法律秩序的概念篇1
关键词：具体秩序；制度；伦理实质；概括条款；法律不确定性
作者简介：张强，男，中国人民大学法学院博士研究生，从事法理学研究。
基金项目：中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“卡尔・施密特具体秩序思维研究及其对我国法治建设的启示”，项目编号：15XnH016
中图分类号：D903文献标识码：a文章编号：1000-7504（2017）01-0105-08
诚如哈特所言：“人类社会的问题，极少像‘什么是法律’这个问题一样，持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式提出解答。”[1]（p1）德国著名法政思想家卡尔・施密特也曾致力于此，施密特始终认为所有的法哲学之基本问题乃是法的问题，而法的问题即是法的本质的问题。[2]他在《法学思维的三种模式》中将法学思维模式区分为规范模式、决断模式和具体秩序思维，指出法学思维模式的区分取决于“法”究竟是被理解为规则、决定还是秩序，不同的法概念取向会导致不同的法学立场。[3]（p45-49）具体秩序思维是施密特在该书中着力论述的对象，表明了他对法的本质的认识。法理学作为研究法的基本原理的学科，理应对其有所关注，然而，目前法理学界对其法学思想鲜有问津。本文拟根据施密特在纳粹之前的论著对其具体秩序思维进行分析，挖掘其理论内涵。
一、具体秩序思维在施密特法概念观中的定位
施密特指出规范、决断和具体秩序已经涵盖了一切对法的理解，但法概念只能是其中之一，即法的最终概念。[3]（p45）那么施密特的最终法概念为何呢？从相关文本来看，这三种法概念观有内在的逻辑关联，最终法概念为具体秩序，它制约着规范和决断，具体阐释如下：
（一）规范论的内在困境：法不自行
在1914年出版的《国家的价值与个体的意义》中，施密特坚持新康德主义应然与实然二元论的立场，主张法本质上是规范，无法从作为纯然事实的权力中导出，规范独立于个人而有效，指向于一些有上下层级的自存的意义或价值。法的世界就是由这些具有层级性的意义与价值等抽象事物所构成的世界。这些意义或价值无论是否被实现，都不会影响其完整性与独立性，因为法的“应当”只能再次由法来证成。作为规范的法不意图自我实现，也不可能自我实现。那么，如何在规范和事实两分的情况下，实现法的应然世界与事实的实然世界之间的联结，从而影响实在呢？这就是法的实现问题。为了解决这一难题，施密特主张国家作为法与事实之间的中介，因为抽象的法规范不会主动与实在产生联结，必须通过国家权力的行使，根据抽象的法规范，创设具体的规范，即国家性的法，去涵摄事实，对实在造成影响。但进一步的问题是，国家作为中介的凭借是什么，国家就一定能无谬误地根据抽象法创设国家性的法吗？为此，施密特认为某种足以确定内容、但可能牺牲正确性的“性的决断”会是必要的，与此相伴而生的是对“某种不会犯错的主管机关”的需求。1可见，施密特以法是规范立论，主张法与事实的二元区分为开端，在解决法的实现这一难题的过程中，鉴于法不自行逐渐走向了决断论的立场。
（二）决断论对规范论的解困：人格性因素的引入
施密特的决断论思想集中体现在1922年的《政治神学》中，他开篇即言：“者就是决定非常状态的人”2，这一理论表述直接将充满人格性因素的“决断”纳入了法学框架。非常状态是常规的界限状态，常规止于非常状态开始之处。常规代表的一般规范永远不能规制非常状态之情势，规范要求同质的中介，所有一般性规范都要求一种正常的日常生活框架，以使自己能够在实际上运用于这种生活框架，而非常状态打破了这种日常生活框架，使得规范法学根本无用武之地。此种情势下，既有的法律秩序荡然无存，所需要的是一个决定是否出现了极端紧急情况以及采取何种措施消除这种情况的决断者，这个决断者就是者，者将宪法悬置，实行宪法未规定的行动，从而建立新的秩序，结束非常状态进入常规状态。[4]（p5-9）
在围绕对决断论的基本观念进行阐述后，施密特进一步强调了人格性因素的重要性，他指出法律观念不可能自我实现，它在转化为现实之前需要某种特定的组织和形式，在每次转化中，都存在着一种有个体人格或具体个人承担的“介入权威”。在从一般的法律规范中形成实定法以及在司法和行政机构对一般性质实定法律规范的运用中，均是如此。[4]（p20-21）其实，人格性因素对于法律实现的重要意义早在施密特1912年的《法律与判决》一书中就被重点阐释过。施密特通过对法官形成判决的实践的分析，证明了任何法律实践都是以决断为基础的，并且最终都是基于那些不再能够涵摄到既有的自然法的或实证法规范下的决断。抽象、普遍的规范与具体、特殊的实在之间的鸿沟是无法克服的，法要实现则必须通过法律实践，而法律实践中能够联结规范与实在的那个点，就是决定。3至此可知，决断论的决断包含创造法律秩序的决断与实现法律的法官判决两个层次，决断开出法律秩序，优先于法官的判决，法官的判决预设法律秩序的存在，而法律规范的效力预设了国家的存在。这两个层次相互衔接，人格性因素贯通始终，决断开出规范并导引规范联结于现实。
（三）具体秩序：规范与决断的条件
决断论将人格性因素引入法律实现中后，规范的运用与实现就不再是自我证成了，规范仍然是法律的要素，但已然不是最终的法概念了。至于决断是不是最终的法概念则取决于具体秩序思维与决断论之间的角力。施密特对具体秩序思维的阐释连接于对规范论的反对，并且勾连出具体秩序思维与决断论的内在关联。
