民法典民间借贷案例篇1
关键词：民间融资;风险处置
一、典型地区民间融资风险处置举措
（一）加强分析预警，合理引导公众预期。温州、鄂尔多斯、榆林等地区在民间融资风险爆发初期，都采取措施对民间融资风险进行了分析预警，及时提示各单位防范民间融资风险演变为非法集资，防止民间融资风险向金融体系传递。同时，在应对民间融资风险时始终坚持正确的舆论导向，加强正面宣传引导，统一口径、统一形式，提高信息的公开透明度，防止负面舆论引发公众的恐慌。通过多角度、全方位的宣传教育，合理引导公众预期，提高投资者区分民间融资与非法集资的识别能力。
（二）通过民间融资管理立法，促使民间融资行为法制化、规范化。一是鄂尔多斯市于2012年6月5日的《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》（以下简称《暂行办法》），成为我国首部比较系统全面的关于民间借贷的管理办法。《暂行办法》明确规定，放贷人只能利用自有资金进行放贷，不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为;鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台，创建民间借贷登记服务中心，探索通过信息技术和金融创新推动实现民间借贷市场阳光化、规范化和专业化发展;规范民间借贷纠纷，即由民间借贷登记服务中心发起成立鄂尔多斯市民间借贷协会，积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题;设立由民间借贷协会发起、在民间借贷登记服务中心登记的民间借贷风险基金，建立民间借贷风险处置机制和行业自救机制。
二是温州市于2014年3月1日起施行的《温州市民间融资管理条例》（以下简称《条例》）和《温州市民间融资管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》），作为全国首部金融地方性法规和首部专门规范民间融资的法规。根据《条例》和《实施细则》的规定，民间借贷具有下列情形之一的，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案：单笔借款金额三百万元以上的;借款余额一千万元以上的;向三十人以上特定对象借款的。为了让大额民间借贷备案制度落到实处，《条例》做了正向鼓励和反向约束两方面的制度设计。一方面，处理民间融资纠纷时，备案的材料可以作为效力较高的证据。国家机关处理涉嫌非法集资等案件时，备案的材料可以作为民间融资行为合法性的重要依据。另一方面，应当备案而没有备案的，或提供虚假备案材料的，由地方金融管理部门责令限期改正;逾期不改正的，予以公示;情节严重的，对个人和单位处以一定数额的罚款。《条例》和《实施细则》的一个亮点就是创新了定向债券融资和定向集合资金两种融资模式。此外，《条例》和《实施细则》还对民间融资服务主体、风险防范与处置以及法律责任等进行了规定。
二是鄂尔多斯市民间借贷服务中心于2012年11月18日开业并运营，是在工商部门登记注册的有限责任公司，是鄂尔多斯市民间资本投资服务中心的子公司。民间借贷服务中心的主要职能和服务项目有：收集和借贷供求的各类信息;建立信用信息数据库;本市不同时期的民间借贷指导性利率;邀请银行、小贷、担保、典当、公证、法务、评估、支付结算等组织机构入驻中心，根据借贷当事人意愿，提供“一站式”服务，为民间借贷提供完备的法律服务;为借贷当事人提供规范借贷合同文本、合同公证、交易支付结算和登记备案服务;建立健全保密制度，依法保护借贷双方的商业秘密和个人隐私，确保各类信息的安全。
三是陕西神木县金融综合服务中心于2014年3月19日正式运行，工作职能是：规范民间借贷行为，推动民间借贷阳光化、规范化;加强政府对民间借贷的宏观把控，为地方政策的制定和执行提供信息依据;提供资金利用率，加大对支柱产业、朝阳产业的支持力度;运营神木金融网，借助网络平台实现信息共享;设立公共法律服务窗口，为当事人提供真实、有效、合法的国内民事经济证明服务;开设中小企业服务区，帮助解决中心企业融资困难。
（四）分类对待，科学处置，提高针对性和有效性。一是鄂尔多斯市根据民间融资关系实行分类处置措施，第一类是进入崩盘的，即资金链临近断裂的融资人，摸清大部分资产，掌握其活动状况，在适当时候作为典型打击，要求扣押其护照，冻结资产，清偿本金，特别是对5000万元以上的融资者进行“居住监禁”，防止其外逃。第二类是信誉度、抗风险能力较差的，将其列为融资“黑名单”，对其进行重点监控，定期、不定期进行查账、询问，并责令其限期改正。第三类是信誉度、抗风险能力一般的，列为融资重点调查对象，公安机关对其进行警告，限期缩小融资额度和规模，监控资金去向。
二是榆林市按照“区分性质，分类处置，一案一策”原则，对非法集资保持高压态势，坚决依法打击。第一，对非法集资用于个人挥霍享受、中饱私囊、侵害群众利益的，从严、从快、从重依法打击和处理;加大资产追缴力度，帮助参与集资的群众尽可能挽回经济损失;对采取暴力和变相暴力手段讨债或以高价抵顶财物的，坚决予以打击。第二，对具有生产能力的融资主体，加强对其服务协调，根据产业发展前景和资金链条状况，提高银企对接的履约率，引导企业帮扶等措施，协力度过难关。第三，对一些讲诚信、有偿还能力的借贷主体，加强法律法规教育，促进完善内部运行机制，引导其合法经营，依法管理，妥善处理好借贷问题。第四，从严查处公务人员参与非法集资，司法机关对公务人员参与非法集资又背后煽动群众群访以达到个人目的、影响稳定大局者依法严惩。二、规范民间融资行为中存在的难点
（一）规范民间融资行为的法律规定缺乏统一性和衔接性。我国法律对民间融资行为的规定分散于各个部门法，且不乏存在冲突之处。一些符合《民法通则》、《合同法》的民间融资行为，按照《贷款通则》、《关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定就有可能被认定为非法金融业务活动而被取缔。相关法律法规的零散、笼统、模糊，使得相关部门不能很好地掌握相关规定，极易陷入“一放就乱、一打就死”的怪圈。
（三）民间融资强制登记备案约束力较弱且依据不足。由于民间融资大多处于不公开状态，如果不使其浮出水面，就难以找到实施监管的对象，也就无从谈起规范、引导和监测、监督，到头来发生风险，只能是东一榔头西一棒，处于到处“救火”的状态，不能从根本上解决问题。鄂尔多斯市民间借贷服务中心与温州市民间借贷登记服务中心相比，不仅要对场内交易进行登记备案，场外达成的交易也应到中心进行登记备案，但实际情况是场内交易冷清，场外交易登记备案的也寥寥无几。《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》第10条规定，民间借贷达成交易后，借贷双方应提供合同文本及摘要，到民间借贷登记服务中心备案。同时，该暂行办法第31条规定，人民法院优先受理经登记备案的借贷当事人起诉案件。但这些原则性规定，实际操作意义并不大，因为即便未按要求进行登记备案的民间借贷纠纷，只要当事人提出诉讼请求，人民法院也应该受理。因此该暂行办法有关民间借贷要进行登记备案的规定约束力并不强。继温州、鄂尔多斯建立民间借贷登记服务中心后，全国一些地方也成立了类似机构，但整体效果有限，突出表现为民间借贷双方对登记备案积极性不高，进场登记的民间融资笔数和金额均较少，主要是由于民间借贷行为约束和强制登记备案的依据不足，借贷双方未能从中受益，且考虑隐私信息被公开等因素。
（四）民间融资与正规金融之间的风险相互交织，难以监管。民间融资与正规金融的风险传递路径主要表现在，民间融资主体既有民间资金又有银行贷款，一旦资金链断裂就无法归还债务，部分企业或个人无法偿还银行贷款采取从民间拆借资金的方式进行借旧还新。从小额贷款公司、典当行等民间融资中介机构了解到，其大部分业务都是作为过桥资金放贷给个人或企业用于偿还银行贷款，然后个人或企业再从银行贷款偿还民间借贷，实现信用增信和降低利息支出的双重目标。当前对民间融资的外部监管较为薄弱，没有明确专门的机构对民间融资活动实施统一监管，相关部门都有一定的监管责任，但是未能形成有效的监管合力，而且各个部门之间缺乏及时有效的信息沟通和共享，对防范和化解民间融资风险存在一定的滞后性。
三、对策建议
（一）采取顶层设计与基层创新的方式，建立健全民间融资法律法规。一是从国家层面加快制订规范民间融资行为方面的立法，应对民间融资活动重要事项，如借贷主体、交易方式、契约条件、期限利率、风险控制和法律责任等事项作出相应规定，以便确定民间融资活动的合法性和规范性，为我国民间融资活动的健康发展提供立法保障。
二是结合地方实际充分发挥基层创新的作用。鉴于各地民间融资活动存在差异性，由各级地方政府在不违背国家民间融资管理法律法规的前提下，建立符合地方实际情况的民间融资管理具体实施办法，如规定民间融资的利率区间、融资方式、资金投向，多少金额以上的民间融资必须进行登记备案等，制订民间融资突发事件应急预案和风险处置机制，建立起完整的民间融资管理法规体系。
（二）建立权责清晰的监管架构，完善民间融资监管体制。一是树立分类监管的理念，明确监管主体职责和其他职能部门之间的具体分工，实现监管的无缝隙对接。对小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等民间融资中介机构应按照“谁审批、谁负责、谁主管、谁整顿”的原则，明确主管部门的权责，完善风险问责机制。
二是创新监管手段，加快监管方式转变。按照合法性和审慎性原则，完善对民间融资中介机构的市场准入与退出，业务范围和经营行为的合法性规定。加强对民间融资中介机构资本充足率、资产质量和流动性管理，有效防范和化解民间融资风险。
三是加强民间融资自律管理。通过成立行业协会、建立民间借贷监测制度、行业风险准备金制度等方式，作为法律监管的重要补充手段，提高民间融资行业的自律意识和水平。
民法典民间借贷案例篇2
关键词:高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个人破产，合同自由，利息，私法社会化内容提要:从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运行的效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。引言对利息的研究，可以有多重视角。首先，利息作为最重要的货币政策手段，被各国中央银行作为经济调控的杠杆。其次，也是本文所关注的问题，利息被作为杠杆，用以管制私人之间的借款合同。就前者而言，目前的调控主要集中在中央银行再贴现率，以提高或降低商业银行的资金成本。对于商业银行对外放款的利息水平，我国法是不直接干涉的，尤其是商业银行对外放款，已不实行上限管理。长期以来，我国民间的利息水平就普遍较高。当前这种情况仍存在。在管制上，关于交易中的利息，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发〔1991〕21号）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。这些规定是本文的研究起点：法律应否管制借款合同的利息？如果应该管制的话，具体应如何进行？在已有民法通则（第58条第3款、第59条）、合同法（第54条）规定乘人之危、显失公平的法律行为可被撤销的情况下，是否还应该对借款合同的利息做特殊规定？从笔者浅薄的研究体会来看，虽然自由是私法的核心精神，但私法制度设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上。对利息管制这样一个有代表性问题的讨论，将不仅有助于恰当评价现行法制度，厘清借款合同中意思自治的边界，也有助于提炼限制合同自由的一般理论，为民法上诸如显失公平、违约金调整（合同法第114条）、约定解除的限制（合同法第93条第2句）等制度提供具体的参考。此外，本文也将对与利息管制密切相关的个人破产制度进行分析，并以此为中心讨论管制效果与成本的相当性问题，以进一步呈现私法中的自由与强制的界限。想充分论证利息管制的合理性并不容易。边沁早在1816年的“为高利贷辩护”（DefenseofUsury）一书中就逐项批评了管制高利贷的理由。第一，“既然双方都出于自愿，为什么法律要管制借贷双方自愿设定的利率？”为什么“非金钱借贷的交易中法律不管制利润的水平——比如低价买入房屋再高价卖出——而管制借贷的利息？为什么法律不禁止收取过低——比如低于5%——的利息？”第二，“利息管制可以防止过度浪费么？如果一个人愿意以牺牲未来的幸福为代价生活，为什么法律要横加干涉？须知现实中大多数的挥霍是在现有财产的基础上而并不是通过借贷完成的，管制利率防止浪费的效果微乎其微。”第三，“怎样的利率为合理？如何确定适当的利率？”边沁的分析，可以说为此后几个世纪对利息管制的论证奠定了基本框架：首先是利息管制的正当性问题，主要体现为其与合同自由的关系；其次是管制效果与管制成本的相当性，即管制成本的问题；第三是如何（以及是否可能）制定合理的管制规则。以下的分析亦将大体依这一框架展开。考虑到对现行制度的梳理能够为正当性判断提供基本材料，下文首先讨论利息管制的具体制度，然后再分析管制正当性。一、利息管制制度利息管制制度的触发或高利贷的构成，可以从主观要件和客观要件两个层面讨论。当然，在我国和美国大多数州，并不要求有主观要件，只要在借款合同中约定的利息率超出法定最高利率即可。（一）客观要件：法定最高利率有些国家以统一具体规定的方式调整法定利率。如美国各州高利贷管制法大多设定一个基本利率（通常在6%至16%之间），然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别作出相关规定。我国也曾采取类似的管制方式，如最高人民法院在1952年《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出，私人借贷利率一般不应超过3分。1964年由中共中央批转的邓子恢同志《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》明确规定“高利贷和正常借贷的界限，主要按利息的高低来确定：“一切借贷活动，月息超过1分5厘的，视为高利贷”。与此相比，现行法更为灵活，采取的是一种与“市场利率”[11]挂钩的方式，利率上限是“银行同期贷款利率四倍”。当然，何为“银行同期贷款利率”并不明确。从“民发【1991】21号”解释的文义来看，这里的“银行”可能指商业银行。目前商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的[12]，后来随着经济的改革，贷款上限被取消，此时再计算四倍，便只能根据各商业银行的实际利率计算了。当然，这里的“银行”也可能限于人民银行，若以人民银行2008年12月23日的基准利率为基准，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%。究竟以何者为准，尽管早有学者呼吁澄清[13]，但最高法院至今未有回应。人民银行在2002年颁布的“中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知”（银发【2002】30号）[14]中提及应按人民银行的基准利率计算，但是否与最高法院的本意相符，仍值斟酌。