电商的规则篇1
wto《服务贸易总协定》(GatS)在第1条“范围和定义”中将服务贸易划分为跨境提供、境外消费、商业存在和自然人移动四种方式。这是针对传统贸易方式中服务提供者和服务消费者所在地的不同划分的。而电子商务的出现使服务提供与服务消费的地点难以确定,因此,电子商务首先面临的就是协定适用范围的问题。为此,我们至少要做以下两个层次上的区分。
(一)电子商务属于GatS还是Gatt
根据电子商务在货物和服务贸易中的使用情况,可将其大致分为三类。第一类是产品通过网络广告、提供网上订购和支付,但产品本身通过传统有形方式传递。第二类是产品不仅在网上做广告,购买时提供网上支付,产品的传递也在网上进行。如电子图书及网上的音乐、多媒体文件的下载等。第三类则是完全在网上进行各类服务,如金融、保险、卫生和教育等。其中,第一类和第三类的规则适用较易确定。由于第一类产品以传统有形方式传递,其通关、征税等可适用Gatt,而网上支付则适用GatS。第三类是各类服务,可适用atS。因此,我们的难点在于第二类应该适用att还是GatS。一种观点认为第二类产品是“无形货物”,它具有有形等价物(counterpart),应仍然将其视作货物适用Gatt;另一种观点则认为它已经完全脱离了货物贸易形式,应将其归入服务贸易,置于GatS下进行管理。wto建议将这类数字产品归于GatS,但怎样使置于GatS下的电子产品同其有形等价物享有相同的待遇这一点执行起来非常困难。目前,各成员仍然保持着对这类产品征收零关税的做法,但这只是暂时性的措施,长期措施尚待讨论。
(二)属于GatS的哪一种服务方式
对于电子商务中属于GatS的部分还需具体确定它属于GatS下的哪一种服务方式。前面提到,GatS将服务分成了四种方式:(a)从一成员境内向任何其他成员境内提供的服务;(b)在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供的服务;(c)由一成员的服务提供者,通过在其他成员境内的商业呈现提供的服务;(d)一成员的服务提供者,通过在其他成员境内的自然人呈现所提供的服务。而电子商务的出现给这种分类带来了冲击:1.跨境提供(a)和境外消费(b)区分困难。当一成员机构向另一成员消费者提供服务时,消费者的物理存在并不能用来判定服务传送的地址。不能准确判断属于跨境提供和境外消费会直接影响规则的适用。目前各国对跨境提供比对境外消费的开放度更高(见下表)。另外,这还涉及到管理权限的问题,一般来说,跨境提供适用服务消费者所在方管理规则,境外消费则适用服务提供者所在方的管理规则。2.跨境提供(a)与商业存在(c)区分困难。电子商务的出现使得网上机构可以在很大程度上替代传统的物理存在方式。当美国的一家网络咨询公司在加拿大建立网上分支机构向当地居民提供咨询服务时,这种情形该划为跨境服务还是商业存在就比较困难。3.自然人流动(d)方式的锐减。原有的通过自然人流动所提供的教育、医疗以及司法服务很多都转移到网上进行,采用此种方式提供的服务势必会有大幅减少。
二、对GatS一般义务和特定承诺的冲击
(一)最惠国待遇与国民待遇
GatS第2条和第17条分别对最惠国待遇与国民待遇做出了规定。这两条规则都涉及到“相同服务”和“相同服务提供者”。因此,这两条规则面临的第一个问题就是在电子商务下相同服务该如何确定。目前,wto服务贸易理事会认可的国际贸易服务部分的分类表把服务分为三个层次,12个大类,53个中类,151个小类。这种分类主要是以产品的性质结合产品的产业来源来分的。在引入了网络环境之后,传统的相同服务和相同服务提供者的判定标准能否适用于新的环境,采用不同传输技术的服务能否被视作相同服务,技术在多大程度上才会影响到相同服务的判定等值得探讨。另一个问题是,在网络环境中,对网与网的区分可能比国与国之间的区分更为常见和便利,这可能会影响到最惠国待遇、国民待遇这些以国家疆界为基础的规则的实施。
(二)市场准入
电子商务的准入可分为网络准入和电子服务准入两大部分。其中网络的准入部分包括网络基础设施(主要是软件与硬件)的准入和网络服务的准入。关于网络服务的准入方面有GatS针对垄断、独家服务提供商的第8条;GatS有关电信的附录和《基础电信协议》中有关管理规则的参考报告进行规定。除此之外,各成员在其基础电信部门中的关于国民待遇和市场准入的具体承诺对网络准入也有相关规定。但是在电子服务的准入方面wto成员却尚未达成共识。这显然是需要新增的一块内容。在电子服务准入上至少要探讨这几个方面的问题:电子商务服务是否可被允许进入成员市场,电子商务服务可在多大程度上进入成员市场,尤其是伴随新技术产生的新增的电子服务是否应被允许进入成员市场?在这一点上,成员面临着两难的选择:一方面,从促进电子商务发展的角度出发,成员应允许新增服务进入市场,然而,技术进步具有很大的不确定性,未来某一时间,成员可能会为履行承诺而丧失大量本国市场。另一方面,如果成员不允许这种新增服务进入市场,各国研究电子商务的积极性将受挫,电子商务的发展进程会因此减缓。从长期来看这也不利于成员获取贸易利益。
(三)透明度
GatS第3条规定各成员应迅速将所有涉及或影响协定实施的有关通用措施,最迟在生效以前予以公布。在电子商务环境下,对于信息公开和透明度的要求更高,现有规定的主要问题在于对于信息公开没有明确的标准。这造成了两方面的问题:一方面,缺乏标准使一些技术性信息的公开面临着安全性的威胁。电子商务信息公开不仅涉及到政策法规和许可证发放程序等一般性资料的公开,还包括网络技术标准、域名的确定、软件的兼容性等技术性资料的公开,而这些资料很可能给不法分子破译密码、窃取机密提供了便利,威胁到商业安全甚至国家安全。另一方面,缺乏明确的标准也使得很多应该公开的信息没有公开。GatS第3条附则中规定不要求任何成员提供那些一旦泄露会阻碍法律的实施或损害企业合法商业利益的机密资料。这一规定的初衷是为保护商业机密,但在电子商务这样一个新兴领域,又缺乏有效的公开标准,该规定很可能成为一些成员实施贸易保护的借口。
(四)一般例外
GatS第14条的例外条款提供了几种情况下的保留,其中包括为防止欺诈、保护个人隐私和相关个人资料的保留。在电子商务中,由于消费方式发生了变化,消费者权益遭受损害的情形十分严重,并呈上升趋势。据美国消费者管理局局长协会和美国消费者联盟共同的调查报告显示,仅1998年美国消费者关于电子商务的投诉就比1997年增长了39%,因此,此项保留在网络环境下需要强化。从国内外的实践来看,电子商务对消费者潜在的威胁可能在信息安全、网上欺诈和隐私权侵犯等方面,这已引起越来越多的关注。经济合作与发展组织在1980年、1985年先后出版了“保护个人隐私和跨国界个人数据流指导方针”和“跨国界数据流宣言”。最近,又通过的“在全球网络上保护个人隐私部长宣言”制定了保护消费者个人隐私权的具体措施,还强调要加强与有关国际组织和区域性组织的合作。欧盟也于1999年10月25日颁布了保护网上有关个人资料的法令,并禁止向未提供充分隐私权保护的国家转移数据。但这些国际组织的规定毕竟有很强的地域局限性,要想扩大消费者保护的范围,在全球范围内实现协调和一致,wto关于电子商务中消费者权益保护的规则出台迫在眉睫。
三、关于电子商务多边贸易规则的框架设想与原则建议
如前面所分析的,《服务贸易总协定》在规范电子商务活动时,存在一些方面的不具体、不详尽。要给电子商务的发展提供更好的制度环境就有必要建立一套电子商务的多边贸易规则。就此,目前有两种设想:一是建立独立的《与贸易有关的电子商务协议》;二是在GatS下对电子商务进行主题谈判,达成《电子商务协议》。笔者认为,第二种方案较为可行。首先,GatS的基本原则框架是适用于电子商务的,可继续沿用,只需对一些原则规定具体化和强化;其次,采取第二种途径工作量较少,可以参考和借鉴《基础电信协议》和《金融协议》,提高制定规则的效率;最后,由于电子商务涉及到税收、金融、知识产权等多方面内容,采用第二种方法也有利于减少与现有协定的重复和冲突。按照此设想,我们将形成这样一个体系:由《服务贸易总协定》框架协议规定各成员在包括电子商务服务在内的所有服务部门的一般义务和具体承诺的义务;由《电子商务协议》规定各成员在电子商务市场开放中应承担的具体承诺义务和政府应遵守的电子商务管理规则。通过它们的协调和共同使用来规范电子商务活动。
2000年经济合作与发展组织为制定电子商务规则提出了四个目标:效率、明确、公平和弹性。针对上述要求,并考虑到电子商务的特殊性,笔者对电子商务多边贸易协议原则的确立有如下几个方面的建议:
(一)市场准入
这是一成员服务提供者能否进入另一成员电子商务市场的关键,也是其他原则的前提。市场准入须包括三个方面内容:第一,各成员应确保其他成员的服务提供者在非歧视性原则的条件下能进入电子服务市场。第二,各成员应允许其他成员的服务提供者在非歧视性原则的条件下提供由于技术进步所带来的新增的电子服务,除非该项服务已在承诺表中被排除。第二,市场准入仍应是具体承诺,成员可按合适的进度开放其电子商务市场。
(二)技术中性
这条原则旨在不因技术造成贸易歧视,保证各成员根据其意愿采取方式提供服务。这种中性原则包含两层含义:一层含义是各成员要保持对不同计算机技术的中立态度,对传统的口令法与非对称性公开密匙加密法以及生物技术鉴别法等,都不能厚此薄彼。另一层含义是各成员对不同通讯媒体也要保持中立态度,对无线通讯、有线通讯、电视、广播以及增值网络等不应当确定一种特定媒体,允许各种通讯媒体技术相互融合促进。
(三)认证与信息
这条原则是为了规范透明度并保证安全性。具体可以这样加以规范:首先,要求成员对信息不得有特殊认证的要求或其他类似措施。另外,可将成员的信息分为必发、选发和密存三种内容。参照《欧盟电子商务宣言》,必发内容可包括服务提供者基本信息如名称、地址、联系方式、注册机构和注册号等;技术信息如这类网络和服务的技术接口指标,对终端或其它设备的要求等;认证机构、认证号或许可证要求;所注册的与其从事的专业领域相关的职业协会、所获得的专业称号及有关的专业规则等。
电商的规则篇2
就我们现在的认识水平来说，我认为第一位的不是研究意义交换法则，而是审议意义交换法则构建思路的合理性。也就是说，要首先研究有哪些语形-语义（模数）转换通道可以利用，以什么参照点（锚定点）为基础最有利于进行意义判定，以实现对价双方的意义价值相等。在这方面，传播学现在是百花齐放，没有定于一尊。下面我把传播学各家门派的“武功秘籍”，“翻译”成最前卫的行为经济学语言，介绍给大家。
交换对象：关于意义的载体
意义交换从表面上看，是语形与语形的交换；实质上是语形与语义之间的交换。这与等价交换是同一个道理，表面上是使用价值交换，实际上是使用价值与价值的交换。对传播学来说，语形体现一般价值，语义体现意义价值。
比较一致的意见是，语言、非语言构成意义的语形。其中，语言包括书面语言和口头语言，口头语言在表达生活世界的意义方面具有相当的重要性。非语言行为包括体态语言、空间关系等，体态语言对于下意识、无意识领域的意义表达具有不可替代的作用。伯德惠斯泰尔的《身势与语境》、艾克曼和弗瑞森的身势学理论，都对此进行了深入研究。根据这些理论，人们有意识地运用语言，而以无意识的方式表现非言语符码。
电子商务的意义交换，不可狭窄地理解为语言交换。实际上，通过视频进行的形象意义交换，对于个性化意义的确定具有重要意义。人们经常感觉网上购物与现场购物相比，若有所失，其中一个重要原因就是这种意义交换上的缺失。据爱德华・霍尔的研究，与阿拉伯人做生意，甚至连嗅觉都很重要。因此我们可以预见，未来电子商务将比现在更加注重非语言交流。多媒体在这里，不光涉及形式，更重要的是还关系到意义本身。
交换方向：关于语义的锚定
从意义的载体出发研究意义，还是从意义的赋予者出发研究意义，是接下来的选择。从经济学角度看，涉及的问题是意义交换原则中的交换方向。与等价交换从使用价值向一般价值的转化相比，等意义交换的交换方向，是将一般价值转换为意义价值。
传统符号学理论认为，语形与语义是完全无关的。语形是随意指定的，与所指无关；意义完全由言说的主体赋予。索绪尔和鲍德里亚在这方面的观点都比较极端。批评的意见指出，口头语言和视像语言就不符合这样的说法。斯图尔特认为，符号不是对真实事物的简单再现，而是人们出于传播和交流的需要，预先约定的有意义的假设。
如果加上语用的考虑，这种矛盾就会显得更加突出。话语理论，如维特根斯坦和奥斯丁的言语行为理论就非常强调对语言的实际使用。现象学倾向于以具体情景中的个性化体验，作为锚定价值的基准。后结构主义的德里达，坚决拒绝承认语言具有固定的意义，而坚信文本中存在多种具有替代性的意义，任何阐释都只能提供其中一种替代性的意义，倾向于根据语境来确定语义。
历史地看，语形在这里是一种寄托，是社会化理性价值的符号；语义作为意义的寄托，显示了个性化的趋向。按理说，单纯地锚定任何一方都是不全面的。鉴于这里谈的是意义交换，交换方向是将一般价值转换为意义价值，我们会更加注意个性化的锚定方向。在这方面，经济学中的期望理论，难得地与国际潮流接轨了一把。传播学这方面的理论，主要集中于信息接受理论，包括归因理论、社会判断理论和深思概率理论等。从个性化实践的角度看，现象学和后结构主义的观点，比较具有商业价值。不过我们不能过份强调解构的价值，毕竟大规模定制还是有别于定制的。
交换中介：关于意义的结构与规则
表现在语形和语义间的意义矛盾，可以说是社会化与个性化矛盾的反映。矛盾的解决，有赖于意义结构和规则的建立。如果说等价交换是以一般等价物为中介进行的交换，等意义交换就是以元数据为中介的交换。这是新交换原则的一个重要特点。
语义分析可以被理解为一种对语形的语义结构分析。语义结构成为语形与语义的转换通道，意义的交换就是在这里发生的。语义结构学是一门专门的学问，这里不展开，只强调一点，语义结构中最引人注目的，是本体论意义上的数据，即关于数据的数据，也就是元数据。从某种意义上说，元数据就是意义交换的“货币”。与货币相反的是，它通向意义的个性化，元数据分析是语义分析标准化的基础。我们需要特别注意的是，意义交换不是以语言符号为单位，而是以元数据为单位。元数据是意义本身的单位，eBmXL就属于这种元数据。在实践中，元数据方法在电子商务交换、知识管理和数据挖掘中，具有十分重要的商业价值。
规则被视为语形和语义间的联系纽带，话语受制于一定的规则，因为规则可以在人们进行个性化选择的同时保持一定的社会稳定性。维特根斯坦认为语言游戏的规则具有延展性和可变性。而在杰克逊和雅各布的观点中，规则被视为交流者在谈话过程中不断进行调和的产物。在实践中，可能并不像极端的后结构主义者如福柯所认为的那样，人们可以离开规则进行自由选择。在电子商务中，个性化选择与元数据标准化是相辅相成的，越是个性化，就越需要标准化，越是标准化，也就越有利于个性化。这是两个不同层次的问题。
