称的考试科目
初级会计职称考试的科目总共有两科，包括《初级会计实务》和《经济法基础》。考生要求在一个考试年度内通过两个科目的考试(如果一年只过了一科，那只能明年重考咯)，才可取得初级资格证书。
二、初级会计职称的考试题型
参考2020年的考试情况来看，初级会计职称《初级会计实务》和《经济法基础》两个科目试题均为客观题，包括单项选择题、多项选择题和不定项选择题题，预计2021年的考试题型不会发生太大变动。
三、题型答题技巧——单项选择题
(1)计分规则(参考2020年考试要求)
单项选择题每小题共有4个备选答案，其中只有一个最符合题意的正确答案，多选、错选、不选均不得分。
(2)题量、分值、特点
《会计实务》和《经济法基础》两科的单选题的数量都是24道，每道小题的分值都是1.5分，总分24__1.5=36分。是所有题型中分数最多、难度最小、最好拿分的题型。
(3)应对技巧
①仔细审题
看清楚题目所问，很多同学出现答非所问的情况，所以平时做题的时候也要善于总结归纳，将一些比较常见的问法进行总结，以免考场上看走眼丢失分数。
②排除法
可能一道题我们自己并没有弄清楚答案应该选哪个，但是可以通过排除选项确定要选的答案，毕竟单选题多选、错选、不选均不得分也不扣分，所以通过排除法可以适当提高准确性，“蒙”对的概率也是挺大的。
③直觉法
解题时，面对完全不会的题也不慌，要重视自己的第一直觉，在无法确定其它选项正误时也不用纠结，建议直接选自己的第一选择哦~
初级会计的考试采取的是机考的形式，由于两科所涉及的知识点数量比较多，所以题库中题目就非常多，如果想单靠刷题备考的话，明显是不太现实的哦!所以为了提高大家的备考效率，小编给大家献上两科的重点章节：
初级实务重点章节：第一章会计概述(基础必须得懂)、第二章资产(分值很高)、第三章负债(应付职工薪酬)、第四章所有者权益、第五章收入、费用和利润(尤其注意今年收入的新变化)第六章财务报表(资产负债表和利润表的填制)、第七章管理会计(成本会计中产品成本的归集和分配以及生产承载在完工产品及在产品之间的分配);
会计练习题材料三
当得知考试成绩的那一刻内心的感觉还是很激动的，自己心里的一桩事终于解决了，一次性通过初级会计考试，初级会计实务成绩73，经济法基础成绩75。希望能把我的幸运带给每一个初级职称的考生，下面总结下个人的备考经验，仅供大家参考。
一、提高效率，持之以恒
持之以恒好理解，主要是提高效率。如果你觉得很累，可以有那么一两天不看书，出去玩，打游戏或者睡觉都可以。但一旦决定看书，请集中精力，不要开着课件玩手机，不要聊着QQ刷机考。
二、控制战线长度，不搞疲劳战，不追求高分
这点提的很功利，又或者说，很实用。初级会计考试说到底就是为了拿证，不存在择优录取的情况。所以，我很反对攻克所有知识点，誓死要拿100分这种做法。不排除有个别高手能做到登峰造极的地步，但如果真的是时间有限，精力有限，资质一般的选手，就不要再去想那些冷门的，边边角角的知识点了。你学一个冷门知识点所花的时间精力等于，甚至多于你拿下一个高频考点的时间精力。结果高频知识点忘了，冷门知识点没考，丢了西瓜还没捡到芝麻的事情千万不要做。对于会计从业，初级职称，中级职称乃至注会，我秉承的原则就是：一切为了通过，为了通过的一切。
三、不要纠结，敢舍敢蒙
首先强调，敢舍敢蒙一定建立在知识体系基本完整的基础上，一点都没学直接进考场蒙的，不在讨论范围之内。这一点还是在说应试时的技巧。在考试中一旦出现冷门知识点，或者从来没见过的题，难免就会对着这道题长时间纠结。其实你想想，这种纠结有什么用呢?这知识点压根没见过，你脑子里没有对ta的记忆，靠纠结根本不会把这个知识点搞懂啊。所以这个时候，一定要敢于放弃。切忌因为一道单选题打乱整个答题节奏。判断题，因为蒙错了会倒扣分，所以建议大家直接空着不答。选择题完全可以靠常识蒙一下。毕竟是会计考试，涉及的知识点凭常识去猜，不会查的太多。
比如，一道真题问的是承包荒地用作哪种用途时不能免税。税目我忘了，减免方法我也没看，咋办?看选项：a、建游乐园。B、种庄稼。C、养鸡。D、种树。好吧，这道题其实就是让你找出和其他三项性质不同的活动嘛，和税务一点关系都没有，直接选a就好了。
初级法律法规篇7
【关键词】法律人才培养；域外；警察教育
一、欧美警察教育中法律人才分类培养模式
（一）德国警察教育中法律人才分类培养模式
德国警察教育可分为学历教育和在职教育两大类。
1.学历教育则再细分为初级、中级和高级。警察教育中法律人才的培养方案则具体渗透于各个级别的培养体系之中。
第一种，初级警察教育中法律人才的培养方案。德国的初级警察教育面对的是新招录的警员。培养方案依据新入警人员的学历不同而有不同安排，大体在两年半到三年之间。教育课程安排表中的法学课程一般配置如下：宪法、刑法、刑事诉讼法、民法、秩序违反法、警察与秩序法、交通法、公职人员法。这些法学基本理论课程一般安排在第一年。
第二种，中级警察教育中法律人才的培养方案。中级警察教育一般是由培训公务员的行政学院，或州的警察学校进行。培训对象是接受过初级警察教育，有过三至五年警务工作经验，且成绩优良者；或者是虽未接受过警察初级教育，但具有报考大学资格。教学采取课堂讲授与警务实践交替进行的方式，即上20周理论课后安排30周左右实习。在这一阶段法律知识的传授也从普及专向了应用，基本课程安排仍有宪法、一般行政法、警察法、法官法、交通法等。
