法律推理的原则篇1
第一，位阶原则。在司法实践中进行的权利推定，应按照一定的“推定根据”的次序进行。必须首先考虑法律规则。在法律规则的基础上优先进行形式上的法律权利推定，只有在没有具体规则的情况下或依据具体规则进行形式上的权利推定会严重造成个案不公时，才应依据法原则、法精神进行实质性的法律权利推定。具体而言，在法律规则有明确规定而无需权利推定就能满足权利实践的需求时，不要进行权利推定。反之，就需要进行权利推定。但此时，应优先考虑依据法律规则进行权利推定。规范越明确、具体，其可推导的空间就越有限，越容易把握，因此越容易达成一致。所以优先依据法律规则进行权利推定可以恰当调节法官的自由裁量权，在保持法律稳定性和可预测性的基础上更融通地理解法律规则。但是，这也可能是依据法律规则进行权利推定的局限所在。因此，在依据法律规则进行权利推定依然无法解决权利保护问题时，就必须依据法律原则进行权利推定。此时，依据法律原则进行权利推定之结果，若要作为法律适用的前提性依据的话，最好是由立法机关通过法律解释或是新的立法将权利推定的结果明确化、细致化。司法机关在司法实践中进行的权利推定必须是旨在实现个案正义。当现有的明确的和隐含的法律规则作为司法判决的法律前提会导致极端不公正的后果时，就需要由司法机关首先以已经实定化的法律原则为基础进行权利推定，其次以非实定化的法律原则为基础进行权利推定来达到个案的正义，切实地保护权利。而且在依据原则进行权利推定并适用这一推定结果时，必须要寻找比适用现有的明确的权利规则的理由更强的理由。若适用通过法律原则推定的权利却仅仅提出与现有的明确的权利规则力量相当或比现有明确的权利规则力量更弱的理由，那么，在具体案件中所进行的为适用法律而进行的权利推定就是不恰当的。同时，在个案中，以依据法律原则推导出的权利为前提进行法律适用时，还必须进行充分的解释与论证，这个权利推导过程就是法律原则的具体化过程193。
第二，内容稳妥性原则。推定的权利在内容上同样应该遵循与法律权利设定的基本原则。有学者将法律权利的设定原则概括为无害性原则、必要性原则、防范性原则、可行性原则和协调性原则。权利推定的内容稳妥性原则同样应该包括这些具体的要求。第一，推定的权利必须是无害的。推定的权利必须对他人、对社会、对国家都不具有危害性。权利的享有，无论是法定的权利，还是推定的权利，都必须以不违反无害性这一最基本的原则为前提；第二，推定的权利必须是必要的。被推定为法律权利的行为、状态或特定的利益必须有受到国家保护以防范其被侵害的必要；第三，权利推定必须坚持防范性原则。当推定一项权利时，不仅要以这项权利推定会给权利人带来利益为追求的目的，同时也要保证权利人所作的任何一种行为状态的选择都不因此而受到侵犯；第四，权利推定必须坚持可行性原则。这意味着推定某种行为或某种利益为权利时，要考虑国家给这种行为或利益提供保护的可能性，即应考虑到权利的成本问题，亦即国家的可担负性。不具有提供保护的可能性的权利推定，其权利推定的意义往往是要打折扣的；第五，权利推定应遵循协调性原则。这种协调一方面是明确的法定权利与推定的法定权利之间的协调，另一方面是推定的权利之间的协调。第四，民众行为优先适用权利推定原则。一般而言，在法治国家中，对于国民的行为应适用权利推定优先原则，对于政府的行为应适用义务推定优先的原则。根据民主法治理念，国家的一切权力属于国民全体，政府的权力乃国民授予并应依法行使。因此，对于国民而言，政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法无明文规定的场合，实行权利推定优先的原则。正是此原则的存在，法治国家才能达成秩序与自由的统一。根据民主法治理念，在法无明文规定的情况下，对政府的行为应实行义务推定优先的原则，即法无明确授权即禁止。这一原则反映了一种依法行政的思想。在这个意义上，它主要是针对行政机关来说的，是对行政权的制约。当然，对于民众权利推定优先原则只有在满足了下述3项条件的前提下才能合理使用。其一，该行为不得与其他既有法律原则相抵触。其二，该行为不得对其他主体的合法利益造成不公平的损害。其三，该行为不得有损于公序良俗101。
上述原则只是在司法过程中进行权利推定时必须遵循的主要原则。其中，前两条是程序性原则，后两条是实质性原则。进行权利推定时，要综合考虑。只有满足了这些原则的要求，权利推定的结果才可能是恰当的和容易被接受的。当然，司法中的权利推定原则也可以从“情、理、法”的角度概括为更为抽象的“合情原则”、“合理原则”和“合法原则”。“作为‘新兴’权利的产生方式和途径，权利推定必须首先满足‘合情’要求——符合所在社会的日常生活的人之常情，符合生活的内在逻辑；其次要满足‘合理’要求——符合在社会的日常生活的人际交往与社会合作的常理；最后要满足‘合法’要求——浅层次上要符合既定的和现行的有效法律的具体而明确的规定，深层次上要符合现代法治及其所内在地要求的现代法律的基本精神和原则。”在司法过程中进行的权利推定，如果同时满足了这三个原则的要求，显然，“不仅保证了推定出来的权利符合一般伦理正当性的非法律权利的社会可接受性，而且也保证了其法律终结意义的合法性与现实意义的合法性，这样推定出来的权利不仅具有相当的社会认可而且具有完全的法律认同，可以直接运用于法律实践。”[4]
二、司法中权利推定规制的操作性进路——以“法不禁止即自由”为例
权利推定不是一个简单的法律权利的逻辑学问题，更是一个复杂的权利理念问题。它是以权利本位为价值支撑的，即权利推定应以公民权利体系的扩展和保护为目的。因此，“法不禁止即自由”的现代法治原则也就相应地成为了应用权利推定的一个重要原则。在中国，虽然宪法和法律还没有明确规定这一原则，但是这一原则在其所主要规范的私法领域已经获得了一定的体现和运用。如何理解并运用这一原则，如下问题值得思考：第一，应该受到法律保护的权利是否仅限于法律规范所明确规定的权利？法律未明确规定的权利是否可能受到法律保护？即如何看待隐含在法律目的、法律原则、法律规则、法律概念中的权利问题。这涉及到对权利如何理解的问题；第二，法律没有明文规定的权利，在何种意义上应该受到法律保护？即法律没有明文规定权利问题，是出于何种意图，是遗漏，还是有意为之，对此，应有不同的对待。“法不禁止即自由”原则在具体的法律操作层面上，要求一种完整的法律眼光，要求全面地认识法律。对此，有些学者从另一个角度敏锐地指出“法无禁止即自由”与“法不禁止即自由”之间微妙的差别[5]。未经法律禁止中的“法律”不仅包括未经宪法和基本法律以及其他规范性文件的禁止，而且还包括不违背一国已确认的基本法律原则。在此意义上，因为法律不仅仅是一个规则体，更是一个包括原则在内的、由原则支持或导引的规范体。这就要求在对“法不禁止即自由”原则的操作层面上，应注意如下问题。首先，要全面地看待法律规则。对某个问题，不是仅看一部法律或者几部法律规则中有无禁止性规范，而是要看法律规则整体对此有无禁止性规范。只有作为整体的法律规则体对某一事物没有禁止性规范时，才能够认为人们可以在作为规则体的法律的界面上自由为之，不受法律的禁止。那么，不受法律之禁止，是否就意味着受法律的保护呢？这种保护是一种积极的保护还是消极的保护呢？这要看现实的法律有没有关于确保此种之自由为积极自由的对应的作为性的义务性规范。有之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种积极自由，无之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种消极自由。其次，在上述明确的法律规则体没有对此问题或事物进行禁止性规定时，还要看隐含的法律对此问题有没有禁止性规定。即法律规则之外的、作为法律内在有机组成部分的法律原则对同一问题有没有禁止性规定。只有将法律原则纳入法律体系之中，“法不禁止即自由”的权利推定在操作中才是完整的。再次，探究立法意图。法之于规则、原则均未禁止是出于何种缘故？是一种法之无意的遗漏，还是有意之不规范，留待个人自由行为？在此意义上，“法不禁止即自由”的权利推定原则有助于根据法律之具体的适用之社会时空督促不断地通过法之解释或新的法律创造来填补法的遗漏和结构空缺[6]250。
法律推理的原则篇2
一个可喜的现象是，最高院已重视对法律思维方法的研究，推出《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官学习和研究，增强法律思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。
人民法院依法独立审判是宪法规定的一项重要的司法原则，也是依法治国的重要内容。法官是履行独立审判的唯一主体，通过正确适用法律，定罪量刑，定纷止争，以实现司法公正的最终目标。法官实现这一目标的最佳途径就是运用精湛的法律知识和丰富的司法技能，制作出令人信服的裁判文书。而这一过程，法官需要借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中，法律推理理论没有形成体系，许多法官对法律推理的理论和方法基本不熟悉，甚至一无所知。本文从司法公正的角度出发，作一浅析：
一、法律推理的历史分析与审判价值功能
法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的，它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的哲学即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治社会的产物，它以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为裁判结论提供正当理由为目的。
法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会，不存在民主和法律规则，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出，法律推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理，这种推理可能是从法律规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践活动中，具有横断性特点的法律思维活动。
法律推理在审判活动中的功能表现在三个方面：
1、从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确认事实，但是有些事实不能直接证明，只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，刑事责任和许多民事责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。
2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一法律规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。
3、从法律规定和个案事实的认定得出判决的过程。法律推理的上述三项作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。最简单的例子就是通过证明下位法律对上位法律的违反，从而证明撤消下位法律的判决的正当性。
我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程：大前提是法律规定，小前提是个案事实，得出的结论是判决。为形象的阐明法律推理的功能及在司法实践的运用，笔者综合陈霞诉曾义全“借贷”一案，进行必要说明：
2000年7月原告来丹阳打工，与被告相识，并保持一段时间的不正当男女关系。2004年4月29日被告向原告出具欠条一份，注明欠原告购房款10000元，约定2004年5月20日归还。同年6月原告要求被告还款。被告应诉后提供一份正面注明“欠陈霞人民币28000元，此款付清后，从此两人不存在任何关系”（落款时间为2003年7月18日）、背面载有陈霞收款27000元（落款时间为2003年10月15日）。被告辩称：原告系舞厅服务员，双方婚外情后，在2003年7月曾协议由被告补偿原告28000元以了结双方的不正当关系。但2004年原告继续纠缠被告，被告答应与原告在保持4年不正当关系并因此同意给付原告100000元买房。
本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。
推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。
推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。
推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。
推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。
推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2003年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。
承办该案的法官运用法律推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的法律事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。
二、在我国司法活动中运用法律推理存在的问题及其原因分析
由于我国法理学研究起步较晚，目前没有形成一套完整的法律推理理论体系。在司法实践中，有些法官不知道法律推理是何物，判案往往依靠的是司法经验和直觉。最高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的现象。”在实践中就曾出现了没有法律依据的判决，完全违反法律推理的规则和目的，违背司法公正的要求，使司法权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。
该份判决在说理部分没有判决理由，作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提（法律规定）、小前提（个案事实）和结论三部分组成。法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上，否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论，这份判决不符合判决书形式要求，不符合裁判的逻辑公式，这是一个不当的判决。
司法实践中法律推理运用存在着的问题：
1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便，绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述，然后认定案件事实，再根据法律条文便作出裁判结论，这样的裁判文书—般都写得过于简单，鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析，缺乏法律理由的说明和列举，判决结论缺乏充分的论证。
2、是法律推理的运用形式不多，运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理，作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法，但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系，以及冲突和竞合关系，在未充分考虑这些因素的条件下，仅仅找到可以应用于案件事实的法律，即依次为依据作出推理，就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中，如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁，就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况，从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。
4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中，有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论，这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导；相反，他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律，一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释，或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请，而不能运用合理的价值判断和利益衡量，对案件处理的法律依据和结论进行推导，以创造性地适用法律，求得判决结果的公正性。
另外，在司法实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。
正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。
产生上述问题的原因：
1、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家，判例不被认为是法律渊源，法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理，也有称之为制定法推理[8].在一般情况下，大多数案件事实简单，法律规定明确，用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料，并非所有案件的事实已在法律中被预见，事实充满了不确定性，而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此，演绎推理本身存在适用上的缺陷。
2、立法的滞后性。法律规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使法律规定变得不完善。主要是（1）法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）法律对有关主题本身并明文规定，即法律漏洞的存在。（3）法律规定本身可能有抵触。（4）法律规定本身不抵触，但法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。
3、司法制度的限制，激励的缺失。由于我国法律体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是司法权力上的还是学术权力上的。”虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力，法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。
4、受整个法院司法管理体制的影响。从法院内部结构来说，行政化管理色彩浓重，在整个政治体制中，法院独立、法官独立难以被社会所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正独立主体来法律推理，裁判案件。
5、对法律推理认识不够，存在认识误区。“法律规范+案件事实=判决结论”的法律推理形式，表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而，对法律推理公式化的认识，可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源，在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果，而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程，并且是比较复杂的思维过程。
6、忽视了法律推理的研究和教育。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向，受此影响，理论界实务界缺乏对此研究教育推广，以致难以形成系统的理论体系，许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。
三、通过法律推理，推进司法改革，实现司法公正，树立司法权威
法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在：首先，法律推理的规则与司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对法律一贯的、严格的、有规则的执行。依照法律、根据法律推理的逻辑规则对法律命题进行推理的过程，同时也是实现司法公正的过程。其次，法律推理的目标与司法公正具有一致性；法律推理与司法公正的关系是一种形式与内容的关系，法律推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，法律推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为法律规范及人们的行为提供理由。