交换价格：一词多义与一物多价
等价交换与等意义交换，同样表现为质的交换与量的交换两个方面。等意义交换中，相等的是意义价值，不等的是交换价值。从理论上说，使用价值和交换价值一样的同一种商品，对不同的人完全可能具有不同的意义价值；表现在价格上，等意义交换必然表现出一物一价的特点，而不是一成不变的均衡价格。
电商的规则篇3
工商行政管理机关在实施网络监管和对经营者在互联网上实施违法行为进行行政处罚时，常常会遇到调查取证难的问题，如有的违法经营者在工商机关展开调查时，立即更改或者删除网络违法信息，并矢口否认其存在违法行为，使执法人员无法证明违法事实：有的案件当事人不配合调查工作，使执法人员无从下手：有的违法行为人利用网络巧妙隐蔽身份，执法人员难以溯本逐源确定案件的当事人等等。涉网案件取证难直接影响网络监管的成效，影响工商机关的公信力和执行力。如果取证不当甚至还会导致行政处罚错误，不仅损害了行政相对人的合法权益，也会使执法机关在行政诉讼和行政复议中陷于不利地位。笔者认为，解决涉网案件取证困难的问题。关键在于正确认识电子证据的属性特征，采取正确的取证方法，促进行政执法工作更加制度化、规范化、程序化、法治化。
二、电子证据的属性和法律定位
(一)电子证据的概念及特征
电子证据是以计算机技术和信息技术为基础的证据类型。有的学者将电子证据界定为“借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。也有学者将其概括为“以电子形式表现出来的、用以证明案件事实的一切材料”。在工商机关行政执法中的电子证据，主要是指借助计算机生成、记录、存储或传递的，用以证明案件事实的一切信息资料。与传统证据相比较，电子证据有以下特征：
1、电子证据具有非直观性，需要借助计算机系统才能判读和保存。电子证据由计算机内部各种代码组成，人类无法直接感知，必须借助计算机系统将其转化为人类可以感知的文字、图像或声音信息。电子证据离不开计算机系统的软、硬件环境，一旦存储电子证据的系统环境发生变化，电子证据有可能无法显示，或者无法正确显示，这就要求我们在收集调取电子证据时，须将相应的系统环境一同保全。
2、电子证据具有动态性，可以通过网络快速传播。电子证据是一组电子数据信息，通过网络可以打破传统的物理空间而迅速传递，而且其传递后的信息量几乎没有损耗，可以做到远程精确复制。这一特性，对传统的传闻证据规则和传来证据认证规则都带来新的挑战。
3、电子证据具有易变动性，容易遭到修改或破坏。电子数据信息实质上是一些数据代码排列在特殊介质载体上，通过计算机系统进行判读，一旦信息介质受到损坏。甚至是小小的刮痕都有可能导致信息不完整不真实，或无法判读，还有一些非人为因素，如病毒、软件冲突等，也有可能导致数据信息被损坏。同时，利用先进的计算机技术可以不留痕迹地对数据信息进行修改、删除，除非通过专业鉴定，否则难以发现。
4、电子证据具有多样性，能够以不同形式生动形象地提供信息。由于电子证据可以占据很小的物理空间，却蕴含巨大的信息量，能够综合文字、图片、图像、声音等多种信息，以多媒体的形式更加生动形象地反映事实情况。
(二)电子证据的分类
按照一定标准对电子证据进行分类，可以有利于我们更加深入地了解电子证据的特性。
以数据信息在证明过程中所起的不同作用为标准，电子证据可以划分为数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据。数据电文证据，是指数据电子文本的正文部分，也就是记载法律关系发生、变更、灭失的数据信息，如电子邮件正文部分、网页内容部分等，其作用在于证明法律关系状态和待证事实情况。是电子证据中的主要证据。附属信息证据，是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录信息，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等，其作用在于证明电子数据的真实性，表明每一数据电文证据自创建到被质证认定的过程，每个环节都有据可查。系统环境证据，是指数据电文运行所处的软、硬件环境，即电子数据所依赖的电子设备环境，如系统软件的名称和版本，其作用在于确保数据电文证据正常运行，以其原始面目显示人前。这一分类表明，一份理想的电子证据应当具有三大部分，我们在收集调取电子证据时应同时调取这三个部分，保证所取证据完整性、真实性。
以证据的来源不同为标准，电子证据可以划分为原生电子证据和派生电子证据。按照传统证据理论，证据分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件事实的证据，也就是第一手证据，传来证据是指非直接来源于案件事实，经过转述、转抄、复制的第二手证据。原始证据的证明价值一般情况下大于传来证据，传来证据必须查明确切的来源或出处，并与其他证据相互印证，才能作为定案的依据。据此，电子证据也可以分为原生电子证据和派生电子证据。原生电子证据可以作为原始证据使用，而派生电子证据属于传来证据。对于何为原生电子证据，理论界存在争议，一种观点认为，原生电子证据是指首先固定于某媒介物之上的电子数据，如果数据信息首先固定在电脑硬盘上，那么该硬盘上的数据信息就是原生电子证据，而由此复制的数据信息都是派生电子证据。有学者据此认为电子证据都记录在计算机内，很难说是“原样”，而只能认为是“副本”。但是这种观点无法解决法律程序中提交证据“原件”的问题。联合国国际贸法会《电子商务示范法》第8条规定：“(1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；(b)如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。”我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用：(2)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”第6条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用：(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。”有学者将其称为“功能等同法”或“拟制原件说”，也就是说，原生电子证据并不局限于“首先固定的媒介物”，只要能够证明数据信息确实是计算机生成后保持完整、未予改动，并且可为人类所感知的，就能属于原生电子证据。笔者以为，这种观点虽然解决了电子证据在法律程序中的“原件”问题，但与我国现行工商法规不符。工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第28条规定：“对于
视听资料、计算机数据，办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的，可以收集复制件”，因此，在工商机关调取电子证据时，下载、复制的数据信息仍属于派生的电子证据，应当按照法律对传来证据的有关要求处理。
(三)电子证据的法律定位
电子证据的法律定位问题，直接关系到我们对电子证据本质属性的基本看法，也影响到实践中收集、调取、审核、认证电子证据的具体标准，厘清这一问题具有重要意义，
我国采取开列清单式的证据制度，即对证据进行法定的分类，对不同种类的证据采取不同的证据规则，目前。三大诉讼法均未将电子证据纳入证据分类清单，电子证据究竟是否是一种新的证据类型，或是属于哪一种证据类型，理论上存在较大的分歧，实践中也有着不同的做法。主要有以下几种观点：
第一种观点认为，电子证据属于视听资料。如有的学者认为“视听资料是指以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机、电子磁盘或者其他高科技设备储存的信息作为证明案件事实的手段的证据”，最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第23条虽然将计算机数据与视听资料并列，但对于计算机数据证据的要求与视听资料基本相同。
第二种观点认为，电子证据属于书证。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”其中都将数据电文纳入了书面形式的范围。
第三种观点认为，电子证据属于一种独立存在的新证据类型。因为“任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。”
第四种观点认为，电子证据既不是一种独立的证据类型，也不单独属于哪一类证据。由于电子证据的证明机制没有发生根本性的变化，因此电子证据只是传统证据类型的不同表现形式而已。
三大诉讼法对证据类型的划分标准使不同的证据种类具有不同的证明机制，如物证是以物体的特征属性和空间位置等因素证明事实情况，书证是以所记载的内容和表达的思想来证明案件事实，视听资料是以动态的声音、画面来证明客观事实。从这一角度来看，电子证据并没有产生新的证明机制，而是传统书证、物证、视听资料等证据类型数字化的表现形式。可以说存在着电子书证、电子物证、电子视听资料、电子证言、电子鉴定结论等。由此可见。电子证据的采集调取、认证审核等规则也不一而定。而是应按照其所对应的传统证据类型，分别适用不同的证据规则。例如，对于电子书证应按照法律法规对书证的要求进行取证和认证，提供的复制件应当与原件(计算机显示出来的文字、图表、照片等)核对无误：对于动画、录音、录像等有声音的电子视听资料，还应当依法附有该声音资料的文字记录。但需要特别说明的是，除了按照不同证据类型法定要求调取电子证据外，由于电子证据表现形式的特殊性，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条，取证过程中必须“注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。”
三、收集调取电子证据需要把握的几个问题
(一)电子证据如何固化的问题。证据材料只有符合法定形式，才能够在特定的法律程序中起到证明案件事实的作用，即证据必须具备证据能力。如前所述，电子证据并非法律规定之外的新的证据种类，只是由于其载体的特殊性而有别于传统证据，因此，必须将电子证据固化或者转化为有法律效力的证据形式，才能解决其证据能力的问题。首先，固化电子证据必须遵守法定程序。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第21条明确规定：“办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》”，第29条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。”涉网案件调查取证也必须遵守这些规定，对涉嫌违法的网站、网页进行检查时，应当根据“确保证明效力、方便调查取证”的原则确定检查现场，通常可在工商执法机关、当事人所在地、见证人所在地、电信部门、公证机关、公安网监机关等地点，利用连接互联网的计算机进行现场检查：应当有两名以上工商执法人员进行检查，并向当事人或见_证人出示执法证件：依法制作现场检查笔录，将检查的时间、地点、执法人员、检查项目、检查程序、取证过程、检查结果等内容详细记录在案，并由当事人或见证人签字确认：鉴于互联网电子证据取证的特殊性，检查现场地点不同于传统案件，应当对取证过程全程录像，以增强调查取证的公正性、公开性、合法性。其次，固化电子证据必须确保所固化的数据真实可靠。为了克服电子证据容易被篡改的特性，要求执法人员必须及时调查取证，同时需要保证所取得的电子证据与原始数据一致。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第28条规定，办案人员应当收集计算机数据的原始载体，收集原始载体有困难的，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。对于如何固化电子证据的技术措施，法律法规没有明确规定，一般来讲，根据目前的信息技术，复制电子数据的方法简单成熟，数据信息几乎可以毫无损失地被复制在新的载体中，实践中执法人员通常采取下载、存储、打印、拍照、录像等手段，将有关的计算机数据信息和其表现出的可读形式固定在U盘、光盘、软盘、纸张、磁带等载体之上。需要注意的是应当按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的要求，在固定数据信息的载体上，注明制作时间、制作方法、制作人等情况，现场制作的应当由当事人或见证人签字确认。第三，固化电子证据有时需要将电子证据转化为其他法定证据形式。由于电子证据本身是一些抽象的计算机数据符号，人们需要借助计算机等仪器将这些数据符号转化为具有可读性的表现形式。因此，即使是已复制固化的电子证据，判读起来也十分复杂繁
琐。根据行政效率原则，对于有些涉网案件的电子证据，可以直接转化为其他法定证据形式，如书证、视听资料等，按照转化后证据种类的法律要求进行调查取证和证明案件事实。例如，在调查网上虚假宣传案件时，对当事人在互联网网站、网页中虚假信息引人误解的违法行为，采取网页截图的方法，将网页中的文字、图片等信息转化为图片格式，现场打印由当事人或见证人签字，以书证(复制件)的形式，可以快捷、准确、有效地起到证明案件事实的作用，较之下载企业网站后台计算机数据资料，更为直观简便。
电商的规则篇4
[关键词]电子商务；法则；研究
一、电子商务法则的形成
电子商务经营方式和技术手段的不断出现，其意义远远超出了一个国家乃至某一经济合作区域的范围，涉及诸多国际国内法律法规。这使电子商务法则的形成从一开始就具国际性和全球运作统一性。
(一)法则的基础
电子商务的性质决定了其法则必须建立在世界经济一体化框架之下。系统、全面地构建电子商务法则，从运作模式和技术层面上将传统市场法则与电子商务法则、行业间法则、国内法则及国际法则进行调整和融合，考虑电子商务与传统贸易之间所处的环境及兼容、接轨问题。电子商务法则的基础在于它的统一性、广泛性和实用性，它来源于传统贸易，与传统贸易法则在相当长的一段时期内共存。同时，它打破了传统贸易法则国别、行业、管理方式的限制，随着经营方式和技术手段的更新而不断修订，这也就是目前仍未有统一的、适合世界各国使用的电子商务国际法则的原因。构建电子商务国际法则并不是缺乏法则的基础，而是缺乏人们的统一认识，这既包括政治、经济问题，也有社会意识、法律和道德问题。
(二)法则的发展