第三种，高级警官教育中法律人才的培养方案。高级警察，在德国必须经过联邦警察高等学院培训。在德国，高级警官占全体警务人员的1.7%，能够成为高级警官的门槛很高。其选拔一般有两种渠道，一部分在中级警察中选拔。另一部分由外界直接选拔，其中以参加国家司法考试及格的大学毕业法律人员为主（在德国称之为“法学家”）。通过司法考试的法律人员可以直接参与高级警官的遴选，这种方式必然保证了高端法律人才在高级警官队伍里的比例。
2.在职教育与训练。德国在职教育分别有警察学校与警务部门承担，由专门训练机构负责。从法律知识教育层面，初级警员主要侧重新法律法规的学习、普及和知识更新。中级警员则以与法律相关的内容作专题培训；高级警官教育则以研究和教学并重。
（二）美国警察教育中法律人才分类培养模式
美国采取了警察教育训练与录用晋升一体化政策，警察行业组织的执法认证委员会（CaLea）为警察机构及警务人员制定众多的教育培训标准。从宏观上看，美国的警察教育由自成体系相对独立的部分组成，一是在警察机关设置警察学院负责警察的职业教育；二是在普通高校设置刑事司法专业承担警察的学历教育。
1.警察学院教育。美国没有统一的部门主管全国警察教育培训，而是由联邦、各州分别设置警察学院负责警察教育与培训。大部分大城市警察局都设有警察学院，“警察学院是警察局中的一个重要部分，直接由警察局副局长担任院长。”i警察学院的招生与警察招募一体完成。从法律人才的培养层面，警察学院一般会定期对在职警察进行新法律的普及和提高培训。同时，在警察学院配备的专业教师中也相应设置了“法学家”类型，即只讲授法律问题的教师。法学教师每年也必须安排一定的时间到警察机关实践，充实教学内容。
2.普通大学警察学历教育培训。美国警察机构鼓励警察到非警察院校进行学习、进修，并对就读大学的警察给予经费上的补助。从法律人才培养角度，美国的普通高校也为在职警察敞开大门，为在职警察其提供普通大学法学院在职学习的机会以攻本科、硕士或博士研究生。与此同时，美国也同样具备完备的警察学术教育体系。根据国际警察手掌（iaCp）的调查，美国关涉“法执行有关学院或高级教育机构，专科1221所，大学部2150所，研究所硕士班130所，授予博士学位的博士班12所。”ii这些承担警察学术教育的大学一般称作执法学院、刑事司法学院、警政学院、司法学院等。这些学院不是一般意义上的本科院系，而是本科后的职业教育，其学员多是取得本科学历想从事执法工作的人员或在职的执法人员。可以说，其性质是高层次的继续教育，培养的是应用型的专业人才。
二、亚洲警察教育中的法律人才分类培养模式
（一）日本警察教育中法律人才分类培养模式
日本的警察教育由国家警察厅统一负责，并制定统一的教学计划和实施细则。日本的警察教育体系比较完善，其性质属于单纯的职业教育，其培养教育训练体系及运作模式均不受教育部门制约。警察院校招收大学毕业生或同等学历的人员，学生入学即入警，并配置工资和津贴。日本的警察教育十分重视法律素质的培养，并体现在基础培训、晋升培训两方面。
1.基础培训。日本的各道府县的警察学校负责基础培训，即新入警人员录用后的初级科目培训。法律培养方案主要体现在入职培训的两年内须有6个月（大学毕业生）或10个月（高中毕业生具有同等学历）集中培训法律知识。
2.晋升培训。日本警察的晋升培训分别由7个管区警察学校和在首都的日本警察大学负责。无论是晋升巡查部长、还是晋升警部或警视；无论是短期培训还是长期培训，都需要进行法律、法规知识的教育和培养。
（二）韩国警察教育中法律人才分类培养模式
韩国警察教育主要由警察厅直属的警察大学、警察综合大学和中央警察大学三所大学，以及地方警察厅直属的警察培训中心承担。其中，警察教育中法律人才的培养主要由承担学历教育的警察大学承担。警察的学历教育学制是四年，报考法学专业的学生毕业时发放法学学士学位。法学专业的学生不仅要学完专业基础科目，还要完成与警察法学、犯罪侦查学等科目共172学分。
三、总结
警察机关归根结底是执法机关，警务人员如果对法律知识欠缺、法律素养匮乏必然影响执法力度和执法效果。因此，从世界各地警察教育对法律知识的传授、法律素养的提高，对法律人才培养及法律人事晋升，以及教的额配备均予以高度重视。他山之石可以攻玉，大胆扬弃域外警察教育中法律人才分类培养模式的经验，能够在很大程度上能够降低制度的初始设计成本，缩短新制度在进入社会时的磨合期。我们在借鉴时仍要以审慎的态度对其相关配套制度作整体考察，注意其变迁趋势以及相继的校正过程。当然，在借鉴之后，我们仍要在本国实践检验后不断地总结经验，寻找与我国警察教育中法律人才培养实践的最佳契合点。
注释：
初级法律法规篇8
【关键词】初中班级;管理;科学化
【中图分类号】G642【文献标识码】a【文章编号】1009-5071(2012)07-0285-02
1制定科学的计划，使班级管理运作有序
管理实践的运作必须有科学的计划引导。鉴于学校教育教学的要求和班级管理具有周期性（以一学期为一周期）、阶段性的特点，班级管理计划一般分为整体计划和阶段计划两类。
1.1制定整体计划。整体计划是指初中三年的整体设计。制定时一定要依据时展的要求，符合党和国家培养人才的需要，符合初中生的特点，提出管理的宏观目标。比如，可以这样制定初中三年整体计划：三年内要建立一个全面发展、健康活泼的班级集体。总目标确立之后，还要根据学生年龄特征、学习阶段、个体的认识规律、个体素质，按学年、学期切分为若干个梯级的具体目标。在每个目标下又把内容切分为若干方面，从而构成“三年初中班级管理目标一览表”。