考虑到人民银行并不对外“贷款”，单从字面含义看，将“银行”理解为商业银行更为合适。不过如此一来，我国的利息管制可谓相当之宽松（允许最高达104.8%的年息）。须说明的是，上述最高法院的司法解释并非唯一的法源，部门规章关于法定利息的规定也颇值重视。如根据商务部、公安部2005年的《典当管理办法》第37条，典当金利率“按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。”表述非常清楚，数额也不为高。不过，典当行可以通过其他形式——典当综合费用（包括各种服务及管理费用）——获取相当于高额贷款利息的收入。在该办法中，动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰；房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。将这一费率折合为年利率，则分别是50.4%，32.4%和28.8%。如果加上当金利率和从绝卖（第43条）中获取的收益，典当行的实际利率水平也是很高的。[15]相比我国法与美国法，在客观要件的认定上，德国法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般条款。该法第138条第1款规定：“违背善良风俗的法律行为无效。”第2款规定，“尤为无效的法律行为是，被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱而向另一方当事人或第三人承诺或履行与对待履行不相当的财产利益。”这两款的适用，需要从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观要件而言[16]，德国法区分消费者信贷和企业信贷而进行不同程度的利息管制。[17]对消费者信贷，利息管制相当严格，年利率值超过30%（在利率较低的年代，超过18.6%）通常即可被认为满足了暴利的客观要件。[18]而对企业借贷，法院在认定暴利的问题上通常采取较为宽松的态度。如在年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。[19]除过高的利息会构成暴利外，第138条第2款还调整“价格暴利”（preiswucher）的情形。对此，德国法上有丰富的案例资源。在买卖合同中，一宗价值80000马克的土地被卖为45000马克，价值64000马克的土地被卖为13800马克，被认为构成暴利。[20]在服务合同中，作为40年墓地看守报酬的11600马克被认为构成了暴利。[21]在婚介合同中，以4500马克提供4次婚姻介绍为暴利。[22]德国法放弃利息管制的具体、固定标准，是经历了一番周折的。在德国民法典制定时，的确曾讨论过是否将非常损失规则（laesioenormis）[23]纳入到民法典中的问题。后来立法者放弃了这一选择，按照立法理由书，当时的主要考虑是认为非常损失规则采纯客观主义，容易危及交易安全，而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据，难免会削足适履。[24]作为替代，立法者最终选择了以第138条对违反善良风俗的行为和暴利行为做抽象性规定的方式。二者都要求主观要件，尤其是要构成138条第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱”。（二）主观要件在德国民法典制定后的司法实务中，第138条第2款严格的主观要件要求导致法官被迫转而适用主观要件较为宽松的第138条第1款（违反公序良俗的行为）。[25]例如，帝国法院（RG）（1936年）在裁判中认为获利的一方主观上有“应受谴责的态度”（dieverwerflicheGesinnung），有对“健康的国民感受”（dasgesundeVolksempfinden）的背离，即可构成违背善良风俗，进而宣告合同无效。[26]二战后，联邦德国最高法院（BGH）基本上顺承了RG的做法。不过，因证明获利人的主观状态颇为困难，自1970年代末期开始，BGH开始发展更有利于受损人的证据规则。[27]如在有的案例[28]中依交易价格为市场价格的3倍，在有的案例[29]中依贷款利率为市场利率近2倍的事实，推定满足了第138条第1款下所要求的主观要件。BGH的这一做法遭到了著名学者Flume教授的批评，认为这样做是回复了原本被放弃了的非常损失规则。[30]不过BGH并未因此放弃其选择，其在后续的判决中，进一步明确了有关的论证思路：第一，此种推定更多是一种认定当事人主观状态的规则，与“表面证据”（derprima-facie-Beweis）规则类似，不过是在一定程度上增加了获利人的证明责任（获利人可以通过证明自己没有‘应受谴责的态度’或至少没有重大过失来推翻有关推定，具体如证明在进行交易时双方曾共同指定第三人出具中立评估意见），并未完全放弃主观标准。[31]第二，为防止滥用该推定性规则，BGH对其适用也作了限制，即只适用于消费者合同（企业与消费者之间和消费者相互之间的合同），而不涉及商人、自由职业者或其他主体。[32]在后一类合同中，受损一方当事人原则上仍须证明超额受益一方当事人在主观上具有可谴责的态度[33]，或至少应证明受益一方对于价格的明显偏高有所了解。[34]在商事主体之间，合同签订后一方因他方获得了巨额利润而反悔的情形，通常不能获得法院的支持，除非存在其他特殊情形。[35]总体而言，德国法这种主客观相结合的规则与通常认为的纯客观化的非常损失规则相比，虽然在可预见性与确定性层面有所不足，但更灵活，更适合个案考量。另一个非常值得注意的方面是，德国法上将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则（利息管制）与公序良俗原则合并在一起，规定在同一条文之下（第138条），在构成要件与法律后果上均有相似之处。这也在很大程度上说明，实际上利息管制规则与公序良俗原则背后的价值考量完全可以为解释（我国法上的）显失公平制度提供参照。与德国民法典的路径选择不同，奥地利民法典继受了罗马法的非常损失规则，规定于第934条中的买卖、互易等合同中：若在合同订立之时，一方的付出少于另一方给付的一半，在合同订立之日起的三年内，若另一方未补足全部价差，则该方可以向法院申请撤销合同。在标的物存在瑕疵时，该条亦发生适用。[36]就适用范围而言，虽然历史上曾有所摇摆，但根据通说和目前的实在法规定，该规则只适用于民事主体，商事主体不受其约束，除非商事主体以约定选择适用之。[37]在具体适用上，第934条受两方面的限制。其一，要在一定程度上考察当事人的主观状态：若受损一方当事人在缔约时明知价格明显不公平，则不得请求撤销合同（第935条）。也就是说，在这里，价格的明显不对等被用来推定受损人在主观上处于价值认识错误（wertirrtum）的状态：若受益一方当事人能证明受损人明知交易不对等，则受损人便不得再主张撤销合同。[38]第二，在价格确定上，奥地利民法典上另有具体规定。该法首先在第304条关于“法院估值的标准”（maßstabdergerichtlichenSchätzung）中原则性地规定物品之价值即为其价格，然后在第305条分别规定了正常价格和特殊价格（ordentlicherundaußerordentlicherpreis）：若物品按照其使用价值进行估值，且在估值时考虑了有关交易的时间、地点、习惯与通常之履行，则所得估值为正常价格；若估值时考虑交易中的主观因素，则所得估值为特殊价格。第306条在第305条定义的基础上，规定除非有法律规定或合同约定，物品价值的确定应以其正常价格为准。第935条后半句规定，若在订立买卖合同时，一方当事人明确表示了自己特殊偏爱（diebesondereVorliebe），则在确定价值时应考虑该主观因素，适用特殊价格。如在一个案例中，集邮者购买了一批邮票，后经鉴定，其交易价格远高于邮票的实际价值。但买方根据第934条请求撤销合同的主张遭到法院拒绝，理由是买方在购买时表现出了“特殊偏爱”。[39]实际上，在几乎整个二十世纪，奥地利最高法院（oGH）都认为，原则上所有购买艺术品的合同都包含了“特殊偏爱”的因素。[40]由是观之，奥地利民法上所规定的非常损失规则与罗马法上相关制度[41]还是有相当之差别——通过价格确定的条款（第935、305条）将主观因素纳入进来。此外，与德国法类似，奥地利民法上也规定了关于暴利（wucher）的规则（§879iiaGBG）。与第934条不同，这里的“暴利”在构成上并不要求有一半以上的价差，但主观要件的要求较为严格。[42]相比德国法在主观要件上的要求，我国现行法上的利息管制制度并未规定主观要件。按照民发〔1991〕21号解释的规定，凡是超过利息上限的约定，一律构成法律所禁止的高利贷。美国法上的利息管制与我国类似，也未对主观要件作出规定。[43]（三）利息管制与显失公平需注意的是，在我国法上，民发〔1991〕21号解释并非利息管制的唯一法源。如前所述，就利息管制而言，我国现行法上其他可用于处理高利贷的规则还有合同法第54条第1款第2项，第2款（第59条第1款第2项、民法通则第58条第3项）所规定的显失公平制度与乘人之危制度以及合同法第6-7条（民法通则第4条、第7条）所规定的诚实信用原则与公序良俗原则。但对此我国目前仍未形成确定的案例类型，具体标准仍不明晰。学理上对显失公平与乘人之危也仍有不同的认识。不过若以这类一般条款作为调整规范，便不能再认为我国法上对于高利贷管制一律以客观要件为准，毕竟这些一般条款都很大程度地考虑了主观要件的问题。须注意的是，有学者认为，关于显失公平的构成要件，国外立法上有不同的规定，学理上也存在不同的认识。具体而言，认为显失公平的构成可以分为单一要件与双重要件两种不同的立法选择。后者如“民通意见”第72条规定，认为需同时具有主观要件与客观要件；前者则认为仅包含客观要件，即只要客观上双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利，就足以构成显失公平。[44]笔者认为，依单一要件说完全排除显失公平中的主观因素是不妥当的。在判断权利义务是否明显不对等、一方是否遭受“重大不利”时，估值是需要解决的前提性任务。而估值的过程，必不可少地要揉入主观判断的因素。[45]前述奥地利民法典第935条后半句的规定就是例证。[46]若仅规定客观要件，在当事人自己认为物有所值而以高出“市价”很多的价格购买时（如果可以将当事人此时的交易价格排除在“市价”之外的话），事后还可以因某种原因而反悔，引用显失公平制度寻求救济，容易导致随意破坏合同的约束力，损害交易安全，破坏市场正常运作。当然，利息管制有其特殊性。毕竟利息是一种金钱债权，而对金钱债权以及其他高同质性物品而言，确定一个相对客观的价值是可行的，也正是出于这个原因，法律实践中高利贷的主观要件多以推定的形式出现。而对于艺术品等类似的高异质性物品，客观上的显失公平由于“特殊偏爱”等因素就很难认定，此时须更加注重主观要件。若显失公平可用于限制过高的借款利息，并且在构成上加入主观要件的要求，则现行法关于利息管制的规则在很大程度上可以更为周全，现行法上的一些漏洞也能得到弥补。例如，对于超过市场利率但尚未达到法律规定的四倍于银行贷款利率上限的借贷，若允许借款人通过证明存在显失公平的情形而主张撤销，便可以弥补救济上的漏洞。若能在解释上更进一步，承认一般条款“价值桥梁”的功能——将新的价值考量引入裁判过程，与法条原有价值基础进行比较权衡，并在新的价值考量更契合社会现实需要并且没有重大体系冲突时，在通过立法终局性改变现有规则之前，适当修正原有规则的规定——更可以考虑通过显失公平的一般条款，对于超过法定利息上限的借款，若放款人证明自己主观上并无损害借款人利益的要素，赋予其对抗债务人提出的要求确认有关条款无效的请求。如此调整，则有关司法解释关于利息管制的规则便可被现行法上的显失公平制度所替代，或至少退化为一种在确定是否构成显失公平时的（客观）参考标准。相比而言，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，其显失公平规则（unconscionability）[47]在调整利息过高乃至价格不对等情形中的作用也日益提升。在wollumsv.Horsley[48]一案中，法院认为被上诉人作为一名多年在某地区从事购买土地与矿产开采经营的商人，以40美分/公顷的价格向上诉人——年近60岁、健康状况很差的文盲，购买市价15美元/公顷的土地，是显失公平的。[49]在另外一个被广泛引用，但不无争议的案件（williamsv.walker-thomasFurnitureCo.[50]）中，法院认为上诉人与被上诉人之间扩张的所有权保留条款（cross-collateralization）无效，因为交易发生时作为买受人的上诉人已经处于经济困境（每月向政府领取微薄的救济金），而出卖人对此明知，因此出卖人从事的是过度的、不负责任的经营。[51]在此后的一个案件（watersv.minLtd.[52]）中，原告（出卖人）将其账面总价值69.4万美元的年金债权在被告处办理贴现，被告为此支付了5万美元的现金。该年金是原告18岁时用因幼年受他人侵权而获得的损害赔偿金所购买。原告21岁时与一位刑满释放人员相识，后者引诱原告吸毒，并花去原告大部分现金。案中的年金出卖合同就是在被告的劝诱下签订的。基于这些事实，法院也认为合同在内容上构成了“显失公平”。[53]注释:按照“中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知”（银发【2004】251号），“金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限。商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变。”“城市信用社和农村信用社贷款利率仍实行上限管理，最大上浮系数为贷款基准利率的2-3倍，贷款利率下浮幅度不变。”当然，该通知同时规定，“个人住房贷款、优惠贷款及国务院另有规定的贷款，利率不上浮。”即，对于以银行等金融机构为贷款人的借款合同，目前实行的是不设定贷款利率上限的政策。见戴孟勇：《关于利息管制的疑问及思考》，未刊稿，第1页。在1920-30年代，近代太行山地区的24个县中，借款年利率在30%以上的有19个县。在甘肃、宁夏、青海、陕西等落后省份，借贷年利率30%以上者占十之八九。当铺利率一般为月利3分、5分，其不满月按散日算息的方法，更是提高了利率水平。见李金铮：“近代太行山区的高利贷——20世纪二三十年代为中心”，载《华北乡村史学术研讨会论文集》2001年，第96页。另见徐畅：《二十世纪二三十年代华中地区农村金融研究》，齐鲁书社2005年版，第76页；张忠民：“前近代中国社会的高利贷与社会再生产”，载《中国经济史研究》1992年第3期。如在2007年对山西部分地区的分析中，借款年利率在24%-30%的占样本企业总数的27.5%，超过30%的占12.5%，年利率在80%-85%的占5%，高利贷在小型企业借贷和政策限制行业中尤其高发。杨海斌：“我国现阶段的高利贷研究——以山西商为例分析”，载《生产力研究》2007年第14期。2007年前后，湖北省的一些地区民间借贷的月息在3分到5分之间。郭静等：“论农村高利贷现象的发展——汀祖镇个案研究”，载《法制与社会》2007年第4期。