施密特对规范论的诘难体现出了具体秩序对于规范的框架性意义。他以“法秩序”这个联结词作为起点说明“规则”与“秩序”之间的界分。在规范论者眼中，法秩序中作为“规则”的法与秩序是同一的，“秩序”一词仅具有象征性意义，指规则加总后的集合体。他们将“秩序”用于说明一个具体处境是否符合抽象规范的内涵，当规范稳妥地适用于具体处境时，为“合于秩序”，反之为“无秩序”。10具体处境与抽象规范是分离的，所有现实生活中的合法与非法均被规范论者简化为规范适用的前提，例如，犯罪行为并不代表秩序的破坏，而只是纯粹的“构成要件”，事实状态被中性化，不关注具体的现实秩序是否被破坏。在施密特看来，这肇因于规范论者将规范意义上的“规则”作为“法”的独占性内涵。然而，称之为“法”的无论是“nomos”还是英文中的“law”，其内容都可能是规范、决定或秩序。具体秩序思维是将秩序作为法的固有要素，规则只是构成秩序的一部分，是秩序的手段。规则依附于具体秩序，它们只有在现存秩序框架内才有某种程度的管制功能。[3]（p50-57）换言之，规则的适用必须关注现实的具体秩序，不能脱离情境性，“一切法律均是具体处境中的法”[4]（p10）。
除此之外，法律的适用和实现决定了我们必须置身于决定和秩序之中。如前所述，抽象、客观的规范或法律要作用于具体事件或个人产生效力，必须依赖法官适用法律所做成的决定，法官的主观意志是联结抽象法律规范与具体事件的关键要素。而只以法律为依归的独立法官，并非规范论式的概念，而是一个秩序性的概念、一个具有管辖权的机关、由官员官署所组成之秩序体系的一部分。[3]（p55）因而，决断是秩序内的决断，秩序是决断的制度性条件，秩序成为更根本的法。但仅凭此尚不能断定具体秩序是施密特的最终法概念。因为在非常状态下，者的决断源自规范上的虚无，以及具体的无秩序。决断开出新秩序，进而形成规范，者的决断是最根本的法源，是绝对的开端。[5]这关系到对非常状态的理解。非常状态代表了人类生活的极端处境，是人类常规状态的对照面，相对于“一般”的常规状态而言，它属于“特殊”。施密特借用克尔凯郭尔的观点对这种“特殊”的意义进行了说明：“特殊解释一般及其自身。如果人们想正确地研究一般，就只好先找到真正的特殊。特殊比一般更清楚地揭示一切……如果他们无法得到解释，那么一般也无法得到解释。”[4]（p11）可见，施密特对非常状态的阐释是以常规状态为目标的，者的决断就是为了从非常状态过渡到常规状态，因而，非常状态只是一种理论工具，常规状态更为根本。既然如此，正常状态下，规范、决断和秩序共存，规范依赖于决断，决断以秩序为条件，受其制约，具体秩序是最为根本的。总而言之，法是人类社会生活的具体秩序，具体秩序内的决断导引规范联结于现实从而影响实在。
二、具体秩序内涵的明晰化
尽管施密特在《论法学思维的三种模式》中多次使用“具体秩序”一词，但他从未给出明确界定。但是，他在相关论述中多次引用了莫里斯・欧里乌和桑蒂・罗曼诺的研究成果，并且曾坦言欧里乌和罗曼诺是他的导师和前辈。[6]（p1）因而从他们的理论出发结合施密特的论述推断具体秩序的内涵不失为一种选择。
（一）具体秩序的形式载体：制度
在1933年《政治神学》第二版序中，施密特将制度论作为与规范论、决断论并立的第三种法学思想。然而，在1934年的《论法学思维的三种模式》中，他将制度论替换成了具体秩序或形塑性思维。尽管如此，施密特谈及具体秩序时，作为例证的家庭、婚姻、军队、教会和国家都是制度存在，因此，“制度”仍然是我们理解具体秩序的关键。
欧里乌的制度理是法实证论居支配地位以来重建具体秩序思维的首次系统尝试。欧里乌认为真正的人类文明表现出一种只能由精神生活来解释的秩序感和组织感。社会是一种有“神秘特性”的“共同生活”，这种神秘特性通过有相同行为方式、思维方式和精神变化的团体表现出来，而团体表现为制度这种阈限实体（liminalentities）。1欧里乌对制度进行了阐释，他指出制度在法律意义上长存于社会情境中，持有实现一项工作或事业的理念，为了实现这种理念，权力就必须被组织起来赋予采取具体行动的机构；另一方面，由于权力机构的指导和程序的规制，在致力于实现这种理念的社会团体的成员中会有共享的表现（manifestationsofcommunion），呈现出一种制度内的秩序状态。[7]（p99）因而，制度由秩序性理念、构成性权力和对秩序性理念的普遍接受三个要素组成。欧里乌的理论阐明了制度是为了克服人类生活的无秩序状态，确保人类精神团结的实体，在制度内部有着分明的权力分配和等级结构。这也是国家的基本功能和结构特征，国家是欧里乌制度概念的最高表现。欧里乌还明确指出，宪法秩序不仅将国家作为整体看待，而且以国家团结为目标，所有的社会制度与国家团结相协调并构成国家，为了不抑制自由，它们受到国家的平衡。[6]（p101）因此，欧里乌的制度主义理论是国家中心式的，国家是诸制度的制度，诸秩序的秩序。
施密特接受了欧里乌的制度概念，并指出制度概念的要素包括管辖权秩序、职务位阶、自治、对峙权力与倾向的内部平衡，内部纪律、荣誉与职务机密，以及上述一切的共同前提，亦即稳定的局势。[3]（p100）施密特接受欧里乌国家中心式的制度主义理论与德国当时出现制度过剩分不开。如弗朗茨・诺依曼所言，当时，官僚机构、军队、工业和政党都在第三帝国内开拓出各自的支配领域，他们具备立法、行政和司法权，是各自领域的者和权力主义者，对各自的支配领域进行控制并相互之间为争夺资源而竞争和妥协，国家消失于社会。多元行政体制使得整合自治区域的权力成为难题，如果没有综合性秩序将这些自治权力组织起来，制度的稳定性将被破坏。这是施密特所不愿看到的，他主张稳定的政治团结必须重现，而这需要依靠一种高度组织化的政治形式。[8]在施密特看来，欧里乌的制度理论中，国家不再是一项规范或一套规范系统，也不是纯粹的决断，而是诸制度的制度，其他为数众多的独立制度都在该制度的秩序中寻得保障及秩序[3]（p101），这正是他所需要的。