值得注意的是，学年、学期目标要有层次梯度，由低到高，由易到难，逐步深化，目标尽量切合学生的实际水平，切莫拔苗助长，拉牛上树。
1.2制定阶段计划。阶段计划是为完成整体计划的任务而制定的，主要针对近期管理工作而设计的。内容一般包括：管理口号、管理组织、管理程序、管理手段等几个方面。阶段计划的制定也必须从学生实际、管理规律出发。在具体安排时，必须注意管理的渐进度，既有最高要求又有最低标准，考虑到先进生和后进生，一步一个脚印。同时阶段计划要切忌形式单一。再有，为确保计划的严谨、适时、适量、适度，班级管理者必须多听取师生建议，保证在执行中能够及时修改补充。
2组成强有力的班级领导核心，制定科学的班纪班规，以法治班
要实现班级管理科学化，必须有强有力的组织和制度，这是实现管理科学化的重要环节之一。
2.1组成强有力的班级领导核心。班级领导核心的选拔、任用、编制是组织的关键。如何才能组成强有力的班级领导核心？我们认为一是优化组织结构；二是引导强化班委会对班级的管理。
优化组织结构主要是指如何科学、合理的优选班干，合理编制，科学引导，使组织达到最优化。一般来讲优化组织结构包括优选班干、合理分工和编制机构、培训和指导、为班干创设独立管理的环境和培养自我管理班级的能力等几个过程。而在每个环节中，班主任都应根据初点、本班基本情况和班级管理规律进行合理选拔、培训和任用，这样才能形成强有力的班级集体。
引导强化班委会对班级的管理，是在管理过程中，班主任要注意引导、培养班干部对班级的管理。刚开始班主任要花较多时间和精力引导班委开展工作，指导班干部处理各项工作。经过一段尝试后，不断强化，班委会工作便可得心应手，班主任便可“扩大战果”，真正使每个成员都把班集体看成“自己”的班级，积极参与管理。
2.2制定科学合理的班纪班规，以“法”治班。班纪班规是有效进行班级管理的重要制度保证。一般分为两大类：一是按空间为序划分为班长职责、团支部职责、班委会职责等；二是按时间范畴划分为一日常规、一周常规、每月常规、学期常规和学年常规等。
制定班纪班规之后，关键在于如何真正贯彻落实，确保达到以法治班的目的。即班主任应培养班委会领导全体学生集体执法、集体监督、共同遵守，做到“人人遵纪、人人执法、人人监督”的“法制化”轨道。
3加强班级集体主义教育，增强集体管理意识，形成良好班风
建立健全的班集体是班主任工作的最终目标，也是通过加强班级集体主义教育等途径来实现的。这就要求以育人任务为目的，开展多种形式的集体主义教育活动。比如，重视建立班集体的每一个“第一”（如我爱我的新班级主题班会，做第一件好事等），创设有效的教育情境，利用班纪班规和群体心理机制等形式和方法来加强集体主义教育，促进良好班风的形成。
同时，要引导和鼓励学生参与班级管理，增强集体管理意识。如一位优秀班主任在初中班级管理改革中，构建“三制”管理模式，即班干双轨负责制、学生家访制、学生智囊参谋制，教育效果显著。
4引导学生进行自我管理，达到管理自动化
班级管理的目的，是培养学生的自我管理能力，提高班级管理的自动化水平，是科学化管理的归宿。
4.1自我管理班级的一般步骤:自我管理班级一般也分为计划、实施、检查、总结等四个阶段。
计划阶段主要是向全体学生做思想动员，明确自我管理的目标。班主任首先应多方动员，激发自我管理的乐趣，让他们感到自己是管理的主人，从而增强管理意识。
实施阶段和检查阶段是自我管理班级的重要环节。班主任应针对学生特点和班级实际，引导学生依法有序管理班级，并在具体实施中定期进行检查、评比、引导提高。
总结是班主任根据学生自我管理的实际，及时总结效果，并通过全班决策，民主表决确定自我管理班级的新目标和要求。
4.2自我管理班级的形式:自我管理班级过程是从“他律”到“自律”的转变。自律形式多样，一般有让学生自我决策、自我监督、自我约束等形式开展自我管理班级。即在班级管理过程中重大事情、重大事件由班主任引导学生集体作决策，寻找解决方案，并在运行中形成一整套自我监督和自我约束的自动化操作系统。
5加强班级系统管理，进行全面育人
初级法律法规篇9
内容提要本文分析了德国民事司法制度存在的问题及其原因，论述德国近年来为解决诉讼拖延及成本过高问题所采取的各种改革措施，包括简化程序、集中审理、限制上诉以及鼓励aDR方式等，并探讨德国民事司法改革对我国的借鉴意义。关键词德国民事诉讼司法改革借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入wto所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。一、德国的法院体系简介德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③德国的普通法院共分为四级：初级法院（amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。二、德国民事司法中现存的问题①（一）德国法院体系存在的问题此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。（二）诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是：1.德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。2.德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提起诉讼起了一个很大的鼓励作用。