目前，一些国际组织和不少国家先后制订了电子商务法则，这些法则主要涉及电子商务的三个层面。一是对电子商务发展起着决定作用，最直接、最基本的法则，涵盖了商务活动和技术层面等重大问题，是电子商务发展的基础。如1998年10月国际经济合作与发展组织颁布的《全球电子商务行动计划》，从基本原则、行动计划、数字化市场和信息基础结构方面为电子商务发展提出了方向。1999年韩国的《电子商务基本法》，提出了电子商务的适用范围、电子信息有效性、数字签字效力、电子信息证据性、电子信息保存、认证机构许可、信息系统安全、消费者保护等。二是对电子商务有重大影响的法则，它们是电子商务正常运行应有的法律环境和必要条件。1996年世界知识产权组织通过的被称为“网络环境下的”版权条约的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，为电子商务所涉及的知识产权保护问题奠定了基础。1998年欧盟的《私有数据保密法》涉及到输入网络站点、存储于因特网服务器上的及内联网上传播的私有数据保护问题。三足与电子商务相关、间接的法则，着眼点在于如何对电子商务发展中出现的问题作出法则上的调整。2000年海牙国际私法会议的《民商事管辖权和外国判决公约》中对涉及到电子商务中的商务合同、消费者合同、侵权管辖原则、分支机构管辖权、经常性商业活动管辖权等问题作出了修改。
(三)法则的定向
第一，电子商务法则是整个法律体系的一部分，其立足点首先表现为电子商务法则是传统商法的延伸。有人认为，电子商务活动是借助于现代信息技术手段的传统商务活动的翻版，电子商务法则也应与传统商务法则相似。事实上，传统商务法则中对电子商务的许多方面不能直接套用。但也应该看到，电子商务法则是商务法则的一个分支，电子商务的盈利模式和管理方式充分借鉴了传统商务模式，是传统商务管理和经营在it条件下的发展。为此，电子商务法则的形成也借鉴了传统商务法则的理念和框架。从这个意义上看，电子商务法则是传统民商法在新技术经济环境下的发展和延伸。第二，电子商务法则是国内法则与国际法则的有机结合，是整个世界经济法则不可缺少的一部分。由于所处的社会环境不同，各国电子商务法则存在着差异，在电子商务开放、公平的背景下，各国在制订本国的电子商务法则时应始终坚持在国际法则框架下求同存异的立法方向。第三，电子商务法则的系统性和兼容性。电子商务法则不仅涉及商务和技术领域，还要考虑公共政策、经济政策、社会行为、知识产权、税收、贸易管理，以及国内法、国外法等一系列涉及的相关问题。电子商务法则作为一种专门法，必须具有系统性以保障网上贸易有效进行，必须具有兼容性以完成电子商务行为。
二、电子商务法则立法原则
国际组织和各国政府应为电子商务的发展提供良好的环境，正确处理电子商务活动引发的新法则问题。在制定电子商务法则时，除考虑全球和国内外社会因素和技术指标外，还需充分认识法则的共同性和差异性，遵循电子商务法则立法原则。
(一)理论与实际相结合原则
电子商务法则属于法律体系的一个分支，与民商法、经济法等相关法则有着密切的联系，其本身就是法学理论的体现。电子商务需要电子商务法则来指导具体实践活动，以法律形式对电子商务交易进行规范，不仅能保障电子商务的需要，更能使其活动更加有效和充满活力。电子商务涉及的问题很多，随时都会遇到新挑战。如网络游戏中的金币和地产等是否可以当作一种财产，这就需要电子商务法则从理论的角度予以明确。再如买卖双方的身份认证、合同的合法性程序、支付系统的安全、信息保密、知识产权侵权处理和税收等电子商务活动都离不开电子商务法则的指导。
(二)中立原则
使用技术中立、参与媒介中立、实施中立，这些原则的目的在于促进公平交易。技术中立原则为电子商务立法提供了技术发展空间，使不同体系的电子商务法则在各自技术标准的表达上找到合适的何置，并且不会把新的技术解决方案排斥在外：媒介中立允许参与电子商务的各种媒介根据电子商务的发展规律相互融合，使各种资源得到充分利用，避免人为的行业垄断或媒介垄断；实施中立强调电子商务法则在法则实施上不可偏废，不能将传统书面环境下的法律规范的效力放置于电子商务法之上，而应中立对待。
(三)普遍性原则
电子商务的发展打破了国与国的界限，在进行电子商务立法时，普遍性是首先要考虑的。国际组织、各国政府对电子商务法则的关注及鼓励，跨国公司、国内大小企业的参与，使电子商务法则的形成具有主体普遍性；电子商务法则涉及海关、贸易、金融、运输、税务、工商、电信、技术、标准化等领域，影响着世界经济生活的方方面面，具有客体的普遍性；电子商务盈利模式、技术手段、交易行为和相应的管理活动，需要有统一的法则和政策来规范，使其又具有内容和形式的普遍性。电子商务法则的普遍性是电子商务整个活动开放性、兼容性、互操作性的综合反映，是其技术先进性的表现，各地区各国的网络都应该开放，实现网络资源共享。
(四)绩效原则
一是实用性。体现在法则能具体地指导电子商务的实践活动。如金融体系是电子商务活动的基础保证，建立国家间、银行间、银行与企业间资金清算和金融管理信息系统，以消除货币体系差异，实现电子商务的畅通无阻，使电子商务活动高质量开展成为可能。二是有效性。电子数据无形化的特征使电子商务产生诸如资金安全、信息安全等问题，令交易过程风险增大，直接影响交易各方利益。解决的办法是除采用安全技术手段支持外，要确认当事人、银行、第三方之间的关系，明确交易各方当事人的法律关系和法律责任以提升电子商务活动的有效性、可视性。三是安全性。电子商务高效、快捷的特性使其具有强大的生命力，它既需要技术上的安全措施，也离不开法则上的安全规范保障机制。四是前瞻性。在制订法则时要解决现实中的问题，也要对未来的发展提出自己的意见和看法，消除电子商务发展中遇到的法律障碍，确保电子商务的真实性、完整性和安全性。
三、电子商务法则发展方向
电子商务法则的发展要紧跟国际电子商务发展的动态和趋势，关注电子商务应用中出现的新情况、新问题，深入分析其特点和模式，明确电子商务立法的重点和方向，为电子商务的发展营造出良好的法制环境。
(一)建立全球性电子商务法则，促进全球电子商务统一
以因特网为基础的电子商务决定了其贸易活动的全球性，同时也要求其管理活动具有鲜明的国际性。国际经济合作与发展组织(oeCD)、联合国国际贸易法委员会(UnCitRaL)、世界贸易组织(wto)、世界知识产权组织(wipo)、国际商会(iCC)、国际电信联盟(itU)等国际组织已从不同角度评估全球电子商务活动，规划电子商务蓝图，先后参与并制定了世界范围的电子商务法则。全球商业联盟(aGB)提出的《全球电子商务行动方案》十大原则即民间部门主导、市场公平竞争、减少政府干预、私营企业参与政策制订、符合国际标准、电子交易原则免税、电信基础建设自由竞争、尊重个人选择、保护隐私、建立信用机制，以及四大行动方案即应用电子商务追求最大的经济和社会利益、电子商务发展与信息基础建设并举、建立经营者与消费者的信任、建立电子商务市场的基本法则，这些为电子商务的市场经营和交易的公平、诚实、信用等原则提供了全球性的电子商务法则。国际组织的积极参与，为电子商务和信息技术的有序发展提供了新的法律基础。国际组织应该加强协调，密切合作，共同制定出操作性强、统一规范的电子商务法则，充分体现电子商务法则基本定义开放、基本制度开放和法律结构开放的特征。
(二)调整区域性电子商务法则，为电子商务全球化提供保障
区域电子商务法则的重点是研究区域电子通讯服务规范、网络市场分析与评估的准则，涉及到区域内部市场规划、电子商务行为及其规则、纠纷解决机制等问题，目的是要求各成员创造良好的电子商务发展环境，促进区域内电子商务的繁荣。早在1981年，欧洲国家提出《贸易数据交换指导原则》，为区域电子商务的开发奠定了基础。从1995年至今，欧盟几乎每年都颁布电子商务法则。1999年欧盟的《电子签名法指令》要求各成员于2001年7月19前完成国内法相应的修改；2000年欧盟电子商务发展的核心法案《电子商务框架指令》要求15个成员国在18个月内贯彻这一指令。美洲自由贸易区域(Ftaa)更是借助于美国电子商务蓬勃发展的势头，不断规范区域内电子商务行为。2000年东盟10国成立的“e-aSean”特别小组，负责制订东盟各国进入电子商务市场的全面行动计划。
(三)规范各国电子商务法则，提高电子商务实践能力
各国在借鉴、研究和制订电子商务法则时应注意一个关键问题，即如何将本国制订的电子商务法则与国际电子商务接轨。1999年1月，为避免各国制订电子商务法则时发生冲突和互斥而导致电子商务崩溃，法国电信、德意志银行、Hp、aoL、东京一三菱银行、富士通、东芝等29家全球最大的电信、媒体和计算机公司提出开展电子商务所必须解决的诸如税收、知识产权、消费者信任度、身份验证、安全性等问题，提醒各国在制订电子商务法则时要充分考虑国际电子商务环境和规则。到目前为止，发达国家如美国、英国、法国、德国、日本，发展中国家如中国、墨西哥、菲律宾、马来西亚、阿根廷等几十个国家已制订了电子商务法则，从电子商务的基本法如美国的《全球电子商务政策框架》、英国的《网络的利益一英国电子商务发展规划》、新加坡的《电子商务政策框架》，以及到意大利、爱尔兰、日本、澳大利亚、中国等国家的电子商务相关法则如《电子签名法》、《数字文件规则》、《信息、通讯服务标准条款管制法》等对本国电子商务发展都作出了不同层面的规划。值得注意的是，电子商务法则的制订是一个复杂的国际社会系统工程，各国应本着开放、公平的态度，让企业广泛参与法则的制订，重视贸易内容一致性及选择中性技术手段，既要考虑国内环境，又要与国际电子商务环境接轨。
(四)制定符合我国国情的电子商务法则
我国的电子商务随着全球电子商务的发展不断取得进步。2004年，我国电子商务交易总额累计达到4400亿元；2005年交易总额突破6000亿元，网民已超亿人。但与发达国家相比，我国的电子商务还处于起步阶段。在电子商务法则的制订方面，与发达国家在意识观念、管理理念、商务与法则切入点的考虑上还有不少差距，过分集中在电子商务的技术层面和具体实施方案的边缘领域，对具有指导性的电子商务政策法规，如电子交易、电子合同、数据与隐私权保护、消费者保护等问题少有研究和探讨，电子商务基本法则远未出台。从2000年开始，国家发改委、信息产业部等部门提出了不少促进电子商务发展的措施，如《电信管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《商用密码管理条例》等，由于侧重点不同且缺乏相互之间的协调，法则的效力较低且难以落实，条块分割管理体制使我国电子商务发展整体规划缺乏统一的指导方针。我国应学习和借鉴国外先进的法则和规范，结合国情，在相关政策配套、规范监管以及与国际接轨等问题的探索和实践中制订一套符合国情的电子商务法则。
电商的规则篇5
1．电子商务合同的特点(在诚实信用原则方面的特殊规定性)
第一，电子商务合同本质上是新的商业信用服务模式下的电子契约。互联网的匿名性和开放性对商务在信用上提出了更高的要求，但从长远来看，网络技术本身也提供了很强的商业激励，为商务提供了一种新的信用服务商业模式.在这种新的商业模式下，交易活动具有很大的不确定性，交易双方在诚实信用上即使要求很高也不满足，为了保障自身利益，当事人要用合同来保护自己，这样，电子商务合同就成为诚实守信要求的必然。
第二，电子商务合同就其最终目的来说是诚实信用原则的法律支撑。电子商务发展的一个重要条件就是要有诚实信用的社会商业环境，而网络的虚拟性与匿名性使得这一良性环境很难形成，因此，建立良好的诚实信用下的商业环境是当前发展电子商务的重要目标。“契约即法律”，电子商务合同作为一种契约，当事人一旦签订就必须诚信地遵守和履行，否则就要受到法律的制裁。
第三，电子商务合同是以诚实信用为执行原则的法律程序限定。我国修改后的新《合同法》统一了此前的几个合同法，适用于整个民商事领域，合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这就明确，诚实信用原则应适用于合同的全过程，包括合同的订立、履行、变更、解除等各个阶段。作为合同的一种，可以说诚实信用原则也是电子商务合同的执行原则。既然新《合同法》明确规定了诚实信用原则作为基本执行原则的地位，那么电子商务合同就其法律程序如合同订立、履行、变更和解除等来看，也就应该以诚实信用为限定原则，即要以诚实信用作为执行原则的法律程序限定。
2．诚实信用原则在电子商务合同方面的作用
首先，诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则。正如台湾学者林诚二先生指出的：“诚实信用原则系道德规范，乃法律道德化之表征，学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之，诚实衡平原则系一种领导性规范。”新的商业信用服务模式下，诚实信用原则更是电子商务中重要原则的支柱，即在电子商务合同中它必然要上升为一种原则性的要求，并最终以多种形式进行奖罚。因此，在我国，诚实信用原则是合同法的基础，遵守诚实信用是一切合同包括电子商务合同都要履行的义务，它是一项重要的法律原则，虽然这种原则往往表现为一种道德内容。
其次，诚实信用原则是电子商务合同的执行原则。诚实信用原则就是要求电子商务双方当事人相互约定，以诚实不欺、遵守信用的方式和态度签定和履行合同。所以诚实信用原则就其适用性来讲，应该适用于电子商务合同的全过程，包括合同的订立、履行、终止等各个阶段，而就其地位来说，则应该是电子商务合同的重要执行原则。关于这一点，具体表现在：在电子商务合同订立阶段，诚实信用原则对先契约义务具有指引作用；在电子商务合同履行阶段，诚实信用原则是合同履行的原则与前提；在电子商务合同解释过程中，诚实信用是重要的解释原则和标准；在电子商务合同终止后，诚实信用原则是后契约义务履行的重要保障。
再次，诚实信用原则还为电子商务合同的有效性提供了原则限定。电子商务的特殊性决定电子商务合同的有效性必须在诚实信用原则限定下才有可能实现。
3．电子商务合同与诚实信用原则的契合性
电子商务合同的特殊性以及诚实信用原则对电子商务合同的有效作用使得两者在一定程度上可以契合。表现在：
一是相互规定性上的契合。从电子商务在诚实信用原则方面的特殊要求来看：电子商务合同作为一种新的商业信用服务模式下的电子契约，本身就是诚实信用交易需要下的产物；就其最终目的来说，为了在诚实信用的环境下实现资本的有效运行就必然把这一原则加以强调，并上升到法律条款高度，如上面所述，在电子商务合同的订立、履行以及终止等过程中，诚实信用作为执行原则已经以法律形式被确定了。从诚实信用原则在电子商务合同中的作用来看：诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则，为电子商务合同的有效性提供了原则限定，在一定程度上已经是电子商务合同的执行原则了。可见，两者在规定性上具有契合性。