由于法律推理与司法公正的内在联系，因此法律推理可以成为进行司法改革、实现司法公正的一个重要内容：
第一，法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，法律的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的法律推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。
第二，法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。如何抑制乃到消除“司法腐败”？人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是，怎么样将上述方法与司法独立协调起来，何避免对法官这种特殊职业群体的行政化管理，则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。有学者思维模式比制度模式更重要。通过长期的、各种形式法律教育，法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院受上级法院判例的约束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立了一种自律机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。
第三，通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，同时又是讲理的地方。法院之所以能解决纠纷，是因为它讲理。如果就是为了解决纠纷，而不管是否讲理，黑社会也能办得到。法院的讲理，一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。也就是说，讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面。法律推理就是这两方面合理的保证。
实际上，法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可见，法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。
第四、法律推理是司法审判公开的内在要求，有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开，同时也促使法官尽量使自身的判决合理化，真正做到“让当事人输得明明白白，赢得堂堂正正”，在一定程度上消除暗箱操作，消除司法腐败。
四、在司法活动中加强运用法律推理的几点探讨
1、是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并学习并借鉴判例法国家在法律发展中的优点，如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力，确立判例参照制度。
2、加强司法技能培训教育，改革裁判文书样式。目前，法官教育着重于学历教育，法律知识教育，虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高，但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能－诀窍、经验以及”聪明能干“。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。”不断改进现有的判决书样式，由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书，不断进行创新。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理，论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。
3、是强化合议制功能、发挥独任法官的主观能动性。在司法活动中，法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、独立审判的方式进行认定法律事实，适用法律规范，得出结论。因此，强化合议制、独任法官制，增强法官的独立审判的职权，使法官对自己不正确或错误裁判承担责任，这将促使法官谨慎行使权力，更能发挥法官法律推理主观能动性。
4、实质推理的运用——形式推理的必要补充
形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中，法官一旦遇到疑难案件，需要对适用的法律规范本身提出疑问时，形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法，并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的法律问题。例如，某步行街道“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出法律后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持街道的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补法律漏洞。当案件所涉及的问题法律上没有作出规定，或者法律上虽有规定，但是比较原则和模糊，需要法官从中加以判断，当出现上述情况时，由于缺乏必要的、确定的大前提，即法法官无法使用形式推理，而必须使用实质推理。（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公正的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。
5、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。
所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中，为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点，从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此，法律原则指导法律解释和法律推理，也可以说“在制定法律规则时，进行司法推理或选择法律行为时，原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则就是十分重要的了”。德沃金先生对此提供了一个有益的启示埃尔默案。案件的大体情况是：1882年，埃尔默在纽约用毒药杀害了祖父，原因是祖父新近再婚，他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱，使他一无所获。案发后，埃尔默被定罪。现在的问题是，埃尔默还是否能够根据遗嘱获得相应遗产。
以格雷法官为代表的少数意见认为：法律必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。
法律推理的原则篇3
1、推理概念
在汉语语义上推理有两个含义：其一是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”《现代汉语词典》，这类似亚里士多德的必然推理（证明的推理）；其二是指论证，即通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程，目的是为所获得的特定结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。
亚里士多德对必然推理和辩证推理的论述奠定了推理学说的基础。所谓必然推理或证明的推理，主要指三段论推理。
辩证推理或修辞推理是通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程。亚氏认为，由必然推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理就是辩证推理。这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠。辩证推理的前提和结论虽不一定具有必然性，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。
综上可概括出推理的两个重要特点：第一，推理是一个发现新知识的思维过程。不论是从“原初的”前提必然地引出新结论的证明的推理，还是从“人们普遍接受的意见（前提）”或然地引出新结论的辩证推理，都反映了理性思维追求新知识的特点。第二，推理特别是辩证推理不仅指个人思考或头脑内部的“推想”，还具有“辩论、讨论”等公开性论证的特点。这个特点反映着人与人之间的社会关系。正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。www.133229.Com
2、法律理由与正当理由
理由（reason）是理解法律推理的一个重要概念。科恩说，推理包含着“什么能够成为什么的理由的讨论”。因此，“一个毫无理由说出的表达，是没有意义的表达。”[英]l.乔纳森？科恩著：《意义的多样性》。
在判例法国家，法律推理有时候专指法官在判决书或结案报告中对判决理由的阐释过程。这些判决理由作为先例，对以后的类似案件的判决具有指导作用。例如，西方学者认为，英美法系基于普通法传统的审判制度要求法官对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是进行详细推理的法律制度；而欧洲大陆法系的法院不用对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是不作详细的推理，或者只是作一些简洁风格的司法推理。（还有人认为，大陆法系的上诉法院进行法律推理，初审法院不进行法律推理）
在法律推理中，法律理由（legalreason）与正当理由（justification）共同构成判决理由。这可以从三方面来理解：
首先，我们可以把法律推理看作“在法律论证中运用法律理由的过程”[美]史蒂文？j？伯顿著：《法律和法律推理导论》。原因有二：其一，法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭控辩审三方认定事实、使用证据和适用法律的理由。其二，“法律理由由事实和法律标准所构成”[美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，可理解为，将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。法律理由有强弱之分。在司法推理中，控辩双方都有一定理由，但判决结论应根据更充分、更强有力的理由而作出。法律理由既然有强弱之分，不同的法律理由之间便具有竞争关系，法官必须对不同的法律理由作出权衡，以获得该案的合法结论。（诺内特、塞尔兹尼克）
其次，法律推理又是运用正当理由的过程。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素。”按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与更加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律”的资格并不依赖于其由权威机关制定颁布，而在于由民众根据正义、利益和人权等原则所作出的“可接受性”（acceptance）、“公认性”（recognition）的判断。（neilmaccormick，legalreasoningandlegaltheory）这说明，正当理由直接来源于原则等目的性标准。
再次，法律理由与正当理由的关系可从规则和原则的关系作如下理解：⑴从法律推理操作标准和目的标准的关系来看，规则由原则派生，是原则的一个部分或具体化、形式化、外在化。“规则作为更抽象原则的相对具体的形式而存在”（neilmaccormick，legalreasoningandlegaltheory）。按德沃金的观点，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由：“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。”因此，法律理由是正当理由的一部分，具有个别性、易变性、相对性和外在性；正当理由作为规则的整体或本质，则具有普遍性、稳定性、绝对性和内在性。⑵从手段和目的的关系来看，以规则为直接依据的法律推理，需要由原则来提供抽象的判决理由即正当理由。⑶从合法性与正当性的关系来看，审判活动由直接依据抽象原则变为依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。然而，规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释。这说明，判决虽然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。（法律解释对法律理由和正当理由所作的权衡，在于使较低的理由服从更高的理由，因为合法性只能说明法律上有限的理由，正当性则从人类更高的价值来说明法律存在、变化和发展的根据。）弗里德曼用权威性来说明这种关系，他认为，法律推理是为特定法律行为作“正式”的理由阐述，其“权威性”首先在于它是一种法定义务，负责特定行为的合法性说明；同时，“它表现出法官判决与规则本体或更高合法性权力之间的结合”。[美]l？m？弗里德曼著：《法律与社会》，巨流图书公司1991年版
最后，无论法律理由还是正当理由都是论证和辩论的结果。作为现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为（美国一些法学家认为，司法审判是一个法庭工作组（courtgroup）同时在进行法律推理。），“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器”（[日]松浦好治：《裁判过程与法的推理》）“论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。”kentsinclair，“legalreasoning：insearchofanadequatetheoryofargument”，californialawreview，59，pp.821-58.（1971）。
法治社会的法庭就是讨论什么能够成为判决理由的场所。棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》说：“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”在对论过程中，检察官、律师和法官的推理形成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地接受对方推理的影响，判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等的辩论，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。
3、法律推理与司法推理
法律推理（legalreasoning）与司法推理（judicialreasoning）的关系，可以概括为以下几点：
第一，前者属法理学范畴，是法学的普遍概念；而司法推理属于诉讼法学的范畴，是部门法学的特殊概念。从“个别就是一般”的意义上说，司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时，还需注意司法推理的特殊性。据意大利都灵（turin）大学法学家norbertobobbio考察，legalreasoning是从⑴lawofreason（理性的法律）和⑵legalreason（法律推理、法律理由）这两个概念演化而来的。两个概念所强调的侧重点不同：前一概念中law是名词，reason是所有格结构或形容具有“理性的”资格。它要区别的是作为非理性产品的法律（恶法）。它强调“理性的法律”仅仅适用于能够抓住事物本质的（理性动物）――人，人具有将整体的各个部分建立起必然联系的能力。后一概念中，reason是名词，形容词legal起着所有格结构的作用，它要区别的是各种各样的推理或理由，如数学的、逻辑的、科学的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推论、演算和辩论的能力。
第二，有一种带有普遍性的观点认为法律推理就是司法推理，即是法庭决策（裁决）（decision-makinginthecourt）的过程。立法推理不是从法律规则和法律原则出发，而是从道德原则出发，故不是法律推理而是道德推理。（英国肯特大学法学院steve.pethic博士主张这种观点，这种观点至少在英国法学界有很强的代表性。）这种源于法律实证主义的理解，对于维护法治具有重要的理论和实践意义。但按照昂格尔“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的观点来看，目的法学主张司法推理也越来越不使用明确的普遍的规则，而更多地诉诸于模糊的标准。[美]昂格尔说：“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择”。就是说，如果把推理大前提是法律还是价值作为区分法律推理和道德推理的标志，那么，这种标志也开始变得模糊起来了。
第三，从主体活动的角度说，法律推理可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通国民“日常生活的”法律推理两大类。这里还包括更加复杂的陪审团法律推理的问题。沈宗灵说“在法律执行和适用，特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中，法律推理占有显著地位。”沈宗灵著：《法理学研究》最典型的法律推理即是司法推理。但须承认，法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素。这进一步丰富了法律推理的内涵，拓展了其外延。哈特说：“正如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们感到困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”（[英]哈特著：《法律的概念》）那么，他们根据合同解决纠纷的法律活动，也可以视为是在论证中运用法律理由和正当理由的法律推理活动。法庭内外大众法律推理的实践说明了法律推理概念的复杂性（陪审团－）。
5、司法推理与司法解释
司法推理与司法解释的关系可以概括为以下几点：
第一，司法推理和司法解释之间具有整体和部分的关系，后者是前者的一个构成环节。
伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的重要组成部分。”司法推理从案件开始，历经证成、法律检索、司法解释和规则适用等阶段，以判决告终。p.沃尔格伦（wahlgren），automationoflegalreasoning：astudyonartificialintelligenceandlaw，kluwerlawandtaxationpublishers，deventerboston1992.案件有繁简之分，简单案件的法律推理是按三段论方式进行的，无需对规则作解释便可“对号入座”。疑难案件则由于事实复杂而使法律规定显得模棱两可，法律检索的结果往往呈复数。在这种情况下，法官和律师先要通过法律解释将案件事实与法律规则的直接联系描述出来，然后才能将解释清楚、经过选择的法律规定作为大前提进行法律推理。所以哈特说，简单案件使人觉得法院的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必然结果”。而在疑难案件中，“总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。”（[英]哈特著：《法律的概念》）美国现实主义法学家格雷（有更极端的说法）认为所有案件都是复杂案件，所有的法律推理都必须经过法律解释这一环节。在他看来，白纸黑字的规则不是法律，只是法律的渊源，因此，只有经过法官解释，综合了诸如原则、道德、政策之类的价值考虑以及自己价值判断的东西，才是法律推理的大前提。刘星著：《法律是什么？》格雷对法律推理大前提所作的这种“添加”，虽然使法律规则的客观性大打折扣，但却强调了主观能动性的作用。