3.在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提起诉讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。（三）案件上诉率过高据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。（四）法院运行所需经费捉襟见肘由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。（五）审判人员数量有限与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。②综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。三、德国民事审判制度的改革（一）一审法院审理程序的改进1.德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZpo）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。2.通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。3.为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（Stuttgartmodel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZpo）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276Zpo）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296Zpo）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。4.要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowmanagement）。③5.如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。6.一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZpo）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②1.对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。2.按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。3.“1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。4.针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。5.现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。四、其他相关配套性制度的改革①（一）法院体系的结构改革1.由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。2.对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。（二）一审法院人员素质的加强为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②（三）法院管理的改善为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。（四）降低法院系统运作成本的耗费1.开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。2.自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。（五）通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（alternativeDisputeResolution，简称aDR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点：1.在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。2.除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。3.对相关仲裁立法进行改革以使仲裁这一解决纠纷的方式能得到更广泛的运用。这种立法改革主要是修改有关仲裁的法律规定以求与联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》接轨。1998年1月1日新的仲裁法（即《民事诉讼法》第十编“仲裁程序”）生效。德国仲裁院（theGermaninstitutionofarbitration）依据新仲裁法对原仲裁规则作了修改。新的仲裁规则自1998年7月1日起生效。①从上述对德国民事司法制度改革的一系列措施及建议的介绍，我们可以清楚地看到其中所体现的“追求妥协”与“分配正义”的指导思想：在审判机构与审判人员数量有限的情况下，保证在合理的期间内完成对不断增加的诉讼案件的较高质量、使当事人较为满意的审理，同时又确保将成本耗费限制在国家承受得起的范围内。但这一系列措施及建议能否得以顺利贯彻实施以实现改革的目标又受到许多因素的影响，诸如：对司法程序构建的哲学思维方式的更新，公众法律文化的转变，现存制度框架下某些利益集团（如律师界）出于对既得利益的维护而可能阻碍变革等等。民事司法改革的目标并不是因为有人如此提倡就能够实现，改革进程必将是缓慢而艰辛的，过去一百多年来德国民事诉讼制度改革的历史已说明了这一点。五、德国司法改革的几点思考与借鉴纵观德国司法改革的整个进程，我们认为，德国司法改革至少有两个方面的经验值得我们认真反思和借鉴。（一）司法改革的合宪性控制在改革过程中，德国为了加速诉讼的进程，要求当事人在适当的时间内及时提交有关证据和主张，否则，这些证据和主张将得不到法院的采纳。如上所述，由于德国上诉审是对事实和法律作全面的审查，这个规定可以轻易地被当事人规避。为了确保该制度的效力，德国民事诉讼法第528条明确规定除了特别的情况①，一审中超期提出的事实和证据在二审中都不能得到法院的支持，这个制度被称之为“排除制度”（preclusion）。这一制度对于增强当事人的程序时间观念、提高审判效率确实起了很大的作用，但是，该制度本身却有违反德国公民所享有的宪法性权利的嫌疑。在德国，当事人有依法获得公正审判的权利（therighttoafairtrial）②。排除制度的适用可能构成了对公民宪法性权利的侵犯，当事人可以因此提起宪法诉讼。法院因此必须对加速程序进程的各种行为担负全面、综合的责任。这就提醒我们，应当对整个司法改革过程进行合宪性控制。合宪性控制指的是让宪法的最高性不只是徒托空言，而是直接间接对各种公权力、乃至社会生活发生规范作用的一套机制。要言之，就是发现并排除违反宪法行为或状态的机制。基于维护一个国家法秩序的统一，任何涉法行为从根本上讲都存在着合宪性问题。我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从作为司法机关的法院对这些改革进行理想的规划看，1999年《人民法院五年改革纲要》③强烈地体现了对司法公正和司法效率的执著追求。但是，当上述规划由理念的层面转入实践的层面，并依托于法院本身作为改革的主体，就不能不考虑法院改革的合宪性问题了。合宪性对法院改革的内在要求无非有两个，一是改革的内容应当合宪，即实质合宪性；二是改革的程序应当合宪，即程序合宪性。改革的合宪性，不仅涉及先修法再改革，抑或先改革再修法的程序性问题④，而且涉及改革的授权问题。从各有关国家的改革实践看，解决司法改革的合宪性控制有两种方式，一是由议会立法进行授权，如美国国会于1990年12月通过的《民事司法改革法》⑤；二是成立专门的司法改革委员会，或者由议会以修改法律的方式进行改革，例如英国的司法改革就是在专门的组织-法律委员会（LawCommission）⑥的主导下进行的。目前，我国的司法改革基本上是在法院内部进行的⑦，有些探索性的做法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用，这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉。至于各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。而根据《立法法》的规定，诉讼和仲裁制度只能由法律加以规定。①因此，在司法改革推进和深化的过程中，任何一项改革措施如果要在全国范围内推行，以司法解释的方式进行显然有悖于《立法法》的规定。从合宪性控制的内在要求看，比较可行的办法是，由全国人大设立司法改革委员会②，对各地涉及司法改革的探索性做法进行合宪性审查③，对涉及修法的改革方案，评估其在全国推广的可行性后，提出立法或修改法律的草案，按照法律程序建议立法机关进行立法，而后在全国范围内推行。（二）司法改革应“内外兼修”“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”④我国的司法改革在总结司法制度的历史经验、教训的基础上，还应借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性进展。司法改革的推进不应仅限于诉讼领域，还应包括相关的制度。实际上，目前世界各国出现的司法危机，其原因不是可以简单地归结为诉讼制度的不完善或不正义。司法危机的出现，在很大程度上也是诉讼法律制度本身局限性的体现，“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。⑤或者说，只要诉讼制度存在，这些弊端就不可避免。诉讼作为解决纠纷的重要方式之一，向来都被视为是最后的救济手段，是公平和正义的象征。但是，随着社会、经济的发展，司法所扮演的社会角色越来越复杂、所承担的社会任务也越来越繁重，逐渐难以适应社会现实的需求。当前，困扰西方国家民事司法运行的问题，归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高这两个方面。为了重塑司法权威，便利民众“接近正义”（accesstoJustice），世界各主要国家掀起了司法改革的浪潮。