（二）具体秩序的实质内涵：正常情形下的整体状态
欧里乌的制度理论为说明具体秩序的形式载体提供了支撑，罗曼诺的法律理论则有助于我们厘清具体秩序的实质内涵。
罗曼诺的法律理论也旨在探究法的本质，在他看来，法是其所涉团体的结构和外壳，有以下三个特征：第一，法通常呈现为特定社会情境的具体秩序。以下两条原则表达了法内在于它所处的情境：有法的地方就有社会；有社会的地方就有法。第二，法不是用以确保秩序的，法就是秩序。第三，此种秩序乃是法所涉团体的组织化框架的稳定性。这种组织化框架是通过社会交往产生的，社会主体只有在法律秩序的基础上才能实现共同的目标，从而实现其私人目标。2罗曼诺进一步用“制度”对法的组织化性质进行了说明，他指出任何制度都是一个自治的法律秩序，制度是有其自身纪律的社会实体，它包含一系列的权威、权力、规范、惩罚，并由有纪律惩戒权的主体通过内部规章进行治理。3可见，对罗曼诺而言，法律与社会不可分离，制度就是法律秩序，是人们进行社会互动的组织化空间。这必然使制度成为角色、规则和功能的网络。因为随着社会互动的展开，人们会在共同实践的基础上形成一系列社会关系。不同的社会关系赋予人们不同的角色，人们基于各自的角色进行交往互动，不断重复的交往互动会促使规则的产生。一种履行义务和完成任务的典型方式会成为制度内其他成员的行为规则，他们被要求履行同样的义务、完成同样的任务，这种约定俗成的行为规则会成为法律规则，划定人们的权利和义务，指导人们的行为，维持人们长期稳定的互动关系。因此，法律规范下的习惯、规律和可计算性都产生于这种法律秩序，规范是秩序变迁的结果。我们可将罗曼诺的制度理论称为互动式制度主义。
法律规范下的习惯、规律和可计算性，即规律性、功能主义式的秩序自然包含在这种法律秩序之中，但它们不能完全反映制度情境的基本实质，即具体的内部秩序。因为，人们在制度内不仅仅通过简单关系互相约束，人们之间还有更亲密和更根本的关系。罗曼诺将这种关系称为“社会上层结构”（socialsuperstructure），这种社会上层结构不仅支配人们之间的简单关系，而且明确他们的“通常地位”（genericposition）。1施密特借用罗曼诺的理论对家庭制度进行了阐释。施密特指出，只要家庭还存在，立法者和法律适用者就不能抽象地提出一个普遍的概念，而必须接受“家庭”这个具体制度的具体秩序概念。如果接受家庭制度，就必须接受它所内蕴的“良家父”的概念。[3]（p60）这表明了制度中存在着产生于“更亲密和更根本的关系”的伦理实质，主要表现为一种具体的身份关系，这种关系“确立了一种永久的、涵括个人之存在的生活秩序，将个人嵌入一个总体秩序中”[9]（p74）。这种伦理实质由特定的信念、惯例和价值观念构成，内含并再生于具体秩序之中，是共同体不可磨灭的基因组。[10]它们是在制度中自发生长出来的一种社会实在，不同的制度有不同的伦理实质，法律规范无法对其进行普遍抽象化的一般规定，而这些伦理实质的存在将决定人们的“通常地位”，从而决定了法律规范进行功能主义式规制的方式。基于此，施密特认为将每个法律案件都归入现存规范中的规范主义方法是不合理的，他主张引进一种以特定秩序中的成员所使用的惯例为基础的正义概念。这种类型的正义不仅能克服将道德从正义分离出来的自由主义的法学功绩，也能引进一种制度正义的概念。他指出，由于这些秩序所使用的惯例不像政治制度那样容易遭受破坏，因此这种制度正义的概念在发生重大的政治动乱时也能延续下去。[11]（p154）
从前文可知，具体秩序包含规律性、功能主义式秩序与特定秩序内的伦理实质两部分，这两部分的结合就是具体秩序的整体状态。非常状态下无秩序，因此，整体状态必须以正常性为前提。施密特多次提及“正常性”，但他并没有阐明“正常性”的内涵。诚如罗曼诺所言，“有法的地方就有社会，有社会的地方就有法”，法有其社会根源，那么，法所倚赖的正常性，是一定社会内的正常性。正常性是社会多数成员认同的通常行为方式、认知态度和事物状态，是人们在制度框架内通过长期重复交往产生的一种规范性机制。人们认同的正常性可以作为标准来评判特定主体的行为是正_还是错误，从而为人们的日常生活提供规范性指引。[6]（p38）综合上述，具体秩序的实质内涵乃是正常情形下的整体状态。
综上，具体秩序是形式与实质的统一，指的是制度在正常情形下的整体状态。对于规范的适用而言，它构成其社会情境，反映生活脉络之具体现实。
三、具体秩序思维的贯彻及其亲政治性
施密特在《论法学思维的三种模式》中结合德国法学当时的发展对具体秩序思维在德国法中的贯彻做了阐释，具体秩序思维集中体现在概括条款上，成为勾连于政治的通道。
（一）具体秩序思维的贯彻：概括条款及对形式主义的扬弃
在20世纪日益扩展的福利国家的条件下，法实证论2在德国日渐式微，其所秉持的法之安定性的信条被冲击殆尽。其中，概括条款在民法中的广泛运用对法实证论构成直接威胁，并且在自由法治国思维下的两个核心领域――刑法及税法――中表现得最为显著。施密特认为只要“诚实信用”“公序良俗”等概念不再联结到个人主义式的市民交易社会，而是联结到民族整体利益，那么可以在这些概括条款中贯彻一套新的法学思维。[3]（p102-104）