德沃金从广义法律解释的立场出发，基本上把法律解释和法律推理看作同一个东西，甚至说“法律推理是建设性阐释的一种运用”。他认为，法理学与诉讼法学间之所以有密切联系，就因为前者的一般理论和后者所研究的司法推理都具有建设性阐释的性质。麦考密克把法律推理的任务之一看作是排除规则之间的逻辑矛盾。按此理解，法律推理须有解释功能才能完成这样的任务。但麦考密克反对德沃金作为解释概念的法律理论，他认为，解释难题仅仅是律师实践理性的一个因素，不应将其夸大为法律推理问题的全部。他们在法律解释范围上的分歧，反映了法律解释和法律推理之间存在交叉关系：一方面，法律解释是法律推理的一个成分；另一方面，法律推理具有解释功能。关于后一点，日本法学家棚濑孝雄说：“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识”。朱苏力教授也认为：“司法上所说的法律解释往往出现在疑难案件中，这时法官和学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为‘法律解释’”苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》，1997年第4期。沈宗灵和张文显教授则进一步指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释”。沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版这说明，法律解释中包含着推理活动，法律推理中包含着解释方法。
第二，司法推理和司法解释之间具有司法制度和审判技术的区别。
司法推理是在法定程序下通过公开论证、平等辩论形成判决理由的过程，它是一种完全不同于人治社会法官“一言堂”断案活动的审判制度。司法解释主要是指法律适用过程中对法律规则的解释，按梁慧星的观点（《民法解释学》），乃是一种“获得裁判大前提的法律规范的作业”，它由待处理的案件所引起，旨在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义。
法律解释具有价值取向性，是因为作为一种审判技术，它不能逃脱审判制度和司法制度的制约。在人治之司法制度和专断之审判制度下，能动的司法解释曾服务于维护人治的目的并充当过为专断审判辩护的工具。在法治社会，法律解释技术作为法律推理审判制度的构成环节，可以发挥澄清和发展法律、促进公正司法的积极作用，但如果脱离开法律推理的轨道也可起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。因此，我认为，在建设法治国家的过程中，有必要从立法上将法律推理确定为我国的审判制度，并按这一制度的内在要求设计和完善诉讼法律体系，将法律解释的规则由学理升华为审判的程序规则，使司法解释不能违背法治社会以权利为中心、规则为依据、辩护为保障的司法制度，以及由无罪推定、合法证据、正当程序、维护人权等原则为支撑的法律推理的司法决定方式。从法学研究角度说，司法解释研究只有“超越”法律解释的范畴，从法律推理的制度要求来加以把握，才能避免陷入语义学的死胡同。从促进公正司法、铲除司法腐败的意义上说，法律推理作为实现法治的手段，是与市场经济相适应的、为民主政治服务的现代审判制度。因此，提高检察官、律师、法官的法律素质，不仅需要精通司法解释技术，更重要的是要掌握法律推理的理念和方法。
（二）法律推理的活动分析
对法律推理只作概念分析是不够的，因为它不是一个“死”的概念，而是一种“活”的活动。从活动的角度来考察，法律推理具有思维与实践、理性与经验相统一的辩证特点。因此，麦考密克在批评极端理性主义时提出了“法律推理是理性与实践的结合”的思想。
1、法律推理活动的实践性
法律推理实践无疑是先于法律推理的理论或学说而存在的。律师和法官每天都在从事法律推理实践活动，而关于法律推理的学说不过是法学家对这些实践活动所作的或对或错的理论概括。
休谟的经验概念和波斯纳的“实践理性”概念对我们理解法律推理活动的实践性具有启发意义。休谟说，“如果有人问：我们对于事实所作的一切推论的本性是什么？适当的答复似乎是：这些推论是建立在因果关系上。如果再问：我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么？就可以用一句话来回答：‘经验’。但是如果我们再进一步追根到底地问：由经验得来的一切结论的基础是什么？这就包含了一个新问题，这个问题将更难于解决和解释。我说：纵使我们经验了因果的作用之后，我们从那种经验中得到的结论，也不是建立在推论或任何理解过程上的。这样的答复，我们必须努力加以说明和辩护。”[英]休谟著：《人类理智研究》
从因果关系的经验中所得到的结论究竟建立在什么基础上呢？波斯纳的回答是“实践理性”。他考察了实践理性的三种用法：一是决定干什么的方法，即“选择和达到目标的便利手段”；按照这种用法，法官是一个“行为者”；二是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论”，按照这种用法，法官是一个思想者；三是既肯定司法推理是一种“沉思性活动”，又强调法官“必须同时行为并提出如此行为的理由”。波斯纳欣赏和使用的是第三种用法。按照这种用法，法官既是思想者又是行为者。正因为法官一边实践一边思考，从而使得他们所从事的法律推理活动具有理性与经验、认识与实践高度统一的特点。
2、法律推理活动的理性特征
从活动角度分析，法律推理最重要的本质特征在于它是一种理性思维活动。如果说方法属于法律推理的形式方面，那么，理性则是法律推理实质方面的规定性。人是理性动物，由理性动物所组成的社会需要建立理性的秩序。人的理性在社会生活中表现在许多方面，例如，我与某人某天有一个约会，我就应该遵守这个约会承诺。在这里，“我应该”就是秩序建立的理性基础。人与人之间的这种理性的信用关系是契约或合同关系的雏形。
法律的理性特征主要不是表现为个人理性，而是集中体现在社会理性上面。因此它与“民意”有密切关系。法律要体现的是超越个人利益、超越个人主义的整体“民意”。这种民意“亦是天意，故它高于全部个别理性。根据生机动论的观点，就像有机体不是通过原子粒子力的共同作用，而是通过整体生命力的构造而生存发展一样，法律因而也不是个别人的个人理性，而是与以习惯法形式在个别人或超越个别人而存在的‘民族精神’相适应。”[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》
与法律推理方法中形式推理和实质推理的二分法相对应，法律推理的理性也可分为形式方面和实质方面。哈里斯抛开理性的形式方面，考察了使法律决定具有正当理由的实质理性（substantivereason）问题。他将意图（will）、自然意义（natural）、主义（doctrine）和实用（utility）称为合理性（rationality）的四种模型。哈里斯关于合理性的这四种模型虽然把法律推理与其他具有正当理由的推理区别开来了，但他却没有建立起一个综合体系。德沃金做到了这一点，他说其《法律帝国》通篇表述的是他数年来通过断断续续、点点滴滴的研究所得到的一个答案，就是法律存在于对我们的整个法律实践的最佳运用之中，存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的阐释之中，而“法律推理是建设性阐释的一种运用”。德沃金提出了一种整体性法律理论，即先在法律制度中抽象出一般法律原则，然后不断将原则具体化，最后推出解决问题的规定。
麦考密克在论述大多数存在着法律问题争论的案件中运用演绎推理的局限性时提出，当运用演绎推理来证明判决具有正当理由为不可能的时候，将会出现“相关性”问题、“解释”问题和“分类”问题。推理在这三种问题中的关系是，按正规审判的要求形成限制，以及按一贯性和一致性的要求实现限制。在这些限制中，推理是结果论的；无论意愿如何，只要它是由法律原则新创立的或与类比推理产生的法律规则，它们就都在没有现成法律规则的情况下成为法律所允许的结果。一致性意味着，一个特定的规则是否合法地具有相关性，两个规则中选择哪一个为成文法的不同解释所允许，都要求规则不能和制度中的其他规则相悖，否则便是不能接受的。哈里斯说：“一致概念根源于法律的理性目的，而不能把它视为只有诉讼程序才具有的特性。”例如，民法处理邻里关系的原则，使你可以理性地预见自己的职责，即你的不关心或不履行法律责任的行为可能会伤害自己的邻居。
法律推理之理性特征向强调法律推理权威性而坚持法官是唯一推理主体的学说提出了挑战。有学者用弗里德曼的“权威论证观”来论证法律推理“是特定法律工作者的权威性证成方法”，因而认为“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法判决活动中的主体，只有他们作出的推理才是权威性的。”其实，在法庭上，控辩双方律师的推理和法官的推理究竟何者具有权威性，并不是以其身份来划定的，而是以其推理是否具有法律理由和正当理由即是否合乎理性而决定的。弗里德曼的“权威论证观”不仅主要是指英美上诉法院的法律论证的权威性，而且，这种权威性在法治社会恰恰是法律推理之理性本质的一种派生结果。所以他认为，在复杂的法律制度中，理性的法律论证是把法律行为与更高权威联系起来的最强有力、最重要的方法。“它的目的是把法官的结论和判决与某些更高原则或具有首要合法性的某机构或制度联系起来。……不管他们做什么，都需要某种联系措施。带有理由的意见提供一个这样的联系。”
在法律推理问题上，职权主义与当事人主义是两种主张，前者强调决定（decision）来源于权威性（权威机关）的合法性，主张法官在审判过程中的唯一主体性；后者则强调决定由理性（包括法律理由和正当理由的理由论证）所支持的权威性，重视当事人的主体性。即使象棚濑孝雄这样介于职权主义和当事人主义之间的法学家，在坚持近代西欧法的价值观的同时，也主张法院应该放下权威主义的架子，亲近群众，以便人们更积极地利用诉讼方式实现自己的权利。他把当事人主体性与现实的诉讼程序结合起来，提出了促进对论或辩论、使诉讼程序更符合个人朴素的正义感的建设性设想。就程序参加者的相互关系而言，这种思路把审判的重心从当事人和法官之间的纵向沟通的相互作用方面转移到了当事人之间的横向的相互作用方面。
（三）法律推理的方法分析
波斯纳通过怀疑法律推理在方法上能与其他推理活动区别开来，即怀疑其方法的独特性而对“法律推理的自主性”表示了怀疑。按他的理解，在疑难案件中，“尽管其中有些可能通过逻辑、科学或实践理性来解决，却还留下相当一些案件无法使用逻辑和科学，并且实践理性的常常并不非常强有力的锋刃也会崩口。更甚的是，解决疑难案件所必须的实践理性方法也许不是严格意义上的法律的推理方法。”（《法理学问题》）就是说，法律推理由于使用了“别人的”（非法律的）方法来解决法律问题，因而使“自己的”（法律的）推理之自主性受到挑战。
世界上到底有没有“独特的法律的推理方法”？这确实是需要进一步研究的问题。法律推理区别于其他推理活动的独特性主要在本质方面，方法的独特性当然也是一种，但除此之外还有主体、客体等方面的独特性。因此，当波斯纳对法律推理方法的“独特性”表示怀疑时，他实际上怀疑的是形式主义逻辑推理说把演绎逻辑视为法律推理“唯一的”方法，排斥一切非逻辑的方法，而并不表明他否定逻辑推理的作用。他在承认法律的多数问题“都是以三段论式解决的”基础上，强调“在疑难案件中无法将决定基于逻辑”。法律推理没有自己独特的方法，意即它综合使用着许多其他推理活动的方法。波斯纳反对法律形式主义特别是机械论的法律推理观，为了表明同形式主义的对立，他声称自己是一个实用主义者，并针对逻辑推理说的纯粹理性提出了“实践理性”。尽管他的论述有时候过于实用主义，没有从理论上概括出实践理性的本质特征和方法论意义。但是，波斯纳把法律视为一种社会实践活动，强调实践经验在法律推理中的作用，强调实践推理的方法意义，这同辩证唯物主义认识论关于“行动、实践是逻辑的‘推理’，逻辑的格”（列宁《哲学笔记》）的思想是一致的。
法律推理的原则篇4
一
无罪推定与逻辑推理——论无罪推定原则的独特作用
无罪推定是否应该被确立为我国刑事诉讼的基本原则？有的同志持怀疑或否定的态度。这些同志所提出的一条基本理由是：无罪推定虽然在历史上曾有过进步作用，但它同时也具有主观片面性；我国刑事诉讼法所确立的实事求是原则不但包括了无罪推定所具有的某些积极内容，而且比无罪推定更合理、更科学，因此，无罪推定已经失去了存在的价值。
诚然，实事求是作为辩证唯物主义认识论的基本原则，对于刑事诉讼活动有着重大的指导意义。但是，如果把无罪推定和实事求是放在刑事诉讼实践中加以考察，就会发现，作为法学特有原则的无罪推定是无法用实事求是这一哲学原则取代的。
无罪推定原则在刑事诉讼中具有特殊的作用，在审判过程中表现得特别明显。整个审判过程可分为审查和判决两个阶段。审查是审判机关对案件事实真相的认识活动；判决则是根据审查结果作出相应的法律结论。当审查结束时，审判机关对案件事实的认识共有三种可能的结果：其一，确定的结果：查明被告有罪；其二，确定的结果：查明被告无罪；其三，不确定的结果：案件事实难以认清，定罪证据不足，同时又不能排除被告犯罪的可能性。
与审查阶段的这三种认识结果不同，判决阶段却只能产生两种确定性的法律结论：一种是有罪判决，一种是无罪判决。这就是说，审查案件事实后得出的认识结果与法律上的结论可以存在重大的差别。这一差别集中表现在当审查中得出前述第三种认识时，应给予何种法律结论。在判决阶段，当有足够的证据可以排除被告犯罪的可能性时，我们自然要宣告他无罪，但在定罪证据不足，同时又没有任何证据可以解除被告的犯罪嫌疑时，我们也应当在法律上宣告他无罪。这就意味着，审判机关作出有罪判决时，必须遵从充足理由律的要求，使自己的结论在最大限度上与案件的客观事实相吻合；而作出无罪判决时，则并不总是需要充足的理由。它的结论可以与案件的客观事实相符，也可以不尽一致，甚至可以完全相反，因此，在法律上被宣告无罪的人在实际上不一定全都是无罪的人。其中，有的人是真正没有实施过任何犯罪行为的人，有的人却可能实施过某种犯罪行为，只不过由于定罪证据不足而判决无罪罢了。此时，审判机关据以作出无罪判决的原则就是无罪推定。
反对无罪推定的同志认为，在刑事诉讼中根本不需要用这个法律上的假定做为逻辑前提。他们争辩说，只要按照实事求是原则在诉讼的起点把被告视为嫌疑犯或把案情真相视为有待认识的未知数，然后经过一段去伪存真的认识过程，就可以作出完全正确的判决。但他们没有看到，审判机关在无法确定案件真相的情况下，如果机械地套用实事求是的原则，就只能作出一个不确定性的存疑判决，使被告在诉讼结束时，继续处于嫌疑犯的地位。
这样一来，那些用实事求是原则来反对无罪推定原则的同志就会因为无法解决下面的矛盾而在逻辑上面临着一个二难推理：在定罪证据不足、被告犯罪的可能性又没有排除的情况下，审判机关如果作出无罪判决，显然同实事求是的原则相矛盾；反之，如果在法律上实事求是地承认案件真相的不确定性，就只能象中世纪封建法庭那样，在有罪判决和无罪判决之外作出一种存疑判决，可是，这又为近、现代民主国家的刑事诉讼法所禁止。这一逻辑矛盾的存在从反面告诉我们，在刑事诉讼中仅仅有一个实事求是原则是不够的，除了这条哲学上的原则之外，还存在着一条法学特有的原则，即无罪推定原则。
无罪推定是否可行，可以把它放在审判实践的三种情况中加以检验。
附图
由此可见，无罪推定在各种情况下都是适用的，而且，当所谓疑案发生时，我们所以能够在法律上宣告被告无罪，完全是因为有无罪推定原则作为预设的逻辑前提。丢开了无罪推定，我们就会因为无法摆脱前面那个二难推理而陷入困境。因而，无罪推定在刑事诉讼中的特殊作用是任何其他原则都无法替代的。
二
无罪推定与价值选择——论无罪推定原则的存在依据
按照辩证唯物主义的常识，任何原则都只能在一定的前提下或一定的范围内适用，那种不需要任何条件，在一切场合都普遍适用的绝对原则是不存在的。一项原则，在某种特定的范围内可以是至高无上的、普遍有效的，在另一种特定的范围内却可能要服从于效力更高的其他原则，甚至完全失去它存在的合理性。如果不注意到这一点，把一项原则引出合理的适用领域之外，并使之同那里固有的原则相对立，就势必会人为地制造出矛盾来。
实事求是是辩证唯物主义认识论的基本原则。在人类认识活动的领域里，违背了实事求是原则，我们就无法透过错综复杂的现象去发现事物的本来面目。但是，同任何原则一样，实事求是也只有在一定的条件下才具有指导原则的价值。凡属认识活动的场合，实事求是都是必须遵守的最高原则，其合理性不容怀疑；反之，离开了认识活动的场合，它就失去了作为最高原则所具有的普遍效力。以例言之，脸谱化是京剧表演艺术的规则之一，人物的忠奸善恶可以通过他们的外貌一望可知，但是，没有人视之为“不实事求是”。因为，京剧表演和人类认识活动不可相提并论，在认识活动领域有无上权威的实事求是原则，在这里已经超出了自己固有的合法领地，相反，京剧艺术的特有规则却发挥着自己的作用。
在诉讼过程中，办案人员要对案件进行调查研究，因此，诉讼过程包含着一个认识过程，这就决定了必须把实事求是作为诉讼活动的基本原则之一。但是，诉讼过程具有双重属性，它不仅是一个查明案件事实真相的认识过程，而且还是一个适用法律进行价值选择的过程。如果说认识过程所要回答的是“事实是怎样”的问题，那么，价值选择过程则要回答“应当是怎样”的问题。适用法律进行价值选择，其实质就是当各种利益发生冲突时，由司法人员以社会代表的名义在冲突的利益之间做出权威性的选择，因此，他们能够合法地对某些人课以罚金，没收财产，剥夺自由甚至生命以维护另一些人或整个社会的利益。那些把实事求是与无罪推定对立起来的同志机械理解和对待实事求是的原则，因而把实事求是原则当做绝对的、万能的东西，不加分析地到处简单搬用，这就使得他们看不到诉讼过程的两重性，进而把诉讼过程简单地等同于认识过程，对于认识过程与适用法律进行价值选择过程两者间的差别则完全忽视。我们认为，这种差别是确实存在的，主要表现至少有三：
第一，在认识过程中，由于实事求是原则是普遍有效的，所以，如果被观察的事物在观察者的视野中所呈现的是一种无法确定的状态，那么观察者就不能武断地作出一个确定性的结论。可是，适用法律进行价值选择的过程则与此不同。审判机关对自己所受理的任何案件都应作出明确的法律结论，即使案件事实真相难以查明，它也必须以明确的判决来对利益冲突中的一方予以保护。换言之，即使各种复杂的原因使对案件真相的认识过程无法得出“事实是怎样”的确切结论，审判机关也不能回避作出最后的选择——回答“应当是怎样”的责任。例如，在刑事诉讼中，当被告人是否有罪不能确定时；在民事诉讼中，当原告人所主张的债权是否真实无法确定时，法庭仍然要作出确定性的判决。因此，当法庭作出无罪判决，对被告的利益予以保护时，被告实际上可能无罪，也可能正是一个犯罪人；当法庭否定原告的请求，判决原告所主张的债权无效时，这一债权
实际上可能是不真实的，也可能是真实的。然而，诉讼过程的两重性却要求法官必须作出这样的判决。
第二，在认识过程中，认识活动的主体对未知事物可以提出各种假设，所有这些假设都是允许证伪的，即允许人们用证据证明其与真实情况不符并将其驳倒。把各种命题放在实践中加以检验，这是实事求是的基本要求。可是，适用法律进行价值选择的过程中却存在着例外。其具体表现就是在全部的法律拟制和法律推定中，有些是允许证伪的，而有些则不允许证伪。
所谓法律拟制（legalfiction）是指对可能之事不问其真实与否而认作事实的假设。具体地说，即假设一种事实状态真实存在的法律上的硬性规定。它们之中，有些在法庭诉讼过程中允许反驳，而有些则不允许提出反证。所谓法律推定（presumptionofLaw）则是指建立在法律的规则或原则之上而不必顾及实际情况如何的假定。它又包括允许证伪的推定（rebuttablepresumption）和不允许证伪的推定（irrebuttablepresumption）。例如，将应送达于当事人的文书依一定方式公布后，经过法定期间即视为已经送达；某人失踪之后，经过一定期间法院可宣告其死亡，此为宣告死亡，又称推定死亡。有些国家规定，任何公民结婚之后即取得成年人的权利和义务，此为拟制成年；婚姻关系中妻子所生子女以其夫为生父，此为推定生父。等等。这里提到的宣告死亡和推定生父，即属于允许证伪的拟制和推定，可以被证据驳倒；公示送达和拟制成年则属于不许证伪的拟制和推定。对于这种不许证伪的拟制和推定，即使当事人提出了充分的证据证明其与实际不符，也不需另作更改而仍然为法律所承认并具有法律效力。不言而喻，这与人类认识活动的一般原则是大相径庭的。之所以需要和能够这样做，原因很简单：适用法律进行价值选择的根本目的在于用一定的价值标准去衡量冲突的利益，解决法律纠纷，从而保证社会秩序的稳定。而法官不是全知全能的，他们不可能做到既保持必要的司法效率，又对社会上每一个可能导致法律纠纷的事件的来龙去脉都了如指掌。为了避免司法困难，法律拟制和法律推定便成为一种不可缺少的法律技术。