尽管许多国家都在进行司法改革，但是，诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，或者说，诉讼机制具有它自身难以克服的弊病。诉讼的局限性需要其他相关制度就此作出补充。为了实现法律正义，许多国家逐步重构传统的纠纷解决机制，在民事诉讼制度外寻求其他有效的纠纷解决方式。现代aDR的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索⑥。在这方面，德国采用了与世界大多数国家类似的办法，重视庭外解决纠纷，鼓励使用aDR.为鼓励律师在庭外促成当事人和解，德国1994年6月24日颁布的“费用修正法”（theCostamendment）特别规定，律师如能促成当事人达成庭外和解，可在法律规定的全额律师费外，再多收取50%的“和解费”（thesettlementfee）。①“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运用。现代社会复杂纷繁，传统司法制度难以完全适应，有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人要求的纠纷解决机制。”②由于aDR建立在当事人自愿的基础上，我们可以合理确信当事人为追求利益的最大化，会选择对自己最有利的解决方式和途径。在我国司法改革过程中，对于如何构筑aDR制度应当给以足够的重视，这是直接关系到司法改革成功与否的重要因素之一。需要引起我们重视的是，在大陆法系国家中，民事司法制度的互相借鉴和移植是十分普遍的，例如荷兰借鉴法国，希腊借鉴德国等。但是相同或类似的民事司法制度在实际运行过程中却表现出了在效率方面的极大差异，甚至形成了两个极端：一端是民事司法制度呈现良性运行（如德国、荷兰和日本）；另一端是民事司法制度呈现非良性运行（如意大利、希腊）。这个现象值得我们深思。笔者认为，制度移植必须注意制度运行环境问题，在我国是否具备能使被移植的制度得以存在并发展的“土壤”，是制度移植成功的一个决定性因素。我国目前正进行的司法制度改革也是如此，在借鉴、移植国外先进的司法制度时，必须结合我国的具体国情进行充分的论证。德国以及其他国家民事司法制度改革提供给我们的除了具体制度的设计外，更重要的应在于为我们提供了一种进行司法制度改革的思维方式
初级法律法规篇10
一、提高法官、检察官的任职条件
在多数国家，担任法官、检察官的学历都被限定为大学法律系本科毕业，这是因为法官、检察官作为一个特殊的职业群体，作为法律的守护者，必须具备专门的法律知识和独特的思考论证方法，而这只有通过专门的培养和训练才能获得。我国对法官、检察官的任职条件，经历了一个逐步认识、不断提高的过程。建国初期至1983年人民法院组织法修订前，按照有关领导的观点，充当法官、检察官者应为工农出身，政治面貌清白，具备高小文化者即可。而且由于高等法学教育落后，法学本专科毕业生非常有限，因而高中毕业生、复转军人、社会招干进入法院者占了大多数。1983年修订的《人民法院组织法》增加了“人民法院审判人员必须具有法律专业知识”的规定。但由于这一规定比较笼统，加之具备法律专业知识可以通过短期培训获得，而且同时修订的人民检察院组织法没有作出相应的规定，因此自1983年至1995年法官法、检察官法颁布时，我国仍然沿袭过去的做法，把公安司法机关作为安置复转军人的主要场所，以至于在大部分的法院、检察院，复转军人出身的法官、检察官占了法官、检察官人数的一半以上。从总体上讲，法官、检察官的任职条件和素质并没有太大的提高。
1995年全国人大常委会通过的我国第一部法官法和检察官法对法官和检察官的任职条件作了明确的规定。即：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）年满23岁（三）拥护中华人民共和国宪法：（四）有良好的政治、业务素质和良好的品行：（五）身体健康；（六）高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满2年的，或者获得法律专业学士学位，工作满一年的；获得法律专业硕士学位、法律专业博士学位的，可以不受上述工作年限的限制。由此可见，从1995年开始，我国法官、检察官任职的学历条件必须达到专科毕业以上。
2001年6月30日九届全国人大常委会第22次会议对法官法和检察官法进行修改，提高了法官、检察官任职条件中的学历条件（其他条件未作修改），从2001年开始，我国法官任职的学历条件必须达到本科毕业以上。同时，修订后的法官法和检察官法规定建立统一的国家司法考试制度，任何人要获得法官、检察官和律师资格必须参加国家司法考试并且成绩合格，获得《法律职业资格证书》。