在民法通则下，乘人之危的民事行为无效。许德风：“租赁合同的社会控制”，载《中国社会科学》2009年第3期（无论是基于经济还是社会考量，都应对住房租赁合同进行必要的管制）；“论法教义学与价值判断”，载《中外法学》2008年第2期（法教义学具有独立的价值，在价值判断层面，自由、福利等多元化的考量有助于法律更好地适应社会的发展）；“隐私权与新闻自由”，载王利明等（主编）：《中美法学前沿对话》，中国法制出版社2006年版，第396至498页（新闻自由是维系社会共通之基本价值的重要手段，是民主政治的重要支柱，但受限于个人——包括公众人物——的隐私）；“对第三人具有保护效力的合同与信赖责任”，载《私法》，北京大学出版社2011年第8卷（在交易中，无合同义务未必即可自由行为，信赖亦可产生义务）。边沁在关于高利贷的讨论中，区分了两种高利贷的定义：其一为法律上的定义，“凡是超过法定利率的都是高利贷”，其二为道德上的定义，“超过人们通常接受或付出的利率水平的是高利贷”。Bentham，DefenseofUsury，3rd.edition，London，1816，p.8.本书存于StanfordLawSchoolLibrary，全文可于GoogleBook下载。在西文词汇，英语中的“usury”从词源（usura）来看，原本就是指有偿借贷，后来获取利息不再受到谴责，该词才被专用于指代高于法定利率的放款行为。虽然高利贷在西方社会长期受到一致谴责，但也不无争议。正如12世纪英国神学家thomasdeChobham所指出的，“在所有别的合同里，我可以期望并接受利润。就像我给你某件礼物，就可以期待某种回赠一样。同理，如果我借给你我的衣服或是家具，我可以收取一定的钱。为什么当我借钱给你的时候，这个逻辑就行不通了呢”？转引自雅克·勒高夫：《钱袋与永生——中世纪的经济与宗教》，周嫄译，上海世纪出版集团2007年版，第12页。Bentham，DefenseofUsury，Supranote，p.10.“罗马法尤士丁尼时代的法定利率（上限）是12%，英国亨利八世时是10%，后来又调整到8%，后来到6%，在Hindostan没有法律上的利率管制，习惯上的最高利率是10-12%，在君士坦丁堡，为30%。到底哪一个更妥当？如何评价其是否妥当？”Bentham，DefenseofUsury，supranote，pp.11-12.Cal.Civ.Code§1916;Cal.Civ.Codeappx.1;n.C.Gen.Stat.§24-1(2009);a.R.S.§44-1201;UtahCodeann.§15-1-1(2008);n.J.Stat.§31:1-1(2009);R.S.mo.§408.030(2009);S.D.CodifiedLaws§54-3-4;n.m.Stat.ann.§56-8-3(2008).[11]目前我国商业银行的存贷款利率一定程度上仍受中央银行的管制，因此在此加注引号。[12]根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》（银发【2003】250号），自2011年1月1日起，商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间为基准利率的［0.9，1.7］；农村信用社贷款利率浮动区间为［0.9，2］。以人民银行2008年12月23日的基准利率为例，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%，商业银行最高可上浮至35.7%。若以利率较高的年份为参照计算（如1996年5月1日的基准利率为13.1%），最高的法定允许利率可以是89.08%（13.1%×1.7×4）。[13]郑孟状等：“论放高利贷行为”，载《中外法学》1993年第3期。[14]第2条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。算是对最高法院“民发【1991】21号解释”的补充。[15]实践中也有典当行超过该管理办法收取利息的情形，见“北京海洋港国际大饭店有限公司与北京都市典当有限责任公司典当纠纷上诉案”（北京市第二中级人民法院民事判决书，（2009）二中民终字第14968号）。[16]从目前对德国民法典第138条第2款的解释看，通常在超过市场利率一倍（GrenzedesDoppelten）时，会被认为满足了暴利（wucher）的客观要件。münchenerKommentar-mayer/armbrüster，2001，§138Rn.114BGB.[17]当然，也有经济学者怀疑区别消费借贷和企业借贷的可能性。如Gleaser指出，若法律对企业借贷的利率管制较松，而对消费借贷的利率管制较多，则多数意图获取高利贷的人可能会选择迂回规避的办法，最终结果是以“消费者借贷”获取借款的人的数量降低。Glaeseretal.，“neitheraBorrowernoraLenderBe:aneconomicanalysisofinterestRestrictionsandUsuryLaws”，41JournalofLawandeconomics1，4(Fn.11)(1998).[18]BGHnJw-RR89，1068;BGHnJw-RR90，1199;BGH104，105，110，338.[19]BGHnJw1982，2767;HelmutKoziol，SonderprivatrechtfürKonsmentenkredite?，acp1988，183，186;BGHZ80，161.[20]BGHwm80，597;BGHnJw-RR90，950;BGHwm75，327.[21]LGmünchennJw-RR89，197.[22]aGeltvilleFamRZ89，1299.相比而言，以3075马克提供25次婚姻介绍则不成立。LGnürnb.BB73，777.[23]罗马帝政时期，Diocletianus皇帝和maximianus皇帝决定，在不动产的价金低于其价值的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的物价值（市价）的1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第694页；徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。[24]实际上，当时日耳曼法上也有类似非常损失规则的内容，只是当事人可以通过约定排除其适用，与罗马法上的原本意义上的非常损失规则仍有所区别。motivezumBGB-entwurfii321.[25]palandt-Heinrichs，§138BGBRn.68ff.[26]RGZ150，1.此时，纳粹已经掌握政权，并且表现出了强烈地反对高利贷的态度，不过帝国法院还是坚持了其对主观要件的要求而没有仅依客观要件断案。[27]BGHwm1969，1255;Staudinger-Sack，§138Rn.182BGB.[28]BGHnJw2002，3165.[29]BGHZ104，102.在该案例中，原告从作为银行的被告处获得共30000马克的借款。该款项将在71个月内还清，月息为1.2%，中介费为1500马克，手续费为945马克，到期总共应归还59661马克。整体计算下来，年息为29.79%。原告为三口之家，作为男主人的原告每月的退休金为1400马克，女主人没有收入，他们的女儿每月收入为1400马克（女儿随时可能独立生活，带走全部收入）。按照法院的计算，当时的市场利率为16.22%，因此本案中的利率高出市场利率达83.72%。[30]Flume，ZuranwendungderSaldotheorieimFalldernichtigkeiteinesGrundstücks-Kaufvertragsnach§138abs.1BGBwegenverwerflicherGesinnungdesKäufers，Zip2001，1621f.[31]Bork，anmerkungzuBGH19.1.2001，JZ2001，1138，1139.[32]winner，wertundpreisimZivilrecht，Springer，2008，S.215.[33]在一个案例中（BGHZ128，255），某建筑师高价融资租赁了一台传真机，出租人购买该传真机的价格为1750马克，但租给该建筑师的每月租金为145马克，租期为60个月。经过核算，本合同中的租金高于市场利率近90%（该租赁合同项下的年利率为27.76%，而同期市场利率为15.49%）。对此，法院认为鉴于承租人为建筑师，为自由职业者，经济上并未处于弱势地位，经验上也不欠缺，因此，应由其证明出租人有“可谴责的态度”。后来的类似案例，参见BGHnJw2003，2230.[34]BGHnJw2002，55;Koziol，acp188，183，201.[35]，在Daktari案中，某电视节目制作商拥有制作某系列剧的许可使用权。根据约定，在被许可人将使用权转让时，许可人有权获得50%的转让所得。许可使用合同签订若干年后，被许可人与许可人约定，向许可人支付1万马克以买断其获得未来转让所得50%的权利。在该约定签订不久后，被许可人将该许可使用权以830万马克的价格转让给第三人。许可人请求撤销以一万马克放弃未来转让所得的约定。BGH支持了其请求，不过法院并没有以许可人遭受特别损失作为理由，而是将二者长期以来因合作共事而形成的特别信任关系作为其判决的依据。BGHmDR1979，730.[36]martinwinner，aao.，S.46-48.[37]实际上，1863年的《德意志普通商法典》（aDHGB）中也早有类似规定（第283条），排除非常损失规则在商事交易中的应用。martinwinner，aao.，S.187.[38]Kozioletal.，allgemeinesBürgerlichesGesetzbuch(Kommentar)，Springer，2005，§934Rn.2.[39]oGHJBl1988，449.[40]后来，oGH也发展了一些例外规则，例如对某些因长期的交易而有市场价格的艺术品。martinwinner，aao.，S.57.[41]详细论述，见徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。[42]winner，aao.，S.182ff.[43]见前注9所引注的相关法律规定。[44]崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第109页。崔建远老师认为，这样的解释有利于显失公平制度与乘人之危制度相协调，最终使“两个可撤销原因的界限清晰，法律适用明确”。认为《民通意见》第72条可以被“视为对显失公平类型的列举，而非定义。”见崔建远：“合同效力探微”，载《政治与法律》2007年第2期。韩世远老师则考察了我国显示公平的立法史，认为现行民法通则与合同法上对显失公平的主客观要件未做任何规定。合同法在制定过程中曾采纳过二重要件说的见解，但后来又被抛弃，这清晰地表明了立法者的（仅要求客观要件的）立场。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年，第2版，第173-174页。[45]许德风：“论私法上财产的定价——以交易中的估值机制为中心”，载《中国法学》2009年第6期。[46]实际上，即便是罗马法上的非常损失规则，也并未完全放弃对主观要件的考量。见颜炜：“显失公平立法探讨”，载《华东政法大学学报》2002年第4期。[47]“Historically，acontractwasconsideredunconscionableifitwas‘suchasnomaninhissensesandnotunderdelusionwouldmakeontheonehand，andasnohonestandfairmanwouldacceptontheother.’”Humev.UnitedStates，132U.S.406，411(1889);38eng.Rep.82，100(Ch.1750).该规则源于普通法，后被规定在统一商法典第2-302条，美国合同法重述（第二版）第208条。Dawson教授认为该条与德国民法典第138条最为接近。Johnp.Dawson，“UnconscionableCoercion:theGermanVersion”，89HarvardLawReview1041，1046(1976).从内容上看，我国法上与其最接近的制度当为“民通意见”第72条所定义的“显失公平”。[48]93Ky.582，20S.w.781.[49]Dawsonetal.，supranote，p.686.[50]121U.S.app.D.C.815，350F.2d445;Burton，principlesofContractLaw，3rd.edition，westpublishingCo.，2006，pp.244ff.[51]Dawsonetal.，Contracts，Foundationpress，2008，p.695.[52]412mass.64，587n.e.2d231.[53]Dawsonetal.，supranote，p.691
民法典民间借贷案例篇3
民间融资作为资金资源的一种有效配置手段，在补充银行资金不足、合理配置资源、有效缓解部分中小企业资金困难、促进经济发展中发挥着重大作用。然而错综复杂的民间融资模式，特别是一些不合理又不合法的“黑色金融”充斥市场，直接造成了干预金融秩序、削弱宏观调控等负面效应。因此，本文试通过深入分析常州市企业民间融资行为，剖析其运行现状和面临的主要问题，并从规范民间融资市场、促进民间融资健康有序发展的角度提出相关对策建议。
二、当前企业民间融资的主要运作模式
1.企业间或内部资金拆借。目前常州辖内企业相互之间或内部融资的情况较为普遍，大量的小微企业老板通过私人关系在经营过程中进行短期的资金拆借，拆借期限也从几天到数月不等；部分地区还通过商会等途径开展资金短期拆借，如辖内某商会就通过镇上部分龙头企业出资2000万元成立资金池，专门用于该地区企业出现临时资金周转困难时的应急使用。此外，还有部分企业则通过内部融资解决短期资金问题，这类企业主要向公司股东个人借款。
2.中介机构正规资金拆借。目前，小贷公司、担保公司、典当行、投资公司等中介机构已经成为企业民间融资的重要渠道。从常州市场来看，小贷公司、担保公司和典当行发展速度迅猛，截至2012年6月末，三类中介机构分别达到30户、40户和22户，已经成为银行业金融机构的重要补充，为众多小微企业发展提供了重要支撑。
3.中介机构非正规资金拆借。调查发现，部分民间融资中介机构还存在直接参与资金拆借的情况，特别是典当行及担保公司这类情况还存在较多。由于担保费率较低，一些担保公司直接将资金拆借给企业，从中获取高额利息回报。此外，一些典当行也直接参与资金拆借获取高额回报。
4.其他拆借及高利贷。调查还发现，一些不常见的民间借贷甚至高利贷现象也广泛地存在于民间市场。如常州某地区标会市场就较为盛行，虽然规模不大，但标会个数较多，且当地还较为流行。此外，一些企业、个人或其他组织还直接参与到地下钱庄活动中，通过高利贷业务赚取巨额利润，部分小微企业经营困难确有资金需求的不得已借取高利贷的情况也时有发生。
三、企业民间融资市场的发展现状及主要特点