施密特对概括条款的肯认反映出具体秩序思维鲜明的反形式化倾向。韦伯在《经济与社会》中对法律进行研究时将形式主义分为两类：第一类中，事实之与法律相关的特征具有可感知性，对表达某些语词、签字或实施某种有确定意义的象征性行动这些事实的外部特征的遵守表现出最严格的法律形式主义；第二类中，事实之与法律相关的特征通过对含义的逻辑分析得以显露，相应地，确定的法律概念以高度抽象的规则的形式表达并被应用到这些事实中。[13]（p657）第一类中，职位的或者法官的行动对法律的意义起作用，某种仪式的具体活动――言语的或身体的――某种程度上体现一种实质意义，并将这一意义给予法律。[14]（p189）第二类中，“逻辑理性”使外在元素的意义缩小并因此使得形式主义的刚性得以强化。[13]（p657）正因如此，麦考米克将这两种形式主义分别命名为实质地理性的形式主义和逻辑地理性的形式主义。[14]（p189）其中，后一种形式主义是现代法律的基本特征。以凯尔森为代表的规范论主张规范的效力来源于规范层级的内部回溯，排除伦理、政治、经济等方面的考量，即有效性是被从抽象形式逻辑地演绎出来的，应归属于第二种形式主义的阵营，其所使用的术语是空无“内容”的，不会就法律的相关伦理实质做出任何判断，是价值无涉的。但是需要说明的是，施密特并不否定规范本身，他所反对的是规范论为了形式而形式的法学立场。
至于其为了法律的实现而发展的决断论，之所以被他扬弃，则是因为决断本身也是空洞、形式化的。从本文第一部分对决断论的阐释可以知道，施密特只强调了者做出决断结束非常状态，并未言及如何做出决断以及根据什么标准判断决断是否充分合适等问题，在这个层面上决断并不涉及与具体生活现实的关联性。至于司法裁判层面，施密特看重的只是法律实现所需要的决断中蕴含的意志因素。然而，决断的形式之举却并非毫无意义，它是具体秩序中实质要素得以激活的条件，因为在概括条款的司法适用中，法官的决断直接使得具体秩序中的伦理实质在规范的适用中得以彰显。可见，施密特并不是单纯否定形式，而是对形式主义进行扬弃，因为，具体秩序中既包括形式化的规范，也包括伦理实质。
（二）具体秩序思维的亲政治性：法律不确定性问题勾连于纳粹政治
在世俗化的政治社会里，价值多元主义盛行，概括条款的内涵是不确定的，如学者所言，概括条款是一把双刃剑，它一方面使得法官能够不被机械的实证法所束缚，可以灵活地结合生活现实进行裁判，另一方面，它又为法官行使自由裁量权开放了空间。[15]（p20）法官援引概括条款进行自由裁量可能得出极为不同的判决，那么，概括条款如何提供可靠的指引？其体现的具体秩序思维是否具有任意性？这些问题起因于法律的不确定性。施密特早已意识到这一点，他在1933年的《国家、运动、人民》中曾指出：“立法者的语词或概念在何种程度上能以可预测的方式约束适用法律的人？如我们所见，如今每个词语和概念在不同的精神和利益试图利用它们时，都变成充满争议、不确定、含混和摇摆不定的。”[16]（p49）其实，施密特多年来一直关注法律不确定性这个问题，并将其作为反对自由主义法学的一个阵地。
传统自由主义法学认为法律是没有缝隙的，能覆盖所有案件，每个案件都能毫不含糊地被归摄于一系列明确的一般规范，法官在司法裁判中的角色就如韦伯总结的是一台自动机器，在顶端投入法律文件和费用，机械套用法典条文进行说理的判决就会自动从底端出来。[13]（p79）自由主义法学机械地坚持法律确定性的立场受到了施密特的批判，他认为只有在极少数的案件中法律规范足够明确去决定相关行为，归摄模式只适用于这些不同寻常的案件，而大部分案件都属于疑难案件，自由主义法学掩盖了司法裁判的复杂性，夸大了简单案件的数量。[17]施密特还进一步地批评了自由主义法学对法律确定性主张提出的补强性观点：对于主张法官在裁判时不应固守于条文的字面意思，而应集中于立法者的意图，判决以符合立法者的意图为依归的观点，施密特认为它们混淆了国家机关与个人，同质的、统一的立法者意图只是一种虚构，是对国家行为进行的引人误解的人格化，忽视了立法政治的复杂性，立法者意图只是法律解释的结果，而非它的起点。施密特之所以如此认为，是因为他认为裁判者进行自由裁量的解释行为首先会确定一些构成判决基础的主张，然后将符合这些主张的所谓的“立法者意图”归于立法者。1对于主张通过富有弹性的法律俗祭床钩浯统的法律概念拯救法律判决的确定性的主张，施密特认为这种策略过于简单化，并未改变将行为归摄于法律规则的基本模式，范围更广的模糊的法律标准反而会使“归摄”的实质被侵蚀殆尽，因为模糊标准不可避免地会为特定案件提供多种替代性的或相互矛盾的答案。2也正因如此，在施密特看来，概括条款不但拯救不了法实证论，反而恰恰是对具体秩序思维的贯彻，自由主义法学坚持的法律确定性根本不可能存在，自由裁量在所难免。