由上可见，随着我国民主法制建设的不断加强和依法治国基本方略的实施，我国对法官、检察官的任职条件不断提高，从而使我国法官的整体素质和业务水平有很大的提高，进而为实现司法公正和防治司法腐败奠定了坚实的基础。但同时我们还应看到，我国法官、检察官的任职条件还有进一步提高的必要和可能。这是因为：第一，我国法官、检察官的任职条件与国外相比，还有很大的差距。迄今为止，国外大多数国家都已规定法官、检察官必须是法学本科以上学历，而在我国已加入wto并已签署《公民权利和政治权利国际公约》，致力于司法公正和保障人权的情况下，仍规定所有非法律专业本科毕业也可担任法官、检察官，这显然极大地忽略了司法职业的特殊性要求，且与世界潮流不相符合。第二，当前，进行司法改革，实现司法公正，防止司法腐败已成为人民群众的强烈的要求，而要达到这一要求，其根本的途径就是提高法官、检察官的政治素质和业务素质，以素质促公正、防腐败，因此进一步提高法官、检察官的任职条件已是时代的要求、人民的期盼。第三，进入20世纪90年代以来，我国高等法学教育迅速发展，已培养出大批法学本科毕业生，但由于司法机关进人以安置“两转”人员（即复转军人和政府转岗人员）为主，因而大部分法学本科毕业生未能进入司法机关工作，学非所用，造成了极大的教育资源和人才资源浪费。1999年以来，我国高等教育连年大幅度扩大招生，法学本科在校生人数猛增，从2003年开始，每年将有大批法学本科学生毕业。这无疑为提高法官、检察官的任职条件提供了有力的保证。
鉴于以上原因，我们建议国家立法机关——全国人大常委会在2－3年内再次修改法官法和检察官法，将法官、检察官任职的学历条件进一步提高到法律专业本科毕业。这样，既可以极大地提高法官、检察官的专业素质，有利于促进司法公正，防止司法腐败，又可以促进高等法学教育的健康发展。一举两得，何乐而不为？
二、建立法官、检察官任前培训或研修制度
长期以来，大学毕业生和社会招干人员进入法院、检察院，往往走从书记员、助审员（助检员）到审判员（检察员）的晋升之路，而部队转业干部和政府分流转岗人员进入法院、检察院则是直接任命为助审员（助检员）、审判员（检察员），或直接任命为法院、检察院的领导干部。他们以前未经过任何业务培训或研修，因而进入法院、检察院后往往难以胜任专业性很强的审判工作或检察工作。
在国外，尤其是大陆法系国家，在参加司法考试合格后，还必须经过一定时期的培训或实习，才能出任法官或检察官。例如，在法国，未来的法官必须在大学读完4年法律课程，通过大学毕业考试后，还必须通过由政府主持的考试，考试合格者便可进入国立法官学院进行为期31个月的专业培训，然后通过第二次考试，合格者还要进行6个月的分专业培训。在德国，法官资格经两次考试及格才能取得。第一次考试即大学毕业考试（应考者须在大学修习法学至少三年半，其中至少须有4个学期在同一大学研习法律），考试合格者，要经过2年的实习。实习期间必须服务于普通法院民事庭、刑事庭或检察机关、行政官署、律师事务所或由实习法官选择的有关机构。然后再参加第二次考试。第二次考试的成绩是挑选法官的主要依据，考试合格率为10%.在意大利，经过十分严格的法官考试之后，合格者要在法院进行6个月的实习，最后完全合格者才能被任命为法官。在日本，担任法官、检察官、律师都必须经过统一的司法考试，合格者还必须作为司法修习生进行至少2年的法律基础与实务方面的修习，之后经严格考试合格者，方可取得法曹的资格。取得法曹资格的人，根据志愿可以担任助理法官、检察官或律师。其中从事律师职业者占80%.上述三种人一般要经过10年的司法实践，才能被任命为法官。这10年间，他们必须重新回到司法研修所进行4次进修，以进一步提高业务水平。在韩国，初任法官必须经过国家司法考试，考试合格后还必须在大法院所属的司法研究和培训学院训练两年，才能被任命为法官。
国外对法官、检察官实行任前培训或研修制度的做法值得我们借鉴。这是因为，实行这一制度，可以使法学专业的毕业生在参加国家司法考试合格后受到相应的业务培训，获得从事实际工作的专业技能，从而更好地适应司法工作专业化的要求。而且，我国最高人民法院和最高人民检察院已分别建立了国家法官学院和中央检察官学院，各省、自治区、直辖市高级人民法院和人民检察院也分别建立了法官学院、检察官学院或法官培训中心、检察官培训中心，完全有条件进行这项培训工作。
三、建立从律师或法学教师中选任法官、检察官的制度
西方学者普遍认为，如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官就是这道防线的守门人。因此，西方国家普遍要求由富有实务经验且道德学问优秀的人才担任这一重要职位，其集中表现就是西方国家尤其是英美法系国家的法官一般都从律师中选任，取得律师资格并且有一定期限的律师执业经验是担任法官的必要条件。例如，在英国，除治安法官以外所有的法官都只能从参加全国4个法学会的律师中任命，其中担任领薪治安法官必须具有7年以上的初级律师经历，记录法官必须具有10年以上初级律师或高级律师经历，巡回法官必须具有10年以上高级律师经历或5年以上记录法官经历，高等法院法官必须具有10年以上的高级律师经历并且年龄在50岁以上，而上诉法官必须具有15年以上的高级律师经历或担任高等法院法官职务的平均年龄为47岁，高等法院法官的年龄一般都在60岁以上。在美国，只有在大学法学院毕业并获得DJ学位（即法律职业博士），经过严格的律师资格考试合格，并有若干年从事律师工作经验的律师或法学教授才具有担任联邦法院法官的资格。全美2.8万名法官几乎都是从律师（特别是出庭律师）中选的。在澳大利亚，县级以上各级法院的法官，不仅要求必须是法律职业的合格成员，而且法律明文规定必须具有从事该职业的最低年限的经历。在大多数情况下，他们是从律师队伍中吸收过来的。在巴西，担任初审法官必须有非常丰富的法律知识和长期的司法实践经验，其中联邦最高法院大法官从律师、检察官中选任的，必须从事律师和检察官职务10年以上。在新加坡，法官必须是大学法律专业毕业生，并当选7年律师后才有资格当法官，最高法院法官必须有10年至20年的律师或法官经历。在印度，担任司法职务至少满20年或在高等法院或在两个以上此类法院连续担任律师至少满10年才能担任高等法院法官；在任一高等法院或者两个以上高等法院连续担任法官至少5年者或连续担任律师至少10年者、或总统认为卓越的法学家且通常要50岁以后才能担任最高法院大法官。在日本，出任高等法院法官必须担任过10年以上助理法官、简易法院法官、检察官、律师、法学教授等职务；最高法院的法官应由具有良好的法律素养的40岁以上的人担任，只有担任高等法院法官、检察官、律师、大学教授累计达10年至20年以上，才能出任最高法院的法官。在韩国，担任高等法院法官必须有10年以上的法官经历；担任大法官年龄必须在40岁以上，曾任法官、检察官、律师或者法学教授15年以上。