第三，在认识过程中，认识活动的主体以探究事实真相为目的，只有当得出一个确定性的结论之后，认识过程才能结束。否则，就只能使认识过程无限制地延长下去，直到人们能够有把握地回答“事实是怎样”这一问题时为止。然而，在民事、刑事和行政诉讼中却有着极为明确和严格的期限规定。例如，在刑事诉讼中，为了查明案件事实真相，有时必需对被告人采取强制措施，如监视居住、取保候审，拘留审查等等，但是，任何人都没有理由以案件真相尚未查明，认识过程尚未完结为借口而突破强制措施的法定期限，因为任何强制措施都是以牺牲当事人的自由和安宁为代价的。无限制地延长强制措施的法定期限虽然可能有利于查明案件真相，但更可能导致公职人员对权力的滥用，更可能导致对当事人合法利益的侵害。因此，在实行民主和法治的国家中，当司法机关面临这种价值的冲突时，都必然会严守法律的有关规定，而宁肯放弃以违法为前提所可能取得的某些眼前的好处。目前，在我国的各类诉讼活动中，司法人员任意突破各种法定期限的行为还时有发生，此种现象的原因是多方面的。但是，无论如何，把诉讼过程简单地等同于认识过程而无视诉讼过程自身的特殊性这种不正确的理论倾向，至少是不利于消除此种不良现象的。
我们在前面已经指出，由于诉讼活动包含着一个查明案件事实的认识过程，所以，马克思主义认识论的基本原则——实事求是就必然应该被奉为诉讼活动的指导原则。实际上，实事求是原则对于诉讼活动的指导作用既以这种认识过程为适用对象，同时也以这种认识过程为存在依据。经过上述分析，我们觉得同样可以肯定地说，正是由于诉讼活动也包含着一个适用法律进行价值选择的过程，所以，与这一过程的自身特点相适应，也必然会有一些新的原则出现在诉讼活动之中，对于刑事诉讼来说，无罪推定原则即属此例。我们同时还认为无罪推定要求用证据证明被告的罪行，使法庭的有罪判决与客观事实相一致，在这一点上，它与实事求是的要求是一致的；在认识过程无法继续进行并不能得出确定结论的情况下，无罪推定要求宣告被告无罪，在这一点上，它与实事求是的要求又不一致。如果我们承认每一项原则在适用时都有自己的合理界限，那么，就可以断定，在这种合理界限之内，无罪推定与实事求是是互为补充而不是互相对立的。当然，要是我们把某种原则当做绝对的万能的东西来对待，使之超出自己的适用领域之外，就不可避免地会制造出人为的矛盾。
三
无罪推定与司法公正——论无罪推定原则的基本内容
反对无罪推定的同志坚持认为，实行无罪推定会使侦查机关和检察机关在诉讼中处于自相矛盾的境地。他们论证说，侦查机关正是在怀疑或确信被告有罪的情况下才进行侦查和提起公诉的，而无罪推定却要求他们把被告看成是无罪的人，足见其荒谬和不合逻辑。其实，这是一种误解。
须知，法律拟制和法律推定既然是一种法律上的硬性规定和假设，就不会与客观事实必然一致，因此，法律并不要求任何人——包括法官确信其真实。在定罪证据不足，事实不清的情况下，当法官根据法律上预先存在的有关技术性条款判决一个被告无罪或宣告一个失踪者死亡的时候，法官本人是否也相信他的裁判与客观事实一致呢？回答只能是否定的。对那些不许证伪的拟制和推定，人们可以怀疑它们或证明它们的不真实，但是，却必须承认并尊重它们的法律效力；而对那些允许证伪的拟制和推定，法律则允许人们用证据去推翻它们。
法律上的拟制和推定之所以必要，是因为在现实生活中，有些事实能够引起人们的某种权利和义务。当这样的事实处于难以认清的不确定状态或模糊状态时，当事人的权利和义务就无法明确，为避免造成法制的混乱，就需要用法律拟制或法律推定使这种事实确定化。显然，法律上的拟制与推定仅仅是为了排除司法困难而采用的法律技术手段。如果把它们理解成为立法者为诉讼参与人规定的主观上的思维方法，就歪曲了法律拟制和法律推定的本来含义。无罪推定也是这样。它并不要求侦查人员和公诉人预先肯定被告无罪，然后再去侦查和起诉，而是要求侦查人员和公诉人在认为被告有罪的时候，必须列举出证据证明这一点，否则，法庭就不会同意他们的指控。如果说实事求是原则在刑事诉讼过程中的基本宗旨在于保证客观准确地认定案件的事实真相，那么，无罪推定原则的宗旨则在于保证司法公正，防止被告人的合法权利受到来自公职人员的侵害，防止发生被告人无辜受刑的冤狱。在西方某些国家，法官在审判之前往往要求陪审团首先在内心假设被告无罪，然后再客观公正地审查一切证据，最后得出被告是否有罪的结论。国内有些同志认为这就是无罪推定的内容。其实，这只是为了实现所谓“公平审判”而采取的自由心证法，它与无罪推定是两回事。无罪推定对审判人员的要求仅仅是：在定罪证据不足的情况下，即使被告人的犯罪嫌疑没有解除，也必须按照法律上的推定宣告被告无罪。
总而言之，把无罪推定理解成法律为办案人员规定的思维方法，是造成对这一法律推定的种种误解和非难的根本原因。
无罪推定原则的内容是比较丰富的。经过逻辑演绎，可从引申出许多具体的规则。其中最基本的内容有三点：
第一，尊重被告的诉讼权利尤其是辩护权利。因为在被宣告为有罪之前，任何公民都被法律视为无罪，所以，在法庭上被告与原告的地位是平等的，他们的诉讼权利应受到同等的尊重和保
护。而且，审判机关有义务为被告实现自己的辩护权利提供一切必要的条件。《世界人权宣言》第11条对此曾强调指出：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。”人类社会中几千年来的诉讼实践证明，在被告人的辩护权利得不到可靠保障的条件下，冤狱的发生是不可避免的。
第二，无罪判决不证自立。无罪推定在逻辑上必然会演绎出这样的结论：只有在取得定罪证据的条件下，才能宣告一个人有罪。如果没有定罪证据，即使不能证明被告无罪，甚至被告自认为有罪，法律上的无罪推定对该公民仍然有效。换言之，只要不存在定罪证据，就构成了在法律上认定一个人无罪的充足理由。有的同志根据封建的刑事诉讼法规中存在着以证据定罪的规定，进而断言在封建专制时期也实行过无罪推定原则，这种观点是值得讨论的。判断是否存在无罪推定原则的关键是看对于那些有罪、无罪证据均不足的被告如何判决。专制的诉讼制度中不容忽视的现象是虽然它也要求以证据定罪，但是，同时也要求以证据认定无罪。例如，《尚书·大禹谟》中宣布：“罪疑惟轻。”唐律中规定：“诸疑罪，各依所犯以赎论。”按当时的解释，疑罪即“虚实之证等，是非之理均。或事涉疑似，傍无证见，或傍有闻证，是非疑似。”用现代的话说就是：定罪证据不足，无罪证据不够。当出现这种疑罪时，中国封建法庭不是宣告无罪，而是本着从轻发落的原则，允许以罚金代替其他刑罚。中世纪一些欧洲国家法院遇到这类“疑罪”时，也不宣告被告无罪，而是作出一个貌似公允的存疑判决，使被告永远戴上一顶嫌疑犯的帽子。用这种作法绝对不可能实现司法公正，它与无罪推定原则是不可同日而语的。
第三，明确举证责任。无罪推定原则要求刑事原告人在提出控诉时必须举出充分的证据支持自己的控诉意见。在公诉案件中，公诉人代表国家作为原告提起控诉，因此，国家在对自己的公民实施刑罚之前，也同样有责任举出充足的定罪证据。否则，就不能对任何人实施刑罚。有些国家的审判机关在某些情况下也负有证明被告有罪的举证责任。例如，当控诉一方举出的定罪证据不足，而法院又要判决被告有罪时就必须举出新的证据。根据无罪推定原则，只要不能证明被告有罪，被告在法律上就被认为无罪，所以被告也就谈不上负有证明自己无罪的举证责任。可以说，被告不负举证责任是从无罪推定原则中逻辑地演绎出来的必然结论。当然，同任何原则都有一定的合理适用范围一样，无罪推定也不是无条件适用的。无罪推定属于允许证伪的法律推定。因此，当有罪证据被列举出来并足以使审判机关相信假设被告无罪的法律推定已经被证伪时，无罪推定就失去了法律效力，直接从其中引申出来的被告不负举证责任的规则当然也就失去了合理的根据。在这种情况下，只要被告不能再举出无罪证据，他就不能避免对自己不利的裁判。所以，被告是否负担举证责任完全以无罪推定是否被推证伪为前提。
我国刑事诉讼法第64条规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。”有的同志据此认为，被告应无条件地负有举证责任。另外，也有的同志根据诉讼法第32条、第35条等规定，认为被告不应负任何举证责任。笔者不同意这两种观点。
举证责任是一种法律责任，法律责任与其他责任（如道德责任等）相同的是，它们都表明责任人必须作出或不作出某种行为，即负有某种作为或不作为的义务；但是，法律责任也有自己的特点，即责任人所承担的义务是法律义务，如果他不能履行这种义务就必将承受由此而引起的不利的法律后果。从不能提出支持控诉的证据就会承担败诉的法律后果这一点来看，刑事案件的控诉一方显然是负有举证责任的。至于被告是否应负举证责任，关键就在于搞清楚当被告没有举证或不能举证时，他应否为此而承担对自己不利的法律后果。
在刑事诉讼中，如果不存在足以使法庭相信被告有罪的证据，那么，无论被告是否如实地回答了问题，法庭都应该在法律上宣告被告无罪。只有无罪推定被证伪，才是被告承担法律责任的前提，因而，被告不能举证或拒不举证，法庭对此不能追究，被告也不会由此而承担对自己不利的法律后果。由此可见，只要无罪推定仍然有效，被告就负任何举证责任。在这种情况下，诉讼法关于被告应当如实回答问题的规定，仅仅是表达了一种希望，即被告人同司法机关的积极配合会有助于案件的顺利解决。
但是，如果有罪证据已经使无罪推定被证伪，那么举证责任就从控诉一方转移到被告一方。例如：某人被指控犯有故意杀人罪，法庭掌握的主要证据是：1.在被告的汽车内发现了新鲜的被害人血迹；2.被告交待，在发案时间内他正驾车驶向某地，据查，系被告编造；3.案发后约十分钟，有人看见被告从距移尸现场几公里处驶向城内。显然，在这些证据面前，法庭必然会认为无罪推定已经被证伪，假如被告不能举出无罪证据，例如，在发案时间内神志不清或将汽车借给了他人等等，他就应该承受对自己不利的法律后果——法庭的有罪判决。而且，在这种情况下，他是否曾如实地回答了司法机关的问题，也就造成了减轻或加重其刑事责任的理由之一。
有些同志主张在诉讼法上应规定被告人有沉默的权利，这显然是与司法公正的目的不一致的。因为司法公正不仅要求对无罪者和犯罪人的合法权利予以保护，而且也要求使犯罪者受到应有的制裁。固然，在不能证明被告有罪的情况下，我们不能因为被告沉默而要他承担任何法律责任；但是，如果被告在确凿的有罪证据面前仍然保持沉默，这说明他无悔罪伏法之意而有抵赖顽抗之心。被告的罪行侵害了法律所保护的权利，他也就同时负有如实向司法机关交待自己罪行的义务。假如他不去履行这种义务，那么，法庭在量刑时就应该考虑予以从重处罚。
根据以上理由，我们认为，那种无条件地赋予或免除被告举证责任的观点都是不妥的，被告的举证责任是相对的，有条件的。
四
无罪推定与民主政治——论无罪推定原则的社会意义
无罪推定不仅是刑事诉讼的基本原则，同时也是宪法性规则，它的宗旨是按民主的要求确立公民的法律地位和处理国家与公民之间的关系，因此，它是使社会民主生活法律化的重要措施之一。为了说清楚这个问题，有必要简述一下无罪推定产生和发展的历史。
早在雅典共和与古罗马共和时期，无罪推定就已经萌发。在当时的诉讼中，侦查与起诉的职能独立于司法机关之外。当需要收集、补充证据时，由当事人自己凭借专职官吏赋予的权限去完成。在法庭上，原告和被告的地位是平等的。辩论时，首先由原告提出控诉意见，询问证人，举出证据。接着由被告答辩。如果原告不能为自己的控诉提供充足的证据，就要败诉，甚至受到某种惩罚。辩论结束后，由陪审官实行表决，按绝大多数人的意见作出判决。这种具有民主精神的诉讼形式，实际上是当时一定范围内的民主政治在诉讼中的体现。无罪推定虽然没有明确写在法律文件中，但是，它已经在很大程度上运用于司法实践中了。
罗马实行帝制后，随着民主政治的消失，无罪推定也逐渐失去了存在的基础。帝国后期，诉讼形式发生了一次重大变革，侦查、控诉与审判的权限合而为一，由裁判官统一行使，专制主义充斥于刑事诉讼之中。这时，整个诉讼完全由裁判官一手控制，被告人的诉讼权利被压缩到最低限度，举证责任也被无条件地强加到被告头上，并开始动用刑讯拷打的野蛮手段迫使被告作有罪供认。在封建专制时代的欧洲和中国，这种诉讼形式被普遍采用。近代人们对此深恶痛绝，每有论及必斥之为“有罪推定”。
在
1789年的法国大革命中，资产阶级革命派为了使自己的民主制度化，法律化，续承和发展了人类历史上的民主传统，首次把无罪推定明确地载入《人权宣言》这个宪法性文件，并使之成为适用于社会全体公民的普遍准则。其后，一些发达资本主义国家（如加拿大、意大利等）、发展中国家（如埃及、阿尔及利亚、菲律宾等）、社会主义国家（如南斯拉夫等），也都在自己的宪法中明确肯定了无罪推定原则⑴。
无罪推定在古代奴隶制民主政治中萌发，在专制政治中被彻底否定，在近代资本主义民主政治中正式确立，这种肯定——否定——肯定的发展过程提示人们，必须把无罪推定放在社会政治生活的广阔背景中，与国家制度联系在一起去认识。如果仅仅着眼于刑事诉讼的狭小范围，就无法理解这一原则的真谛。
毋辩自明，国家政权同国民的关系是国家制度的基本内容。在专制社会，主权在君，对社会实行统治的各级国家官吏在理论上都是君主个人的代表。故国家政权与国民的关系集中体现为专制君主与臣民的关系。臣民的一切权利，甚至连生存的权利也包括在内，都被视为君主所赐，这些权利的得失也完全以君主的意愿为转移。君主的任何行为都是合法的，臣民只有服从的义务。这就使得专制的国家机关有权肆意逮捕、囚禁、体罚和屠杀其管辖下的臣民。被控诉于法庭的人不但失去了辩护的权利，而且要受到严刑拷打，由此取得的认罪口供被视为最有效力的证据。在这种毫无民主可言的政治制度下，法律要求人们无条件地承担证明自己无罪的举证责任，也就是说，专制的法律赋予其臣民的地位不是无罪的人而是有待查明的犯罪嫌疑人。因此，在刑事诉讼中，当定罪证据不足而法庭对某一臣民的怀疑又不能解除时，就通过一个存疑判决来恢复其原来的法律地位，把他作为犯罪嫌疑人开释。在专制国家的立法者和司法者看来，以存疑判决了结疑案也许是再合理不过的了。不难想象，当一个政权把社会上绝大多数居民作为犯罪嫌疑人看待时，人民的基本权利会受到怎样的粗暴践踏。
在资产阶级取得政权后，他们一方面把国家当作处理自己共同事务的委员会，一方面也认为，国家机关对权力的滥用是资产者民主、自由权利最大的威胁之一。为了按照资产阶级民主原则确立国家机关与公民的关系，资本主义的立法者所采取的措施之一就是借助于法律推定这种形式在法律上作出规定：任何公民在没有证据证明其有罪之前，法律视其为无罪。因为同时存在着审判独立原则，认定罪与非罪的权限只为法院所有，所以，这项法律推定在法国《人权宣言》上第一次形成文字时又被表述为：“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应被推定为无罪。”
要是有人问：“有什么根据把未被宣告为犯罪的人都推定为清白的人呢？”我们可以明确地告诉他：在任何一个国家，上至共和国总统、总理，下至每一个普通百姓，几乎谁都无法用证据证明自己或别人从未有过故意犯罪或过失犯罪的行为。但是，这并不妨碍我们在法律上推定他们为无罪的公民。反之，如果只是在拿出证据证明自己无罪时，才允许他们在法律上取得一个无罪公民的资格，有多少人能够经常地、随时随地以充分证据证明自己的清白呢？假如一定要套用实事求是的原则，我们就只好作出这样的规定：“任何人在未被证实为无罪以前，法律也同样不承认其为无罪公民。”这样一来，绝大多数公民岂不是都要被归于犯罪嫌疑人之列？试想，在这样的国度里，公民将何以防范国家机关的非法侵害？又怎能有民主可言？无罪推定对民主政治的重大意义就在于它通过立法上的技术手段，使全体公民都能以无罪公民的资格参加社会的政治生活，虽然这种法律上的无罪假设是可以证伪的，但是，它保证了全体公民在进行政治参与时都能有一种安全感，从而使他们坚信：只要他们的行为遵循既定的法律规则，那么，无论是为了保护个人的合法利益，还是为了实现社会的公平和正义，也无论这种行为引起了哪些特权人物的反对和忌恨，他们的财产、自由和生命都是有保障的，因为有一种任何人都必须服从的力量——法律在保护自己。我们很难想象，假如失去了这种来自于法律的安全保障，普通公民又怎么可能有效地从事对国家的管理和监督。人们不会忘记，在苏联的“大清洗”和中国的“文革”期间，每个共和国公民的政治立场一旦受到怀疑或仅仅因为某个权威人物的一句话，马上就可能失去人身自由，并在这种丧失自由的状态下接受无限期的审查。显然，为了防止这种现象的发生，在法律上仅仅确认实事求是的原则是不够的，因为无限期的强制审查、不经正当审判程序而剥夺自由和生命与实事求是原则之间在逻辑上并不存在直接的矛盾；相反，以案件真相有待查明为理由，借实事求是之名，而行非法强制之实倒是司空见惯的现象。因此，我们完全可以得出结论，对于任何发达的民主政治体制来说，确认无罪推定原则都是一个不可回避的选择。对此，没有一个清醒的认识，要想正确理解无罪推定原则的必要性和社会意义无异于南辕而北辙。
法律推理的原则篇5
【论文关键词】宪法解释哲学解释合宪性解释合完性推定论文论文摘要：从哲学解释学解析，法官的解释是一种理解后的适用，这种理解解释是一种法律适用的前提性要件。宪法解释发生在宪法诉讼层面的宪法案件之中，而合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中。合宪性推定原则与舍宪性解释只是在宪法案件和普通案件两种不同的案件中采用的两个不同的原则。由于合完性推定发生在宪法案件中，合宪性推定与宪法解释的联系更紧密一些。一、导语有学者将中国的宪法解释学称为童话，认为在规范的宪法还没有修成、释宪制度还没有付诸行动前，谈论中国的宪法解释学只是纸上谈兵，是一个童话。但是这并不妨碍我们对此进行探讨性的研究。现今，国内关于宪法解释理论的讨论，大多是对宪法条文的简单解释，所占的立场也属于立法中心主义的层面，如关于国内的宪法的条文、修正案等进行学理阐释等，并没有站在司法立场上进行方法论意义的解释。究其原因，在于我们的宪法仅仅是对胜利成果的一种宪法宣示，而没有把宪法当成需要在司法中实施的法律。这当然不是说宪法没有一点作用，而只是说宪法的作用只表现在能够或愿意接受宪法的人得到了遵守。宪法的解释与监督，宪法对司法的指导意义没有得到很好的发挥。而且，尽管有一些学者将宪法解释作为一种方法来阐述，但却多表现为对于西方宪法解释理论的重述与敬仰，缺乏在中国具体法学语境下的阐述，即便有学者将中国的具体宪法理论与西方的相关理论结合，但是结合后的理论读来也让人感觉到生搬硬套。这种研究理论缺乏具体语境下的问题意识，缺乏中国具体国情下的实践意义，这成为这一研究存在的重要弊端。这似乎表现出宪法没有真正实施，宪法解释就成为永远发挥不了作用的格言。但是，庆幸的是很多学者们已经认识到，宪法解释对于国家的宪政发展和法治的实现具有重要的意义。如国内学者谢维雁认为：“(1)享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。(2)宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。(3)宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。”而合宪性解释与合宪性推定原则，却是与宪法解释密切联系的、不可忽略的两个概念，这需要我们根据不同案件具体区分其不同的含义，合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中；而合宪性推定原则是发生在违宪审查层面的、宪法诉讼层面的宪法案件中，是在“真正的宪法案件”中需要运用到的原则。二、追寻宪法解释的哲学渊源学界很多学者在涉及到宪法解释和法律解释的时候都不可回避的提到哲学解释学对于法律解释和宪法解释的贡献，如董嗥提到的：“解释学发展过程中的一些基本理论观点对司法解释理论产生着不可低估的影响。”咧国博士在他的《宪法解释方法的变革》一书中论述历史解释时也提到哲学解释学对于宪法解释实践中的历史解释的意义，认为“解释者必须坚持‘效果历史意识”’。我们认为谈到解释学对于宪法解释的意义，我们更应该看伽达默尔创立的哲学诠释学对宪法解释的意义。伽达默尔从海德格尔的解释学思想出发，把解释学作为哲学本身来看待，通过强调理解的普遍性，确立了解释学作为一种以理解问题为核心的哲学的独立地位。伽达默尔不仅承认解释者的主体地位，而且还承认法律的意义其实就在于解释者在应用中的创造性赋予的，至少他认为法律的意义不只是在于立法者那里，或者说法律的意义在立法者那里是模糊的、抽象的，法律的意义只有解释者才能在法律的具体应用中才能够成为具体的，所以伽达默尔特别强调立法者与解释者的历史视域的融合。追寻哲学解释学的根源，我们发现伽达默尔理解、解释、运用三位一体结合的言论成为我们这里可以用的有利的推导。解释的普遍性与理解、解释和运用的统一性说明，任何与宪法文本相关的事情都存在宪法解释，哲学解释学袁义上的宪法解释行为可以为很多主体所享有，法官在适用宪法的过程中需要对宪法的理解和解释后做出判断，法官自然可以解释宪法，但是这种解释却有别于最终的权威性的解释，权威性的解释行为虽然也是属于宪法解释行为的一种，但是这种行为更是一种权限，这种宪法解释权具有专属性，这种专属的权限性行为可以称为“宪法解释的制度性行为”。这里讨论的宪法解释与大家讨论的通常意义上的宪法解释、立法性的宪法解释和美国的宪法解释不同。中国语境下的宪法解释不同于英美国家，中国的法官不可能享有英美国家法官那样的解释权。我国的法官的解释是一种理解后的适用，这种理解解释是一种法律适用的前提性要件。只是意识形态里与理解结合，以方便三段论法律的推理、论证。当然这种情况也发生在对事实的分析中，而不仅仅是发生在对于规范的理解中。但是这是一种前行为意识，并未实施于行动，不同于英美国家中法官在终审判决书中对于宪法作出详细解释的那种书面解读。如果将解释上升一个层面，就可以将解释界分为两种：一种是形而上的，用一种形式来表达，诉于书面或其他可以直接视听、理解的方式；一种是形而下的，不注重形式的表达，更强调意识形态的层面，强调心理作用，心理层面的理解解释。那么我国体制下的立法性的宪法解释属于一种形而上的解释，也可以说是哲学解释学所谓的理解与解释普遍存在。