如文章第一部分所述，法律的实现问题贯穿于施密特的法概念观，既然在施密特看来法律的不确定性是固有的，那么法律如何真正实现呢？在《法律与判决》中，施密特放弃了自由主义的归摄模式，主张将法官及其同行“共享的职业实践”（sharedprofessionalpraxis）作为引导判决的客观而严厉的标准，具体而言就是司法判决需要遵循以下原则：如果一项判决可被设想为其他法官会以同样方式做出，那么这项判决才是正确的。所谓的“其他法官”并不是思想实验或理想类型，而是司法这一具体秩序内的实际成员。总之，凡是在一定文化中可以指望法官共同体就某特殊案件达成一致的原则，就应该被采纳来指导法官的具体意见。3这是一种通过法官的同质化来对抗价值多元从而确保法律确定性的方案，较为平和中立，无关政治。到1933年，施密特在《国家、运动、人民》中指出法律不确定性的主要根源是在不同种族的嘴里法律的发音是不一样的，当时的司法判决不再是基于共同种族的智识，法律不确定在所难免。法律确定性取决于法官和公职人员的“类型”，因此，不是要对司法进行改革，而是要对法律人进行改革，对德国法律的阐述、解释和适用应委托给那些具有种族认同的人。[16]（p50）将种族同质性作为标准建立“精神上”同质的法学非常符合纳粹领导人的政治需求，法官和律师接受的法学教育使其免受其他种族智识的影响，也正因如此，法官成了纳粹领导人的忠实助手或同事。在1933年到1936年，德国所有的法律解释必须与纳粹主义内在的种族和智识“精神”相一致，连施密特本人都承认模糊的、开放式条款容易被解释成与纳粹基本原则一致。[18]这使得纳粹将其世界观打扮成了一种新的裁判依据、一种最高的法律渊源，将建立在意识形态之上的、法律之外的、具体的价值混入现行法秩序之中，司法判决为统治者的政治偏好披上了合法外衣。正因如此，具体秩序思维被人指责是为纳粹政权量身定做的理论。4
结语
施密特将法的概念分解成规范、决断和具体秩序，其实是从三个角度回答了“法是什么”这个元问题，为我们提供了一个看待“法”的多元视角。虽然具体秩序是施密特的最终法概念，但他并不否定规范和决断的作用，非常状态下，决断开出秩序，创造规范，但是进入更为普遍的正常状态下，决断内在于秩序之中，规范的适用依赖于决断，且规范必须以具体秩序作为社会背景。这对于矫正“法”就是法律规范或规则这种片面的认识无疑具有很强的对照作用。此外，强调规则的抽象化、普遍性无可厚非，但如果过于强调规则体现的抽象法的作用，挤压具体秩序内基于特定的伦理实质产生的正义观，则会造成法治发展的断裂。因为毕竟抽象法“不考虑个体的特殊利益、好处和幸福，同时也不考虑个体的特殊动机、见解和意图”[19]（p47），无实质的形式只会流于空洞，必须追求形式与实质的统一。施密特试图通过具体秩序思维在概括条款中的贯彻来实现这一点，却引发了法律不确定性的问题，而他给出的“共识性”方案，从法官共同体到种族认同，最终成了纳粹政治的法学注解，遭人唾骂。尽管如此，施密特思想中的智识却不容否定。
参考文献
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法律秩序的概念篇2
【关键词】公序良俗；概念的发展；作用；在互联网的运用；在生活中的体现
文章编号：iSSn1006―656X（2014）05-0258-02
一、公序良俗原则的概念
（一）公序良俗的含义
公序良俗的是公共秩序与善良风俗合称，公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
（二）各国公序良俗原则概念的发展
由于公序良俗含义还有相当的不确定性，公序良俗原则的概念和制度在学界并未明确界定，所以我国现行的民法中的公序良俗原则是从世界各国的普通立法用语中总结概括而出的。我国民法立法和理论受到前苏联的影响并未采纳公序良俗的概念和表述，而是以“社会公共利益”“社会公德”的字样来表述的，如《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。在我国台湾地区对于公序良俗原则概念适用更为完善，台湾的“民法”第72条规定：法律行为，有悖于公共秩序和善良风俗者无效。第148条第一款规定：权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。
德国的公序良俗原则只接受良俗概念，因为德国的主要学者认为德国普通法里并没有公共秩序的概念，该概念是从法国的民法典借鉴来的，他们认为法国法中的公共秩序的概念具有不确定性所以不予采纳，而良俗概念起源于罗马法被大多数的德国学者所接受。德国的良俗概念条款里还有一个具有特色的条款――禁止暴利行为条款，这是其他国家所没有的。随着时间的推移，德国学者也逐渐发现公共秩序概念，有不少学者也开始提倡将公共秩序概念写入德国民法典第138条里。
法国的民法典里包括公共秩序和善良风俗两个概念，在如下条款中均有体现，《法国民法典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律，第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定：基于不法原因的债不发生效力。法国的公序良俗原则概念在民法典中体现出来的特点是它是以公序为中心来制定设置公序良俗制度，它把良俗作为与道德相关联的公序来看待。
日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良风俗两个概念的法律，在立法中体现为日本民法典第90条的规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗原则运用和理解较为科学理性，对公序和良俗的概念分别进行了定义并且也较为科学。特别是在公序良俗理论上有着非常突出的贡献，我妻荣先生对公序良俗行为进行了科学的类型化即所谓的“我妻类型”，“我妻类型”在很长一段时间为学术界和司法实务界所接收和应用，但随着时间的变迁也出现了更为完善的修正特别以米仓明教授的三分法新类型较为引人注意。