二是两者所张扬的经济价值目标可以契合。从经济交易安全看：电子商务贸易是一种契约贸易，在这种契约贸易下，有效的电子商务合同以契约的方式为信任提供风险限定，从而为商务贸易中的各方当事人提供了交易安全的基本保障。而诚实信用原则作为电子商务的灵魂，通过为电子商务合同风险分担确立的一般原则，能有效地救治合同失灵，保障经济交易的安全有效运行。从经济价值本身来看：诚实信用原则本身就蕴涵了丰富的经济价值，它本身所决定的高效性，能降低当事人的交易成本；作为基本的法律原则，它还具有解释电子商务合同、填补其条款漏洞的功能，如果与电子商务合同相契合，就能有效平衡合同当事人及其与社会之间的利益，降低成本并实现资本的有效利用，进而最大限度地实现经济价值。
二、合同法支撑下的电子商务合同有效性问题探讨
1．功能问题上
我国新《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这其实是以“功能等同”的方法认可了由“数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)”为表现形式的电子合同属于书面合同。这种对电子合同功能的承认，是一个前提性的条件，是对电子商务活动的充分认可与支持，基本上解决了电子商务合同的有效性问题。
2．时间问题上
电子商务合同中存在着数据容易编造以及各种病毒侵蚀等问题，因此在现有法律滞后的情况下，新《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立。”第26条和第16条第2款也规定，采用数据电文形式订立合同的，如果收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；如果未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间，而一般把数据电文到达的时间确定为承诺到达的时间。此外，合同法在第33条中还规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此，当事人之间可以以签定确认书的时间作为合同成立的时间，这对电子合同有效性的确立又进了一步。
3．地点问题上
电商的规则篇6
自20世纪90年代开始，互联网在我国迅速发展，截止2007年12月31日，我国网民总人数达到2.1亿，仅次于美国，居世界第2位。同时电子商务在我国蓬勃兴起，其普及与应用不断带来新情况新问题，而我国政策性的电子商务发展框架尚未出台，有效促进电子商务发展的法制建设滞后，妨碍和制约了我国电子商务的国际化发展。这就要求我们在吸收借鉴国外经验教训的基础上，加快相关立法工作。
一、经济全球化背景下国外电子商务立法的共同认识和做法
1.电子商务法是当代社会经济发展的重要资源
众多国家与国际组织积极开展电子商务立法就是期望赶上信息技术发展的浪潮，以确立先发优势。不仅美国、欧盟如是，马来西亚、阿根廷等发展中国家也不甘落后。它们的电子商务立法往往是与其信息化建设目标紧密相连。例如，美国在开展“信息高速公路”项目时，首先废除于20世纪30年代制定的电信管理法案。无独有偶，马来西亚作为制定电子商务基本立法的第一个亚洲国家，也提出了建设“信息走廊”的计划。同时，在经济全球化的今天，迫切要求实现贸易规则（也就是国际商法）的统一，如果国际商法要实现统一，那么电子商务法将首当其冲，因为经济全球化是建立在现代信息技术发展基础上的。这表明电子商务法是当代社会经济发展的重要资源。
2.电子商务立法可以边制订边完善
由于电子商务发展迅猛，且仍在高速发展中，电子商务遇到的法律问题还将在网络交易发展过程中不断出现，经济全球化进程的加快使这个问题变得更为复杂。因而目前要使国际的或本国的电子商务法律体系一步到位是不现实的，只能就目前已成熟或已达成共识的法律问题制订相应的法规，并在电子商务发展过程中不断完善和修改。典型的例子是联合国贸法会制订的《电子商务示范法》，该法是一个“开口”法律，第一部分为“电子商务总则”；第二部分为“电子商务的特定领域”，目前只制订了“第一章货物运输”，该部分其余章节则有待内容成熟后再逐章增加。该法于1996年通过后不久其第一部分内容即于1998年6月由联合国国际贸易法委员会作了补充。
3.电子商务立法中全球化与民族性的关系
电子商务天然具有跨国界交易的特点，任何国家或地区单独制订的国内法都难以直接适用于这种跨国界的电子商务交易，因而电子商务立法从开始就是通过先行开展国际立法实现的。由于发达国家具有资金、人才与技术优势，其电子商务发展程度领先于发展中国家。因此目前有关电子商务立法的各种新思路新想法也大多是由发达国家（主要是美国和部分欧盟成员国）提出来的。而发展中国家则处于被动地位。
经济全球化是当代国际经济的基本特征之一。经济增长要素在世界范围内更为自由地流动的结果，必将带来效益的最大化和相关法律的全球化。立法趋同化的结果是，在竞争的市场中，国际互联网的使用普遍提高，进而提升了商家的电子商务水平和经济效益，各种弱势群体（市场份额低的商家及广大消费者）也真正体验到了经济效益的种种益处，也即获得了在封闭垄断市场中所无法得到的公平和正义。但同时这种立法趋同化会导致一国法律的调控能力相应下降，陷入了可能丧失民族性的陷阱。电子商务法必须注意解决电子商务中全球化与民族性、公正与效益的矛盾。
二、我国电子商务立法的几个基本问题
1.电子商务立法原则
电子商务立法的目的与功能首先是保障交易、特别是网上交易的安全。具体说，电子商务立法旨在为电子商务发展提供一整套长期稳定、透明有效、权责分明、统一协调的行为规则，使电子商务参与者可以在公平、公正、公开、安全的“软环境”条件下开展电子交易；其次，在开展电子商务立法，制定强制性规范的同时，也应当考虑当事人意思自治，或者鼓励在电子商务领域行业自治和当事人自治，鼓励商界探索新的规则，使限制性规定建立在维护交易安全与合理的基础上。从上述指导思想出发，笔者认为我国电子商务立法应遵循以下基本原则：与国际电子商务法律接轨原则；媒体中立性原则；技术中立性原则；保障安全原则等，其中最重要的是媒体中立性原则和技术中立性原则。
媒介中立性原则是指法律对于不论是采用纸质媒介进行的交易还是采用电子通行形式进行的交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原则，采用了电子形式的交易不应仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不应因此享受法律上的优惠待遇。这一原则的目的在于支持和鼓励经营者采取电子通讯的形式进行交易，但是并不强制推行这种交易媒介。尤其对于消费者合同而言，如果经营者迫使消费者使用某种电子通讯形式，还可能构成不公平商业做法。
技术中立性原则是指法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础，而歧视其他形式的技术。因此，不论电子商务的经营者采用何种电子通讯的技术手段，其交易的法律效力都不受影响。从保护和促进技术发展的角度来看，技术中立性原则在各国电子商务立法中都有所体现，但是澳大利亚“电子交易法”将这一原则贯彻得更为彻底，使之有关电子签名的规定显得与众不同。由于有关电子签名的法律规定与技术手段有密切的联系，澳大利亚“电子交易法”为了保持技术上的中立性，在对电子签名作出规定时只能采取“最简化”的方法，不对电子签名及安全认证技术作任何具体的规定，只在法律上承认电子签名的效力。澳大利亚“电子交易法”对电子签名采取的这种“最简化”的做法能否保障交易安全还有待实践的检验。这也说明技术中立性虽然是电子商务立法的原则，但是对这一原则的把握也要适度。
2.电子商务立法模式
从立法学理论及立法实践出发，电子商务立法有两条途径：
第一先行订立“电子商务基本法”，然后再对电子商务产业链中涉及的具体问题单独立法。沿用这条思路的好处：一是可以做到“超前立法”，使电子商务立法反映并服务于电子商务迅速发展的现实，并指导与规范电子商务实践；二是有利于宏观把握电子商务发展趋势，掌握并解决电子商务发展过程中存在的实际问题；三是可以从立法实践中得出明晰的思路与统一的目标，指引其它单独立法工作，并解决在此过程中产生的矛盾与问题。但是在立法过程中有两点需要注意：一是不要限制电子商务发展；二要根据信息技术的不断进步，及时修正法律条文。
第二先行分别立法，即针对电子商务产业链的各个环节（信息流、商务流、资金流和物流）分别立法建制，研究制订诸如电子合同、在线支付、电子提单、电子商务税收、网络广告、网上消费者权益保护、反垃圾邮件等问题的相关法律法规，一俟时机成熟，再行制订“电子商务基本法”。这个思路的优点一是能够有的放矢地解决电子商务发展过程中产生的实际问题；二是能够在立法与司法实践中不断积累经验，提出比较切合实际的综合立法思路。这种方法也有不足一是缺乏全局观念，使得各单行法规很难配套与协调；二是容易沿袭传统的按行业、部门、地方归属立法的弊端，割裂电子商务法律体系。
从实际做法来看，我国采取了第二种立法思路，从电子商务应用的关键问题着手，首先确立了电子签名的法律效力，进而规范了电子认证服务。目前正针对电子合同、税收、网络广告规范、网上商业数据保护等问题逐步开展相关立法建制工作。笔者认为，我国电子商务立法应采用综合立法的模式，尽快建立起较为健全的电子商务法律体系。这样，不仅可以保证电子商务法体系的统一，杜绝在电子商务立法中从地方和部门利益出发，取利弃责，条块分割，制造新的权利冲突，但应突出重点，对一些非重点问题可在其他相关部门法中加以修改和完善或进行配套立法即可，无需在电子商务法中面面俱到，区别于大而全的法典式立法。
3.电子商务立法中的核心内容
电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用，特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用，而给商事法律关系带来的一些新问题，大致有以下几种：
(1)数据电讯问题。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属及其完整性与可靠性推定规范等，这个问题，我国通过的电子签名法中已有所规定，但是很不完善，还需进一步的细化。
(2)电子签名效力问题。其主要内容有：电子签名的概念及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等，我国目前已通过了电子签名法，对相关的问题进行了规定，但仍需进一步的健全。
(3)电子商务的认证问题。其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范、风险防范及认证机构的责任等。
(4)电子合同问题。电子合同是在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，明确相互权力义务关系的协议，是电子商务安全交易的重要保证。其内容包括：
①确证和认可通过电子手段形成的合同的规则和范式，规定约束电子合同履行的标准，定义构成有效电子书写文件和原始文件的条件，鼓励政府各部门、厂商认可和接收正式的电子合同、公证文件等。
②规定为法律和商业目的而作出的电子签名的可接受程度，鼓励国内和国际规则的协调一致，支持电子签名和其它身份认证手续的可接受性。这一点，我国目前的立法已经确认。
③推动建立其它形式的、适当的、高效率的、有效的合同纠纷调解机制，支持在法庭上和仲裁过程中使用计算机证据。
电商的规则篇7
税法基本原则是指规定于或寓意于税收法律之中对税收立法、守法、司法和税法法学研究具有指导和适用价值的根本准则，由于我国目前尚未制定一部税收基本法，学者对于税法基本原则的概括和表述不尽相同，从目前资料看至少有以下几项：1)税收法定原则2)税收公平原则3)税收效率原则4)税收中性原则5)财政原则6)实质征税原则7)社会政策原则8)平等纳税原则9)普遍纳税原则10)合理负担原则11)宏观调控原则12)征税简便原则13)维护国家原则14)保护纳税人合法权益原则。学者提出的上述税法原则虽然从不同侧面一定程度上反映了税法的本质属性，其中不乏真知灼见，但学界对税法基本原则的揭示和研究也存在一些缺陷：将税收的功能表述为税法的原则，比如“财政原则”“宏观调控原则”是税收的功能而不宜概括为税法的原则；概括性差，彼此间有重复，如“合理负担”“普遍纳税”“实质征税原则”“平等纳税原则”等体现的实质就是“税收公平原则”，“征税简便”恰恰说明了“税收效率原则”；混淆了法律原则的层次性，将税法的具体原则等同于税法的基本原则，如“维护国家原则”是适用于涉外税收法律关系的原则，是税法的具体原则，而作为税法的基本原则则显不妥。
作为税法的基本原则，在语言表述上应具有严密性和完整性；在主观上应与税法的基本价值取向一致；在立法方面税法的基本原则应该或已经体现在税收法规之中，以促使税法的协调统一；在守法方面，税法的基本原则应便于人们把握税法的精神；在司法方面，税法的基本原则应有利于克服成文法的局限性，是税法解释的依据。按照这样的标准衡量，借鉴已有的研究成果，笔者以为可将我国税法的基本原则概括为税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则。
二、税法基本原则在电子商务环境下的适用
传统税法的理论是建立在有形化、物质化的产品再生产基础之上的，网络交易的虚拟化、非中介化和无国界化特点使得传统税法理论的物质基础发生重大变化，因而电子商务环境下上述税法4项原则也面临相应的挑战，在具体内容上必须赋予其新的内容，使其能够切实符合电子商务税收需要。
（一）税收法定原则
税收法定原则，又称税收法律主义，其基本精神是：法律明文规定为应税行为和应税标的物的，必须依照法律规定征纳税；法律没有明文规定的，不得征税。
综观网络交易行为，其全部或大部分过程是通过无形载体进行的，但当事人交易的目的和效果均已实现，与有形交易的实质并无区别，所以从这个角度看网络交易行为属应税行为。在立法方面税收法定原则要求税收要素必须明确，在执法方面要求征税机关必须严格地适用税法规定，排斥类推以及扩大性解释，依此，现行税法显然没有将电子商务这一新兴的商业贸易方式纳入征税的范围，这就使得电子商务税收问题处于一种不确定性之中。但税收法定原则作为税法最基础、最典型、最本质的原则在电子商务环境下仍然要固守，税法的这一基本原则是现代民主原则和法治原则在税收关系上的集中体现，笔者以为，在税法对电子商务没有明确规范前，任何对网络交易的征税行为都是对这一原则的违背。故此，在暂不立法开征新税或附加税的前提下，我们应该在进一步研究电子商务涉税法律问题的基础上，对现行税法的一些概念、范畴和规则进行修改、删除、重新界定和解释，并增加有关对电子商务适用的条款，从而达到对现行税法的修订和完善，以使税收法定原则在电子商务环境下得到彻底贯彻和遵守。