而法官在司法过程中的理解和解释则是一种形而下的解释。而法官真正的诉于形的解释可以是西方法律解释体系中的宪法案例中的法官的具体陈述中的宪法解释，或者是宪法修正案。据我们的了解，我国法官在对宪法条文适用的时候更倾向于用一种符合宪法精神与原则的说法来说理，对于宪法条文并不存在更多的叙述和说明。哲学意义上的解释普遍存在于每个案件的审判中，但是诉诸于形式载体的宪法解释在我国却只是体现为宪法修改案。三、与合宪性解释对照关于宪法解释存在很多不同的理解，如梁慧星教授认为，合宪性解释“即以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法”。姜福东博士认为“合宪性解释系指司法过程中，当法律规范依字义及脉络关系产生多种可能解释时，法官依职权应倾向于选择最符合宪法原则并使该规范得以维持的解释。”用合宪性解释适应了战后大陆法系国家借鉴英美宪法解释传统——通过实施宪法保护公民基本权利——的时代要求，并且在英美传统中得到了发扬。但是追溯根源，合宪性解释却最终是源于大陆法系。且在大陆法系下，人们把合宪性解释只是理解为宪法影响下出现的一种法律解释方法，例如，拉伦茨在自己的《法学方法论》一书提到，“早在萨维尼就已经区分‘文法’、‘逻辑’、‘历史’及‘体系’的解释因素。”且在“解释的标准”一节对几个解释方法进行了详细解释。这也是迄今国内学者对于他的通常理解。当然，也有不同的看法。有学者认为，他只是传统的体系解释方法的延伸。“它是基于现代文明社会突出地强调宪法的基本价值而发展出的一种法律解释方法，其实质乃是传统法律方法论的体系解释准则向公法领域的延伸。”国内对于合宪性解释大体是遵循了大陆法系，将合宪性解释作为了法律解释的原则和方法之一。例如，梁慧星教授在自己的《裁判的方法》一书提出四个类型——文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。其中论理解释的类型涵盖了合宪性解释；四黄茂荣教授认为，合宪性因素也是与文化因素、历史因素、体系因素、目的因素并列的诸种影响法律解释的因素而已。我们认为仅仅将合宪性解释作为法律方法并不合适，如果是法律方法的一种，那么对于合宪性解释的应用就是一种自发的、有选择性的运用，并非衡量每一个案件时都可以用到。但是当上升为一种宪法的义务，这种解释就成为一种自觉地运用，可以将宪法的精神贯彻每一个案件中。“合宪性解释应该由法律方法向宪法义务转化，部门法学者应该主动而自觉地做合宪性解释。”叫尽可能维护以宪法为基础规范建立起来的整个法律体系的稳定性，尽可能避免因做出“违宪”判断与决定而引发法律秩序统一性的紊乱。为宪法的司法适用做好铺垫，推进宪政的发展。对于合宪性解释和宪法解释两个相关的概念，我们认为有必要细致区分。对于合宪性解释和宪法解释的区别学者们有不同的认识，姜福东认为：“在德国等大陆法系国家的知识背景下，合宪性解释与宪法解释是有区别的。而在英美国家，合宪性解释与宪法解释则没有什么区别。从语言学上来看，英文当中的Consif—tutionalinterpretation，根据其含义，既可以翻译成‘宪法解释’，又可以翻译成‘合宪性解释’。可以说，在英美人的眼里，‘宪法解释’与‘合宪性解释’二者似乎没有太大区分的必要。”德国有效地区分了“宪法解释”er一-fassungsauslegung，英文对译词为Constitutionalinter—pretation)与“合宪性解释”(Verfassungskonformeausle—gung，英文对译词为Conformity—with—Constitutionin—teprretation)。叫旦是我们从苏永钦《合宪性控制的理论与实际》一书中了解到，苏永钦将法律的合宪性解释英译为theinteprretationofConstitutionalityt，并非如姜福东所言的Constitutionalinterpretation可以翻译成‘宪法解释’，又可以翻译成‘合宪性解释’。严格的来说，“合宪性解释”英文对译词为Conformity—with—Consti—tutioninteprretation。我们认为，合宪性解释和宪法解释是两个不同的概念，严格区分二者才能够使我们的研究更具有针对性，更有助于司法实践的推进。宪法解释发生在宪法诉讼层面的宪法案件之中，而合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中。如张翔认为，存在两种不同意义的“宪法案件”，分别是：(1)违宪审查意义上的宪法案件，这种宪法案件是违宪审查层面的、宪法诉讼层面的宪法案件，是“真正的宪法案件”。(2)“法律的合宪性解释”层面的宪法案件，在普通的法律案件审理中，法官负有对法律作“合宪性解释”的义务，这种案件本质上是普通法律案件，但其中却纳入了宪法的考量，所以可以说是另一种宪法案件，是“非真正的宪法案件”。而这就在一定程度上区分了宪法解释和合宪性解释。合宪性解释并非违宪审查层面的宪法解释，而是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系。我国的法官并非宪法解释权的主体，法官进行宪法解释为体制所不容。但是法官在判断个案的行为过程中可以进行合宪性解释，做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系。四、与合宪性推定的对照合宪性推定原则在不同国家的宪法文化背景下产生并得到发展，呈现为不同的内容和具体运用形式。这也表现了不同国家的不同的宪法理念与宪政特点。合宪性推定原则(presumptionofconstitutionality)最初源于美国的司法审查制度，是在宪法解释实践中产生和发展的。其基本的含义是：任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，特定机关行使违宪审查权时应考虑审查对象涉及的各种因素，要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，避免违宪判决。从以上对于合宪性推定的定义我们可以看出，司法审查涵盖了合宪性推定，司法审查是合宪性推定的前期阶段。只有先做出司法审查，然后才能做出是否合宪的推定。合宪性推定原则是司法审查中的重要原则，“西方国家在长期的司法审查实践中，为了更好地发挥司法审查的重要作用，保证法院在处理错综复杂的社会问题时不至于有所疏漏和错误，逐渐形成了一大套适合于资产阶级需要的运行原则。如：(1)政治问题不审查原则；(2)诉讼身份限制原则；(3)合宪性推定原则；(4)宪法判断回避原则。”当然，对于合宪性推定作为一个原则，学者存在很多解释。如，姜福东博士认为合宪性推定是合宪性解释的一个原则，“合宪性解释方法的适用，必须遵循其特有的原则和规则。其一是一个依职权行使的原则性前提，其二是合宪性推定的基本原则。”用根据姜福东的理解，他将合宪性解释作为一种法律方法，进而合宪性推定成为合宪性解释的基本原则，结论可以成立。根据合宪性推定的定义，其就是司法审查过程中，我们进行宪法解释时的一项原则。而我们对于合宪性解释的理解是：合宪性解释本身就是一种宪法义务，一种原则。就是在普通案件的审理过程中做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系。基于此种理解，姜博士的合宪性推定是合宪性解释的原则的观点就明显不合逻辑。基于我们以上对于合宪性解释的理解，合宪性解释发生在普通案件审判中，我们有做出合宪性解释的义务；而合宪推定原则发生在宪法诉讼的宪法案件中，在司法审查过程中进行宪法解释时，尽可能推定其合宪，做出合宪性判断。如张翔的界分。因此，我们认为，合宪性推定原则与合宪性解释只是在宪法案件和普通案件两种不同的案件中，采用的是两个不同的原则，他们是在同一层面上的两个不同的行使原则。由于合宪性推定发生在宪法案件中，合宪性推定与宪法解释的联系更紧密一些。结语像其他法律的实现一样，宪法的实现需要解释。没有对宪法的解释与使用就不存在宪政的实现。宪政就是通过宪法对政治决策约束来达到对权力行使的限制。这种约束约有两种实现方式：一是自律，即自觉接受宪法原则与规范的约束；二是他律，即通过对重大行为审查裁决对宪法的理解是否合乎宪法，或通过解释宪法明确宪法规范的含义来保障对宪法的统一理解。宪法实施是宪政的核心和关键，宪法适用始终伴随着宪法解释，没有宪法适用、宪法解释就谈不上宪政建设。对宪法进行解释更有利于走向宪政，有利于宪政的创新与发展，有助于成文宪法的稳定性，进一步促进社会和政治的稳定。宪法的发展采用宪法解释的这一方式保持宪法的稳定，极大地促进社会的进步与文明发展，减少成本代价。许崇德教授说过：“运用宪法解释，可以在不改动宪法文字或条款的前提下，推动宪法的向前发展，从而保证了宪法的稳定，同时又保证宪法能够与时俱进，不断适应客观实际的需要，为社会的发展开辟正确的道路。因此，它是一种很好的制度。”同时，我们需要区分宪法案件和普通案件两种不同的案件，以明确使用合宪性推定原则还是合宪性解释，从而正确的指导我们的审判
法律推理的原则篇6
论文摘要：从哲学解释学解析，法官的解释是一种理解后的适用，这种理解解释是一种法律适用的前提性要件。宪法解释发生在宪法诉讼层面的宪法案件之中，而合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中。合宪性推定原则与舍宪性解释只是在宪法案件和普通案件两种不同的案件中采用的两个不同的原则。由于合完性推定发生在宪法案件中，合宪性推定与宪法解释的联系更紧密一些。
一、导语
有学者将中国的宪法解释学称为童话，认为在规范的宪法还没有修成、释宪制度还没有付诸行动前，谈论中国的宪法解释学只是纸上谈兵，是一个童话。但是这并不妨碍我们对此进行探讨性的研究。
现今，国内关于宪法解释理论的讨论，大多是对宪法条文的简单解释，所占的立场也属于立法中心主义的层面，如关于国内的宪法的条文、修正案等进行学理阐释等，并没有站在司法立场上进行方法论意义的解释。究其原因，在于我们的宪法仅仅是对胜利成果的一种宪法宣示，而没有把宪法当成需要在司法中实施的法律。这当然不是说宪法没有一点作用，而只是说宪法的作用只表现在能够或愿意接受宪法的人得到了遵守。宪法的解释与监督，宪法对司法的指导意义没有得到很好的发挥。而且，尽管有一些学者将宪法解释作为一种方法来阐述，但却多表现为对于西方宪法解释理论的重述与敬仰，缺乏在中国具体法学语境下的阐述，即便有学者将中国的具体宪法理论与西方的相关理论结合，但是结合后的理论读来也让人感觉到生搬硬套。这种研究理论缺乏具体语境下的问题意识，缺乏中国具体国情下的实践意义，这成为这一研究存在的重要弊端。www.133229.Com这似乎表现出宪法没有真正实施，宪法解释就成为永远发挥不了作用的格言。
但是，庆幸的是很多学者们已经认识到，宪法解释对于国家的宪政发展和法治的实现具有重要的意义。如国内学者谢维雁认为：“(1)享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。(2)宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。(3)宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。”
而合宪性解释与合宪性推定原则，却是与宪法解释密切联系的、不可忽略的两个概念，这需要我们根据不同案件具体区分其不同的含义，合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中；而合宪性推定原则是发生在违宪审查层面的、宪法诉讼层面的宪法案件中，是在“真正的宪法案件”中需要运用到的原则。
二、追寻宪法解释的哲学渊源
学界很多学者在涉及到宪法解释和法律解释的时候都不可回避的提到哲学解释学对于法律解释和宪法解释的贡献，如董嗥提到的：“解释学发展过程中的一些基本理论观点对司法解释理论产生着不可低估的影响。”咧国博士在他的《宪法解释方法的变革》一书中论述历史解释时也提到哲学解释学对于宪法解释实践中的历史解释的意义，认为“解释者必须坚持‘效果历史意识”’。我们认为谈到解释学对于宪法解释的意义，我们更应该看伽达默尔创立的哲学诠释学对宪法解释的意义。
伽达默尔从海德格尔的解释学思想出发，把解释学作为哲学本身来看待，通过强调理解的普遍性，确立了解释学作为一种以理解问题为核心的哲学的独立地位。伽达默尔不仅承认解释者的主体地位，而且还承认法律的意义其实就在于解释者在应用中的创造性赋予的，至少他认为法律的意义不只是在于立法者那里，或者说法律的意义在立法者那里是模糊的、抽象的，法律的意义只有解释者才能在法律的具体应用中才能够成为具体的，所以伽达默尔特别强调立法者与解释者的历史视域的融合。
追寻哲学解释学的根源，我们发现伽达默尔理解、解释、运用三位一体结合的言论成为我们这里可以用的有利的推导。解释的普遍性与理解、解释和运用的统一性说明，任何与宪法文本相关的事情都存在宪法解释，哲学解释学袁义上的宪法解释行为可以为很多主体所享有，法官在适用宪法的过程中需要对宪法的理解和解释后做出判断，法官自然可以解释宪法，但是这种解释却有别于最终的权威性的解释，权威性的解释行为虽然也是属于宪法解释行为的一种，但是这种行为更是一种权限，这种宪法解释权具有专属性，这种专属的权限性行为可以称为“宪法解释的制度性行为”。这里讨论的宪法解释与大家讨论的通常意义上的宪法解释、立法性的宪法解释和美国的宪法解释不同。
中国语境下的宪法解释不同于英美国家，中国的法官不可能享有英美国家法官那样的解释权。我国的法官的解释是一种理解后的适用，这种理解解释是一种法律适用的前提性要件。只是意识形态里与理解结合，以方便三段论法律的推理、论证。当然这种情况也发生在对事实的分析中，而不仅仅是发生在对于规范的理解中。但是这是一种前行为意识，并未实施于行动，不同于英美国家中法官在终审判决书中对于宪法作出详细解释的那种书面解读。如果将解释上升一个层面，就可以将解释界分为两种：一种是形而上的，用一种形式来表达，诉于书面或其他可以直接视听、理解的方式；一种是形而下的，不注重形式的表达，更强调意识形态的层面，强调心理作用，心理层面的理解解释。那么我国体制下的立法性的宪法解释属于一种形而上的解释，也可以说是哲学解释学所谓的理解与解释普遍存在。而法官在司法过程中的理解和解释则是一种形而下的解释。而法官真正的诉于形的解释可以是西方法律解释体系中的宪法案例中的法官的具体陈述中的宪法解释，或者是宪法修正案。据我们的了解，我国法官在对宪法条文适用的时候更倾向于用一种符合宪法精神与原则的说法来说理，对于宪法条文并不存在更多的叙述和说明。哲学意义上的解释普遍存在于每个案件的审判中，但是诉诸于形式载体的宪法解释在我国却只是体现为宪法修改案。
三、与合宪性解释对照
关于宪法解释存在很多不同的理解，如梁慧星教授认为，合宪性解释“即以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法”。姜福东博士认为“合宪性解释系指司法过程中，当法律规范依字义及脉络关系产生多种可能解释时，法官依职权应倾向于选择最符合宪法原则并使该规范得以维持的解释。”用合宪性解释适应了战后大陆法系国家借鉴英美宪法解释传统——通过实施宪法保护公民基本权利——的时代要求，并且在英美传统中得到了发扬。但是追溯根源，合宪性解释却最终是源于大陆法系。且在大陆法系下，人们把合宪性解释只是理解为宪法影响下出现的一种法律解释方法，例如，拉伦茨在自己的《法学方法论》一书提到，“早在萨维尼就已经区分‘文法’、‘逻辑’、‘历史’及‘体系’的解释因素。”且在“解释的标准”一节对几个解释方法进行了详细解释。这也是迄今国内学者对于他的通常理解。当然，也有不同的看法。有学者认为，他只是传统的体系解释方法的延伸。“它是基于现代文明社会突出地强调宪法的基本价值而发展出的一种法律解释方法，其实质乃是传统法律方法论的体系解释准则向公法领域的延伸。”
国内对于合宪性解释大体是遵循了大陆法系，将合宪性解释作为了法律解释的原则和方法之一。例如，梁慧星教授在自己的《裁判的方法》一书提出四个类型——文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。其中论理解释的类型涵盖了合宪性解释；四黄茂荣教授认为，合宪性因素也是与文化因素、历史因素、体系因素、目的因素并列的诸种影响法律解释的因素而已。我们认为仅仅将合宪性解释作为法律方法并不合适，如果是法律方法的一种，那么对于合宪性解释的应用就是一种自发的、有选择性的运用，并非衡量每一个案件时都可以用到。但是当上升为一种宪法的义务，这种解释就成为一种自觉地运用，可以将宪法的精神贯彻每一个案件中。“合宪性解释应该由法律方法向宪法义务转化，部门法学者应该主动而自觉地做合宪性解释。”叫尽可能维护以宪法为基础规范建立起来的整个法律体系的稳定性，尽可能避免因做出“违宪”判断与决定而引发法律秩序统一性的紊乱。为宪法的司法适用做好铺垫，推进宪政的发展。
对于合宪性解释和宪法解释两个相关的概念，我们认为有必要细致区分。对于合宪性解释和宪法解释的区别学者们有不同的认识，姜福东认为：“在德国等大陆法系国家的知识背景下，合宪性解释与宪法解释是有区别的。而在英美国家，合宪性解释与宪法解释则没有什么区别。从语言学上来看，英文当中的consif—tutionalinterpretation，根据其含义，既可以翻译成‘宪法解释’，又可以翻译成‘合宪性解释’。可以说，在英美人的眼里，‘宪法解释’与‘合宪性解释’二者似乎没有太大区分的必要。”德国有效地区分了“宪法解释”er一-fassungsauslegung，英文对译词为constitutionalinter—pretation)与“合宪性解释”(verfassungskonformeausle—gung，英文对译词为conformity—with—constitutionin—teprretation)。叫旦是我们从苏永钦《合宪性控制的理论与实际》一书中了解到，苏永钦将法律的合宪性解释英译为theinteprretationofconstitutionalityt，并非如姜福东所言的constitutionalinterpretation可以翻译成‘宪法解释’，又可以翻译成‘合宪性解释’。严格的来说，“合宪性解释”英文对译词为conformity—with—consti—tutioninteprretation。我们认为，合宪性解释和宪法解释是两个不同的概念，严格区分二者才能够使我们的研究更具有针对性，更有助于司法实践的推进。
宪法解释发生在宪法诉讼层面的宪法案件之中，而合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中。如张翔认为，存在两种不同意义的“宪法案件”，分别是：(1)违宪审查意义上的宪法案件，这种宪法案件是违宪审查层面的、宪法诉讼层面的宪法案件，是“真正的宪法案件”。(2)“法律的合宪性解释”层面的宪法案件，在普通的法律案件审理中，法官负有对法律作“合宪性解释”的义务，这种案件本质上是普通法律案件，但其中却纳入了宪法的考量，所以可以说是另一种宪法案件，是“非真正的宪法案件”。而这就在一定程度上区分了宪法解释和合宪性解释。合宪性解释并非违宪审查层面的宪法解释，而是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系。
我国的法官并非宪法解释权的主体，法官进行宪法解释为体制所不容。但是法官在判断个案的行为过程中可以进行合宪性解释，做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系。
四、与合宪性推定的对照
合宪性推定原则在不同国家的宪法文化背景下产生并得到发展，呈现为不同的内容和具体运用形式。这也表现了不同国家的不同的宪法理念与宪政特点。合宪性推定原则(presumptionofconstitutionality)最初源于美国的司法审查制度，是在宪法解释实践中产生和发展的。其基本的含义是：任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，特定机关行使违宪审查权时应考虑审查对象涉及的各种因素，要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，避免违宪判决。从以上对于合宪性推定的定义我们可以看出，司法审查涵盖了合宪性推定，司法审查是合宪性推定的前期阶段。只有先做出司法审查，然后才能做出是否合宪的推定。合宪性推定原则是司法审查中的重要原则，“西方国家在长期的司法审查实践中，为了更好地发挥司法审查的重要作用，保证法院在处理错综复杂的社会问题时不至于有所疏漏和错误，逐渐形成了一大套适合于资产阶级需要的运行原则。如：(1)政治问题不审查原则；(2)诉讼身份限制原则；(3)合宪性推定原则；(4)宪法判断回避原则。”
当然，对于合宪性推定作为一个原则，学者存在很多解释。如，姜福东博士认为合宪性推定是合宪性解释的一个原则，“合宪性解释方法的适用，必须遵循其特有的原则和规则。其一是一个依职权行使的原则性前提，其二是合宪性推定的基本原则。”用根据姜福东的理解，他将合宪性解释作为一种法律方法，进而合宪性推定成为合宪性解释的基本原则，结论可以成立。根据合宪性推定的定义，其就是司法审查过程中，我们进行宪法解释时的一项原则。而我们对于合宪性解释的理解是：合宪性解释本身就是一种宪法义务，一种原则。就是在普通案件的审理过程中做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系。基于此种理解，姜博士的合宪性推定是合宪性解释的原则的观点就明显不合逻辑。