英国法中的公序良俗原则的概念基本与大陆法国家的相同，其概念最早出现在契约法上，当时与公序良俗相当的概念是publicpolicy，18世纪后半期公序良俗原则开始冲击契约自由原则，19世纪以后，随着英国契约法的逐渐体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化划分。
二、公序良俗原则的作用
柏拉图曾说：“共同的利益使社会组合在一起，而个人则是社会的破坏因素，因此公共的幸福生活应当优先于私人的幸福生活加以考虑，这样想既有益于共同体又有益于个人。”虽说社会是由个人组成的，但是个人是依赖社会才能生存的，所以当个人的利益与社会的公共利益发生冲突时，社会公共利益就应处在更为优先的位置，为了实现社会公共利益的优化，在民法的领域内学者们就制定了公序良俗原则用以维护社会公共利益从而起到保护社会正当秩序运转的作用。
公序良俗原则对社会秩序的作用首先体现在控制正当的法律行为行使，它可以限制权力行使不超过意思自治的限度，是对权利滥用行为的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和统一，才能使民法有效的发挥调整作用。公序良俗原则对违反法律或道德所禁止的而并未设立出具体的禁止性规定的行为进行弥补限制从而实现社会妥当性原则。该原则属于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行为更为理性，更有利于维护社会的正义和立法的意旨。
三、公序良俗原则在互联网的运用
近年来，随着网络的发展，一个新的虚拟世界也随之诞生，在这个新的世界里还没有一些规范的法律和制度来管理这个虚拟制度的秩序，笔者认为应将公序良俗引入该领域，维护该领域的一般道德和公共网络秩序，一改现在混乱无序的互联网世界的秩序。首先，应解决关乎民生和经济的互联网问题――网购，网购作为一种新新时尚，而支付宝则是作为领头军，成为电子商务发展的重要力量。大批的电子支付方式供认选择，其中包括支付宝、腾讯财付通、快钱（99Bill）等。在这样的虚拟世界存在着很多问题，没有实物的认购，也不了解和清楚卖家与买家，极其容易使消费者或经营者的利益受到损害。现如今，我国在互联网购物方面还没有比较明确的立法。在这一方面，本人认为在有关互联网法律方面，国家将来肯定会加以规范，但在这个形成立法的过渡阶段，引入公序良俗的原则是比较正确科学理智的做法，会使将来立法的根基会更稳固，公序良俗是一个弹性条款和立法的兜底条款，公序良俗原则是由公民一般观念和社会法律行为长期概括总结归纳出的，为民众易接受和吸收的条款，所以笔者建议将公序良俗原则运用到互联网虚拟世界中。
其次应解决互联网信息管理问题，例如微博的流行问题，它有时也会造成一种社会的恐慌。本来是用于拓开视野的软件，在中国的却成为谣言和怨言的传播器。每天打开软件，就会看见一些所谓的愤青，一些所谓绯闻，他们追求“社会公平与正义”，追求“极善”，追求死刑。无论行为人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的层面上说，这并不是一种善，而是一种恶。一种将现实中的愤懑和不满发泄，使得网络受到了“污染”，社会道德在此受到了挑战。社会恶行、负面新闻被无限的扩大、转发，破坏了人们长期以来形成的良俗秩序，以致人心惶惶，觉得社会动荡不安。于是，中国对互联网的政治控制慢慢加强，人们慢慢意识到应制定规范的公序了。在2013年9月10日起，只要诽谤信息被浏览5000次以上或者转发次数达到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，来遏制网络恶行的话，未免会沦落为恶法，借由刑法的触角干涉社会舆论的行为也说明制定规范而具有弹性的公序良俗原则是有必要的。
四、公序良俗原则在生活中的体现
2012年，《武汉市轨道交通管理条件（草案）》引发争议。主要是因为其将地铁内进食等行为纳入行政处罚，由此引起轩然大波。地铁进食，并未违法行为，由行政法进行惩罚未免太过偏激。类似于矿泉水之类的饮品，随身携带，未尝不可。像此类行为属于结果行为违反了公序良俗，在地铁进食这个行为的内容本身并不违反公序良俗，但是这个行为的履行结果会污染地铁环境，会给轨道交通的卫生治理带来困扰，为了社会的有序发展，人民生活品质的提高，笔者认为有公序良俗原则来规范会取得更好的成果。
参考文献：
[1]赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社，2003年9月
[2]王利民：《民法者的精神构造：民法哲学的司考》，法律出版社，2010年6月
[3]苏力：《法律和社会科学》第六卷，法律出版社，2010年6月
[4]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年
法律秩序的概念篇3
关键词:刑法概念道德性政治性
一、问题的提出
在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。〔1〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。