（二）税收公平原则
我国税收学者认为“税收公平原则就是指国家征税要使各个纳税人承受的负担与其经济状况相适应，并使各个纳税人之间的水平保持均衡”。一般来说包括横向公平和纵向公平。横向公平强调情况相同则税收相同，纵向公平指纳税能力不同则缴税不同。税法公平作为税法基本原则之一对电子商务税收法律规范的制定也将产生直接的影响。
如前所述，电子商务虽然是一种数字化的商品或服务的贸易，但它仍然具有商品交易的基本特征，属于应税行为。依照横向公平的要求，它和传统贸易应该适用相同的税法，担负相同的税收负担。同时，税法公平原则在电子商务环境下的适用也就意味着没有必要对电子商务立法开征新的税种，它只是要求将以数字交易的电子商务纳入到现行税法的内容中去，使之包括对数字交易的征税，解决了电子商务经营者所担心的政府会对此课以重税问题。但我国作为一个电子商务的“发展中”国家，电子商务刚刚处于起步阶段，网站的赢利能力有限，从纵向公平的角度考察，两者在纳税能力上当前还存在明显差别，如同等征税则会延缓或限制电子商务的发展。
由此可见，对电子商务征税但减征的措施应该符合税法横向和纵向公平原则，同时也符合我国当前电子商务发展实际。
（三）税收效率原则
所谓税收效率原则，即国家征税必须有利于资源的有效配置和经济机制的有效运行，必须有利于提高税务行政效率，具体包括税收经济效率原则和税收行政效率原则。
经济效率要求尽量使税收保持中性，让市场经济机制发挥有效配置资源的调节作用，同时不要导致纳税人其他经济损失或额外负担。为贯彻这一原则，在制定电子商务相关税收规范时，应遵循中性原则，以免阻碍新技术的发展，对类似的经济收入在税收上应平等地对待，而不考虑这项所得是通过电子商务方式还是通过传统商务方式取得的。税收不应影响企业对市场行为和贸易方式的经济选择，而应，确保市场成为确定贸易方式成败的唯一力量。同时尽量降低纳税人的奉行费用。
税收行政效率要求国家以最小的税收成本获取最大的税收收入。因此在制订电子商务税收征管措施时要考虑到充分利用互联网的优势，促进税收征管手段现代化，从而提高征收效率、降低征收成本，如：通过互联网实现“网上登记”“网上电子申报”“网上管理”“网上稽核”“网上自动退税系统”，以及网上宜传税法等等，提高税收行政效率。
总之，电子商务对税收法定原则、公平原则和效率原则的影响，并不意味着税收“三原则”已过时，而是说明建立在有形交易基础上的税收理论，已不能完全适应电子商务发展的需要，这就要求结合电子商务的特征重新阐释其内涵及研究在电子商务环境下的适用。
三、电子商务税法的具体原则
无论是未来对电子商务税收制定专门的电子商务税收法律法规，还是维持现有税制通过修订传统税法增加电子商务税收规范适应电子商务需求，毕竟这些规则建立在不同于传统有形交易的基础之上，在税法基本原则的指导下适用于电子商务税收这一特定社会关系领域的具体原则有哪些呢?本文试图做如下概括：
（一）促进和规范的原则
促进和规范是电子商务税收法律制度的两个方面，互为支持，互为影响，互为作用，互为制约。电子商务代表着未来贸易发展的方向，而我国电子商务发展水平远远落后于世界发达国家，特别是企业参与电子商务的积极性还不是很高，我国企业在国际市场中的竞争力和发展空间将受到很大的制约。要改变这种局面，我国有必要充分利用税收政策促进电子商务的发展。由于现有税收征管能力与水平跟不上形势的发展，电子商务企业可以轻易地避免纳税义务，从而使税负明显轻于传统商务企业，使得电子商务成为天然的免税区，建立规范的电子商务税收体系，才能最终促进电子商务的发展。
（二）国家税收原则
国家税收原则原为涉外税法的一项重要原则，但电子商务的“无址化”特点使得电子交易参与者具有多国性与流动性，无时空限制和地域之隔，使税务机关难以根据传统的税收法律规定来判断交易对象和场所、服务提供地和使用地等，导致各国对所得来源地的认定及所得种类的划分发生了争议。对电子商务应采用何种税收管辖权涉及到一个国家的税收问题，对此，国际社会上网络信息技术强国和电子商务的净进口国之间意见分歧较大。我国在电子商务方面是净进口国，因此从维护国家利益出发，积极参与国际电子商务税收理论与政策的国际协调，既尊重国际税收惯例，同时又维护国家的和利益。
（三）技术中立原则
电商的规则篇8
[关键词]电子商务；民商法；创新
一、电子商务运行过程的民商法考察
目前，国内外日益盛行的电子商务已实现了整个贸易过程中各阶段贸易活动的电子化，通过电子方式处理和传递数据，包括文本、声音和图像，涉及货物和服务贸易、在线数据传递、电子资金划拨、电子证券交易、电子货运单证、商业拍卖、合作设计和工程、公共产品获得等多方面活动。
为便于对电子商务过程作民商法思考，可将电子商务的交易过程分为四个阶段：1.交易前的准备。买方根据要购买的商品，准备好货款，制定购货计划，利用internet和各种电子商务网络寻找自己满意的商品和商家。卖方制定各种销售策略和销售方式，了解买方国家的贸易政策，在internet网上寻找贸易伙伴和交易机会。2.交易谈判和签订合同。买卖双方对交易双方细节进行谈判，交易双方利用现代电子通信设备和网络技术，将经协商的各方的权利义务，将交易的商品品种、数量、价格、交货地点、交货期、交易方式及运输方式、违约和索赔等合同条款，全部以电子交易合同作出详细的规定。合同双方可用eDi（electronicDatainterchange）形式签约，也可以通过数据签名等方式签约。3.这指买卖双方签订合同后到合同履行前办理各种手续的过程。交易中要涉及到中介方、银行金融机构、信用卡公司、海关、商检、税务、保险公司、运输公司等部门。买卖双方要利用Dei与有关各方进行各种电子票据和电子单证的交换，直到办理完可以将所购商品从卖方按合同规定开始向买方发货的所有手续为止。4.交易合同的履行和索赔补救。卖方要备货、组货，同时还要办理报关、保险、商检、取信用证等手续，并将买方所购商品交付给运输公司包装、起运、发货。买卖双方可通过电子商务服务器跟踪发出的货物，银行和金融机构按照合同处理双方收付款，进行结算后出具相应的银行单据，直到买方收到自己所购的商品。买卖双方交易过程中出现违约时，受损失一方要向违约方索赔。
由此可知，电子商务不完全排除传统民商法制度的有效性调整，只不过针对新的电子商务交易方式涉及的各种关系，对传统的民商法作调整修改，设立公平、安全、可靠的规则，以保障电子商务交易的安全。
二、电子商务对传统民商法律规范的挑战
电子商务作为一种新型的市场交易方式，在给社会带来无限商机、促进经济效益快速增长的同时，也使调整现代市场交易关系的民商法律规范受到极大的挑战。主要表现在以下几个方面：
（一）电子商务民商事主体的确认方面
电子商务所创设的网络服务商、配送企业、网上公司等新型民商事主体，不同于传统市场交易的市场主体，产生了新的法律问题。首先，这些新型民商事主体准入方面不规范。一是电子服务商的设立不规范，其设立的条件、程序以及经营的范围缺乏相应规范；二是从事电子网络经营活动的主体资格缺乏规范。传统的民商事主体需经工商行政管理机关登记注册、领取营业执照，方可在核准登记的经营范围内从事经营活动。由于网络的虚拟性，物理主体一旦进入虚拟空间，物理上的特征全都消失。电子商务主体在电子商务平台上以虚拟的形式出现，这个主体是否是一个合格的行为主体人们无法确认。再由于网络市场的跨行业、跨部门、跨地区性，使得电子商务经营商从事的经营活动多样化，可以不受行业、部门、区域的限制，如果适用传统民商事主体严格规定的经营范围，便不足以体现网络市场的特点，不利于电子商务便捷性、高效性的发挥。其次，电子商务活动各主体之间没有明确的权利义务关系。就民商事法律关系的内容而言，电子商务与传统商务之间在原则上是没有区别的，电子商务也是关于当事人之间某一物品或服务在各自的权利和义务上的约定。因此，电子商务法律关系中权利和义务与传统商务是一致的。现存的法律制度中有关当事人之间的权利义务关系的法律规范和原则可以直接适用于电子商务，电子商务的权利和义务关系在目前之所以还无法确认，问题还是在于虚拟空间、虚拟主体和行为无法在法律上予以确认，所产生的纠纷难以寻求解决的依据。
（二）电子商务的商行为方面
电子商务大量通过电子合同、电子支付等新型交易方式完成。电子合同、电子支付与传统的书面合同、支付方式相比，其目的和作用虽然没有变化，但带来了许多新的问题：1.书面形式问题。在传统的民商法规中，合同的签订及履行环节均涉及到了书面形式的问题，书面形式包括手写、打字、印刷、电报、电传、传真等形式。因为采用以上形式，交易双方都有留底，可以证明其所签合同的合法性。电子商务中的电子合同是通过数据信息传递来形成的，是无纸化合同，如固守传统的合同格式、书面、手签名等形式，显然对电子商务的发展形成法律障碍。2.eDi电文的效力问题。传统的书面合同和各种单据之所以被法律普遍认为可作为证据，是因为其本身即为有形物，可以长期保存，并且如对其修改、添加都会留下痕迹，一般都能识别。而以电子商务方式进行的商务活动，其合同、提单、保险单及汇票等单据存在的惟一证据就是电子数据。但电子数据的特点之一就是容易消失及修改，即使被修改也不会留下任何痕迹。且电子商务的进行是在计算机之间传递电子信息，这些信息都储存、记录在计算机里，不能算是原件，只能被认为是复制品或副本，这给电子数据效力认定带来许多困难。3.签字认证问题。在某一项单证上进行签字，是法律所要求的最常见的认证方式。传统商务中，很多国家的法律都规定某些合同或文件、单据等都必须有当事人的签字。而在电子商务中，这一点很难做到，因为人们无法通过电子数据来传递亲笔签名。可见，电子商务中的电子签名、数字签名的效力及其安全认证等问题需要做出新的明确规定。4.合同成立问题。电子商务合同的订立过程是在计算机网络中完成的，故在合同法上引起许多问题，除已述的合同书面形式等问题外，还有要约与承诺的撤回和撤销问题、合同成立的时间和地点问题。例如，传统商务中的一项要约是可以撤回的，只要撤回的通知先于要约或与要约同时到达受要约人就可以撤回。电子商务中的要约撤回是不可能的。要约的传递和承诺几乎是同时发生的，目前还找不到一种传递方法，能使要约人的撤回通知先于要约到达或同时到达受要约人。因此，在电子商务中，应采用何种生效的原则来确定合同成立的时间和地点就需要立法加以明确[2]（第128页）。5.支付问题。传统商务活动中，主要采用现金和支票两种支付方式。在电子商务环境下，传统的支付方式已经不能适应其要求，而必须由全新的电子支付方式来代替，其外在表现形式有两个方面：一是电子货币，一是网上银行。目前，电子货币是主要的电子支付方式，但面临以下危险：一是丢失电子货币就等于丢失了现金，无法挂失止付，而这正是成为货币的条件之一，即隐匿姓名或不可追踪性。更严重的是，伪造者可能复制系统数字从而生成数字化货币；二是当发行人破产或发生危机时，其发行的电子货币也会发生信用危机，一旦被拒绝接受，损失只能由使用者来承担；三是系统风险，包括系统故障和外来攻击。由于电子货币是以电子文件的形式存入计算机内，并通过网络进行传输，电子信息会由于计算机故障或网络黑客的篡改而受到破坏，使用者将无法得到补救。
（三）市场交易的范围与权利救济方面
电子商务以网络为通讯、传播的媒介，以网络为交易的运行为平台。网络本身是一个不受国界与地域限制、活动时空相对虚拟的大市场。这就注定了电子商务的交易活动处于一个国际性、虚拟性、全新性的环境之中。而网络的建立与电子商务的开展是以数字化知识、数字化信息为主导资源，通过这些数字资源的交换完成交易，实现增值。虽然这与传统交易方式资本经营在物质形态上存在差别，但产生着同样价值增值的效果。如果将数字资源的交换排除于市场交易的范围之外，势必会造成电子商务缺乏必要的法律调整，制约电子商务的发展。
同时，由于网上虚拟空间是一个开放、无国界、一体化的网上社会，网上并不完全自由，网上违约行为、侵权行为经常发生，对受到损害的权利进行救济是理所当然的。传统的权利救济形式有和解、调解、仲裁、诉讼，网上权利救济采用那种方式最有利于合法权利的保护呢？有人否认国家对网络的管辖权，提出建立独立的网上救济机制，这些都值得认真思考。
三、电子商务引发的民商法律制度的创新
电子商务作为21世纪的主导交易方式和竞争手段已是必然。它带来的是全新的交易理念、日新月异的交易手段，必然要求作为现代市场交易准则的民商法创新，为其生存创造必需的法律环境，为其发展清除障碍。
1.强化电子商务民商事主体素质，赋予新型民商事主体的法律地位，明确其权利义务，以适应科学技术日新月异的发展，避免交易陷入无序状态，减少纠纷的发生。解决这个问题首先是要承认虚拟主体可以是一个合格的民事主体。因为虚拟主体显然是真实主体在网络平台上的体现，合格的真实主体是合格虚拟主体存在的基础，只是他们以一种无差别的电子数据方式出现，使得人们对于其身份的识别产生困难，但承认主体的合法性与主体合法性识别是两个不同的但并不互相排斥的概念，不能仅仅因为电子商务主体以电子数据形式出现，而在法律上否认电子商务主体的合法存在。
对此，必须承认网络平台上的主体可以是一个合法的主体，其次在法律和技术上设计出一种确认民商事主体的制度和方式。因此，需要在技术上设计出一种电子身份（全世界独一无二的身份），并建立一种确认电子商务主体身份的法律制度。这个法律制度将确认电子商务安全证书管理机构，即Ca中心有权力对电子身份进行确认，并有权力将其确认结果送至交易主体，确认在电子商务环境下的主体，有义务披露和以真实的或一个确定的身份进入电子商务的平台，没有这个确定的身份，即使交易者具备了真实空间中的合格条件，他在网上的交易行为也是一种无效的行为，不受法律保护。这个法律制度还将对个人的电子身份提供强有力的保护，防止和惩罚不法侵害和未经授权的使用，同时必须确认电子商务的权利和义务关系。这一相关的民商法律制度的创新已经迫在眉睫。
2.制定形式意义上的电子商务法或对传统民商法律规范作出调整修改，以减少、消除电子商务法律障碍。电子商务法，可在广义与狭义上予以解释。广义的电子商务法，包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。而狭义的电子商务法，是指调整以数据电讯（DatameSSeGe）为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。从联合国及世界各国以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律文件的内容上分析，其间存在着明显的共性，即它们所解决的问题都集中于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子认证技术的选定及其安全标准、认证机构的确立及其权利义务等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范，所以都属于狭义电子商务法的范畴。