基于我们以上对于合宪性解释的理解，合宪性解释发生在普通案件审判中，我们有做出合宪性解释的义务；而合宪推定原则发生在宪法诉讼的宪法案件中，在司法审查过程中进行宪法解释时，尽可能推定其合宪，做出合宪性判断。如张翔的界分。因此，我们认为，合宪性推定原则与合宪性解释只是在宪法案件和普通案件两种不同的案件中，采用的是两个不同的原则，他们是在同一层面上的两个不同的行使原则。由于合宪性推定发生在宪法案件中，合宪性推定与宪法解释的联系更紧密一些。
法律推理的原则篇7
[论文摘要]无罪推定原则是指法律事实裁判者确定犯罪嫌疑人或被告人有罪以前，假定其无罪的法律原则。根据无罪推定，在案件终结时，如果法律事实裁判者不能作出有罪认定，则推定无罪。从逻辑认知基础上来说，如果不能认定有罪，则事实上仍有无罪和有罪两种可能性。但根据无罪推定原则，不能认定有罪，就要推定其无罪，这一推论过程具有非单调的逻辑特征。文章将从法律论证的视角下，从证明责任和缺省推理两方面剖析无罪推定原则存在的合理性基础，以期为法官裁判提供正当化的逻辑依据，从而维护犯罪嫌疑人的合法权益，实现刑事司法公正，并推进其他诉讼制度的完善和发展。
[论文关键词]无罪推定法律论证证明责任缺省推理
一、引言
前苏联法学教授库德里亚夫采夫在《定罪通论》一书中说：“逻辑学对法学，特别是对于定罪的意义是不容置疑的。大概社会生活的任何领域都不会像在法的领域那样，由于违背逻辑规律，造成不正确的推理，导致虚假的结论而引起如此重大的危害。推理的逻辑性，在侦查和审理案件时严格遵守正确的思维规律———对于每一个法律工作者是基本的不可缺少的要求。”
在刑事案件的法律论证中，基于过去发生的某些作为或不作为的行为，行为人是否触犯了刑法，是否被证实有“犯罪意图”将是论证所围绕的中心。由于刑事案件论证倾向于对人类过去行为的精神方面进行解释和理解，所以主张很难超越所有的合理怀疑而得到证明，所以刑法必须设定现实但公平的切实可行的证明条件。由此引出了如下推论规则：每个人都被假定想得到其行为的自然结果。
而该种法律论证形式运用在刑事案件的审判中，则表现为：刑事案件中，所争议的行为已经没有任何物证和书证，也不存在知晓真相的证人，被告方拒不认罪，也没有任何证据能与原告方所陈述的案情相印证，然而，法院也必须基于某种方式形成判决。由此，便引出了众所周知的“无罪推定”原则。
二、无罪推定原则概述
无罪推定原则（presumptionofinnocence），意指“任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。”无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。这一原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。
意大利法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定，成为了最早提出无罪推定的理论奠基人，他在著作中写到：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”
在我国1997年10月1日新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，虽然没有明文写道“无罪推定”，但第12条被普遍认为是关于无罪推定的规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这意味着，在法院依法判决之前，任何人都不处于有罪公民的地位。
笔者认为，在判决阶段，当有足够的证据可以排除被告方犯罪的可能性时，法院自然应当宣告他无罪；但在定罪证据不足，同时又没有任何证据可以解除被告方的犯罪嫌疑时，法院也应当在法律上宣告他无罪。在审判机关作出有罪判决时，必须遵从“充足理由”的要求，必须达到“超越合理怀疑”的程度，使自己的结论在最大限度上与案件的客观事实相吻合，才能建立结论；而作出无罪判决时，结论可能与案件的客观事实相符，也可能不尽一致，甚至可能完全相反，但因为达不到“超越合理怀疑”的标准，只能依据无罪推定原则，论证为无罪。因此，在法律上被宣告无罪的人在实际上不一定全都是无罪的人。其中，有的被宣判无罪的人是真正没有实施过任何犯罪行为的人，但也存在有的人可能确实实施过某种犯罪行为，只不过由于定罪证据不足而判决无罪。无罪推定原则成为了审判机关据以作出无罪判决的依据，那么无罪推定原则是否具有其存在的合理性呢？笔者将在下文中对此原则作出相关论证。
三、以证明责任为基础，论证无罪推定原则的合理性
证明责任（burdenofproof），有学者称之为“举证责任”。然而，“举证责任”的提法可能会给人以错觉：即负有责任的一方必须给出“新的证据”。其实，在诉讼博弈中并不必然如此。实际上，在诉讼论证博弈中，控方或辩方都可以利用驳斥对方所列出的证据来证明己方的主张，而且这种证明方法常常是诉讼博弈中最有效的、最具说服力的论证手法。因此，从这个意义上讲，使用“证明责任”比使用“举证责任”要更为恰当些。
证明责任的哲学基础是：法官是普通的人而不是全知万能的神，如果非要追求客观事实的话，法官只能从当事人提供的证据中发现法律事实，并推定其为客观事实。
从哲学的角度分析，证明责任所指向的是证明某一事件可以被接受为真或者可以合理相信的程度或层次。这条规则的最极端的情形是：面对观点a和B，人们之所以选择a而不选择B，是因为B不能被证明。在常规论证模式中，我们把这种情形称为诉诸无知的逻辑谬误。但是，正如非形式逻辑学家沃尔顿所说：诉诸无知论证并不必然是差的论证模式，有时它却是一种很好的、合理的论证模式。诉诸无知论证，作为一种合法的论证型式，常用于在缺乏否定它的证据的情况下，允许得出关于一个假说的肯定性结论，它允许一个论证者基于证据的缺乏为基础得出一个结论，如果他们已经尽了力，如此的证据不存在，即论证型式（scheme）赋予使用者一个辩证义务，他必须完成正确使用该论证型式的义务。
沃尔顿定义了两种诉诸无知论证模式：
（1）由于不知道命题a是真的，所以它是假的；
（2）由于不知道命题a是假的，所以它是真的。
虽然（1）和（2）在通常情况下不是论证的有效形式，但在某些情况下这种论证是合理的。这一情况在现实中是极其常见的，例如，我们有时不知道命题是假的，但当我们假定它为真时，论证便是合理的。刑事审判中的无罪推定的合理性显然与这种论证模式的合理性有着密不可分的关联。
在法律诉讼过程中，证明责任是指证明有争议的控诉或主张的责任或义务。在诉讼博弈中，负有证明责任一方若无法履行符合法律要求的证明责任，那就要承担不利的法律后果。基于无罪推定原则，即要求刑事原告人在提出控诉时必须举出充分的证据支持自己的控诉意见。在公诉案件中，公诉人代表国家作为原告提起控诉，因此，国家在对自己的公民实施刑罚之前，也同样有责任举出充足的定罪证据。否则，就不能对任何人实施刑罚。有些国家的审判机关在某些情况下也负有证明被告有罪的举证责任。例如，当控诉一方举出的定罪证据不足，而法院又要判决被告有罪时就必须举出新的证据。根据无罪推定原则，只要不能证明被告有罪，被告在法律上就被认为无罪，所以被告也就谈不上负有证明自己无罪的举证责任。可以说，被告不负举证责任是从无罪推定原则中逻辑地演绎出来的必然结论。罗林贝克把这一规则表述为“如果在诉案中有疑问的案件事实不能得到确认，法官会做出不利于承担证明责任的当事人的判决”。
在证明责任规则中，“不利后果”有两种情形：一是负有证明责任方的主张不成立；二是不负有证明责任一方的主张成立。例如：已知p和o分别代表诉讼博弈的控方和辩方，根据证明责任分配规则，如果p负有证明责任但没有履行，那么p的主张不成立：如果p负有证明责任但没有履行，则o的主张成立。民事诉讼中的“谁主张，谁举证（证明）”的证明责任分配原则体现的是第一种情形，而刑事诉讼中，对被告人所犯罪刑所采用的“控方举证”原则体现的是第二种情形。
但与此同时，《中华人民共和国刑事诉讼法》第204条也规定了：“当事人及其法定人、近亲属的申诉，符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；……”所以从刑事诉讼的过程来看，无论是控方法律论证还是辩方法律论证甚至审方法律论证的结论也都是可废止的。这一论证的根据是合理存在，即任何原则都有一定的合理适用范围一样，无罪推定也不是无条件适用的。无罪推定属于允许证伪的法律推定。如果有罪证据已经使无罪推定被证伪，那么举证责任就从控诉一方转移到被告一方。
例如：甲被指控犯有故意杀人罪，法庭现掌握的主要证据是：
1.在甲的汽车内发现了新鲜的被害人血迹；
2.甲交代了不在场证据，称在案发时间内他正驾车驶向乙地，据查，该陈述系编造；
3.案发后约十分钟，有人看见甲从距移尸现场几公里处驾车驶向城内。
显然，在这些证据面前，法庭必然会认为无罪推定已经被证伪，假如被告不能再向法院提出证明其无罪的证据，例如，在案发时间内已将汽车借给了他人等，他就应该承受对自己不利的法律后果，即承担法院的有罪判决。因此，被告是否负担证明责任，是以无罪推定是否被推证伪为前提。
法律推理的原则篇8
一、法律结论有无确定性
法律结论有无正确的、确定的答案?法律推理能否保证司法实践中法律结论的确定性?这是法理学和法律推理理论中长期争论的一个基本问题，对于这一问题，西方近代以来在法学理论中主要有三种回答。
第一种是法律形式主义的回答。法律形式主义强调法律推理的作用，认为法律结论有确定的甚至唯一正确的答案。法律形式主义追求形式正义，主张一致地、无例外地适用普遍规则和机械地比照案例判决案件。法律形式主义坚持法律的“逻辑自足性”，认为法律推理即是“司法三段论”，法律推理是以完备的法律体系中的法律条文作为大前提，以法律事实为小前提，根据形式逻辑规则推出法律结论的过程。法治就是严格按照逻辑规则得出必然的法律结论，在法律推理中，法官要避免法律以外的主观因素对法律结论的影响，认为法官的头脑是一架自动售货机，上面输入法律条文和法律事实，下面就会自动出现法律判决的结论。以德沃金为代表的极端形式主义者认为，任何案件包括疑难案件都是有唯一正确答案的，法律推理能指引司法实践达到这一确定的结论。
第二种是法律怀疑主义的回答。法律怀疑主义者否定法律有正确答案，他们认为，法律结论是依据不确定的法律事实和模糊的法律规则作出的，法官个人的因素在法律判决中起作主要的作用，法律判决无所谓正确不正确之分。其主要代表是现实主义法学和批判法学。美国现实主义法学家、大法官霍姆斯对主张法律的确定性和法律推理的作用的观点进行了尖锐的批判，他提出“法律的生命不是逻辑而是经验”的着名命题。卢埃林和弗兰克等则分别从法律规则和法律事实的不确定性来批评形式主义的法律推理观。20世纪后期新出现的批判法学运动，认为法律推理并不是纯粹法律的，法律推理是政治性的，政治和法律意识形态在法律判决中起主要作用。由于每个人的观点不同，因此，法律判决具有不确定性。批判法学甚至认为法律推理不过是一种伪装和麻醉剂。
第三种是折中的回答。在近现代法理学和法律推理理论中，形式主义和怀疑主义之间有过无数次的论战，结果是谁也说服不了谁。波斯纳等法学家走第三条路线，即折中和调和的路线。他们认为，大多数案件是可以根据三段论的推理来求得正确答案的，但有少数疑难案件不能单纯依靠三段论推理的形式得出结论。综合法学派的博登海默在《法律推理与法律理论》一书中认为，简易案件可以用形式逻辑的三段论就可以得出法律结论，而在复杂的疑难案件中通过实质法律推理，通过价值判断也可以得出结论。
许多法学家对法律确定性的重要性作过深刻论述。笔者以为，法律确定性不仅具有该当性，而且还具有现实的可能性。一方面，诉讼法律的许多规定目的就在于要保证法律的确定性和法律结论的唯一性。从最基本的法律规则来看，一是审判制度中的实行终审制度，同一审级不能作出模棱两可的决定，都是为了保证结论的唯一性，也只有结论是唯一的才有执行的可能。按照证明责任原则，负担证明责任的一方承担证明不能的法律后果，而在刑事诉讼法中就是实行无罪推定。另一方面，法律推理的运用，还为实现法律结论的确定性提供了技术上的支持。本文下面的部分将对这后一个方面作分析说明。
二、法律推理如何实现法律结论的确定性
一)法律推理对于法律结论的确定性这一法律基本价值目标的重要性逻辑是从不确定性中寻找确定性，思维的确定性是逻辑的基本价值目标。逻辑发展史和逻辑学的基本内容及基本规律都说明了这一点。亚里士多德逻辑产生的动机、莱布尼茨数理逻辑的构想：逻辑等于计算、弗雷格坚持外延论题的逻辑主义，坚持把逻辑的东西和心理的东西分开，都是在追求思维的确定性。逻辑学是研究推理有效性的科学，它研究推理的规则，就是为了保证推理结论的确定性。逻辑学的基本规律：同一律、矛盾律、排中律、充足理由律要求思维一致性、无矛盾性，最集中地体现了逻辑学科追求思维确定性的本质特征。
法律结论的确定性，法律推理的正确运用——为司法判决确立正当理由，是现代法治社会法律的基本特征。在司法实践中是否重视法律推理的作用是法治区别人治的一个标志。法律推理就是为判决提供正当理由，说明它具有说理的作用，是与长官意志相对的概念，它的产生是法律本身的要求o[21118前苏联法学教授库德里亚夫采夫在《定罪通论》一书中说：“逻辑学对法学，特别是对于定罪的意义是不容置疑的。大概社会生活的任何领域都不会像在法的领域那样，由于违背逻辑规律，造成不正确的推理，导致虚假的结论而引起如此重大的危害。推理的逻辑性，在侦查和审理案件时严格遵守正确的思维规律——对于每一个法律工作者是基本的不可缺少的要求。”[3]s9法律推理对于实现法律的确定性来说是必不可少的，正确的法律推理不仅架起了法律通向法律结论确定性的桥梁，而且它还是对法官主观任意性的约束手段。
二)法律推理如何保证法律结论的确定性．形式法律推理是法律结论的确定性的基本保证一般认为形式法律推理是指在具体法律实践过程中运用的演绎推理和类比推理等形式逻辑的推理形式。比如伯顿在《法律与法律推理导论》中就将法律推理分为演绎法律推理和类比法律推理两种主要形式。在大陆法系和英美法系，在具体适用上有所侧重，大陆法法律家坚信三段论，普通法法律家则遵守先例。但在两大法系中，演绎法律推理和类比法律推理都是常用的形式。
演绎法律推理的逻辑特征是，作为法律推理的大前提反映了一类对象的共有属性的全称命题，演绎推理的结论在前提真的情况下不可能是假的，即演绎推理具有保真性。演绎推理的评价标准是有效性，如果一个推理，在所有前提都真的情况下，结论必然真，那就是有效的，否则就是无效的。关于演绎法律推理在法律适用过程中的作用，许多法学家都作了肯定的回答。比如奥地利的魏因贝格尔认为，演译法律推理是法律推理中法律家的基本思维模式，法律判决是法律依据加上法律事实所进行推理的自然结果，判决过程是三段论推理。德国法学家普维庭认为，在司法实践中“经典的三段论推理模式在今天仍然占据主导地位。，，[4J71在英、美法国家，法学家们也对演绎推理在司法适用中的作用进行了充分的肯定。关于演绎推理在法律推理中的作用问题，在分析法学和其他一些学派比如新实用主义那里得到充分的强调。他们从理性主义和形式主义出发，将法律规范体系看成一个完全的、封闭的逻辑体系。认为法官审判案件只不过是将现存的法律规范作为大前提，将法律事实作为小前提，严格按照形式逻辑的推理规则机械地推论出法律结论的过程。认为法律应平等地适用于有效适用范围的所有的人，类似案件同等的处理。概念法学甚至认为，法律判决不过是法官机械地将法律事实归摄到法律条文之中而也。
类比法律推理一般也被认为属于形式法律推理范畴。类比推理的基本要求的是类似案件类似处理，不同案件不同处理，这正是体现了普通法语境下法律确定性的观念。法律的确定性就是要相同事物同等对待，不同事物不同对待，防止法官的主观任意性。
罗尔斯说过：“类似情况类似处理的准则有效地限制了法官及其他当权者的权限。这个准则迫使他们对他们参照有关法律规则和原则在人与人之间所作出的区分给出证明。227类似案件类似处理作为一种法律适用平等性价值的具体体现，不仅是演绎推理的目标，也是类比推理的目标。
实质法律推理和非单调法律推理对保证法律结论确定性的补充作用形式法律推理对于保证法律的确定性是基本思维规范手段。但是我们也应该看到，形式法律推理有其自身的难题。它本身不能解决如何选择推理的前提问题，在演绎法律三段论推理中作为推理大前提的法律规则的选择是包含价值判断的，而在类比法律推理中，在选择案例时同样有对法律事实的重要程度的考虑，而法律推理中法律事实的确定也是一个非常复杂的事情。前苏联库德里亚夫采夫教授对形式法律推理的局限性也有清楚的认识，他在《定罪通论》中说过：“定罪时，主要的困难不在于从两个现存的前提中得出结论，而在于解决为了建立推理恰恰是应当掌握什么样的前提。建立三段论的规则没有回答这一问题。佩雷尔曼认为形式主义的法律推理建立在法律的明确性、一致性和完备性的基础上，当不具备这三个条件时，法官必须消除法律中的模糊性和矛盾性，有时还要填补法律空隙，这时运用的法律推理就主要不是形式法律推理，而是进行价值判断的实质法律推理或辩证法律推理了。
实质法律推理与法律规则的相对确定性实质法律推理是与形式法律推理相对而言的一种推理形式。根据美国法理学家波斯纳的说法：“形式是指法律内部的东西，实质是指法律外部的东西。”所谓“形式化法律推理，是指相信法律规范与演绎的逻辑思维足以提供公正合理的法律判决依据。Y9183293形式法律推理是指从法律明确规定的法律条文和明确的法律事实出发，依据形式逻辑的推理规则，得出法律判决结论的法律推理方式。实质法律推理是指在法律推理的大前提不明确或法律事实不确定的条件下，进行价值选择，以明确推理的大前提或确定法律事实以及最终确定判决结论的推理过程。实质法律推理就是指在法律规范之外找判决理由而进行的适用法律的推理。至于法律外部的法律根据，包括道德、政治、文化价值、法律基本原则、公共政策等方面。
根据学术界的一般看法，适用实质法律推理的情况主要有以下几种：第一，用实质法律推理确立推理的大前提。第二，一个问题案件可以同时适用两个及其以上的法律条文或案件，但又必须作出选择的情况。第三，对于问题案件尽管有规则和先例可用，但使用它们时会导致严重不公正的情况等。这时就要法官综合考虑各种因素进行价值选择，进行实质法律推理。第四，法律虽然有规定，但是，由于新情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突。第五，法律概念的原则性、含糊性需要法律解释。法律概念的歧义性、模糊性、边缘性、家族相似性的存在，需要法律解释。法律解释的过程需要进行价值判断的实质法律推理。
而适用实质法律推理的具体途径主要有：根据公平正义等法律原则来进行选择；对立法的精神实质依据一般原则进行解释；根据公共政策和利益衡量进行推理；根据法理或学说进行推理；根据事物和关系的性质和习惯法以及行业习惯来进行选择；通过平衡来对法律加以补充；类推适用；提出新的判例，修改或推翻旧的判例。
在具体法律适用中，有的时候可能要对几种方法进行综合运用，有时某些方法之间可能有不一致和冲突的情况，这就需要在几个原则之间进行折中、调和。正如卡多佐所说的，不可调和的调和，矛盾的结合，对立面的综合——这些就是法律问题但是在一定的法律体系中，不同的价值之间不是完全平行的，在一定的法律语境下，它们是有一定的位序的，这是法律结论相对确定性的一个依据。
非单调推理与法律事实的相对真实性——以法律推定为例在法律事实的认定方面，法律中普遍实行的推定制度，成为在法律事实认定上解决法律确定性问题的一种有重要意义的方法，它是从不确定性中求得相对确定性的一种方法。而法律推定的逻辑基础是非单调性的法律推理。
推定的逻辑形式是非单调推理。在逻辑学中，单调性是指：如获新的、与前提没有矛盾的事实，那么结论仍然成立。非单调性是指：如获新的、与前提没有矛盾的事实，那么原结论可能不成立。
在有基础事实的推定中，特别是在事实推定中，是依据概然性进行的推定，这种推定的逻辑形式是缺省推理或模态非的单调推理。而缺省推理的一般形式是：
正常情况下是。是S的分子所以St是p。
在有基础事实的推定中，一旦基础事实成立，就可以径直认定推定事实的成立，尽管从基础事实不能演绎地推出推定事实。这种缺省推理从推理方向上看与演绎推理是一致的，但演绎三段论所依据的大前提是一全称旬，而非单调推理中所依据的相应的前提则是一个概称句。加拿大非形式逻辑学家沃尔顿将这种推理成为似然性推理(plausibility，也有学者译为“似真推理”)，他认为，这种似然性推理看起来不像是演绎有效的推论，也不是基于归纳和统计概率的推论。它们都是基于这样的大前提，即陈述了在标准情况下事物如何按照一般所希望的那样进行。小前提描述了一个特殊的情形，这种情形被假定(可废止性地)为符合这种标准情况的要求。所有这些推论都是以各种类型情况的假定为基础的沃尔顿这里所讲的似然性推理是非单调推理的特殊形式。
作为无基础事实的无罪推定以及法律中关于精神正常之推定，其逻辑形式是基于封闭世界假设的推理。无罪推定是法律规定的在法律事实裁判者确定犯罪嫌疑人或被告人有罪以前，假定其无罪的法律原则。根据无罪推定，在案件终结时，如果法律事实裁判者不能作出有罪认定，则推定无罪。从逻辑认知基础上来说，如果不能认定有罪，则事实上仍有无罪和有罪两种可能性。但根据无罪推定原则，不能认定有罪，就要推定其无罪，但这种结论是可错的。这就是将开放的系统做封闭化处理，这种基于封闭世界假设的推理，具有非单调的逻辑特征。精神正常之推定的逻辑特征与无罪推定一致。