至此,刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败,未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。〔2〕但是,限于篇幅,本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题,故如无特别说明,下文所言道德均是指义务的道德。
二、一种分析方法
在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代,我们常常忽略乃至否认这样一个事实,即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为,正像马克思主义告诫我们的,权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展,所以刑法对权利的保障是相对的,而对秩序的维护则是绝对的,无论从刑法的历时性还是共时性来看,均是如此。对于一些学者来说,为了强调刑法的现代性,似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河,造成了两者之间难以逾越的鸿沟,这虽然有其历史意义和理论价值,但近年来关于事实和价值区分的研究表明,它们之间的鸿沟显然正在被逾越。〔3〕20世纪80年代以来,以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题,展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点,坚持事实与价值、正义与真理的一元论,体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念,以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。〔4〕关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们,强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价;进一步说,只有正视这一事实,才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序,而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解,所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法,就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法,它构成了下文的立足点。
那么,秩序形成规律是什么呢?美国学者福山指出,无论是在社会范围内,还是在组织范围内,社会秩序都永远是从等级制和自发性这两种混合源泉中产生出来的。〔5〕这一观点,直接继承了哈耶克的社会哲学,而后者深刻地批判了西方传统的一元论的社会秩序观。这种被称为“建构论唯理主义”的社会秩序观,渊源于公元前5世纪古希腊智者们所提出的、按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”二分观。这种二分观进一步构建了“自然与社会”的二元论,从而把“社会的”与“人为的”相等同,也就淹没了作为“人之行动且非意图或设计的结果”的社会行为规则。经由“自然法理论”和“法律实证主义”的阐释,建构论唯理主义者最终确立了以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”。在这种建构论唯理主义的支配性影响下,人们越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则。基于上述批判,哈耶克从“进化论理性主义”的社会秩序观出发,针锋相对地提出了“社会秩序规则二元观”。而这种二元论早在哈耶克之前,就在以休谟为代表的苏格兰启蒙思想家那里得到了最初的表达。总之,进化论理性主义确证了人类文明在进化中偶然获致的种种成就实乃人之行动的非意图的结果,人类长期实践而获致的社会制度包含着超过任何个人所能拥有的丰富知识,并具有理性所不及的性质,它们必须被认为是一种客观事实。〔6〕对于上述进化论理性主义的二元论社会秩序观,美国学者福山以前述语言作了极为简明而精致的表达。
按照上述二元论社会秩序观,社会秩序中包含着以人与人之间及人与自然之间的复杂互动为动力而自下而上地生成的自发性秩序,也包含着以社会中必然存在的权力结构为动力而自上而下地发生的建构性秩序;并且更为关键的是,社会秩序是自发性秩序与建构性秩序之间互动和融合的结果。在社会秩序形成过程中,自发性秩序是其基础的、主要的方面,建构性秩序是其关键的、补充的方面。事实证明,如果颠倒了这种关系,任何寻求秩序及进步的努力都必然要走向反历史、反传统、反秩序的结局。必须强调,在所有自发性秩序的形式之中,道德是最重要、最基本的形式,而且只有道德,才有资格代表社会秩序的自下而上的形成向度。因此,为了建立一种分析模式,我们不妨将自发性秩序的概念转换为道德秩序的概念。以同样的方法,我们可以把建构性秩序的概念转换为权力秩序或政治秩序的概念。