为全球电子商务减少、消除障碍，各国都抓紧制定电子商务法律规范。如美国颁布了《全球电子商务框架》、《电子签名商务法案》等，新加坡制定了《电子交易法令》等等。到目前为止，全球有30多个国家和地区已经或正在制定有关电子商务的法律。
对尚未进行系统电子商务立法的国家，务实地采取对现行法律进行调整修改，清理阻碍电子商务发展的现行法规，以便电子商务与传统商务的法律问题协调，我国就比较典型。在我国，新法律概念的界定与旧规范的废除，是两个相辅相成的基本方面，这是由法律体系的系统性所决定的。电子商务的有效运行，需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的商事交易制度，大都是纸面环境下制定的，有些已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷的进行，同样是电子商务立法的不可缺少的部分。具体来讲，当前的电子商务立法工作应体现在“破与立”两个方面。既要按照电子商务活动的特点，制定与之相适应的法律制度，又要消除原有的法律体系中不适应电子商务运行的规范[2]（第11页）。例如，我国传统民商法规定合同尤其是涉外合同必须采取书面形式，并且在加入《联合国国际货物销售合同公约》时也对此内容作了保留。为了电子商务的发展，1999年10月1日起实行的《中华人民共和国合同法》对有关传统条款进行了修改。例如，该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。”该法第11条对书面形式的解释扩大为：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。有关电子合同的成立时间和地点，《合同法》第16条第2款规定，要约到达受要约人是生效。采取数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采取数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。该法第33条规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。这些不能不说具有一定的前瞻性。
3.遵循wto规则，务实进行电子商务民商法制度的创新。internet商务涉及货物贸易、技术贸易和服务贸易，涉及知识产权、电信信息技术、金融、税收等。wto在这些方面均有了较为完整的法律体系。电子商务的发展和规范有赖于网网相连的全信息基础设施，有赖于电信自由化和开放，有赖于各国进行公平的、规范的通信、金融业竞争。因此，各国在制定有关的电子商务法令时，须着眼于方便全球商务。中国已是wto的成员国，在涉及电子商务行为规则、电子支付规则，数据电文和单证规则、安全认证规则，电子商务纠纷处理办法等等方面进行电子商务民商法制度创新时，要与wto的规则和国际通行规则相衔接，切实保障中国电子商务民商法制度创新的国际协调。具体地说：1.电子商务行为规则。电子商务归根到底还是一种商务行为，它需要民商法进行规范。比如商品或服务的种类、特许经营权、产品质量、商品配送、售后服务、消费者权益保护、公平竞争法则、各种主体（企业、消费者、网络服务商、认证中心、网关银行、配送机构等）各自的权利义务及相互间的关系、违法（违约）行为的处罚等等，这些都必须在电子商务行为规则中予以明确。2.电子支付规则。电子支付是电子商务的核心组成部分，从某种意义上说没有安全可靠的网络结算体系，电子商务只是一种理念上的空中楼阁。实现电子支付的手段很多，既有传统领域的信用卡、转账卡、atm卡，又有新型的智能卡（SmartCard）、储金卡（StoreValueCard即电子钱包）、数字现金（Digitalcash）等，这就要求民商法对数字现金的发行、流通、监管等作出规定；此外网际银行的设立，银行对客户信息的认证、交易记录，发证行与支付行、银行与认证机构、银行与交易双方之间的关系及各自的权利与义务都要在电子支付规则中予以明确。3.数据电文和单证规则。这是对电子合同和电子证据的专门规定，它包括数据电文和电子单证的法律性质、可接受程度、识别判断方法；数据电文的生成、传输、接受规则；对数据电文储存，备份、编辑的要求；加密及认证；eDi服务中心的设立和性质及它所提供的证据的客观公正性；电子提单的转让、质押规则等等。它不仅对规范电子商务有着重要的意义，而且对司法审判实践有着积极的指导作用。4.安全认证规则。在网络上由于交易双方互不相识，如何确认对方身份的真实性、保证交易的不可否认性、不可修改性就显得尤其重要，Ca中心就是负责数字证书的申请、签发、制作、认证和管理的机构，它为交易双方提供网上身份认证、数字签名、证书目标查询、电子公证及安全电子邮件等服务，可以说Ca中心就是网上的“公证处”，因此民商法制度创新必须确定Ca中心的法律地位，明确Ca的权限和责任及其它所签发的数字的证书效力。5.权利救济的仲裁机制。网络技术、电子商务的发展，要求民商法以自治规则为主，民商法在性质上就是属于“自治法”，只有通过仲裁协议加以补充才是切实可行的，充分发挥仲裁机制的作用是电子商务时代民商权利救济的国际趋势[3]（第34页）。
此外，我国在电子商务的民商法制度创新中，要借鉴他国立法成果，着重解决好数字信息化的法律地位，网络合同的法律效力和网络服务提供者的责任等方面问题。对合同缔结中的电子人的法律地位、权利义务给予明确规定，对网上格式许可合同的效力、限制等作出规定。电子商务立法还要规定知识产权保护办法，个人隐私保护条例。通过民商法制度创新，达到消除阻碍电子商务发展的法律障碍，消除现有法律适用上的不确定性，保护合理的商业预期，保障交易安全。
[参考文献]
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[2] 张 楚。关于电子商务立法的环顾与设想[J].法律科学，2001，（1）。
电商的规则篇9
电子商务是计算机网络技术发展到大规模应用产生的商务形态。由于运行环境和商务模式的改变，使得传统的体系难以适应电子商务的发展，需要新的法律法规调整电子商务的运行。下面我就从以下几个方面来谈几点我的看法：
一从电子商务到电子商务法
（一）电子商务的几个基本
1、电子商务的内涵及范围
电子商务，通俗的说就是“商务活动电子化”或者说是“电子技术加商务活动”。
电子商务有广义和狭义之分。广义的电子商务指使用电子商务交换、电子邮件、电报、电传或传真等电子手段传递和表达商业信息的商务活动；狭义的电子商务也称在线交易，是一种整合了商业动作中的信息流、资金流和物流，并以电子传递形式或部分电子形式通过计算机网络来完成的商品交易的新模式。
电子商务的范围包括了无论是契约或非契约型的一切商务性质的关系所引起的种种事项，也即包括所有生产、销售、服务和从事这些活动所涉及的活动。
2、电子商务的特点及类型
电子商务广泛采用先进的网络通信技术作为营销手段，可以将各类商业活动所需要的信息完整地再现出来，完成意思的传递、合意的达成、钱款的支付以及除实体商品交付外的部分转移等商务活动，在业界被广泛的尊称为“无相神功”。
所以，电子商务的首要特点就是其虚拟性；其次，电子商务具有超时间性和超空间性，保证了交易的自动化和迅捷化，真正地实现了贸易的全球化；再次，电子商务具有信息化和无纸化的特点，使传统的商务及规则面临严重的挑战。
3、电子商务的优越性
电子商务提供虚拟的全球性贸易环境，大大提高了商务活动的水平和服务质量。其优点主要有：
（1）提高营销效率，降低促销成本和采购成本；
（2）减少库存，降低了企业库存风险；
（3）减少中间环节，增加与客户联系；
（4）提高了服务质量，能全天候地使商家在最短的时间内为客户提供最为优质的服务；
（5）提供了交互式的销售渠，主要体现在能使商家及时得到市场反馈，改进工；
（6）缩短生产周期，减少对物质的依赖，增加商机；
（7）提高企业的市场认知程度，增强竞争力。
4、电子商务的现状及展望
在网络的今天，电子商务正在以迅猛的态势发展起来。英特尔公司的董事长安迪·葛洛夫说：“五年后，将没有特定的网络，因为到时候，所有生存下来的公司都是以网络为基础的公司”。
作为信息时代的产物和宠儿，全球电子商务获得了迅速的发展，成为信息时代初级阶段最具活力的代表，并对世界的发展形成了强大的推动力。
业界普遍的认为，在全球经济一体化的浪潮中，电子商务将成为全球经济的最大增长点之一，纷纷制定发展战略，力争在新一轮国际分工中占领制高点，赢得新的竞争优势。世界各大公司尤其是世界500强企业，无论是在企业内部的信息建设上，还是参与电子商务的程度都达到了很高水平。
各国政府也充分认识到电子商务对经济增长的巨大推动作用，正在不遗余力的发展本国的电子商务。其中，电子政务和政务的信息化也是电子商务的重要组成部分。根据美国朱庇特公司的预计，未来五年里，B2B电子商务将会飞快成长。
我国的电子商务发展始于九十年代初期，1998年我国电子商务得到了空前的发展。从iBm的“电子商务大都会”到各种名目的电子商务研讨会，从外经贸部的“商品交易市场”、“首都电子商务工程”到以电子贸易为主要的“金贸工程”，有关电子商务的活动和项目大量涌现。众多知名企业认识到互联网的商业价值和电子商务的前景，纷纷建设自己的信息网络点并积极地投入到世界电子商务的浪潮当中，凭借自身多年的物流、配送、资金实力、管理经验等方面的优势，很快杀入了电子商务的主战场并显示出了勃勃生机。其中，我国皮具贸易网的成功就是很好的一例。，我国的电子政务也有重大进展，并取得了一定的成效。
但是，我国的电子商务环境很不完善，突出的表现在支撑体系不足及信用体系很不健全等，所有这些都会导致电子商务的不规范发展。所有这些问题的解决都必须依靠电子商务立法，除此以外，没有其他比这更好更有效的。
随着因特网在我国的飞迅发展并逐步普及，上网人数在急剧增加，网络基础设施在不断完善，各行各业电子商务发展已经初具规模，相信在未来的三五年内，电子商务在我国必将飞迅发展成为势不可挡的潮流。
1990年11月18日江泽民主席在亚太经合组织第六次领导人非正式会议上就电子商务问题发言时指出，电子商务代表未来今晚方式的发展方向，政府应当为电子发展提供良好的法律环境。然而，即使在今天，当我们的企业和消费者们真正登上电子商务的新平台时，面对他们的仍是巨大的风险和几乎“无法无天”的状况，电子商务发展所必需的法律法规依然付诸如阙。电子商务的发展，深切的呼唤着我国统一电子商务法的出台。
（二）电子商务法的几个问题
1、电子商务法的含义
电子商务法是调整以数据电讯为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系，主要研究商业行为在因特网环境下的特殊法律问题。
2、电子商务法的特点
（1）程式性
电子商务法是商事交易上的程序法，它所调整的是当事人之间因交易形式的使用，而引起的权利义务关系，即有关数据电讯是否有效、是否归属于某人，电子签名是否有效，是否与交易的性质相适应，认证机构的资格如何，它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用，都是给电子商务的开展提供一个交易形式上的"平台"，将传统纸面环境下形成的法律价值，移植于电子商务中。
（2）技术性
在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，使其具有一定程度的技术性。
（3）开放性
电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律制度；而数据电讯在形式上是多样化的，且在不断发展变化。因此，必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开放型的规范，让所有有利于电子商务发展的设想和技巧，都能容纳进来。具体表现为：电子商务法的基本定义的开放、基本制度的开放，以及电子商务法律结构的开放这三个方面。
（4）复杂性
与传统的书面形式相比，电子商务在技术手段和交易关系上都要复杂得多，这是显而易见的。
3、电子商务法的现状与趋势
（1）世界电子商务法现状
联合国贸法会在电子数据交换则研究与发展的基础上，于1996年6月通过了《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》。为各国立法人员提供了一整套国际上能够接受的电子商务规则，也可以用来解释妨碍电子商务的现有国际公约和其它国际机制。示范法的颁布为逐步解决电子商务的法律问题奠定了基础，为各国制订本国电子商务法规提供了框架和示范文本。
此后，一些国际组织与国家纷纷合作，制订各种法律规范，形成了国际电子商务立法的高速发展期，其成果主要有：
①wto的三大突破性协议
wto建立后，立即开展了信息技术的谈判，并先后达成了三大协议，即：
a、《全球基础电信协议》主要内容是要求各成员方向外国公司开放其电信市场并结束垄断行为；
B、《信息技术协议》要求所有参加方将主要的信息技术产品的关税降为零；
C、《开放全球金融服务市场协议》要求成员方对外开放银行、保险、证券和金融信息市场。
这三项协议为电子商务和信息技术的稳步有序发展确立了新的法律基础。
②国际性组织加快制定电子商务指导性交易规则。
国际商会已于1997年11月6日通过《国际数字保证商务通则》，该通则试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务提供指导性政策，并统一有关术语。
③区域性组织积极制定各项电子商务的政策
目前，已经或正在制订电子商务政策的主要是经济合作与发展组织（oeCD）、欧盟等地区性组织和国家。1997年4月15日，欧盟委员会提出了“欧盟电子商务动议”；1998年月10月，oeCD公布了3个重要文件：《oeCD电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》，作为oeCD发展电子商务的指导性文件；欧盟则于1997年提出《关于电子商务的欧洲建议》，1998年又发表了《欧盟电子签字法律框架指南》和《欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令》，1999年了《数字签名统一规则草案》。这些区域性组织通过制订电子商务政策，努力协调内部关系，并积极将其扩展到全球。