在一些涉及当事人提供证据材料的义务和有说明责任的推定中包含了关于嫌疑人的理性人假设，推定规则也体现了立法者与当事人之间的博弈关系。作为一个经济学和博弈论术语，所谓理性人，即是有理性能力的追求利益最大化者。按照理性人假设，一个人会“理性地”选择其最优行动，只要按照他的信念这个行动最大化其预期效用函数，每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动(所谓关于对手的信念)而选择一个最优对策。在举证妨碍之推定中，在非法所得罪或财产来源不明罪的推定中，就运用了理性人假设的推定。根据理性人假设，在没有足够外力的作用下，不利证据持有人是不会主动交出对其不利的证据材料的。因此，如果已经知道持有对其不利的证据拒绝提供的，在不能通过其他手段获得该证据的情况下推定证据的内容对其不利，就是合理的或基本真实的。国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。世界上许多国家都对关于非法所得罪的推定作了明确的规定。这里的理性人假设是，如果不是非法所得，犯罪嫌疑人正常情况下，会说明巨额财产的来源。在没有足够外力作用下，如果是非法所得，嫌疑人是不会主动交代的。不能说明其来源情况的，推定其所得是非法，这种推定一般情况下是不会出错的。
以非单调性为逻辑特征的推定，其作用在于，在无直接证据证明法律事实的情况下，以一般和正常情况下事物的关系为推理的依据，保证了法律事实的相对真理性，而以证明责任为前提的推定，则保证了在法律事实不明的情况下法律结论的唯一性和确定性。毕玉谦认为：“在证据法领域，近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。该种学说将人类生活经验及统计上的概率，适用于当待证事实处于不明之情形。它认为，凡发生之盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判o．en]60在无证据直接证明案件事实情况下，运用经验法则进行推定，通过对盖然性规则的恰当运用，能最大限度地实现案件的真实性，最大限度地实现法律的整体公正性。
法律推理的原则篇9
一、生产力标准与罪刑法定原则的关系
有一种观点认为，在改革、开放和建立社会主义市场经济体制过程中，由于社会生活的急剧变化，在司法实践中认定犯罪特别是经济犯罪时，除依照法律规定外，还应以邓小平同志“三个有利于”的理论作指导，“三个有利于”即是否有利于发展社会主义的社会生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平。“三个有利于”的核心是发展社会生产力。是否有利于解放和发展社会生产力，是我们判断各种事物利弊得失的根本标准，这是马克思主义的基本观点。衡量行为人的行为是否构成犯罪的标准也应如此。凡是有利于社会生产力发展的，就是有益于社会的行为，就应受到法律的保护；凡是阻碍或破坏社会生产力发展的，就是危害社会的行为，严重的就构成犯罪。对此，有的还进一步提出，如果某种行为有利于生产力发展，而现行法律规定为犯罪，这是法律落后于现实生活，应由立法机关及时修改有关法律。法律修改前，处理应持慎重态度。如果某种行为阻碍或破坏生产力发展，法律尚未规定为犯罪，这也是法律落后于现实生活，应制定新的法律或对现行法律作出司法解释。法律没有规定，是否有利于还是破坏生产力发展也不明显，就不要以犯罪处理。笔者认为，提出判断犯罪的生产力标准是一个很重要的问题，在理论上具有重要意义。但是不能把生产力标准与罪刑法定原则对立起来，也不能简单地用生产力标准代替法律标准。这里有两方面问题，首先是立法问题。制定刑事法律时，确定何种行为是犯罪，必须坚持生产力标准。凡是严重危害或破坏社会生产力发展的行为，就应在法律上规定为犯罪；反之，则不应规定为犯罪而受到法律保护。如已规定为犯罪，应通过立法程序予以修改。其次是司法问题。在司法实践中，判断某种行为破坏生产力的发展但法律未规定为犯罪，在新的法律颁发生效前，也只能依照法律规定不以犯罪论处，只有这样才符合罪刑法定原则。从根本上说，罪刑法定原则与生产力标准是一致的，不能将二者对立起来，罪刑法定原则是生产力标准在立法上的体现。定罪量刑时只能依法办事，而且离开法律规定也很难对某种行为是有利于还是破坏生产力发展作出准确的判断。我国刑法是上层建筑的重要组成部分，是服务于生产关系的变革，保护并促进生产发展的。我国刑法规定的罪刑法定原则必须切实贯彻执行，在司法实践中不允许有任何违反法律规定的变通作法，依法办事就是在司法工作中坚持生产力标准的具体体现。
二、罪刑法定原则下的犯罪构成
在新的罪刑法定原则下，依据旧的类推制度产生的刑法理论已不再适合。对于犯罪构成理论，就要依罪刑法定原则来从新审视。我国过去的关于犯罪构成的刑法理论都是从类推制度角度来认识的。如传统理论认为“犯罪构成就是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和”。再有“所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体”。依据这些理论必然推出犯罪构成“四要件说”，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。旧刑法规定类推制度，“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高法院核准”。那么依犯罪构成“四要件说”来认定犯罪，司法者既可认定哪些行为构成刑法所规定的犯罪，又可类推认定刑法没有明文规定的行为构成犯罪，这实质上是对刑法没有规定保护的新的犯罪客体的类推认定。在罪刑法定原则下，犯罪构成“四要件说”是否还适应呢？
首先，犯罪客体与犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面并不是一个层面上的范畴。依我国传统观点，犯罪客体是刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。西方国家的“法益侵害说”指出犯罪不是对权利的侵害，而是对法律所保护的利益的侵害。所谓法律所保护的利益即为法益。“法益侵害”说并未揭示客体的本质，法律所保护的利益是依法律所赋予的权利取得的。对法益的侵害还是对权利的侵害，有权利就对应有义务。犯罪是属于违背主体间权利义务关系即社会关系的行为。所以犯罪客体是指社会关系。
犯罪作为一种社会法律的现象，并不是与刑罚之间存在着什么社会关系，而是其本身就反映着不同主体之间的某种社会关系。所以犯罪客体作为刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系，并不是直接被犯罪行为所侵害，而是通过主体的行为作用于另一主体或物而表现出来的。犯罪行为直接指向的并不是社会关系而是具体的人或物，即使在没有直接作用的人或物的犯罪（如重婚罪），社会关系被破坏仍然要通过一定的人的活动或物来表现，否则社会关系就失去其物质性而成为主观臆造的了。犯罪所造成的社会关系的破坏是客观危害，“客观危害是犯罪人客观上所具有某种属性，这种属性是建立在犯罪人的客观行为状态之上的。这种客观行为状态，称之为行为事实。行为事实包括行为、客体、结果以及行为与结果之间的因果关系，这样一些内容，它们是犯罪行为的客观危害的基本载体。”（这里的客体指犯罪对象）犯罪客体与犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面三个要件并不是同一层面上的范畴，不能在犯罪构成中相提并论，它体现在三个要件的有机统一之中，是潜在的。这也为立法功能与司法功能的分立创造了条件，由立法者确定刑法所保护的客体，并确定哪些具体的行为模式构成侵害。而由司法者去实际评价具体行为事实是否与刑法规定的行为模式相符合。
其次，罪刑法定原则需要犯罪与犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的分离。犯罪行为是具有社会危害性的行为，是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特征，某一行为是否具有社会危害性需要价值评判。价值评判是指主体根据一定的价值标准，对客观存在的事物加以评价与判断，使之符合主体的特定需要。行为事实是客观存在的事物，只有通过价值评判，才能成为具有犯罪意义的行为。
在刑法中对行为事实的价值评判是由立法者评价的。“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。”立法者确立应该由刑法所保护的社会关系，评判哪些行为对社会关系具有破坏作用即社会危害性及危害性的大小。刑法把这些行为类型化，“它具有所谓的过滤作用”，而过滤作用的具体的操作者是司法者。
“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，罪刑法定原则体现立法者的绝对的评判功能。但我国的旧刑法的类推制度使立法评判只具有相对意义，行为的价值评判在很大程度上由司法人员承担。司法者依犯罪构成“四要件说”理论，不仅评判具体的行为事实，又评判客体，这不仅侵害了立法者的权力而且会导致司法权滥用的可能。虽然这发挥了刑法的保护机能，却忽视了刑法的保障机能。转贴于
在罪刑法定原则下，行为事实的价值评判权应由立法者绝对享有，司法者只需评判行为事实是否符合刑法上规定为犯罪的类型化行为模式。司法者和公民只要依据“三要件”即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面，就可确定行为事实是否与刑法典的类型化的行为模式相符合。这样既可防止司法者滥用权力，又可保护公民的合法权益，这就是罪刑法定原则意义之所在。
综上所述，犯罪构成在罪刑法定原则下应表述为：犯罪构成是我国刑法所规定的确定某一具体行为具有社会危害性，并达到一定程度构成犯罪所必需的一切主观和客观要件的有机整体。随着社会的发展，立法者的保护的客体不断会发生变化，过去保护的客体不再具有保护意义，现在未保护的客体可能会在将来成为应保护的客体，所以刑法只具有相对的完备性。犯罪构成理论按“三要件说”要求刑法的完备性。但不能因为刑法的相对完备性而否认犯罪构成“三要件说”在罪刑法定原则下的保障作用。刑法的相对完备性本身也是会随着现实发生的变化而发展的。
三、罪刑法定与无罪推定
在我国，传统的观点认为，原刑法的条文虽然没有规定罪刑法定原则，但实际上刑法条文里体现了这一原则，而刑事司法实践中极少适用类推制度，也表明了我国刑法实际上实行了罪刑法定原则，这次修改刑法明文规定罪刑法定，不过是对这一既成事实的法律认可，算不上新的突破。这种观点值得商榷。笔者认为，原刑法立法和刑事司法实践都反映了我国既不承认罪刑法定，更没有实行罪刑法定。因为：1、原刑法没有明文规定罪刑法定，却规定了类推制度；2、类推制度本身就是对罪刑法定的根本否定；3、司法实践虽然极少运用类推制度，但扩大化的司法解释和司法解释权行使的不规范，实际上是对类推制度的变相执行。从某种意义上讲，与严格执行类推制度相比，这样的扩大的司法解释和司法解释权的不规范行使，其随意性更大，更受不到限制，并带有浓重的部门权力色彩。新刑法把罪刑法定明文规定为刑法的基本原则，取消类推制度，这是刑法观念上的转变与更新。
我国现实的刑事司法经验和刑法研究的理性思考告诉我们，用类推的方式企图不放过任何危害社会的行为，是一个极难实现的理想主义目标。“惩罚并非万能”，也不是维护国家统治的唯一最佳选择。企图以否定罪刑法定肯定类推制度，这一以“不变”来应社会行为的“万变”，其结果很容易导致罪刑擅断，刑事司法权滥用等负面效应发生，这是与以法治国根本对立的。在刑法修改过程中，人们理智的认识到，社会主义市场经济的建立需要以法治国。确定罪刑法定，虽然容忍了一些事先无法预定的危害社会的行为暂时不受刑法制裁，但付出这样的代价，所换来的是刑事司法领域中的以法治国和法制国家的确立，是法在社会公众中的权威与信誉。这将促使人们自觉遵守法律。法定的犯罪行为与法未规定的社会危害行为的发生，将会受到有力的抑制，直至减少到最低限度。由此，人的对刑法的功能的认识，已不再将专政作为刑法的唯一功能，而是注意到刑法的功能具有惩罚与保护、惩罚与教育的双重性，二者必须趋向平衡。因此，刑事立法不能只从国家本位出发，必须十分关注人权的保护。新刑法确定罪刑法定体现了以依法治国、保障人权为价值核心的新刑法观的确立。
法律推理的原则篇10
关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法
传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。
一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在
依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”
（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［m］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者Larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、
清晰明确的法律，否认法律漏洞的存在。20世纪自由法运动兴起以后，正义价值开始取代安定性价值成为法的首要价值目标，人们开始正视和承认法的漏洞的存在。迄至今日，现代法学理论一般认为，由于立法者自身认识和能力的限制以及语言的局限性，立法者不仅不能预见社会不断发展变化，就是预见了也不能周详和毫无矛盾地对所有事项予以规范。法律漏洞的存在是现实的，有漏洞就必须有补充，否则，法律所担负之规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的就无法得到实现。）德国学者Larenz认为，法律漏洞的补充方法主要有类推适用、目的论限缩以及其他基于目的考量对法律文本的修正（主要为目的论的扩张），其中主要的漏洞补充方法是类推适用。通过类推，行政机关可以比照适用与处理相关问题最为接近的法则，在不违背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原则，对相关问题作出审慎的处理。这不仅符合20世纪以来之法学对自由与正义的执着追求理念，而且也不违反类推制度存在的时空规则。
（注：关于这一点，笔者在下文再做详细阐述。）
（二）为了避免行政机关侵损法律保留原则
从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的［2］。”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”［3］，然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律（注：如《德国基本法》第20条第1款就确定了“社会（福利）国体”的基本原则。）并以法律为其最终的依归，以法律保留作为界分行政机关行为范围的准则。所谓法律保留原则，简而言之就是指行政行为必须有法律的依据，也就是说，只有在法律有明确规定的情况下，行政机关才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。该原则是法治条件下对行政行为的基本要求，同时也是依法行政原则的支柱性原则。从历史的角度来看，法律保留原则最早肇始于19世纪的“干涉行政”，在适用范围上最早表现为“侵害保留”原则。侵害保留原则，其意思无非是说：行政机关只有在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人以义务等不利的行政行为的情形下，方才必须有法律的根据。至于侵害范围之外的关涉给付利益的情形，则属于行政机关自由裁量范围之内的事项，无需有法律上的行为依据。侵害保留原则的存在因应了自由竞争时代政府之守夜人角色的定位，框定了政府与社会界分的二元格局，为早期立宪主义的生成和发展创造了条件。然而，自20世纪以来，传统的理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。相当一部分国家在其宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或理念。与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。在这种新的理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“侵害保留”理念已显见得力不从心，法律保留原则因之而结构性地转移到了“重要事项保留”层面。所谓重要事项保留，又称为“本质性保留”或者“本质事项保留”，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。然而，立法者由于诸种因素的制约，往往并不见得能够体认到所有的“涉及人民基本权利的实现与行使”的重要事项，从而也就没有生出相应的、作为行政行为之准据的法律规则。如是以来，一些“重要”事项就结构性地转移到了行政机关的裁量领域，由其自行订立规则甚至直接裁量处置。这种明显背离法律保留原则的情形固然可以在建立了宪法诉讼制度的国家，由将该种做法，将该种事项的订立之权重新还归到立法者的手中，但是，该类宪法裁决的作出必将造成一定时限内之法律规则的缺乏，从而使行政机关陷于无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。更何况，事项之“重要”与否本身的不确定性往往容易引发人们对宪法裁决之正当性的质疑，从而弱化作出相关裁决的内在动机，变相加剧行政机关窃取法律保留范围之内事项的冲动。针对这种情况，如果有条件地准允行政机关类推适用法律中的相关规定，该种尴尬即可在一定程度上得到消除。例如，在台湾《行政程序法》实施之前，针对公务人员保险法对保险金请求权没有设置消灭时效，而由主管机关在该法实施细则加以规定的情况，大法官曾作出第474号解释。在该解释中，大法官们指出，依法为保险给付请求权之消灭时效，属于宪法上的法律保留事项。其原因在于，“时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，而且其目的在于尊重既存之事实状态，及维持法律秩序的安定，与公益有关，需迳由法律规定，不得授权行政机关衡情以命令订定或迳由行政机关依职权以命令订之。”［4］大法官在宣告该种做法违宪无效之后，进而指出应以类推适用方法填补该项漏洞。
（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则
如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。笔者认为，这种担忧是多余的。其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。笔者认为这种担心也是多余的。所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。该原则在具体操作层面可以分为“可预见性原则”和“可测量性原则”。从直观层面来看，在行政法中适用类推制度，将在事实上使作为行政行为之准据的法处于一种相对不稳定的状态，从而有损于法的安定性原则，进而与法治国家的基本理念相冲突。但是，对法治国原则，不能秉持形而上学的理解。从理论上来讲，法治国家原则可以分为形式意义上的法治国家原则和实质意义上的法治国家原则。前者实质上就是前述所说之“法的安定性原则”，后者实质上就是平等原则。绝对排斥类推制度在行政法层面的适用固然可以维系所谓“法的安定性”，但由此带来的却是有可能和法律的原则精神相冲突，背离平等原则的基本要求。而且，从理论上讲，法的安定性并不单单是指规则层面的安定，它同时也包含法律原则层面的安定。如果基于立法技术方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使现实的法律规定和立法者的原初意图之间存在着某种空缺，即显现出了某种不完全性，通过类推适用就可以在一定程度上弥合这种缺陷。这不仅不是对法的安定性原则的违反，相反，它所追求的是一种更高层次的法的安定性。
二、行政法领域类推制度的适用范围
（一）类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础