1.市场总体需求旺盛与有效需求不足并存。受当前国内外宏观经济形势不佳影响，在一季度辖内经济走势逐月回升后，二季度再次出现下滑，企业不仅资金周转趋于紧张，而且关停面趋于扩大。受此影响，为维持正常运转或缓解当前压力，企业向民间市场或中介机构融资需求较为旺盛。但绝大部分企业借款并非用于实体生产经营，而是归还部分时间较紧、成本较高的借款或支付利息，企业资金有效需求相对不足。
2.民间融资总量呈下降趋势。二季度以来，辖内民间融资规模呈现下降趋势。据某小贷公司反映，虽然公司加大了营销力度，但优质客户和项目明显不足。二季度对中介机构问卷调查数据显示，小贷公司当季分期限新增贷款呈普降态势，特别是3-6个月（含6个月）贷款当季下降额度超亿元；典当行当季典当总额也出现下降。
3.市场利率总体趋降但差异度依旧较大。受央行二度降息、银根趋紧度缓解以及部分优质客户回流银行市场等诸多因素影响，企业民间融资市场利率总体也呈现趋降态势。问卷调查显示，小贷公司贷款平均月利率降幅达10%左右。一是中介机构类型不同致使利率差异悬殊，典当行平均月息费率估计仍在35‰以上，小贷公司月平均利率预计仍达15-20‰，而担保公司担保费率相对较低，一般年息不超过2.5%。二是投资经营重点不同致使同类型利率差异悬殊，如科技小贷公司总体利率就相对较低，最低月息尚不足10‰，与部分月息仍在20‰左右的小贷公司存在较大差异。
4.企业经营风险在民间融资参与下被放大。从近期新暴露出来的部分企业经营风险案件来看，企业参与民间融资是导致案件影响面扩大的重要原因，其中以民间融资中介机构的放大效应最为明显，且均表现出因一家企业出现风险导致产生“多米诺”效应，而联保、互保等问题正是扩大风险的根源。由于一家企业出现风险，导致辖内多家担保企业经营陷入困境，更有1家优质企业因此而延缓上市步伐；这些案件的发生，不仅冲击了整个经济金融市场、扩大了市场风险，更动摇了市场信心，间接延缓了市场复苏回暖的步伐。
四、企业民间融资活动需关注的主要问题
1.正规金融与中介机构存在资源争夺的情况。调查发现，正规银行业金融机构与中介机构原本应该错位竞争的经营格局正发生变化，这在小贷公司经营过程中最为明显。以辖内某小贷公司为例，成立初期该公司信贷客户有75%没有银行贷款，但至今年一季度末，这一比例已下降至50%，并呈现进一步下降趋势，说明在银行信贷规模有限的情况下，不少银行信贷客户在难以获得银行新增贷款的情况下，转向小贷公司借款，甚至直接的还贷后转贷至小贷公司，银行客户流失以及小贷公司与银行客户竞争问题加剧并趋于显性。
2.部分中介机构盲目经营存在风险隐患。调查显示，目前风险隐患主要集中在三个方面：一是部分小贷公司追求效益过分放大单笔信贷规模，这与小贷公司的经营初衷相悖；二是部分中介机构直接参与资金拆借业务，如以担保公司为例，一方面资金拆借加大了经营风险，另一方面资金放大规模无法实现难以支持更多的中小企业发展，不利于其长期发展。三是部分典当、担保等中介机构新成立急于扩大规模获取收益而放松审查环节，进一步集聚了机构资金风险。
3.垒大户在经营风险频发时影响深远。从今年辖内爆发的企业经营风险案件和市场调查结果来看，往往出事的企业市场知名度均较高，甚至都曾是银行优质客户，这些企业均存在不同程度的“垒大户”现象。过多的银行信贷资金向这些大户集中，在经济形势较好、企业运营稳定时，企业往往表现良好甚至加快投资步伐，而一旦经济形势逆转或企业因经营不佳等出现资金问题后，便通过小贷公司、非法民间市场拆借高息资金来维持生存，今年以来辖内发生的多起企业经营案件均表现为上述现象。
4.部分企业参与资金拆借逐利致使实体空心化。据调研走访反映，目前常州市场有部分企业为追逐利润最大化，开始资金拆借业务而忽视实体发展。由于受到原材料、用工、生产资料等成本持续上涨影响，大量企业利润率已不足10%甚至更低，部分企业出于利润考虑直接参与到资金拆借业务中来，而直接导致了企业实体部分的空心化；此外，部分经营业绩较好的企业也在资金拆借的高利润诱惑下参与资金业务，纷纷开办小贷公司甚至直接进行资金拆借，进而弱化了对实体部分的重视程度。
5.正规与非正规民间融资充斥市场凸显监管不到位。市场调研情况显示，目前民间融资市场鱼龙混杂，监管还不够到位。一是中介机构的监管仍显不足，直接参与资金拆借的情况仍有存在。二是不规范行为的市场整顿力度不够，媒体上刊登“典当业务”的小广告非常普遍，但绝大部分均非真正典当行，对正规典当行造成了负面影响，也扰乱了市场秩序。三是对非法机构的打击力度偏弱，目前市场上地下钱庄等高利贷放贷机构依旧普遍，相关部门的监管打击明显不够，影响了全辖金融市场的正常运营。
6.信任度下降加大经济下行风险。从近期走访调查结果来看，信任度下降问题是各方普遍提及的关键问题。据部分走访调查企业反映，当企业出现临时性资金周转困难而经营压力变大时，一些股份制商业银行带头收贷现象普遍，银企之间的不信任致使合作关系向对立关系转化，而且导致银行与民间融资主体间、企业间乃至整个市场相互不信任。这不仅加大了企业融资难度，更加剧了市场容忍度的明显下降和由此导致的经济下行风险。
五、相关对策建议
1.进一步加大市场的监管力度。要通过制定和完善相关法律法规，进一步明确民间融资各市场主体监管机构的职责和权限，对于直接参与资金拆借的融资中介机构要严格管理，从严处理；要进一步加大对非正规民间融资的管理和非法融资行为的打击力度，为企业进行民间融资营造良好的市场氛围。
2.进一步提升信息的透明共享。目前，经省金融办推荐，人民银行南京分行审核，全省已经有32家小贷公司作为首批试点单位准备接入征信系统，这不仅有效扩大了市场的透明度和资源的信息共享，也促进了小贷公司的稳健经营，但常州尚无对应推荐的小贷公司。因此，相关监管部门要进一步加强与辖内人民银行的沟通协调，鼓励并遴选符合条件的小贷公司接入征信系统。
3.进一步引导企业的合理发展。政府相关职能部门要加大对企业家的引导力度，通过培训、引进职业经理人等形式，提升对企业家能力的培养，并通过理念引导等途径培育企业家精神。在鼓励支持企业多元化发展，向小贷公司等中介机构进军的同时，加大对实体企业的运营能力，真正做到以实体经济为依托、多元化发展为内容的良性互动。
4.进一步培育科学的市场布局。要进一步明确银行业金融机构和融资中介机构的市场定位，通过向欧美等发达国家市场学习借鉴，科学规划辖内民间融资市场和整个金融市场的布局，形成“有层次、有错位、共发展”的良好格局。
民法典民间借贷案例篇4
民间资金借贷作为一种资本运作的存在方式，它是民众之间、企业之间、民众与企业之间的一种借贷行为。由于缺少相关法律制度的约束，民间资金借贷存在较大危害。通过对我国民间资金借贷现状及其形成原因的分析，找出针对我国民间资金借贷的管理措施。
关键词：
民间资金；借贷；中小企业
中图分类号：
F83
文献标识码：a
文章编号：1672-3198（2013）19-0116-02
本文所述的民间资金是指广大普通老百姓或大众个体，以每个家庭为单位，家庭收入除了供给正常的生活费用外，所结余的现金，也就是常见的个人银行储蓄存款等资金。民间资金借贷是在民间信用基础上自发形成的，它是民众之间、企业之间以及民众和企业之间的一种借贷行为。
1民间资金借贷的影响
1.1民间资金借贷的正面影响
（1）贷方（债务方）的影响。
贷方获得了资金筹到了款项，解决了燃眉之急，有了足够的资金，办理自己意愿的事项。比如用于投资，用于住房改建或扩大自己的生产规模，民间有句俗语叫“借鸡生蛋”或“钱生钱”。还有一个更主要的原因是民间资金筹措快，相对银行借贷而言，民间资金省时省力，而且资金到位快。
（2）借方（债权方）的影响。
借方把闲余的资金借作他人，获取一定的利息收入为目的，保证了资金的保值和增值。民间资金的借贷双方通常都是熟悉或认识的人，或者是经熟悉的人作中介，因此借方对款项的去向比较放心。借出资金产生的利息，又变成了资本，积累了资金。
（3）社会的影响。
民间借贷资金利息的比例在不超过银行同期存款利率的情况下，受法律保护。借贷资金到期届满时倘若贷方无力偿还或恶意赖账时，借方可向法院申诉受理，甚至强制执行。总之，只要民间借贷资金手续规范合理，在很大程度上都能得到社会的认可和法律的支持。在市场经济体制下，为了追逐利益最大化，因此民间资金的借贷就更盛行。
1.2民间资金借贷的负面影响
从很多案例可以看出，贷方掩盖借款的真相，滥用民众的信任；借方由于无从知道贷方真正的借款目的，凭着借贷双方认识的诚信，为了赚取额外的资金利息收入，盲目地把自己的资金借出，往往最后的结果是“鸡飞蛋打”。一旦借款人倾注个人或其家庭所有，发生意外后，就面临着“经济危机”，甚至造成家破人亡。如果在一定的范围内，发生许多这样的案例，会给社会的稳定带来一定的影响。众所周知，浙江“吴英案”就是个典型的民间借贷，这个案例在网络上曾一度掀起千层浪，甚至引起世界各国的高度关注。其实，吴英们的案例就是利用放贷严格的审批程序和一些中小企业迫不及待的借贷需求，用超高利润忽悠一些投资民众，把民众的钱圈进来，再伺机用高利方式贷出去，从中获取回报，这是冒险加投机的胆大妄为。我国法律是不保护这样的融资行为的。
2我国现阶段民间资金借贷的现状分析
2.1民间资金借贷的现状
在市场经济体制下，民间资金的借贷很活跃，借贷的形式灵活多样，发生的频率也很高。很多人不满足现状，借款投资办厂。特别是一些偏远地区的中小企业，规模小，不具备银行贷款资格或者说贷款资格在某种程度上受到银行贷款的限制，不惜支付高额利息从民间借贷，这是民间借贷很普遍的一个现状。据2013年7月17日《第一财经日报》的报道“存款破百万亿隐忧：县城吸收存款拿到城市放贷”，报道中指出县城地区的存贷比57.6%，低于县域以上17.2个百分点。这两个数据暴露了我国广大县域地区的金融尴尬：（1）民间资金庞大，存款破百亿；（2）民间中小企业贷款难。一位西部地区国有大行人士称，以西部某国有银行县支行为例，信贷审批权限只有5万元，超过权限的必须报上级行审批。由此可见，民间中小企业在资金短缺需要得到及时补充时，所以往往把注意力第一时间放在了民间资金借贷上。宁可把贷款利率用作民间借贷利率，而且还省去了借贷审批的繁琐，相对也缩短了筹款时间。对于贷款方而言，获得的利息收入高出银行同期利率很多，也乐意接受。因此许多的现象表明：我国民间资金的借贷管理往往只停留在事后追债的状态。
2.2民间资金借贷存在的原因分析
（1）诚信的利用。
历史上很早就有典当行、钱庄的存在。老百姓为了生活需要，相互拆借，各取所需。其实，这就是民间借贷的来历。从某种意义上说，民间借贷这种产物繁衍至今，有一个重要的因素在支持，那就是人们之间的诚信。
（2）民间资金雄厚。
改革开放三十多年来，全国人民的生活发生了翻天覆地的变化有目共睹。上世纪八十年代的“万元户”让人羡慕不已，九十年代的“百万元户”、二十一世纪的“千万元户”数不胜数，即使是最为普通的家庭，在维持温饱生活之外，或多或少都有一定的备存款。据7月15日羊城晚报的报道：“我国人民币首超百万亿元，人均应为32719元。”由此可见，民间资金的规模日渐巨大，这给民间资金的借贷提供了肥沃的土壤。
（3）民间资金需求的空间大。
在市场经济体制下，企业之间竞争激烈。许多中小企业经营不善，盈利薄弱，它们不找自身的病源，不对症下药，只顾抢占市场，甚至盲目的扩大生产规模，往往对资金的需求就很大，还有很多企业是垫资生产，如近年来的房地产业就需要前期垫付大量资金。这些中小企业资金不能通过银行信贷，或者说受信贷额度的限制，他们就把筹措资金的目光放在民间资金的借贷上。诚然，也有一些不法的投机商打着筹资的旗号，利用民间的诚信，发生一些民间借贷行为，如近年来发生的一些非法集资案，比如2011年新疆阿克苏“12·31案”——《融信公司非法吸收公众存款案》，2012年3月下旬法治文萃报报道的《鲁商镇江被枪杀引来逃债风波》案，以及《常熟美女老板欠款6亿后跑路》等一系列的非法吸收公众存款案。更可怕的是7月15日金融时报分析报道的《危险的“直存款”：隐秘利益链条蕴含高风险》更是让人触目惊心、匪夷所思。
因此，管理和完善我国民间资金的借贷，是维护我国社会主义市场经济以及金融秩序健康发展的迫切需要，所以规范民间资金的借贷管理，已迫在眉睫。
3民间资金借贷管理的建议
3.1银行金融业试行改革，积极发展小型金融机构
7月15日新华网，中国人民银行行长周小川7月15日表示，积极发展与小微企业金融服务需求相适应的小型金融机构。根据财政部7月初公布的数据，目前，我国县域地区的存贷比仅为57.6%，比县域以上地区低17.2个百分点。要改变现状，保证偏远区域的中小企业在发展过程中及时解决资金短缺的问题，主要是通过小型金融机构贷款解决。这样就避免了民间资金直接作为借款流入中小企业。金融机构作为中介，所放的贷款与民间资金的借贷相比，至少有抵押、有担保，因此资金的回收相对安全。
3.2关注中小企业的成长，加强中小企业自身的发展
我国中小企业借贷难，特别是一些偏远地区的中小企业，或者说县域内的小企业，尽管提倡要考虑金融体制试行改革，但是还需从研究中小企业自身的问题着手，解决中小企业自身的问题。由于我国的工业化才刚刚起步，许多的中小企业缺乏技术专长，也没有根据自身的能力和特长去定位发展方向，而是贪大求全，急功近利，所以不少企业度日如年，每天都在生死之间徘徊。“有借有还，再借不难”，无抵押，无担保的借贷关系是不可靠、不可提倡的。因此，关注我国中小企业的成长，扶持健康有成长前景和积极进取的企业，如企业有专长，定位明确，安分守己，细水长流，经年不变，扶持这样的企业成长是航向。企业有实体，有产品，有市场，融资也就不是难事。要让我国的企业和银行共同推动我国经济的双发动机，这才是引导民间资金借贷的重大举措。
3.3就算扶持企业，政府不可为难银行
通过上述，无法提供担保和抵押的中小企业，日子再苦，银行也不能提供贷款。因为银行也承受严格的监督行为，带出的款项收不回来，有关人员轻则丢职失业，重则受罚被控。因此，政府不能强制银行向那些不合格企业提供贷款，以免对社会主义的经济发展造成新的伤害。
3.4国家要加大对中介的管理力度，特别是我国的银行
民间资金的借贷行为最大的中介部门是银行。因此，一是加强银行信贷资金的流向监测，严防信贷资金注入民间融资和非法集资；二是密切关注信贷客户动态信息，对于存在明显迹象或已查实参与民间融资的信贷客户，一律不得新增授信；三是开展分支机构和员工行为排查，有效防范分支机构和员工参与民间借贷和非法集资；四是密切关注民间资金流向，作好部署应对措施，做到“未雨绸缪”。
3.5加强风险防范管理机制，加强对民间资金借贷的监管
要完善金融的管理体制，明确各部门的监管职责，防止出现监管漏洞，稳定社会金融秩序。银监会要加强对金融体系机构的监管，适时做出调整政策，同时要建立完善的民间资金借贷的备案机制。加强预警防范，及时向社会披露有关信息，最大限度的降低风险。如果今后的法律规定，用超高利润忽悠他人的做法与诈骗同罪时，那么民间资金的借贷在很大程度上就排除了冒险和投机二大危险因素。管理和完善我国民间资金的借贷，有利于我国社会主义经济的健康发展。
3.6针对民间资金借贷的特殊性，国家应从法律方面加大宣传力度
保护合法，打击非法，这是社会主义国家的法律的有力保障；国家应在广播电台、电视、报刊杂志等媒介上，对民间资金借贷知识多做宣传，避免不知情者误入陷阱，要强有力的保护广大人民的合法权益不受侵犯，更重要的是保护人民群众的财产和生命安全，同时也是保护我国社会主义金融秩序健康发展。
（本文在撰写中得到李梅华老师的指导，在此深表谢意。）
参考文献
[1]杨志.我国民间资本借贷的相关分析及对策[J].湖北警官学院学报，2012，（7）.