④世界各国积极制订电子商务的法律法规
为了解决网络发展带来的种种法律问题，许多国家在立法上采取措施。对电子商务问题进行统一立法。
据统计，截止2000年9月底，已经有十余个国家和地区通过了综合性的电了商务立法。它们是：新加坡《电子商务法》、日本《数字化日本之发端--行动纲领》、美国《统一电子商务法》、加拿大《统一电子商务法》、韩国《电子商务基本法》、哥伦比亚《电子商务法》、澳大利亚《电子交易法》、中国香港特别行政区《电子交易法令》、法国《信息技术法》、菲律宾《电子商务法》、爱尔兰《电子商务法》等。
2001年，贸法会又审议通过了《电子签章示范法》，成为国际上关于电子签章的最重要的立法文件。
（2）我国电子商务法现状及存在的问题
①我国电子商务法现状
a、合同法
《合同法》中涉及电子商务合同的有三点：
a、传统的书面合同形式扩大到数据电文形式；
b规定了商务合同的到达时间。《合同法》第16条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”
c、确定电子商务合同的成立地点。《合同法》第34条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。”
B、《中华人民共和国签名法》
2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》，并于2005年4月1日起实施。规定了数据电文、电子签名与认证及责任三个方面的，是我国电子商务立法中的一个里程碑。
C、相关的法规及部门规章
1988年9月全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》首次对电子信息保密作出了规范；1994年，国务院了《中华人民共和国机信息系统安全保护条例》，为保护计算机信息系统安全，促进计算机的和提供了法律保障；1996年，国务院《中华人民共和国计算机信息国际联网管理暂行规定》，开始涉及互联网的管理，提出了对国际联网实行统筹规划、统一标准、分级管理、促进发展的基本原则；1997年，互联网信息中心了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网实施细则》等等。
②我国电子商务法存在的问题
所立之法的位阶较低，绝大多数属于管理性行政规章，很多不仅与以前所立之位阶较高的法律相冲突，且与司法解释相互不协调，造成管理与司法的冲突，致使在网络管理中，无法发挥其应有的作用。
其次，立法指导思想存在偏差，多为限制性和管理型立法；再次，没有国家高度的统一立法指导，行政部门多头立法，导致政出多门，管理混乱；另外，信用化程度不高，没有完善的信用体制，也是我国电子商务法发展的一个瓶颈。
（3）商务立法的展望
电子商务的跳跃式发展已不允许我们等待原有法律制度完善之后再考虑电子商务的立法问题。21世纪的竞争是高新技术的竞争。发展电子商务，已不再是单纯的技术问题，而是关系到国家生存发展的又一次严峻挑战。通过专门的统一立法，使国家在下个世纪的市场竞争中占据有利地位，已成为世界各国政府的共识。我国传统的“先改后立”的立法思想和技术，对于高新技术的推广来说是弊大于利的。因此，电子商务立法必须具有超前性和独立性，以打消人们对电子商务交易安全性的恐惧心理。
三电子商务立法应解决的几个基本问题
电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用，特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用，而给商事法律关系带来的一些新问题，大致有以下几种：
（一）数据电讯问题，其具体包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属及其完整性与可靠性推定规范等，这个问题，我国通过的电子签名法中已有所规定，但是很不完善，还需进一步的细化；
（二）电子签名效力问题，其主要内容有：电子签名的概念及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等；我国已通过了电子签名法，对相关的问题进行了规定，但仍需进一步的健全；
（三）电子商务的认证问题，其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范、风险防范及认证机构的责任等；
（四）电子合同问题
电子合同是在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，明确相互权力义务关系的协议，是电子商务安全交易重要保证。其内容包括：
1、确证和认可通过电子手段形成的合同的规则和范式，规定约束电子合同履行的标准，定义构成有效电子书写文件和原始文件的条件，鼓励政府各部门、厂商认可和接收正式的电子合同、公证文件等；
2、规定为法律和商业目的而作出的电子签名的可接受程度，鼓励国内和国际规则的协调一致，支持电子签名和其它身份认证手续的可接受性；这一点，我国目前的立法已经确认；
3、推动建立其它形式的、适当的、高效率的、有效的合同纠纷调解机制，支持在法庭上和仲裁过程中使用计算机证据。
（五）电子支付问题
电子支付是电子化的必然趋势，美国现在80％以上的美元支付是通过电子方式进行的。为了适应电子支付发展的需要，需要用法律的形式详细规定了电子支付命令的签发与接受，接受银行对发送方支付命令的执行，电子支付的当事人的权利和义务，以及责任的承担等；
（六）电子证据问题
电子证据问题，是各电子商务问题效力的关键所在。应通过立法的方式，对电子证据形式、效力及提取等问题进行全面的规定。
四对我国电子商务立法的几点建议
（一）立法的模式及必要性
根据电子商务立法的特性及我国特殊国情，我个人认为，我国电子商务立法应采用综合立法的模式，在今后的5～10年内建立起我国较为健全的电子商务法律体系。这样，不仅可以保证电子商务法体系的统一，杜绝在电子商务立法中从地方和部门利益出发，取利弃责，条块分割，制造新的权利冲突，但应突出重点，对一些非重点问题可在其他相关部门法中加以修改和完善或进行配套立法即可，无需在电子商务法中面面俱到，区别于大而全的法典式立法。
当前世界的各个国家、地区为了在新经济的大潮中取得领先的优势地位，纷纷采取各种强有力的立法措施，努力促进电子商务的发展，以争取在未来的经济发展中拥有领先的地位。从世界范围来看，各国在电子商务立法上几乎近于同一起跑线上，我国应抓住机遇，尽快制定和出台既符合我国国情，又与国际电子商务发展适应的电子商务法律体系，赶上列车，并争取国际电子商务规则的制定。
（二）电子商务立法应遵循的原则：
1、中立原则
电子商务法的基本目标，建立公平的交易规则。要达到各方利益的平衡，实现公平的目标，应做到如下几点：
其一，技术中立，电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法，以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求；
其二，媒介中立，媒介中立，就是允许各种媒介根据技术和市场的发展而相互融合，互相促进；使各种资源得到充分的利用，避免人为的行业垄断，或媒介垄断；
其三，实施中立，是指在法律的实施上，不可偏废；特别是不能将传统书面环境下的法律规范的效力，放置于电子商务法之上，而应中立对待；
2、自治原则
允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。在电子商务法的立法与司法过程中，都应以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障；
3、开放、兼容原则
所谓开放，是指对各地区、各种网络都应开放；兼容性，则是指各种技术手段、各种传输媒介的相互对接与融合。电子商务的开放性、兼容性、互操作性，是其技术先进性的表现。舍弃了开放、兼容的特质，网络的资源共享与高效运作等优越性，也就不复存在了。任何封闭的疆界、垄断的措施，都是不利于电子商务的全球化发展的；
4、安全原则
电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具，必须以安全为其前提。它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范；
5、“五性”原则
电子商务立法应具有普遍性、超前性、国际性、统一性和随动性。
（三）组织权威高效的立法机构
电子商务立法工作有两个特点，一是其涉及的利益广泛，牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益。二是其中的技术性较强，有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言，应改变以往由立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况，立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的促进法。
（四）电子商务立法既要注重国情，又要注意与世界接轨，不能过于的偏面，走极端。无论是偏向那一方都不利于我国社会主义经济的发展，所以，应权衡利弊，衡平立法。
（五）电子商务立法应以鼓励性规范为主，通过保护某种行为的合法性，体现鼓励电子商务的发展，尽量减少限制性规范，对于那些必要的限制，也不宜过于具体，坚持“重视安全”与“促进发展”并举的方针。
（六）全面清理阻碍电子商务发展的现行法规
既有的商事交易制度，大都是纸面环境下制定的，有些已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷地进行，同样是电子商务立法不可缺少的部分。具体来讲，当前的电子商务立法工作应体现在“破与立”两个方面。既要按照电子商务活动的特点，制定与之相适应的法律制度，又要消除原有的法律体系中不适应电子商务运行的规范。
五电子商务立法的实施效果
电子商务法的制定，在一定程度上祢补了我国法律上的空缺，是实现党的十六大确定的“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”这一总体目标的一大步骤。
商事交易电子化，是21世纪商事活动的基本趋势。电子商务法的制定规范了电子商务的法律环境，有利于社会主义市场经济的发展。尤其是，我国加入wto以后，制定电子商务法，成为一种客观的需要，也是我国与世界接轨，加强全球经济交流的必经过程，“不至于使我们错过一个时代”，具体的来说主要有以下几个方面：
（一）能基本上解决我国电子商务上出现一些法律问题，为电子商务的发展提供法律环境，促进我国电子商务的发展；
（二）能解决我国目前电子商务法的混乱状态，协调法律冲突，完善法律体系，促进社会主义法制的健全；
电商的规则篇10
[摘要]wto的许多协议中都包含有直接或间接规范电子商务的法律制度，电子商务也已成为wto新一轮多边贸易谈判的重要议题，因而几乎所有的成员都在研究wto框架下的电子商务的相关规则并为其所用。[关键词]wto，GatS，电子商务自20世纪80年代以来，电子商务进入了一个飞速发展的时代，而且随着时代的前行，电子商务越来越深入渗透到国际贸易流转关系中来。而作为当今规范国际经济贸易活动的最重要的多边经济组织——世界贸易组织（wto），无疑要承担起为电子商务这种新颖的国际商业运行模式制订“游戏规则”的重任。因此，通过以wto为基础的多边贸易体制来促进全球电子商务的发展已成为最佳选择。现行wto的各项协议中有大量的规则与电子商务有着直接或间接的联系，如《电信附件》和1997年的《基础电信协议》（ita）中的大部分内容都涉及到电子商务活动。在已经启动的wto的新一轮谈判中，电子商务已被列为重要的谈判议题。可以预见，wto法律框架下的电子商务法律制度必将日益发展和完善。当然，在wto的所有协议中，对电子商务的调整起基础性作用的当推《服务贸易总协定》（GatS）。GatS确定了第一个有关电子商务的国际法和多边承诺的法律框架。GatS规定了四种模式的服务贸易，（服务贸易被定义为：（a）自一成员领土向任何其他成员领土提供服务；（b）在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务；（c）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务；（d）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在的提供服务）这四种模式是根据服务的提供者和消费者的地理位置来区分的。该协定并没有区分递交服务的各种不同技术方式，不管是亲自交付，邮递交递，还是通过电话或因特网交付。因此，该协定包括通过电子方式提供的服务。GatS包括两种类型的规定：一般义务和具体承诺。一般义务适用于所有的服务，不管是否对其作出市场准入的承诺。这些条款涉及到最惠国待遇，透明度，国内法规，发展中国家的参与，垄断和专营服务提供者。其他一般义务仅仅是适用于一成员已经作出具体承诺的部门。这些一般义务包括有关国内法规垄断行为的纪律。GatS的第二部分由根据减让表中的限制条件授予特定服务的外国提供者的市场准入和国民待遇的具体承诺。国民待遇承诺涵盖到影响有关服务提供的任何措施。下面从三个方面来分析wto中的电子商务法律规则。一、wto中电子商务的归属及其范围wto中货物和服务贸易的规则是分别形成的，两者存在着较大的差异，但当涉及电子商务时，货物与服务之间的明显界限消失了。相同的产品可以当作货物、服务，也可以当作其他类型的产品。因此，如何将wto法律体系中的货物贸易方面的规则与服务贸易方面的规则协调适用于电子商务领域，无疑是研究wto协定中的电子商务规则的一大难题。1998年5月25日，wto制定了一个全面的工作计划来检查所有与电子商务有关的贸易的相关问题。似乎存在一个共识，由于GatS涵盖了可能与电子商务相关的，但未列入现有承诺计划中的电子化服务，因此，把电子商务看作服务贸易，选择适用GatS规则是顺理成章的。而且，电子商务的主流是信息贸易，从广告制作、广告、商业洽谈、订货、支付等全部贸易过程（除了部分商品需要物流系统外）都可以通过电子方式完成；整个过程实际上是借助internet系统的信息处理功能进行服务的。GatS就是为服务贸易制定的，如果电子商务被认为是服务贸易，在电子商务中适用GatS更具有合理性。通常情况下，电子商务适用于GatS中的四种服务提供模式，例如，一国的外国银行为这个国家的某个客户提供了电子银行服务，这一服务就应该归为模式3.