许多国家从律师中选任法官的做法，是它们长期经验的积累，实践证明是十分成功的，其实际效果也是十分明显的：一是执业10年以上的律师精通法律，具有丰富的办案经验和诉讼技巧，由他们担任法官可以保证法官的专业素质，从而有利于案件的正确处理；二是律师长期为公民、企业提供法律服务，了解老百姓的疾苦和难处，体察民情，他们改行担任法官就会乐于听取当事人双方特别是弱者（如刑事案件被告人）一方的意见，善于把握对弱者有利的情况，从而不易于主观武断，冤枉无辜甚至草菅人命，进而有助于案件的客观公正处理；三是律师在执业期间收入较高，积累较多的财富，改任法官不容易为生活所迫而贪赃枉法；四是由于需担任较长时间的律师才能被任命为法官，这一职位来之不易，因此他们会倍加珍惜，不容易为私欲所左右、为金钱所迷惑；五是法官具有崇高的社会地位，是许多人梦寐以求的职业，而要成为法官必须先考取律师和从事相当时间的律师工作，这样也必将促进律师队伍的迅速壮大和律师业的蓬勃发展。一举几得，何乐不为！有鉴于此，我国亦应建立法官、检察官从律师中择优选任的制度，以利于司法的独立、公正和廉洁。
同样的道理，也可以考虑从法学教授中选任法官、检察官。
四、建立法官、检察官逐级晋升制度
司法职业是一项神圣的职业，在司法活动中，不仅法官作出的裁判具有权威性，而且法官个人也具有很高的社会声誉和威望，深受民众的尊重。法官的这种威望和尊严，往往与其年龄与阅历有着很大的关系。这就是英美法系国家要求法官“年长、经验、精英”的重要理由。他们认为，法官必须“具有法律知识和经验，判断和分析能力，有良好的决定和交流技巧。富有权威、道德、公正，能够理解普通人和社会，性格温和，有礼貌和尊严，对社会服务具有责任。”法官这种知识、经验、能力、技巧、性格及至尊严的获得，除了依赖长期的律师工作经历或大学法学教学工作经历外，在一些国家还依赖于他们建立和实施的法官及检察官逐级晋升制度。例如，在德国，初次任命的法官一般在州初级法院和中级法院任职，有30%左右的法官一直在最初任命的职务上工作；在初级和中级法院工作10年左右，一部分法官有可能到高级法院任法官或者在中级法院任庭长。在法国，其法律规定，上一级法官一般应从下一级法官中选拔，当然特殊情况也有越级选拔的。在泰国，到府初审法院任法官后，至少经过10年才能根据其品德、业绩，晋升到设在首都曼谷的初审法院当法官；在曼谷初审法院当4—5年法官后，如上诉法院的法官出现空缺，才能晋升到上诉法院当法官；如果大理院大法官有空缺，必须在高级法院或者民事法院、刑事法院任过10年以上法官、法官组长、庭长或院长，并且必须具有25年法官工作经历的，才有可能晋升为大理院大法官。在英国，担任高等法院法官，除可以是具有10年以上的出庭律师外，还可以是具有2年以上地方法院法官的经历；担任上诉法院法官，除可以是具有15年以上出庭律师的经历外，也可以是具有2年以上高等法院的法官经历。
一些国家所实行的法官逐级晋升制度同样值得我们借鉴。一方面，为了提高法官、检察官的专业素质和工作能力，增加其社会阅历和诉讼经验，可以考虑从律师中选任法官、检察官；另一方面，我国是一个成文法国家，长期以来有着法学专业毕业生直接进入法院、检察院工作的传统，不顾这一现实而照搬西方国家基本上从律师中选拔法官的做法是不合适的，因此在实行从律师、法学教师中选拔法官、检察官的同时，也可以考虑实行法官、检察官逐级晋升制度。具体设想是：法学专业本科毕业后参加国家统一司法考试合格者选择法官、检察官为职业的，在经过2—3年的业务培训或研修后，只能到基层法院和检察院工作，5年后工作成绩突出者方可选任到中级人民法院和相应级别的检察院工作。在中级人民法院和检察院工作5年后，工作成绩突出者方可选任到高级人民法院和省级人民检察院工作。在省高级人民法院和省级人民检察院工作10年后，工作成绩优秀者方可选拔到最高人民法院和最高人民检察院工作。这样，一个人若在25岁开始担任基层法院法官和基层检察院检察官，则最快到30岁才能进入中级人民法院和检察院工作，到35岁才能进入省高级人民法院和省级人民检察院工作，到45岁才能进入最高人民法院和最高人民检察院工作。当然，也可以考虑，法学硕士研究生毕业参加司法考试合格者经过1－2年的业务培训或研修，可以直接进入中级人民法院担任法官或相应级别的人民检察院担任检察官，法学博士研究生毕业参加司法考试合格者经过1年的业务培训或研修，可以直接进入高级人民法院担任法官或省级人民检察院担任检察官。这种逐级晋升的制度有利于法官、检察官受到各种审判、检察岗位的训练，不断积累工作经验和提高工作水平，从而为司法公正打下坚实的基础，提供充分的保障，同时也使法官、检察官感到其职位来之不易而倍感珍惜，保持谨慎，而有效地预防司法腐败的发生。
五、实行法院院长、检察长只能从法官、检察官中选任的制度