[2]刘志勤.吴英犯案不应给正面评价[n].环球时报，2012-4-25.
[3]程婕.媒体：中国人均存款77623元算错了实际为32719元[n].北京青年报，2013-7-14.
[4]刘诗平.周小川.积极发展小型金融机构推进存款保险建设[eB/oL].新华网，2013-7-15.
民法典民间借贷案例篇5
-----祁敬仲
内容摘要
服务业是国民经济的重要组成部分，其发展水平是衡量现代社会经济发达程度的重要标志，营商环境对一国的经济发展有着至关重要的作用。当前，我国经济正处在高速发展的状态之下，但在服务业营商环境的法治保障方面却存在诸多不足，复杂多变的市场环境对服务业影响巨大。优化我国服务业营商环境，提高对市场环境、自然灾害等不确定因素的应变能力，法治保障是第一步。从法治角度保障市场主体权益，可从以下方面展开:在立法上，必须要完善相应的法律法规，注重因地制宜；在司法上，必须拓宽纠纷解决渠道，保障企业权益。通过上述优化措施，以实现我国服务业营商环境的法治化，营造公平公正、稳定可预期、公平竞争规范有序、可持续发展的市场营商环境，推动我国服务行业的健康有序发展。
关键词：法治保障；环境因素；新冠疫情；服务业营商环境
引言：
随着服务经济时代的到来，服务业的重要性得到了进一步凸显，2015年我国服务业在国内生产总值中的比重超过50%，2019年达到53.9%。服务业比重占据国民经济半壁江山，意味着中国经济发展进入“服务经济时代”。面对金融危机、贸易摩擦、自然灾害、全球疫情的影响，服务行业营商环境的发展面临巨大考验，寻求行业的可持续发展途径是当下首要任务，任重而道远，法治环境是营商环境的重要内容，是社会主义市场经济的重要保障。在此背景下，本文以服务行业相关实例出发，从立法和司法两个方面为切入点，探讨法治保障对服务行业的影响具有现实意义，解决好这一课题对优化服务业营商环境和推动可持续发展具有借鉴意义。
一、“高利贷”入刑及相关问题
（一）“高利贷”的相关案例
案例一：云南彝良籍女大学生小梅三年前先后从60多个网贷平台上共借款8万元后导致债台高筑，拼命连本带息还款14万余元后，至今还欠下近100万元巨债。
债台高筑的小梅无法按期偿还近100万元的巨债，平台便对其手机内存储的所有联系电话进行拨打，不仅不分昼夜地打电话给小梅的父母催款，小梅的很多亲戚朋友也都收到平台方催款电话，并且是24小时不间断地打，搞得她的亲戚好友们叫苦不迭。
案例二：四川省内江市曾某非法经营罪、敲诈勒索罪、彭某非法经营罪一案中，公诉机关指控被告人发放高利贷、获取非法收益，涉嫌非法经营罪，但是该案辩护律师提出放高利贷并不属于非法经营罪，但是曾某、彭某在放过程中设计强迫交易，并且在后续要求借款人偿还债务时敲诈勒索等行为是违法了相关的法律的。最后法院采纳了律师的辩护意见，非法经营罪并未被正式认定。
（二）“高利贷”入刑的法律分析
提供以上两个案例，我们可以看到，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》之前，个人发放高利贷虽然是不被国家保护的，但是并不违法犯罪，如果在发放高利贷中有暴力催收、敲诈勒索等行为的话，这些就是要要承担刑事责任的。
1、高利贷滋生的罪与恶：
有不少人因高利贷曾经堕入或现在仍处于深渊之中——
2010年12月，江苏扬州年近六旬的老夫妇因儿子欠120万元高利贷还不上，一家三口开煤气阀门自杀；
2012年12月，江西新建一男子借高利贷1.5万元，因无力偿还被殴打，回家后服农药自杀；
2013年5月，福建泉州一男子为情人还50万元高利贷，不到一年时间，利滚利最后还款500万元；
……
“高利贷”社会危害性归纳如下：（1）、引发治安、刑事案件及群体事件。一是易引发治安案件及群体性事件。“高利贷”行为人眼看经营不善，难以清偿债务，索性卷款潜逃，溜之大吉。终会导致急于要钱的债权人集中对庄家的住宅、财物等进行冲、砸、抢，甚至发生伤人事件，将事态扩大成群体性事件。二是易引发刑事案件。由于高利贷本身是不受法律保护的，为了取更多的利润，放贷人员在借贷者无法支取高额利息或者本金时往往会使用语言威胁、非法拘禁甚至动用黑社会组织逼债，极易引发抢劫、伤害、杀人等恶性案件。
（2）、长期的高利贷极易产生黑恶势力。高利放贷者往往纠集一帮胆大且有前科劣迹的社会闲散人员，专门负责追要欠款，对于到期无力还款的借贷人，便威胁恐吓、纠缠斗殴或非法拘禁，有形成黑恶势力团伙之趋势，给社会稳定带来极大的危害。
（3）、危害社会经济秩序。目前我国在银行贷款方面存在门槛过高、手续过多等弊端，合法筹资渠道的不通畅迫使一些个人和单位以高于银行几倍、几十倍的利息去借高利贷。虽然高利贷有时确能解决一些个人和单位的燃眉之急，但从长远来看，这种借贷行为不仅会损害国家的金融市场秩序，而且会损害国家经济的发展。
2、高利贷入刑合法性的探究
关于高利贷是否应当入刑，理论和司法界一直存在争议。尽管高利贷的存在有其合理性，但由于交易双方地位不等、信息不对称，加之普遍存在暴力收债的方式，极易滋生犯罪，因此各国政府对高利贷都不会听之任之。比如，在美国的一些州，如果年利率高于标准利率的17%就会受到制裁，而在我国香港地区，年利率高于标准利率的48%将受到行政处罚，如果高于60%就可能被判刑。目前，我国银行贷款利率已经放开，因此，唯一对高利贷有所规范的“超过年利率24%”部分不受保护的规定已不具有太多的约束力。在这种情况下，如何规制高利贷行为，防止个人得益却把风险转嫁给社会，已成为一个必须面对的问题。对于民间高利贷诱发了严重社会治安问题，应当予以打击，可以适用刑法第225条非法经营罪第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对发放高利贷的行为定罪。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确规定了“非法放贷”的入刑类型、量刑标准、衍生的其他犯罪类型，另外，也列举了合法借贷的其他情形，以作区分。《刑法》将“高利贷”正式纳入刑事处罚之列，“高利贷”入刑成为定局。
（三）、关于民间借贷与金融行业的思考
虽然民间借贷排除在银行、融资公司等金融机构之外，不受国家机关监管列，但是从广义上民间借贷可作为金融业组成部分之一，两者具有相通性，均是通过放贷手段获取盈利。人民银行确定的利率是市场交易的价格，金融机构放贷时不能加以限制，但民间借贷比较特殊，过高的利率肯定会影响社会的稳定，但是利率定多少合适，这是一难题。如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果:一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺；二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，所以我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。
对民间借贷的法律治理，过去依赖禁止、限制、打击等控制型治理模式，在市场经济条件下不能有效引导民间准资本的优化配置，也难以防范其可能产生的风险。规范民间借贷必须正视我国民间借贷的现实发展状况，充分考虑其信息约束条件的双重性，转变民间借贷法律治理的传统思维，引入激励性规制的理论范式，以建立信息不对称条件下的多方合作博弈机制为核心，选择市场准入、区域竞争、税收减免、价格上限、信息保护、主体身份转换等激励规制工具，优化法律制度设计，构建差异化及多样性的规制机制，形成科学的法律激励结构，引导民间借贷主体积极追求法律规定的目标，促进民间资本合理流动，有效防范民间借贷风险。
二、新冠肺炎疫情期间对市场主体的司法保障措施和实践
（一）新冠肺炎疫情对服务行业的影响
2020年1月中下旬，新冠肺炎疫情在武汉、湖北爆发，并蔓延至全国乃至全世界。全国31个省区市相继启动一级响应，世界卫生组织把本次疫情列为国际公共卫生紧急事件（pHeiC）。与2003年非典相比，此次疫情扩散面更大、病例数更多，各地采取的封城、延长假期、减少出行等措施比2003年更严，预计对经济的短期冲击要大于非典期间，势必会干扰2019年四季度以来的经济企稳态势。在经济总量中占比达53%的服务业，作为受疫情影响较大的行业，不仅受疫情受冲击最大、恢复速度慢，且有些行业的损失不能在下半年弥补，服务业2020年一季度增速为-0.1%，上半年增速约为3.7%。其中餐饮住宿业受冲击最大，预计一季度增速-45.7%，全年增速-11%。
案例一：以不可抗力为由请求解除租赁合同和解撤诉案
基本案情：2018年4月，原告宋某租赁被告吴某房屋经营商店，同时用于全家生活居住，租期3年，租金每月2600元。该房屋产权性质为公寓，屋内热水由所在楼栋的酒店统一供应。2020年1月25日，因受新冠肺炎疫情影响，四川省启动重大突发公共卫生事件一级响应，宋某租住房屋所在楼栋的酒店停止营业，导致宋某无热水使用，给其正常居住带来不便。因宋某已经支付租金至2020年4月21日，其要求吴某减免房租，但双方未能协商达成一致。宋某向法院起诉，以不可抗力为由请求解除租赁合同，退还2020年1月21日-4月21日租金及房屋押金。
裁判结果：四川省成都市青羊区人民法院在“四川微法院”app收到原告宋某立案申请后，当日即通过“和合智解”在线平台组织双方当事人进行视频调解。最终，双方在互谅互让、互相理解的基础上达成一致意见。被告同意减免原告一个月租金，并约定若截至2020年4月22日因疫情导致酒店仍未恢复营业供应热水，就自愿解除租赁合同。原告申请撤诉。
案例二：以约定解除条件成就为由请求解除租赁合同案
基本案情：2019年6月，张某租赁陈某的房屋用于经营餐饮，月租金为52000元，租金按月支付，2020年1月25日，因受新冠肺炎疫情影响，甘肃省启动重大突发公共卫生事件一级响应，张某租赁的餐馆被迫停止营业，正值春节期间，长时间停业给张某造成重大损失。2020年3月，餐馆才开始重新营业，但受疫情影响，餐馆经营业绩非常不好，张某无力向陈某缴纳租金，截止2020年4月，张某已经拖欠三月租金。陈某在未通知张某的情况下，直接以合同约定“逾期支付一个月租金以上的，出租人有权解除合同”为由，起诉张某要求解除合同、支付租金和腾交房屋。
裁判结果：人民法院受理该案后，张某向陈某支付了一个月租金。法庭组织双方进行调解，陈某同意减免半个月租金、并要求立刻支付剩余租金，张某无力承担剩余部分租金，最终调解不成。之后，审判人员对张某经营的餐馆进行了实际考察，发现该餐馆已经有明显起色，经营状况有明显好转，如张某继续经营，则其有能力继续给付租金，合同有继续履行的条件，继续履行合同有利于合同的目的的实现。人民法院在审查张某的违约程度、过错程度、是否影响守约方合同目的的实现后，驳回了陈某的全部诉讼请求。
（二）新冠疫情的法律定性
1、新冠疫情是否属于不可抗力
根据《民法总则》第一百八十条，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
根据《民法总则》、《合同法》规定及民法学理论，不可抗力应当具有不能预见、不能避免且不能克服的特征。结合当前对于新冠肺炎疫情的认识及对未来情况的预估，应当认定新冠疫情符合不可抗力事件对于不能预见、不能避免且不能克服的客观要求，理由如下：
是否属于“不能预见”：即在合同订立时，本次疫情的发生对于合同当事人而言是否不可预见。尽管2019年12月份，社交媒体即有曝光新冠肺炎的出现并引起讨论，并且有专家、研究机构发表了相关意见，但新冠肺炎作为一种突发的新型疾病，应当认为作为一般合同当事人的民众不具备专业的医学、病毒学等专业知识，因而对于本次疫情不具有可预见性。对于行政机关等部门出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等措施，一般合同当事人也不具有可预见性。但若在疫情爆发特别是全国各地纷纷采取应急防控措施之后成立的民商事合同，由于当事人已对疫情及其影响具有预见性，若再以新冠肺炎为由不履行合同义务，应难以构成不可抗力。
是否属于“不能避免”和“不能克服”：新冠肺炎作为一种人类在此前未知、且暂无明确治疗方法的疾病，应当认为本次疫情的爆发无论是对个人还是对公司、企业而言都是不可避免也不能克服的。此外，行政机关等出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等行政措施亦属于不可避免且不能克服，这一观点在最高院对“非典”疫情期间相关案件审判的意见中已有体现。