同样，这个国家的计算机程序是从那个国家（在该国拥有银行的国家）传输过来的，为他们提供了服务，那么这个电子商务就应该被归为模式4.但是有必要决定这种电子服务交付是模式1（跨境交付）和模式2（境外消费）。由于下列两方面的原因，这种归类是十分重要的。第一，每种模式所承诺的贸易自由化的程度是不一样的，选择了某种模式就等于准备承担在电子商务服务贸易中以这种模式作出的承诺。即在这些交易中成员要在这种服务提供模式基础上就市场准入、国民待遇、附加承诺等方面作出承诺。因此，一个国家在考虑电子商务贸易中哪些电子商务贸易作为模式1，哪些作为模式2绝对要认真研究。尤其在就市场准入、国民待遇等方面作出承诺时要更加谨慎。一般情况下，发达国家（电子商务出口国）在市场准入中愿意将电子商务贸易看作模式2；发展中国家由于电子商务发展时间短，更趋向于模式1.第二，一成员选择了某种模式就决定其在管理和争端解决方面的权限。就模式1而言，这种交易被看作是在购买者所在国或地区发生的，因而，这种交易就适用于进口国或进口地区的管理制度。相反，就模式2而言，则适用于提供者所在国或地区的管理体制。这样，各成员在对电子商务进行模式选择时有时自己都会陷于矛盾之中。为了保护本成员方消费者权益，则肯定会选择模式1，但出于市场准入方面的考虑则会选择模式2，这样就需要权衡得失作出最佳选择。各成员一致同意GatS适用于所有的服务，不管提供服务的技术方式怎样，这一事实（即在wto中没有为不同的交付技术制定不同的规则）证实了这一点。技术中性原则同样适用于减让表中的具体承诺，除非承诺表中作出不同的规定。由于各成员有可能不用一种技术中性的方式作出承诺，那么应考虑电子商务中的技术中性将怎样适用于现存的承诺和某种新的服务。二、GatS中关于电子商务的一般义务1、最惠国待遇GatS第2条第1款规定：“在本协定下的任何措施方面，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他成员相同的服务和服务提供者的待遇。”在电子商务问题中，最惠国待遇原则是否依然适用于网络环境？在因特网环境中，每一连接方给予其他任何连接方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件以不低于给予前者的优惠程度，给予其他任何连接方类似的服务或服务提供者，在此称作“最惠网”待遇（most-Favored-network）。最惠国待遇例外请求是否在因特网环境下依然适用？在最惠网待遇条件下，最惠国待遇是可行的，例外请求不可行。最惠国待遇与最惠网待遇在此有本质差别。在因特网贸易的数字区域贸易安排中，作为四种传输模式之一的自然人移动被排除在外，这将丧失最惠国待遇例外请求资格。在电子商务中，适用最惠国待遇原则的关键是“相同性”问题，就“相同性”而言，首先要解决电子交付的产品与通过传统方式交付的产品是否相同产品。在这一方面应该考虑用户化（customization）在电子商务中的重要作用，其中用户化过程包括一系列的行为，例如：设计、营销、批发、零销和交付，而这些行为不属于销售服务的范畴。是否是相同产品不应根据传递方式来判断，而应根据产品的性质来判断。因此，两种相同服务因交付方式不同而给予不同的待遇，这样将违反最惠国待遇原则，但在服务的相同性方面电子商务工作组存在着不同的意见。2、透明度很显然，GatS第3条（透明度原则）适用于电子商务。GatS要求每一个成员立即公布针对个别服务提供者申请和普通申请所采取的所有相关措施。wto成员有义务向服务贸易理事会通报其新法律和法律变更情况。国外企业因此可以知道他们应该遵守的法律和规章。那么就电子商务而言，成员应公布影响电子提供服务的措施，也可以用电子方式公布影响服务贸易的措施。然而在数字签名案例中，可以在个人和国家两个水平上讨论透明度问题。数字签名系统难于设计和控制，贸易服务理事会最近的工作正说明了这一点。3、国内法规与标准GatS有关国内法规的规定（第6条）适用于以电子方式提供的服务，这样，就要求审查有关电子商务的国内法规的具体含义。尤其是，在提供一项已经具体承诺的服务需要得到批准时，成员主管当局应在一项完全符合国内法规和规章的申请后的一段合理时间内，将有关该申请的决定通知申请人。应申请人的请求，该成员的主管当局应毫不迟延地告知其有关申请的批准情况。正如在其他语境中，第6条的功能是确保这方面的法规对贸易不要构成不必要的障碍。由于现在这一条款完全能够达到此目的，暂时没有必要修改这一条款来符合这一方面的法规。在电子商务方面，因相关的法规很少，而促进了经济的迅速发展。在国内法规方面应强调使法规保持到最小化，以促进经济的进一步发展。同时，应考虑发展中国家在实现这一领域的合法目标时所面临的各种限制因素，此外，还应确保发展中国家所面临的技术性贸易壁垒将得到有效的处理。有人指出，有关基础电信的法律规则的《参考文件》为形成有关电子商务的国内法规的规则提供一种可行性模式。为了确保现有的有关电子商务的具体承诺不因国内法规所规定的措施而无效或削弱，那么确立第11条的纪律和有效地实施这些纪律都是很重要的。第11条适用于影响电子商务的国内法规的各个方面。因此，在有关电子交付的服务交易中，这一条款包括影响交付功能和交易内容的法规以及影响通过电子方式提供销售服务的法规。就国内法规而言，要求考虑下列三个问题：（1）为了使不必要的贸易壁垒最小化，根据第11条承认一系列证明对电子商务实施法定限制措施是正当的政策目标是否合理；区分适用于服务内容的法规和适用于交付的法规是否有利；（3）要求因特网服务提供者确保消费者不能进入那些没有遵守国内法规的网站。此外，公布其他国际组织有关这一领域的工作情况是很重要的。例如。UniCitRaL提议签订一个涉及电子交易的，且涵盖国内法规的重要方面的国际公约。4、竞争电子商务的发展有助于抑制各种限制商业行为，尤其是便于中小企业市场进入。然而垄断和限制性商业行为严重阻碍电子商务的发展。在这一方面有必要澄清GatS现存规则的范围。《电信附件》和有关电信的规章制度的《参考文件》就因特网接入的提供者和电子传送的适用性而言是十分重要的，有必要考虑有关这一方面的wto规则和GatS规则的局限性。就有关电信的竞争保障措施的原则的适用范围而言，相关的问题总是涉及到这些原则对与电子商务有关的电信服务的主要提供者、从事相关服务（例如提供软件、授予证书和认证）的主要提供者和通过因特网提供电信服务的适用性。对此存在很大的争议，有些成员提议，有必要形成一些适用于电子商务各个方面的竞争保障措施。有人主张，GatS第8条仅仅适用那些政府正式创立或授权的垄断行业，而不能适用那些在没有政府干预下已经获得重要地位的服务提供者。第9条仅仅便利各成员之间进行磋商，并没有对限制性商业行为作出任何实质性规定。第8条和第9条仅仅适用于服务提供者，因而不能适用于软件开发商。许多成员提议，为了制定这方面的规章制度，有必要研究一些影响电子商务的限制性商业行为的具体实例。例如，同行业协定，共同的商业行为，源自垂直联合（verticalintegration）的限制性行为。5、一般例外和安全例外GatS第14条明显涉及到电子商务。该条款允许成员采取他们认为有助于实现某些公共政策目标（如保护公共道德和维持公共秩序）的措施，既然两种电子商务（提供在线服务和通过电子方式零销和批发货物和服务）在某种程度上取决于传递的安全和隐私。此外，第14条作出类似的规定，成员采取必要的措施保护其公共安全利益。正如其他例外条款所规定的，第14条能够预防滥用相关的条款，因此据此所采取的措施很可能受到其他成员的挑战，因为这些措施对实现既定目标来说是没有必要的，或者更多的是限制性的。这些措施也不能用一种构成成员之间不正当的歧视方式，或对服务贸易构成隐性限制的方式予以适用。同时，第14条允许成员采取必要的措施保护个人资料的隐私和个人记录与账户秘密，以及防止欺诈和欺骗行为。各成员在实现这些目标过程中应采用必要措施。这些措施不应构成武断和形成不合理的歧视，或对服务贸易形成变相限制。由于第14条构成一个例外，那么必须对该条款严格地进行解释，不能扩大其范围以涵盖除该条款所指出之外的其他目标。各成员已怀疑wto为第14条鉴定的政策目标而确定的标准的适当性。有人建议，理事会没必要进一步解释第14条所确定的原则（例如必要性、因为以及在不存在Gatt第20条的情况下），因为这些问题只有在具体争端中才能解决。有人指出，为了确保有效地保护隐私和防止欺诈行为，发展中国家获得高级的加密技术是很重要的，但是，发展中国家往往不能获得这种技术。为了处理竞争和保护隐私、消费者权益和知识产权问题，完全有必要考虑wto现有规则（当然包括GatS规则）的适用性。6、相互承认和管理合作根据GatS，那些限制贸易但不具有歧视性的，并且有时可能超出第6条的规定范围的国内措施，也许需要通过限制性协定来解决。因此，第7条（承认）鼓励签署国缔结有关相互承认的双边或多边协定，或者甚至鼓励他们根据彼此之间的管辖权，单边承认“已获得的教育或经历、已满足的要求或已给予的许可或证明”。因特网使得执行相互承认协定（mRas，mutualrecognitionagreements）变得更为容易，因此，各成员政府也许希望知道如何才能最大限度地利用这一潜力。除了有助于程序上的最惠国待遇之外，因特网可能有助于通过提高管理者之间的合作以及个别机构与被授权的当局（例如大学水准鉴定机构或职业委员会）之间的协作为mRas奠定基础。承认这一行为最终将可能扩大到电子鉴定机构，这一机构的许可将构成web交付进入特定管辖区的一种权利。GatS目前也许为wto评估任何歧视性指控和有关其实施过程中的指控提供适当的基础。均衡性原则要求职业协会或社会当局根据在东道国所获得的资格而授权在进口国进行活动。双边或多边的mRas能够更好地对“考虑”这一观念进行调整和实施。有关承认的普遍“管制”这一特征仅仅意味着东道国在某种程度上总是享有一定的管制权。其中的问题是，东道国对哪些事项享有管辖权？在多大程度上进行管辖？管辖根据是什么？不管管理者是否试图执行体现于第6条（国内规定）的必要性标准，或者不管他们是否试图执行mRas义务，网络空间都能够便利专家们根据均衡性原则管理市场准入。为了确定其他哪些要求可以得到保证而考虑外国资格要求的过程，是一个资料十分集中的特定化过程。管理者必需评估外国体制和准入申请者所遵循的特殊途径。有关课程内容、训练要求和外国鉴定条件与等级的网络资料的效力可以作为常规评估的基础。为了便利证明机构的评估过程应建立比较数据库，从而为全球水平鉴定体制奠定基础。三、GatS中关于电子商务的具体承诺1、市场准入以wto的说法，电子商务准入通常意味着电子化出口准入，其包括两个部分的内容：互联网服务准入和电子化交易服务的准入。前者是针对互联网基础设施准入的，而后者是有关在可进行电子化交易的服务方面所作的专门承诺（例如，对模式1和模式2中的金融服务的承诺）。在商品贸易的情况下，我们可以将这些内容分别比作运输网络准入（包括港口、船只、公路、铁路和航空）以及通过降低诸如关税和配额等贸易壁垒而获得具体的商品市场准入。近年来，已经出现了一种新的服务——商业性提供因特网接入，这种服务应与通过因特网媒介提供的其他服务区别开来。各公司提供这种接入是为了获取服务费。为了提供接入服务，这些公司必须进入电信网络，通常通过租用线路接入。在许多国家，电信服务的提供仍然是政府垄断，那么在这些国家，处于垄断地位的提供者很可能是因特网接入的唯一提供者。在那些对电信实行自由化的国家，相互竞争的因特网接入提供者（iapS）可能通过一系列不同的支持性服务（supportingservice）提供网络接入。在有关基础电信的谈判过程中，十个成员对提供这种服务明确作出承诺。在垄断或其他接入限制适用于绝大多数电信服务的情况下，显然这种明确承诺是有必要的，但对因特网接入实行自由化是可取的。总的来说，那些对基础电信承诺已经完全实行自由化的成员，认为没必要具体规定因特网接入服务，因为他们列出许多通过因特网可利用的服务。在某些情况下，iapS有关GatS的权利和义务方面的地位值得进一步审查。就所有服务而言，没有作出这种承诺当然并不意味着，iapS不能进入市场，实际情况可能是这样的，不允许提供这种服务，但这完全可能仅仅意味着对连续不断的接入并没有保证。在有关基础电信的谈判中，委员会主席于1997年1月提出了一个注解，这一注解为基础电信工作组所采纳，并附属于服务理事会的报告，并且这一注解确证了这一原则，即所做的承诺是技术中性：在没有相反规定的情况下，任何承诺将认为包括区域性服务，远距离服务和国际服务，不管其出于公共目的，还是出于非公共目的，并且可以通过任何技术方式（电缆，无线电，卫星和因特网等等）予以提供。同时也指出，对私自租用线路服务作出任何承诺将允许提供者出售或出租容量大小不一的网络，提供在任何其他电信服务中列出的服务，除非作出不同的规定。GatS的第8条（垄断和专营服务提供者）包括了有关垄断提供者歧视性行为、反竞争行为和其他有损于具体承诺的行为，该条款可能要求各成员政府确保因特网服务的专营提供者（如国有电信垄断者）不得阻碍对其他通过因特网提供的服务作出的承诺。而且，在给予相互竞争的iapS市场准入的情况下，第8条和《电信附件》将要求允许他们以合理的、非歧视的方式进入他们所要求的租用线路。对有关电信服务的主要提供者的行为的附带承诺由基础性电信谈判的绝大多数参与者予以做出。体现于基础电信谈判的绝大多数谈判者列出的《参考文件》中的规范性原则，调整妨碍竞争的交叉补贴、互联网（参考文件，互联网被定义为：为使一个提供者的用户传递另一个提供者的用户并使用另一个提供者提供的服务，而在提供公共电讯传输网络或服务的提供者之间的联通）的条件、信息滥用、许可标准、透明度和其他有关防止滥用市场主导地位的行为。2、国民待遇技术中性原则可以适用于GatS的所有具体承诺，其中当然包括有关市场准入和国民待遇的承诺。有人提议，基于技术中性，通过电子方式提供的服务和非电子方式提供的服务是GatS中的相同服务，因此，同样受国民待遇原则的约束。但是，GatS中有关国民待遇的第17条表述不够清楚。第17条同时与承诺表的结构和对“同类”服务与“同类”服务提供者相矛盾。在数字环境中，“同类”服务提供者不仅需要界定其准确含义，而且需要源于适当的技术的适用性。这是国民待遇与网络待遇引发的问题之一。以上从归属和范围，一般义务与纪律和具体承诺三个方面分析了GatS框架下的电子商务的法律规则，但并不是GatS的所有规则都适用于电子商务领。在每一问题中，都有一些证据表明GatS的部分规则可以适用于电子商务领域，部分规则不适用于电子商务领域。总之，wto成员应在遵守这些相关规则的前提下，大力发展电子商务来加强国际经济往来和促进其经济发展。暨南大学法学院·黄志勇湖南师范大学法学院·莫万友