从历史的角度来看，在西方国家依法行政理念确立之初，政府充当着一种“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，经济的运行、人民福利的满足和实现与政府没有必然的和直接的联系，行政权力萎缩且被严格限定在法定的范围之内，行政遂成从属而不独立之国家作用，“依法行政”沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理［5］。在这种机械的依法行政理念支配之下，行政机关处事消极，事事仰仗立法机关先前制定的、作为其行为准则的法律规则，缺乏积极作为的制度驱动和理念基础，在这种社会背景下，就行政机关层面而言，是不可能产生类推适用其它相关法则的内在驱动力的。因为从常理上讲，以越权为行为表象特征的行政机关是不大可能自行寻找以限权为宗旨的相关法律作为自己的行为法则的。就执掌司法审查权的法院而言，从理论上来讲，它固然可以找寻出对行政机关施加限制的法律依据，进而作为判定该行为合法或者违法的基础，但是，由于这种鲜明的择法表象，由此而作出的裁决很难获得人们的信服。例如，《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当由有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从直观层面来看，受委托组织必须具备的条件是非常清晰的，但是，必须注意的是，上述条件只是法律对受委托行使行政处罚职权的组织的要求，对于受委托行使其他行政职能及其职权的组织，法律并未规定统一的条件。那么，《行政处罚法》关于受委托组织必须具备的条件的规定是否可以类推适用到其他行政领域的受委托组织呢？有学者认为，“从法理上分析，上述条件的前两项条件一般地也适应其他受委托组织，但第一项条件则不完全适用于其他受委托组织。”［6］对此，笔者持不同的观点。笔者认为，包括行政处罚在内的秩序行政由于关涉到对公民相关权益的限制或者侵害，必须严格实行法定主义的行为准则，法无明文规定的，绝对不可为。在秩序行政领域，如果行政机关在法律没有直接规定的情形下，可以自行类推适用其他相关法律的话，必然会造成“欲加惩治，何患无据”的弊病。更何况，《行政处罚法》对受委托组织的规定，主要是为了限制实践中行政机关肆意委托其他组织行使行政处罚权的情况，在其它秩序行政领域，即便相关行政机关从制度上可以自行类推适用《行政处罚法》的规定，实际上也不可能具备这种自我施加限制的主观利益驱动。从法院的角度来说，如果要想维持自身裁决正统性的话，就不能在关涉行政许可或者行政征收的案件中套用《行政处罚法》的规定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政领域之法定主义的行为原则，不仅框定了该领域行为的基本范式，而且预设了此后法院进行裁决的正统性基础。因此，笔者认为，在秩序行政领域，类推实际上是没有用武之地的。
自20世纪以来，传统的理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新的理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“干预保留”理念已显见得力不从心，法律保留是否应该扩展其传统的“势力范围”，涵盖到对公民的福利性给付因而也就成了新形势下法律保留理论中的一个重要议题。但由于法律本身的滞后、抽象性以及给付行政的琐碎、变动性，该结论的作出往往并不象我们想象得那么显而易见，因而也就引发了当代宪法学界对这一问题的不休止的争论。笔者认为，现代社会条件下，对公民个体而言，有没有获得来自国家的给付与是否遭受国家的干预往往具有同等的意义，在某种情形下，前者甚至可能具有更为重要的意义。从权利救济的角度来看，如果将给付行政排除于法律保留的范围之外，人民法院就只能依据行政法规对国务院的给付行为进行合法性审查。由于缺乏法律的外在制约，这种“自制性”的审查将很难起到有效的监督作用，从而无法切实担当起保护公民受益性权利的责任，公民受益权利的缺位或者在量上受保护的不足就随之不可避免。因此，从理论上来讲，法律保留的范围应涵盖给付行政。（注：关于该问题的详细论述可以参见刘志刚.法律保留原则在给付行政中的适用［J］.法学家，2003（2））然而，法律保留原则在给付行政领域的适用，不可能达到类同于秩序行政领域那样的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律对给付行政予以规范的不足或者匮乏，而这，恰恰就是类推制度得以在行政法层面可以生成的空间基础。通过类推适用，一方面可以防止一些关涉人民基本权利之保护的“重要”事项由行政机关自行厘定，另一方面也可以防止基于法律规则的滞后和匮乏而造成的无法给付之弊病，因此，与传统的秩序行政领域不同，给付行政领域具有类推制度得以生成的空间基础。
（二）给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则
诚如前述，具有鲜明私法秉性的类推制度蕴涵着独特的公法价值，行政法领域在原则上并不绝对排斥类推适用。但是，基于法治原则和信赖保护原则的刚性约束，类推制度在行政法领域不可能泛化地存在。从制度层面来看，如果不对类推适用施加适度的程序限制而准许该制度被泛化适用的话，不仅作为行政法之根基的依法行政原则将遭到破坏，从而导致行政行为之可信服力的丧失，而且不可避免地会加重人民的负担或者创设不利于人民的法律要件。因此，直面现实的人们既要承认类推制度在行政领域适度存在的正当性，也要对其适用范围做一定的限制。基于人权保护的现实需要，宏观上应该对有损于人民利益的类推制度从根本上予以排除，但是，微观上究竟施加什么样的限制才是妥当的呢？
诚如前述，类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。有学者认为，仅此尚不足行，对给付行政领域类推制度的适用，还必须施加以进一步的限制。其原因在于，从直观层面来看，秩序行政往往会造成对人民权利的限制，而给付行政却往往会给人们带来现实的利益，因而在给付行政领域存在类推制度得以生成的制度空间。然而，由于立场和角度的不同，不同的个体对行政机关所为之给付究竟是有利还是无利的认知是不一样的。如此一来，即便是在给付行政领域，行政机关所为之给付行为也不见得是必然对人们此论文转摘于有利的，如果允许作为类推适用之结果的不利影响存在的话，类推适用的正统性基础在法治的背景下必然会遭到人们的质疑，因此，凡是对人们利益产生不利影响的类推必须禁止。但是我们发现，实证的分析可以发现，以对人们有利还是不利为标准来作为采行类推制度的准则实际上是有困难的。例如，2001年8月22日，山东青岛的3名应届高中毕业生在山东德衡律师事务所两位律师的陪同下，前往北京，准备向最高人民法院递交诉状，状告国家教育部，理由是国家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育权的宪法权利，即相同高校面向全国各地省市的录取分数线不同。该案件可以从不同的角度进行学理思考。就本文的主题而言，笔者意图说明的是，高等教育不属于义务教育，为公民提供接受高等教育的机会属于典型的给付行政。在该案件中，国家教育部的政策中的规定，对北京、上海等地区的考生而言，显然是有利的，但对其它地区的考生而言，则显然是不利的。那么，如果法院受理了该案件，在审理的过程中遇到法律规定的匮乏，需要类推适用其它相关法律规定的时候，究竟应该以什么地区考生的价值判断为准、进而决定能或者不能适用类推呢？再如，在美国1974年的“大学优惠录取案”［7］中，加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补揖让种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。一名本来符合录取标准，但因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。显然，这一案件与不久前我国山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的案件是同一种类型的案件，在我国教育行政实践中也不乏其例。就受到优惠的少数人种而言，学校的政策无疑是有利的，但是对白人申请者而言，则无疑是不利的。那么，对于白人申请者的诉求，法院在审理的过程中究竟是可以还是不可以适用类推呢？笔者认为，基于有利或者不利的双面性，以其为标准来决定类推制度的取舍是不现实的。对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，无论微观层面上对利益诉求者是有利的还是无利的，都不能作为妨碍类推制度适用的理由。正确的做法应该是：首先，辨别相关给付领域的事项对人们为宪法所确认的基本权利的实现是否足够重要，以至于需要由法律来规范和塑造；其次，查询和确定法律中是否存在没有直接表达出来的意图，进而以此为据作出相应的行为或者裁决。德国1972年7月18日的“限额条款案”对此提供了典型范例。在该案的判决（注：该判决的前提事实是国家对大学教育居于事实上的独占地位，并有权决定既有教学设备、容量的利用以及学生的选拔标准。）
中，联邦认为申请人申请入学就是请求对国家所提供的给付就学机会的分配参与。录取与否，关乎到申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因而要求立法者根据有关教学设备容量及选拔标准的规定，自行担负起责任。在将该责任转移给其他国家权力时，应当是有条件的，至少对所有“重要”的有规范必要且有规范可能的要件，才需要自行以法律加以规定［8］。这也就是说，学校或者有关行政当局无权自行决定学校的录取名额及附属条件，这属于立法者的权力范畴。在法律没有直接规定的情形下，应类推适用相关法律以确定立法意图，以求达到保护公民之重要基本权利的效果。统合上述，笔者认为，对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃微观层面不易确定的不利类推禁止原则。
三、行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则如前所说，
在法治背景下，类推制度并不仅仅存在于私法领域，在作为公法的行政法领域仍然有其存在的空间。在该领域，适度地适用类推制度，不仅可以补充公法层面的法律漏洞，而且无违于法律保留原则。然而，在公私法二元分离的法制语境下，类推适用之法是否有属性上的限制呢？也就是说，通过类推适用的相关法律，是仅限于公法呢，还是同时可以包括私法？笔者认为，类推适用之法，既包括公法，也包括私法。行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的原则，同时，对类推适用的私法要予以适当的限制。具体有以下几个方面：
（一）服务行政条件下，行政机关的行为方式发生了结构性变化
以行政所要达到的目的为标准，可以将其分为秩序行政和服务行政。秩序行政生成于立宪主义早期阶段，是古典行政法的基石和重心，该行为的目的在于维持社会秩序、国家安全及排除对公民和社会的危害，为了达成该目标的实现，行政机关大多运用国家公权力来限制、干涉公民的基本权利。1919年德国《魏玛宪法》一改先前对国家职能的消极定位，赋予国家广泛的干预社会经济和文化的权力，重视和倡导社会公共福利，从而标志着一个新的立宪主义时代的来临。在《魏玛宪法》的影响下，世界立宪主义国家之传统的理念发生了结构性变化。在新的理念支配之下，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面，一种有别于传统秩序行政的、以提供公民福祉为目的的“服务行政”应运而生，并迅速发展为与传统秩序行政分庭抗礼的另一大领域。在服务行政的条件下，国家的行政职能不能仅限于维护社会的基本秩序，而必须扩展其原有的那种“外御强侮”、“内维治安”的职能，采取切实的措施，力求为社会、为公民提供更多的服务和“生存照顾”，现代行政权应该转变角色，扮演“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”［9］。与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取私法行为方式。由于私法契约行为方式不仅可以在立法不完备或者其它场合下最大限度地实现政府的政策目标，而且能够防止法律纷争的发生，并适当地考虑个案的特殊性［10］，因而实践中行政机关往往尽可能优先采取私法的行为方式，只有在私法途径不足以达成公法目标时，方才进而采用传统的公权力行政方式。二战以后，私法契约方式在世界各国被广泛采用。在日本，行政主体相互之间就市町村间教育事务的委托以及境界地的道路、河川的费用负担割合等行政事务缔结契约，在公害防治、公共设施和企业利用、财政补助等方面也广泛地采用契约的形式。从理论层面来看，行政机关对给付行政领域的事项倾心于私法契约的行为方式有其特定的社会基础。毋庸讳言，一战结束后，国家职能的结构性转变对政府职能提出了新的要求，然而，在我们努力实现这种转变、谋求打造新形势下之行政权的时候，绝对不能侵损到作为公法制度之理想的立宪主义的根基。不可忘记的是，作为民主社会人们之政治理想的立宪主义的出现恰恰肇始于资本主义发展之早期阶段的社会与国家、经济和政治的分离，如果将公民权利的满足、幸福的实现重新绑缚在国家的战车上，必将会损害到立宪主义赖以存在的制度根基，这无疑于自剪之羽翼。此外，由于服务行政所涉及的范围相当广泛，加之事物本身的性质极其复杂，单凭国家自身的力量远远不足以满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，因此，国家就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来达成公法的目标，行政私法行为由是应运而生。如此一来，不仅有碍于立宪主义目标实现的诸种障碍得以避免，而且公民所期望之诸种服务和“生存照顾”也得到最大限度的实现；而且，更为关键的是，秩序行政下那种基于公权力行为之私法实施而引发的诸种弊病也无由以产生。
（二）对行政机关为达成公法目标而采行的私法行为方式，应兼用公私法进行规制
如前所说，行政机关对给付行政领域的事项，往往更倾向于采行私法行为的方式，与传统的公权力行政行为方式相比，该种行为不要法律的明确授权，实施该行为的行政机关不受民意代表机关的监督和预算法制的约束，因而具有较大的自由度，更容易达成其公法的目的。但是，这种私法行为方式并不是类同于民事契约的纯私法行为方式，它具有私法的外观，但却是为了达成公法的目的，因而它是一种具有公法属性的私法行为。如果将这种行为彻底归类于私法行为，完全以私法规则加以统合的话，必然和依法行政理念所确立的行政平等实施原则和法律保留原则相冲突，从而造成束缚行政权随意性的框架的松动和虚置。诚然，给付行政具有不同于秩序行政的诸多特征，但这并不意味着它是一种外在于公法而存在的私法之域，可以丝毫不受公法原则的规制，恰恰相反，给付行政也必须受到包括法律保留原则在内的诸多公法规则的限制。当然，这并不是说法律保留必须对给付行政施加全面、彻底的涵盖，也不意味着这种完全涵盖必然会达到它所追求的目标。正如德国学者欧森布尔（ossenbühl）所说的，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”［11］。法律保留原则对给付行政领域的适用应该是低密度的和框架性的。而且，也正因为这种低密度的法律规制，公法上才进而附之以平等权原则的限制，以此防止给付的恣意。客观而论，行政法层面的平等权原则，主要是针对给付行政而言的，秩序行政因为受到法律保留原则的严格约束，受平等权约束的重要性并不太明显。与之相比，给付行政领域由于往往欠缺高密度的法律规制，更容易造成行政恣意和滥权的后果（注：例如，因为种族或者政治立场的不同，而提供不同的福利服务。）因而对其施加平等约束的重要性就显见得更为突出。基于平等权原则，行政机关在为相关之给付行为的时候，必须一视同仁，而不能予以歧视性的对待，除非基于“正当理由”。而且，即便是正当理由，也必须受到“比例”原则的审查，否则，即属不当。通过上述诸种公法规制，不仅行政机关为给付行为所需之必要的裁量自由得到了保障，而且实践中有可能产生的行政恣意风险也得到了防止，从而最大限度地保障了公民之受益性基本权利。当然，我们也必须看到，公法规则与给付行政领域行政机关倾向于采取的私法行为方式之间存在着内在的不契合性。前者旨在约束行政权的随意，后者则意在维护行政权的机动灵活，因此，如果公法规则完全笼罩为达成公法目的而采行的私法行为的话，将由此而扼杀它的生机和活力。如此以来，必然背离该类行为由以从出的时代本意。正如前文中所提到的，服务行政条件下所产生的行政私法行为，实际上是作为对传统的公权力行政行为的替代物而出现的，而且，基于它所具有的诸种优点，其产生伊始便受到了行政机关的青睐并进而在世界各国被广泛采用。因此，对以公法规则来统合行政私法行为必要性的阐述不能被作为抹杀该类行为之私法属性的借口，前者的正当性必须建立在后者私法秉性得以维持的前提基础之上。正如以公法规则来统合该类私法行为的必要性一样，以私法规则来规范和约束该类行为也同样具有正当性。通过私法规则的框架性塑造，可以保持行政机关之适度的机动灵活，使其在没有法律规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意形成直观层面的私法权利义务关系，实现其公法目的，从而弥补立法不足，并达到替代立法规制的效果。事实上，这也是行政私法行为所具有的独特价值之所在。统而论之，对服务行政条件下的行政私法行为，必须兼用公法和私法进行规制。
（三）行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的准则，而且对类推适用之私法要进行适当的限制
对行政法领域类推适用中公法和私法关系问题的回答，实际上就是对行政法与民法相互关系以及行政法能否援引民法规定这一基本问题的思考。在这个问题上，德国学者进行了较为深入的研究。大致有以下观点：其一，否定说。以奥托·梅耶为代表的德国学者否认行政法上类推适用民法规定的可能。他认为，公法上虽然也有财产、地役、雇佣、损害赔偿等用于，但是以权利主体地位不平等为基础，和私法关系不同，故应在公法原理上寻求妥当的解决，而不能类推适用民法上的规定；其二，肯定说。以佛烈德尼士（Friedrich）和革赫（Gehe）为代表的德国学者认为行政法可以援引民法的规定。佛烈德尼士认为，公法和私法有共同适用的法理，因此可以援用私法的规定。革赫在肯定公法与私法共同原理的前提下，认为私法是以个人利益为重，而公法以社会利益为重，因此，在法律规定上，公法有其特别规定，但除此特别规定外，私法规定可以类推适用于公法；其三，折中说。德国学者根兹（Goez）认为，私法规定类推适用于公法关系者，非无限制，除关于财产请求权者，可类推适用，或公法上直接间接设有可类推适用之规定外，限于合于公法之目的者，始可类推适用［12］。笔者认为，行政法领域的类推适用，应秉持公法优先、兼顾私法的准则，同时，对类推适用的私法应给予适当的限制。具体阐述如下：
受前苏联法学观点和“左”的思想的影响，我国法学界在较长一段时期里一直拒绝接受公法与私法的划分方法，在当时的人们看来，经济领域中的一切都属于公法范畴，而不是什么私法层面的东西。随着我国社会主义市场经济体制的初步确立，法学界开始重新审视并逐步修正先前的观点，正视私法相较于公法的独立地位。然而，在公法与私法的相互关系上，人们并没有把它们视为平行的单元，而是提出了“私法优位”的主张，认为只有“彻底抛弃公法优位主义，确立私法优位主义，才能实现我国法制现代化。”［13］从历史的角度来看，我国“私法优位”论的提出，主要是基于对以往那种公法统领一切、国家和社会合为一体的法律现象的反叛，其基本的出发点在于宏扬民法的自治精神，为国家和社会的分离撑起一块制度的天空，并唤起全社会民众对私法重要性的主观认同，并不存在什么支撑该主张的深层面的理论基础。事实上，对公、私法之间关系的确认，可以从二者调整对象及各自所处地位的不同方面寻找出相关的答案。客观而论，作为二者调整对象的平权关系和非平权关系之间并非处于一种相互隔绝的状态，而是存在着一种互动关系。一般认为，平权关系是非平权关系由以存在的基础，同时也是非平权关系的目的［14］。正是基于二者之间所存在的这种关系，使得非平权关系在事实上成为实现平权关系的手段，但同时却又凌驾于平权关系之上。这也就意味着，以调整平权关系为对象的私法相对于公法而言，处于更为基础的地位，而以非平权关系为调整对象的公法相对于前者，在法律适用方面，具有更为优位的意义。事实上，这也是在处理行政法领域的类推适用问题时应秉持的基本立场。从理论上来讲，行政机关在为私法行为时具有较大的灵活性，秉持“法不禁止即自由”的原则。然而，如果行政机关在行政民主化的背景之下，顺势以私法行为方式来取代传统意义上的公权统治行为，势必产生“行政遁入私法”现象，从而为行政机关规避公法层面的限制打开制度上的缺口。由此观之，行政私法领域不能借口实施契约自由原则，而否认或者排除公法原则的规制。但是，这是否意味着契约自由在该领域就丝毫不存在了呢？笔者认为不是。如果该领域绝对排除契约自由原则适用的话，行政私法行为将在事实上混同于传统意义上的公法行为，其由以存在的理由也就不复存在了，从而在事实上与行政民主化的发展趋势背道而驰。统合上述，笔者认为，对行政私法行为的法律规制，既不能固守传统的公法规则，也不能改行采用契约自由原则，而应该谋求公、私法规制的有机结合，说到底，就是应该坚持公法优先、兼顾私法的法律适用原则。在具体操作层面，应该秉持以下基本准则。其一，如果行政法中有直接规定的话，依据该规定；其二，如果行政法中没有直接规定的话，援引行政法层面的相关间接规定；其三，如果公法中没有关于该问题的规定，可以援引私法中的规定，但是私法规定必须能够与行政法相容，即具有共同适用的法理。
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