在2003年6月最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第四项中，最高院即有对因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理的要求。尽管这一通知是针对“非典”时期相关案件而提出，但在如今情况与“非典”时期具有较高相似性的情况下，应当认为这一通知对于本次疫情期间不可抗力的认定仍然具有非常高的参考价值。
2、新冠疫情是否属于情势变更
情势变更原则规定于《合同法解释（二）》第二十六条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
在《合同法解释（二）》出台后，最高院于2009年又了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第3条要求人民法院要合理区分情势变更与商业风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。前文已经对与新冠疫情的不能预见、不能避免及不能克服性进行了论述，基于此，新冠疫情也符合了情势变更原则关于“无法预见的不属于商业风险的重大变化，其风险已经远超出常人合理预期，且一般市场主体难以防范与控制”的基本构成要件。
3、情势变更与不可抗力的“梯度”适用
尽管《合同法解释（二）》第26条规定，情势变更是“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，但这并不意味着某一事件在适用不可抗力制度或情势变更原则中呈现一种“非此即彼”的状态。同一事件因其对于合同履行造成的障碍程度不同，可以以一种递进状态梯度性地适用情势变更原则或不可抗力制度。具体到商用房屋租赁关系中，若疫情防控直接导致承租人无法履行合同或者导致合同目的根本无法实现的，可以适用不可抗力制度；而若疫情防措施导致承租人无法正常使用房屋，但不必然导致合同履行障碍，亦不必然导致合同目的无法实现的，则可考虑适用情势变更原则处理。
（三）关于疫情期间司法保障措施的案例分析
案例一评析：受新冠肺炎疫情的影响，大批酒店停止营业，原告所租房屋因酒店停业导致热水供应中断，虽然影响了其正常生活，但并未达到合同目的不能实现，即房屋居住功能完全丧失、合同必须解除的程度，一旦酒店恢复营业租赁合同即可正常履行。在合同履行过程中，突然出现“新冠疫情”这一紧急事件，宋某以不可抗力为由诉请解除合同，人民法院在审理本案过程中可以参考适用法律对于“不可抗力”或“情势变更”的相关规定，来确定各方的违约责任大小和过错程度。本案中，因新冠疫情的影响，造成被告无法按照合同约定提供热水服务，以至于造成违约，但是根据“不可抗力”的法律规定：“因不可抗力不能履行合同义务的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，人民法院充分考虑疫情影响，以法律规定为准绳，从衡平双方利益的角度出发，引导当事人诚信磋商、互谅互让、共渡难关，促使双方当事人通过和解、撤诉方式解决纠纷，体现了法院在处理涉疫情民商事纠纷时，坚持情理法相统一，积极通过调解方式降低当事人诉讼消耗的解纷智慧和导向。
案例二评析：同样受新冠疫情的影响，张某经营的餐馆无法正常盈利、甚至出现亏损，无力向陈某支付租金，根据合同约定，张某逾期缴纳租金一个月以上，陈某即有单方解除合同的权利，合同解除条件成就。与案例一相同，人民法院在组织调解过程中，虽然没有促成双方和解，但是很大程度上化解了原被告之间的矛盾，原被告之间均有让步。本案中陈某依据合同约定享有解除合同的权利，符合《合同法》第九十三条规定的按约解除合同的法定构成要件，但是最高人民法院于2019年11月8日作出的《全国法院民商事审判工作会议纪要》47.规定：“【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持”。人民法院在审理本案中对张某的经营场所进行了实地考察，考虑到“新冠疫情”作为合同履行中“不可抗力”、张某的违约责任、过错大小、对陈某作为出租人合同目的实现的影响程度以及诚实信用原则，依法作出了驳回原告诉请的判决，判决内容于法有据，公平公正，贴合新冠疫情期间合同双方当事人的利益诉求，有利于促成市场交易，充分体现了司法为民的基本原则。
三、新冠疫情期间司法执行中的保障措施及意义
（一）疫情期间人民法院执法案例
案例一：依法解除重点防疫物资生产企业财产保全案
基本案情：四川某公司是一家生产经营ii类、Ⅲ类医疗器械的企业，其与某家居用品公司共同出资修建厂房。2019年，因某家居用品公司因厂房所有权确认纠纷向法院申请对厂房进行财产保全。法院生效判决认定某家居用品公司对案涉厂房所享有30%共有份额。因疫情发生，某家居用品公司未向法院申请解除保全措施。疫情期间，全国对口罩等防疫物资的需求量急剧上升，四川某公司被确定为成都市重点防疫物资生产企业，但因厂房处于查封状态，无法通过银行抵押申请贷款以扩大口罩等防疫物资生产规模。
裁判结果：四川省彭州市人民法院了解情况后，及时提示家居用品公司向法院申请解除对案涉厂房的查封，并在收到申请当日即裁定解除查封。该企业当前每天生产医用口罩约4万只，通过扩大生产，现日产医用口罩10万只，并将逐步增加医用防护服、医用手套的生产线。
案例二：灵活保全助力被诉企业生产防疫物资
基本案情：申请人甲公司与被申请人乙公司建设工程施工合同纠纷一案，甲公司于2020年1月17日向法院提供担保申请财产保全。东台法院依法作出民事裁定书，裁定冻结乙公司银行存款1750万元或查封、扣押等值财产。后被告公司反映其正在生产涉疫防控物资医用连接器，请求法院暂缓保全措施，并解冻其账户资金用于企业正常运转。
裁判结果：东台法院收到乙公司暂缓保全的申请后，立即对企业相关情况进行调查。查明该企业系生产Ct、DR部件的重要供货商。疫情期间有很多订单，因疫情紧急需资金周转投入生产。乙公司提出，由其法定代表人提供本人的房产进行置换保全，并可冻结其账户内700万元理财产品，请求法院解除对其银行账户中300万元流动资金的冻结。该院经审查后及时作出置换裁定，将保全措施变更为查封其法定代表人房产，并解冻了其账户300万元资金用于正常经营运转。诉讼期间，东台法院积极组织双方调解，最终促成双方达成调解协议，申请人申请解除保全措施。。
（二）人民法院执行保障措施的案例评析和典型意义
案例一评析，在疫情防控的关键时期，法院从疫情防控大局出发，坚持疫情防控与审判执行“两手抓、两不误”。针对防疫物资紧缺的难题，法院对办理案件进行全面梳理排查，提示合法权利已被生效判决所确认的当事人及时申请解除保全，某家居用品公司积极支持防疫物资生产工作，及时申请解除保全。在各方共同努力下，合力解决重点防疫物资生产企业扩大产能的燃眉之急，激发了企业发展活力，为坚决打赢疫情防控阻击战提供了强有力的法治保障。
案例二评析，保障防疫物资生产线就是保障人民群众生命线。东台法院查明事实后，依法置换保全措施并为企业生产经营需要预留了300万元足额周转资金，充分体现了法院在特殊时期的依法审慎和责任担当。本案被申请人是一家正在生产医用器材的技术企业，保留企业正常运转资金体现助力企业恢复生产的担当；既充分考虑被申请人的经营运转，又全力保护申请人合法权益，在不违反法律规定和不影响执行实效的情况下，及时有效置换保全财产体现对双方当事人的平等保护；审执部门合力做好双方当事人工作，促成双方达成和解协议，从根本上化解双方矛盾纠纷，实现继续合作发展，取得良好的法律效果和社会效果。
四、法治保障对服务行业发展环境的重要意义
法治是最好的营商环境，服务业发展离不开坚实的法治保障。立法上，完善促进民营经济发展的法律法规制度，树立平等保护、促进发展的立法理念，重点围绕民营企业和个体经营者在服务业市场准入、产权保护、投融资、公平竞争等方面遇到的困难问题，确立民营企业、组织、个人等“法无禁止即可准入”原则，加快推动修改制定相关法律法规。充分保障民营经济参与者平等获取投资补助、贷款贴息等政府投资资金，有效缓解民营企业、组织、个体等融资难融资贵，实现各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等，保障民营企业和个体经济与其他市场主体公平竞争。另外，充分发挥立法先行的优势，严厉打击阻碍服务业市场发展的违法犯罪行为，祛除市场毒瘤和一切黑恶势力，通过立法途径引导市场主体规避市场风险，配合政府宏观调控手段，采取立法保障措施，保证服务业市场可持续发展。
司法上，人民法院要充分发挥审判职能作用，提供更好的司法保障和服务，切实让民营企业、个体和私营主体从司法保障中增强获得感。同时民营市场主体需要不断提高创新能力、提升管理理念，及时调整自身发展结构。从外部发展环境上看，民营主体更需要阳光公正的法治化营商环境，优化营商环境是高质量发展的基础，是平等保护各类市场主体权利的客观需要。只有提供更强大的司法保障，规范、公正、高效办理各类案件，慎重采取查封、扣押、冻结等强制措施，才能使民营市场主体人身及财产安全感不断增强，更加安心经营、放心投资、专心创业、潜心发展。
成绩的取得离不开法治的保障，将法治作为推进服务业发展的重要引擎，充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。坚持将法治贯彻于决策的全过程，探究和制定支持服务业发展的系列政策措施，不断优化有利于服务业高质量发展的政策环境。同时，坚持法治与发展并举，不断深化服务业重点领域改革，大力改善有利于服务业高质量发展的创新环境，法治保障是第一步，也是最重要的一步，任重而道远，需勉力前行，需要所有的法律工作者和广大法律人士共同努力。
参考文献：
1、王婉怡；优化营商环境的法治保障；商场现代化；2018年17期。
2、万建民；法治是营商环境的底线；中国企业家；2018年02期。
3、刘兴成；最好的营商环境是让法治成为习惯；法人；2018年02期。
4、王玉砚；推进法治化营商环境建设的探索与实践；人民司法(应用)；2017年34期。
5、闫冬；浅析法治是最好的营商环境；科技与企业；2013年19期。
6、廖海金；优化营商环境须法治护航；中国工商报；2018年。
民法典民间借贷案例篇6
高利贷从古至今都是与唯利是图联系在一起的，是人人痛恨的对象。莎士比亚戏剧《威尼斯商人》里的夏洛克就是一个贪婪的放高利贷者，他心胸狭窄、冷酷无情。在中国，放高利贷者常常与黑帮联系在一起，从来都是普通人远离、政府打击的对象。在计划经济年代，放高利贷是要判死刑的，而借高利贷的“杨白劳”则总是被同情的对象。
可是时至今日，我们的立法思想似乎完全颠倒过来了：放高利贷的贪婪者不但没事，还要受政府保护；借高利贷的不但有牢狱之灾，甚至可能被判死刑！我们看下面两个真实的案例。
现代“杨白劳”的悲剧
曾成杰是湖南的一位农民企业家，2003年6月，他获得了对湖南湘西自治州体育馆、群艺馆、图书馆等项目（简称“三馆项目”）的整体开发权，并以此项目向公众集资。曾成杰刚开始许诺的年利率是20%，后来为了吸引更多的资金，他许诺的年利率也越来越高，最后年利率竟高达120%，并且揽到借款的工作人员还有6%的奖励。
湘西曾经是民间融资泛滥的地方，在人口仅20余万的湘西自治州首府——吉首市，90%的家庭参与民间高利贷放贷，曾成杰的三馆项目一度成为当地集资最大户。但好景不长，2008年，由于国际经济形势及国家加强宏观调控，当地政府对民间借贷不再持鼓励态度，转而对民间融资全面整治，湘西民间借贷步入危机期。那年9月，一系列因停止付息而出现：万余名群众围堵铁路及火车站，数千名集资群众围堵湘西自治州人民政府，甚至有集资户吴某见集资款兑付无望，在街道上用汽油当众自焚造成七级伤残。
曾成杰从当地著名的民营企业家一夜之间变成集资诈骗犯，于2008年12月被捕。2012年2月被判处死刑，尽管多方呼吁刀下留人，他仍然在一年多后被执行死刑。
曾成杰并不是唯一的案例，此前在全国闹得沸沸扬扬的吴英集资诈骗案也如出一辙。吴英是浙江东阳人，浙江也是民间金融借贷极为活跃的地方。从2005年5月至2007年2月，被告人吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后集资人民币7.7亿元人民币，最后导致负债累累，无力偿还。从2009年到2012年，在经历了两级法院的审理之后，吴英被判处死刑，幸得全国舆论的大声疾呼，吴英的死刑未被最高人民法院核准，保住了一命。
在这两个案例中，曾成杰和吴英都像杨白劳那样是个借贷者，而其他放贷者都是一个个小“黄世仁”。虽然现代的“杨白劳”已经是需要大量融资的企业家，而不是穷困潦倒的贫雇农，但这改变不了借贷者与放贷者的实际性质。而如今的“黄世仁”比解放前真实的黄世仁还要贪婪。高利贷本就违法，法律规定民间借贷利息最高不能超银行同期四倍，超过无效，实际上那些高利贷利息超过了银行利息的10倍。“黄世仁”们借出时不问风险，一旦风险来临就大吵大闹、包围政府，结果，政府不抓放高利贷的“黄世仁”，反而向借贷的“杨白劳”兴师问罪。为什么新旧社会如此不同？
民间融资不应有罪
出现这种奇特现象的原因，关键在于国家财政和银行放贷对民营企业实行歧视，逼着民营企业向民间借贷。正常的融资途径被国家垄断，银行贷款基本被国有企业占据，在民众不甘心存款被银行盘剥而中小企业根本无法获得贷款的情况下，地下金融便疯狂生长。而一旦金融动荡，成千上万放高利贷的老百姓走上街头闹事，政府又急急忙忙拿民营企业家当替罪羊。
曾成杰案和吴英案在今日中国民营经济的金融困局中，颇具典型性，是中小民营企业命运的一个缩影，折射出中国民营企业的生存困境。或许曾成杰到死也没有弄明白一个问题：民间集资和非法集资的边界在哪里？
中国目前的民间金融行为，涉及三种法律性质。一是民事的，民间的合法借贷。处理方式按民事方法，适用合同法和企业破产法，有钱还钱，没钱走破产重整程序，不追究刑事责任。二是刑事的“非法吸收公众存款罪”，这个罪以金融秩序为侵害对象，不侵占财产，刑罚最高刑为十年。就是说，在我国，非金融机构不能非法吸收或者变相吸收公众存款，否则就扰乱了金融秩序，构成了违法犯罪。三是刑事的“集资诈骗罪”，这是一种占有财产的犯罪，不仅扰乱金融秩序，而且虚构事实、隐瞒真相、骗取财产，最高可以判死刑。
民法典民间借贷案例篇7
春节期间的浙江东阳，烟花爆竹不绝于耳，龙灯锣鼓四处喧腾，一派喜庆热闹景象。与一个月前相比，这个以木雕、火腿著称的浙中城市，少了一家“本色”集团，多了一个轰动全国的吴英案。
吴英的故事已是众所周知。2006年10月前后，她在东阳高调亮相，以26岁之龄号称拥有数10亿元资产，并在东阳大举砸钱投资，手笔惊人，引来无数艳羡和质疑。仅仅四个月后，她本人因涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留，资产遭查封。事态发展之戏剧性胜过小说。
接近东阳市公安局经侦大队吴英专案组的人士告诉《财经》记者，吴英案目前查出涉案金额约7亿元。债权人中，有多家义乌的担保公司和典当行，还有一些私人老板。其中不少资金是间接来自当地生产企业乃至银行贷款，详情则有待进一步侦查。
如今，东阳当地人还在津津乐道吴英投资的洗车、洗衣、洗脚等生意都免费或返赠超值券物的怪异举止。外界则仍在猜测其身世背景、巨资来源等。吴英自己提供的版本和人们附会的传言混杂流传，其神秘面纱挥之不去。
与外界的猜测大相径庭的是，无论接近专案组的人士，还是知悉吴英根底的本地故知，都告诉《财经》记者，她没什么背景。目前已知的信息也表明，吴英本人没有资金来源，其大手笔花钱全靠放高利贷滚雪球。
这样一个普通年轻女子，何以能揽来如此巨资，干出如此轰动的大案？
债权人不敢现形
吴英神话的破灭，事起突然。
2月10日下午，金华当地警方出动近千名警察包围了本色集团。当晚东阳市政府公告称，本色控股集团有限公司及法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪，现已由东阳市公安局立案调查。截至本刊发稿时，东阳市政府新闻办对吴英案的披露信息未曾刷新。
据《财经》记者了解，至迟在2006年初，吴英已进入义乌东阳（义乌东阳相邻）民间借贷圈；到2006年12月前后，其资金链已趋断裂。义乌一位商人向记者称，2006年11月，他以月息7分（每月利息7％）借给吴英2000万元，借钱当时就拿到140万元利息。借条上注明期限为一个月，但到期后，他已拿不回本金了。
无力偿还的情况一旦出现，对放高利贷者来说就是致命的。接近专案组的人士证实，正是在2006年12月，部分债权人“有采取限制吴英人身措施的行为”，希望在吴英资金链断裂前拿回自己的借款。
被东阳警方刑拘的，除吴英本人，还有四名义乌人，其中包括义乌文化局退休干部林某。接近林某的一位人士告诉记者，林某较早就开始借钱给吴英，他自己有4000万元借给吴英，还到处集了几千万元给吴英，赚取中间利差。其他资金中，也有不少是中间人为吴英四处借钱。
吴英获得的借款目前已查出达7亿之巨，允诺的月息则在6分到1角不等，最高据称接近2角。保守估算，加权平均一年下来，其需支付利息已接近本金。
目前尚难以确认吴英有什么安排用于支撑这个游戏。可知的是，她在东阳大手笔投资，外地也有一些投资项目。但显而易见的是，这些投资都不可能支撑每月高达6％以上的利息，其崩塌只是时间问题。
但在案发之后，少有债权人去东阳市政府设立的本色集团债权债务甄别确认登记处登记。目前已来登记的债权人大部分都是跟本色集团有业务往来或是承包本色集团下属工程项目的包工头。
当地一位民间借贷圈内人称，这些债权人也是骑虎难下。一方面，其行为本身有非法成分，再者，登记之后，等于宣告自身资金链断裂，借钱给他的人也会找他拿回钱，银行也要找他逼债。不去登记，还可寄希望于以滚雪球的方式维持。
有接近债权人的人士告诉《财经》记者，他们听说放高利贷超过100万元就要负刑事责任，都不敢去登记。经向法律界人士咨询，此说不确。浙江杭州郎立新律师称，一般的借钱法律是保护本金的，利息部分，在超过银行贷款利率4倍以内也是支持的，超过4倍的部分就不支持了。如若涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗，则另当别论。
有关法律条文表明，非法吸收公众存款罪，是指违反国家法律、法规的规定，以高于银行数倍的利息非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
当地一位法律界人士称，东阳市政府称吴英涉嫌“非法吸收公众存款罪”，是有考虑的。非法吸收公众存款罪表明她不是以占有为目的，借的钱还是要还的；与之相接近的一个罪名是集资诈骗罪，带有主观故意，性质比非法吸收公众存款严重得多；前者最多判十年，后者可判死刑。
这位人士称，政府府用非法吸收公众存款罪，可能有稳定社会、稳定债权人的考虑，但是，从吴英案目前的情况看，却近于集资诈骗。
吴英神话的土壤
吴英本为东阳歌山镇西宅村人，早年在东阳开过美容院，到义乌做过生意。其丈夫周红波亦为东阳人，两人身世均为平常。如此一个普通年轻女子，何以凭空获得那些债权人的信任，将数千万甚至过亿的资金托付给她？外界至今难以理解之处也在于此。
但在当地民间借贷圈中，则不认为有太多神奇之处。有圈内人告诉记者，在义乌，有钱的个人或企业将钱拿去博取高利，实属惯例，只要债务人显示出有一定实力及让人相信的用途，大多借钱者对钱的去向也不是特别在意。吴英敢给高利，周转又快，前期借钱的人获利自然会加码；她又有大笔投资，又能编故事，雪球自然越滚越大。
吴英神话能够出现，确实跟义乌一带的经济金融特点有关。浙江民间借贷体系一向发达。据中国人民银行杭州中心支行估计，2006年，整个浙江的民间资本在7000亿－8000亿元，民间融资规模在1300亿－1500亿元左右。
有圈内人告诉记者，金华市区及所辖县级市义乌、东阳当地的寄售行、典当行、担保公司、投资公司等，名字不一样，大都从事地下融资。此外，有钱的个人放贷几十万、几百万，殊为常见。
圈内人士告诉记者，目前义乌东阳一带，民间借贷的月息一般要3-4分。操此行当者私下里以2分利以上集资，再以更高的利息放出去。民间借贷大多无需手续，无需抵押担保，打借条即可。
如此旺盛的民间借贷，实是应地方经济需要而生。这里中小企业多，商人多，个体私营经济资金需求短、小、频、急等特征，银行无法满足。
当地既有大量融资需求，也有充裕的资金供应。义乌市是全国最大的小商品集散地，也是中国经济最发达、民间资本最雄厚最活跃的地区之一。东阳经济总体稍逊，但出产的知名大富豪却在义乌之上。
这两个城市所创造聚积的巨大财富，不肯放在银行贬值，理想的投资渠道又少，进入地下金融体系以获取较高利息，是颇为常见的选择。
这位人士说，月息3-4分确实很高，但也事出有因。民间借贷者的资金成本比银行高得多，往往都是2分以上的利息收进来的；其次，用于贷款到期、土地拍卖等救急的情况毕竟不会特别多，可能只用到其总资金的一半，那么实际上整个资金的月息也就2分左右，对于短期应急者来说，绝对成本其实也不大。
除正常的生产经营，当地民间借贷用于给赌徒提供资金数量不小。金华一带赌风颇盛，赌注亦大，村民一日输赢数万不为少见，老板之间更能高达百万之数。赌徒一般不会吝惜为赌资支付高息。
由于毕竟是地下金融体系，缺乏透明，更无监管，正常需求与种种灰色乃至非法行为互相渗透，密不可分。发展到后来，遂产生了一批金融掮客，低息进高息转手，居间吃利差。
如此滚动下去，则利息越来越高，最后所有的资金集中在敢出最高利息者手中，风险也急剧放大。这个行业中的有识之士也明白，此种模式实际上不可长期支撑，没有一个行业能够长期支撑这么高的利息。吴英神话的破灭正是一个鲜活案例。
地下金融的风险与出路
随着吴英被拘，她身后的高利贷网络也潜伏着崩溃的危险。目前，由于债权人多在观望，吴英案的后果尚未显现，但一些风险已有所表露。
知情人介绍，吴英案中，除了部分企业和个人的富余资金，也有一部分银行贷款“曲线”进入。
这主要有两种情况。一些中小企业以工厂的资产抵押贷款不用于生产经营，而是流入地下借贷。有人甚至放弃主业，认为获取高息胜过从事生产。一些担保公司和典当行，以低息获得贷款，也进入这个市场博取高利。
《财经》记者曾向金华、义乌当地银监部门及人民银行系统了解，他们均称目前并不掌握吴英案中涉及的银行贷款情况。
义乌公安局一位人士告诉《财经》记者，浙江地下金融往往能够自我循环，像吴英这种情况并不普遍。不过，浙江的民间金融风险向来有之，20世纪80年代以来，曾周期性多次酿成悲剧。
浙江传统的民间借贷行为一般发生在熟人之间，双方知根知底，信用靠血缘和地缘等维系。但随着经济的发达和开放程度提高，民间借贷已超越熟人层面，基于血缘与地缘的民间信用体系不再有效，风险随之扩大。
在浙江过去的地下金融风险爆发的案例中，因为多数涉及非法集资，所以遭受巨大亏损者很少会求助政府力量和法律，而是试图私下解决纠纷。个别失去理智者很容易诉诸暴力，将“砍手砍脚”的威胁兑现。由于资金互相渗透，当一个大庄家崩溃之后，很可能还会“传染”下去，多米诺骨牌效应在整个地下金融体系里爆发，引来更大风险。
地下金融风险无疑冲击社会经济秩序。公安部、银监会和央行多次组织打击地下钱庄的专项活动。公安部经济犯罪侦查局有关负责人曾介绍说，2006年前11个月，全国公安机关立非法吸收公众存款案件653起，涉案金额263亿元；立集资诈骗案件841起，涉案金额18亿元。
今年1月8日，国务院批复成立处置非法集资的部际联席会议，由国家发改委、公安部等18个部委参加，银监会为部际联席会议的牵头单位。据银监会处置非法集资办公室人士介绍，这一机构的职责主要是督促、协调、认定和宣传，具体处置还是在地方政府。
民法典民间借贷案例篇8
这对众多中小企业、小微企业而言，不啻是一个振奋信心的消息，而草案拟定者周德文对此更是感概万千。
周德文现任温州中小企业发展促进会会长，曾在大学教书10年，后辞职下海创办企业，是中国经济腾飞30年的见证者、参与者与开拓者。他对自己的人生规划是：“教书10年、办企业10年、服务社会10年、著书立说10年”。从设立这个目标起，他就从未偏离自己人生的航向。
在温州人眼中，周德文是一个充满传奇色彩的人物。他是商人，但没有商人的圆滑，更多流露出的是文人的尖锐；他是学者，著书立说，知性儒雅，但骨子里却隐含着一股仗义侠气，总能在危急关头挺身而出，为了民企的利益和尊严呼号奔走；他是派人士，但他能从民众角度出发，指出体制弊端并建言献策。中国商人中有他这样丰富经历的人可以说是凤毛麟角，他的个性也因此更加鲜明。《南方周末》曾把周德文作为改革开放的一种现象来研究，在业界引起了普遍重视。
周德文被赋予许多角色：温州中小企业代言人、温州民间资本推手、温州中小企业担保机构催生者等。每一个角色的背后都隐含着一连串故事，但无一例外，故事的核心都是温州中小企业，内容都是围绕温州中小企业的问题、困难、解决办法及成绩展开。
近几年，随着我国改革开放不断深化，温州经济高速发展，温州民间资本快速膨胀，其庞大数量逐渐引起社会各界重视，温州民间资本流向成为大家关注的焦点。由温州民间资本所引发的诸如民间借贷、股权融资等问题错综复杂。周德文从2000年起，开始对这一问题进行思考和研究，为民间资本寻找出路。
周德文介绍，改革开放至今，温州资本市场经历了3个发展阶段。
第一阶段从1978年到1986年。这一阶段是温州民间投融资的萌芽期，各种金融创新产品层出不穷，花样繁多，主要金融产品是流动性短期贷款。这一时期不包括股权融资，温州民间借贷规模约50亿。资金“互助会”逐渐成为民间募集资金的主要方式，并随着时间推移转换成了一种具有营利性质的聚会。温州急需资金的企业可以通过由亲戚、朋友组成的一个个名目繁多的“会”来募集资金。这一阶段中小企业募资的70％是通过民间借贷形式，而从银行部门获得的资金不足5％。
第二阶段则是从1986年到1992年。这一阶段，民间借贷机构如雨后春笋般在温州大地疯长，从企业蔓延至民间，由于这些民间借贷机构无序经营，扰乱了金融市场正常秩序，同时也给社会治安带来很大隐患，因此温州市政府开始清理整治民间借贷机构，同时城市信用社介入市场。
第三阶段是温州民间借贷从高涨期走向平和期。这一阶段中等规模企业数量不断增加，企业资产规模不断增长，企业已经有资质从银行贷款，无需再通过民间借贷方式募资，民间借贷渐趋清冷。由于需求减少，民间借贷已很少有人提及。同时，由于银行资金供给充分，民间借贷利率日趋下降，2000年月息降到2分左右。据相关数据统计，改革开放初期，民间融资约为全市银行贷款的65％，1991年上升至80％，但到了2001年，这个比例下降了45％。这一趋势一直持续到2004年。
2004年以后，随着中国宏观调控力度不断加强，中小企业从银行贷款越来越困难，企业现金流出现问题，一度沉寂的温州民间借贷又开始活跃起来。民间借贷机构改头换面，以“小额贷款公司”、“担保公司”、“典当行”等形式出现在温州大街小巷，为企业借贷提供服务，但由于国家对此没有统一而明确的法律条款，致使无法对其进行合法的身份界定。
民法典民间借贷案例篇9
剖析金利斌案件，我们可以观察到一个清晰的民间借贷样本。他所提供的又不仅仅是一个样本，他的离去，让包头的地下借贷生态得以曝光。
汹涌的资金暗流，流动在地下市场之中。谁来保障，谁来引导，谁来规范，成为监管部门需要思考的问题。
连锁链条
包头人赵阳的噩梦，开始于2009年的一场饭局。
饭局的参与者全是包头市政商两界的头面人物。其中包括金利斌和惠龙副总裁王秀华。
赵阳在包头市从事典当行业，此前便与金利斌熟识。但金利斌从未和他说过“借钱融资”的事情。
在饭桌上，金利斌对赵阳说，惠龙集团所属公司福禾豆业发展前景非常好，将会是中国豆制品行业的航母，正在做上市前的准备。
赵阳此前就听到过惠龙“借钱”的风声，这一次，他终于动心了。他主动询问王秀华，是否可以为惠龙融资。
王秀华回答，金利斌一般人的钱不要，只要最好朋友的钱，“和公司一起发展，等上市后可以给股份，公司借款只是暂时的，等公司贷款回来就还给大家”。
随后，赵阳找到王秀华，谈妥了融资事项。2010年1月7日，赵阳以现金方式投资20万元，与金利斌签定借款合同，利息3分（利息由王秀华确定），这20万元每月给赵阳正常返利6000元，返利11次，共计返利6.6万元。
事情并未到此止步。后来，王秀华又和赵阳说，“身边有最要好的朋友，就和他们说福禾豆业的发展是很有前景的，如果把钱投到福禾后等公司上市可以给股份。”
于是，一个连锁链条开始形成。赵阳开始四处宣传王秀华勾画的美景，并吸引亲朋借钱给惠龙。
2010年5月5日，赵阳某直系亲属以现金方式给惠龙公司投资10万元，月息3.2%，此笔投资返利7次，共计返利2.24万元。
2010年7月31日，赵阳某直系亲属再次以现金方式投资10万元给惠龙公司，月息3.2%，此笔投资返利5次，共计返利1.6万元。
最后的统计数据显示，在惠龙案中，赵阳共介绍26人（包括赵阳亲属7人）借钱给惠龙，融资金额高达1460万元。
风声鹤唳
赵阳介绍亲朋投资惠龙公司，王秀华会以惠龙公司的名义每个月给赵一万元作为奖励。同时，赵阳也成为他介绍这些人的“上线”。每次，都由他去王秀华处收取所有人的利息，并扣下属于他的“奖励”。
吸引亲友加盟，收取“介绍费”，这已成了包头地下借贷的通用行规。
然而，和所有地下借贷崩溃的前兆一样，2010年9月以后，赵阳发现惠龙公司开始不能准时发放利息。同时他发现，王秀华在入账之前把融回来的钱分给别人，“拆东墙补西墙”。
他开始不安，不再介绍人给王秀华，同时提出归还本金，然而此时本金已经难以撤出。
金利斌自焚消息传出后的第25天，赵阳向包头市公安局报案。
记者采访的诸多放贷人认为，“包头放贷已形成一个链条。在惠龙案中，金利斌处于借贷的终端，是最高链条，他的资金链一断，所涉的所有人资金链都断。不过，惠龙案发后，很多放贷人意识到原来中间环节属于非法融资。”
金利斌消失之后，包头的地下借贷市场开始风声鹤唳。放贷人王先生告诉《京华周刊》记者，“在包头很多人都开始往回收款，人们意识到其中风险。”
另一名放贷人贾女士称，惠龙公司案发后，众多朋友担心地问她，她的钱是不是也放给惠龙公司了？所幸，众人得到否定的答复。
不过，贾女士认为这是侥幸。她开始担心，有一天她放贷的对象会成为下一个金利斌。她与家人商量，“无论利息有多高，到7月份，放出的钱都收回后，便不再放贷。”
地下借贷
金利斌自焚的消息，让人们聚焦包头市，也揭开了包头地下借贷黑幕的一角。包头到底有多少人从事地下借贷？这些庞大的资金又流向何处？
“在包头，几乎是有点钱的都放贷，可以说是全民放贷。我周围的朋友80%都放贷的。”贾女士说，多数人并不知道钱放给谁了。
贾女士有一个在包头市商业银行工作的朋友，这个朋友同事的丈夫则是放贷人。贾女士掌握的资金约10万元左右，全部借给了这名放贷人，每月两分利。2000元的利息每月1日会固定打入她的银行账号。至于这笔钱最终流向何处，她并不知情。
不过，她通过侧面了解，知道放贷人在2分利之上加了1分利，将她的这笔钱再次放贷给了第三人。如此层层加利，最后到需要用钱的人。
贾女士并不富裕，她只是一名普通的个体工商业者，丈夫在一家企业上班，月收入1500元左右，放贷的钱，是家庭全部积蓄。她与借款人所签定的合同只是简单的两页纸。“上面摁个手印，合同很简单，就是说放贷人是谁，借贷人是谁，金额多少，期限多少，利息多少，到期后再给你。担保人就是朋友，如果有事就直接找朋友要钱。”
贾女士说：“放贷的也不是说多少钱都要，五万以上才要。”
10万一年可获2.4万元的收益，这已超过贾女士丈夫的一年工资收入。贾女士初时和家里人商量放贷的事情，“都同意，也是看别人放贷都挺好的，收益也高，银行一年的利息也就几千块，不如放贷。”
地下借贷的魅力也正在于高利息。包头工商银行乐园支行职工张敏杰说：“以10万元为例，定期一年的年利息是3.25%，一年的利息收入为3250元。如果以2分利放贷，一年返利收入为2.4万元，折合年利息24%，以3分利折合年利息为36%，4分利则为48%，5分利会是60%的年利息。远远高于银行同期利息所得，属于暴利。”
在高利驱使下，包头已形成庞大的地下金融帝国。在内蒙古银行工作的张先生告诉《京华周刊》记者，“估计包头民间融资会在500亿元左右。”然而这只是他个人的说法，流动在民间的借贷资金的真正总额，已经难于估计。
恐怖力量
在借贷的传统影响下，包头的地下借贷已经形成令人“恐怖”的力量。
贾女士说，她的那位“放贷人”，保守估计，“一个星期筹到一个亿不难”。她说，在包头，借高利贷的人很多，“搞房地产的，开公司的都有，不担心放不出去。”
而放贷人王先生则对《京华周刊》记者称，他24小时之内筹集3000万不成问题，“不过利息就高了，至少得8分的利，用的时间也就三两个月”。
至于为何能在短时间内筹集到巨额资金，他说主要是依赖他的人际网，“每一个放贷人都有一个网络，你认识我，我也认识你。”连接这一网络的便是亲戚和朋友，“至少交往也得5年以上才敢放，彼此知根知底”。
这股庞大的资金暗流究竟该如何监管？5月20日，记者采访了人民银行包头市中心支行、包头市民间融资基本情况课题组成员王亮。王亮同时还是《包头市非法民间融资风险分析：以惠龙案为例》的主要执笔者。
王亮说，包头市民间融资越来越快，以前没有这么活跃，近年来包头经济发展较好，采矿业、房地产市场等这些资金需求量较大的高利润行业，某些企业从正常金融渠道想要获取资金有一定困难。
“民间融资是正规金融的一个补充。”王亮说，“存款利息低，放贷利润相较银行利息相差大，这为民间放贷提供了存在土壤。高额利润吸引，以至于有一部分人从银行贷款再去放贷，一些白领、政府公务员、小商业者，通过正规渠道从银行贷款，这些贷款，通过小信贷公司、典当行等渠道，有一部分会流向民间放贷的池子里。”
民法典民间借贷案例篇10
【关键词】非法集资；单位犯罪；刑法；处罚
中图分类号：D92
文献标识码：a
文章编号：1006-0278（2013）03-095-02
重视对最终使用资金单位的处罚，对于起帮组作用的民间金融中介机构的刑事责任却几无追究。而非法集资案件的犯罪主体其实多为单位，从单位犯罪角度研究非法集资犯罪，完善相应的处罚体系，对于规范民间集资行为，充分发挥民间资金机动灵活，为中小企业提供必要的金融服务，补充和完善我国的金融体系，形成多层次的借贷体系，分担了银行等信贷机构的风险等作用有着重要的意义。
一、严酷的现实：民间借贷活动活跃，民间集资犯罪案件频发
据中央财经大学课题组估算，2003年全国民间借贷总规模可达7405亿～8164亿元。2005年中国人民银行的调查结果显示，当年全国民间融资规模达9500亿元。2011年，民间借贷规模继续扩张。中信证券研究报告认为，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为银行表内贷款规模的10%～20%。在经济景气时期，由于房地产等行业的极度繁荣，民间借贷的风险并未暴露，但随着国际经济形势及国家宏观政策的变化，一些企业的资金链开始出现断裂，出现了一些列诸如“温州私营企业老板跑路”、“泗洪全民高利贷崩盘”、“鄂尔多斯民间借贷危机”等震惊全国的事件的曝光，民间借贷的乱象开始为全社会所瞩目。
二、问题的提出：刑事制裁的不完善
（一）我国对非法集资案件的处理情况
我国刑法规定了四种非法集资犯罪，分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、擅自发行股票、公司、企业债券罪。这四种非法集资犯罪行为均可由单位实施的罪行。实践中，非法集资案件的司法处理结果存在着两方面的不足之处：
1受到刑事处分的仅仅是集资单位的主要负责人，对于涉案公司如何的刑事责任却无从提及。虽然最高法院在《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条有“个人为进行犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能以单位犯罪论处”的规定，但现实情况是许多企业原本就是正常设立，合法经营的企业，其集资行为是为维持正常的生产经营活动而进行的，简单将非法集资案件归咎于单位主要负责人而不追究集资单位的作法，虽然能够在一定程度上缓和民众的情绪，但在法理上明显存在漏洞。
2即使对涉案单位进行处罚，其处罚力度也明显不足。根据我国刑法规定，对单位犯罪实行单罚制和双罚制相结合的原则，对单位只能判处罚金刑（而且对单位判处罚金时采取了无限额的罚金制）。而且人民法院对单位判处罚金刑时，缺少相应的参考依据，审判人员只能根据犯罪单位的实际情况和自己的判案经验来确定罚金数额，由于审判人员的执法宽严程度和各被判刑单位支付罚金能力的不同，必会导致处罚不平衡，与罪责刑相适应的原则相违背。
3未对起帮助作用的融资中介机构进行惩处。融资中介机构深度介入民间集资行为是最近几年非法集资案件的一个新特点，大量的中介机构如小额贷款公司、典当行、寄售行、担保公司等，通将大量的民间资金聚集至涉案单位，对民间资金的聚集起到了推波助澜的作用。但一旦企业的资金链断裂，出资的民众承受巨大的损失，中介机构却能全身而退。
三、单位犯罪处罚制度的完善
（一）改革对单位适用的罚金刑
明确罚金刑的数额幅度，有利于提高司法上的可操作性。我国对犯罪单位的自然人的罚金处罚方式主要有三种，即定额罚金制、比例罚金制和无限额罚金制。而对单位的罚金处罚只有一种方式：无限额罚金。现有罚金刑制度使得人民法院对单位判处刑罚时，缺少相应的参考依据，审判人员只能根据犯罪单位的实际情况和自己的判案经验来确定罚金数额，由于审判人员的执法宽严程度和各被判刑单位支付罚金能力的不同，必会导致处罚不平衡。
今后的立法可以在刑法总则中规定单位犯罪罚金数额与自然人犯罪罚金数额的比例关系，而在分则中明确规定对各种具体的自然人犯罪的罚金数额或罚金幅度，通过总则和分则相结合的立法方式来确定单位犯罪的罚金数额或罚金幅度。
（二）增设资格刑
为了遏制单位犯罪，仅仅有罚金刑是远远不够的，单独适用罚金刑并不能限制或者剥夺犯罪单位的其它权利，也不能有效阻止单位违法犯罪活动的再次进行。所以，必须采用对犯罪单位更具威慑力的刑罚措施，而资格刑正是这种对单位来说更具惩罚性的刑罚方法。