美国学者丹尼斯•朗说:“在一切社会交往中,至少在周期性的或‘定型的’社会互动中,社会控制是固有的。有必要把群体对社会化个人施加的松散控制,与特定的人或群体影响他人行为的直接、有意的努力区分开。权力就是有意和有效的影响。有意影响是影响的两个子类之一,另一个根据经验是较大的子类,由非有意影响的行为组成。”〔7〕这意味着,道德属于社会控制中非有意的影响,且是其中较大的子类;权力属于有意的影响,且是其中较小的子类。“大”与“小”是从对社会秩序形成的作用而言的,就是说道德的作用永远是主要的和基础的,而权力(政治)的作用永远是次要的和补充的。正因如此,道德秩序是社会的内部秩序(诉诸良心),政治秩序是社会的外部秩序(诉诸权力)。秩序形成规律决定了道德与政治的关系:前者构成后者的前提、基础和正当化根据,但后者又在一定程度上对前者进行引导、限制和改造;两者相互依存、相互作用、相互融合,成为社会秩序的终极源泉。
道德与政治具有共同的秩序指向性,但两者又始终处于深刻的对立之中,因为道德代表着社会秩序中的保守力量、大众意识,政治代表着社会秩序中的能动力量、精英意识。而且,无论是道德还是政治,都常常无法在全体社会成员之间形成共识与一致。正是法律把二者结合起来,并超越了二者,由此避免各种道德的与政治的以及道德与政治之间的纷争,通过求同存异寻求社会团结和社会进步。因此,法律必须在形式理性上保持明确、客观、稳定,在实质理性上保持公平、公正、正义。美国学者伯尔曼说:“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”〔8〕博登海默则说:“一种极具洞见能力的法哲学会认为,无论在何种政治或社会制度下,法律都不可能要么完全是政府性的,要么完全是社会性的。”“那种主张法律要么只与政府或命令联系,要么只等同于人们的社会习俗及其正义理想的绝对化理论,不能说是现实的真实写照。”〔9〕法律作为道德和权力相结合的产物,不仅必然遗传道德和权力的基因,而且变异了它们的基因。法律由于结合了道德与政治,并超越了道德与政治,就建立了独立的价值判断标准,即法律标准,它不同于单纯的道德标准或政治标准,就像一对夫妻的孩子虽然是他们所生,但孩子一旦生出来就独立于他们一样。但这并不是说,法律脱离道德与政治,法律必须像孩子尊重父母一样尊重道德与政治。这里尤其应予注意的是,由于法律是维护秩序的一种更高级的手段,法律要想在秩序维护方面做得好,在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律,因此法律对道德和政治的遗传与变异,应该是以道德为基础、以政治为调控的,而不是相反。为了说得形象一点,我们可以说,法律应该“姓”道德,而不应该“姓”权力。
这样,只要我们承认维护秩序是刑法的最原始最基础的作用,又承认刑法是对道德与政治的双向继承和超越,是一种较之道德和政治更为高级的秩序维护手段,那么就应该承认,秩序形成规律决定刑法哲学方法。因此,刑法哲学对刑法概念的反思,从根本上说就是去审视传统刑法概念对待道德与政治之结合的合理性。
三、一种理论分析
任何社会秩序的基础都是道德秩序,因此任何维护和促进社会秩序的刑法都应该是以道德为基础、以权力为调控的。这里通过分析犯罪与刑罚的概念来加以说明。
首先,关于犯罪。对犯罪的本质,西方学者先后提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说,然后是兼采两说的综合说(一是兼采法益侵害说与义务违反说,一是兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说)。〔10〕权利侵害说被普遍认为不可接受,义务违反说与社会伦理规范违反说本可以被理解为同一学说,但由于前者具有纳粹时代背景,其所谓义务很容易被理解为超出社会伦理规范的要求而包括由权力结构施加的人定义务,故被弃而不论。这样,关于犯罪本质的观点主要是规范违反说和法益侵害说之争。应当看到,法益侵害说的提出在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能,但是不能因此就否认犯罪的伦理基础。规范违反说看到了犯罪概念中的道德基础,而忽略了其政治基因;法益侵害说正好相反,主要是看到了犯罪概念中的政治基因,而忽略了其道德基础。事实上,西方19世纪以来的犯罪立法,是立基于当时的社会道德要求,并以自由主义的政治权力能动调整的结果。因此,在犯罪本质问题上,只有兼采规范违反说与法益侵害说的理路才是正确的刑法哲学方法。
不过,如此理解的犯罪本质还只是作为19世纪以来刑法现象的犯罪之本质,这是特定时空条件下犯罪的特殊本质,而不是犯罪的一般本质,即超越时空条件的一般刑法上的犯罪之本质。因为,法益概念只是特定时代的产物,法益概念表征的是19世纪以来政治权力在法治国家刑法形成中的空前能动性。而19世纪以前,在刑法制定或形成过程中,作为刑法基因之一的政治权力,对作为刑法基础的社会道德,缺乏理性的怀疑、警惕与限制,便造成了伦理刑法的结果。在中国古代,伦理学说极其发达,“具体而微的道德规范只要赋予国家的强制力就一变成为国法。汉儒董仲舒以经义决狱就是一个好例。到了后来,礼刑合一竟成制度”。〔11〕这种现象,直接说来与中国历史上不曾有过独立的法学家阶层有关,由此导致了政治权力不可能与具有能动作用的法律理论知识相结合,致使刑法中的政治权力因素缺乏足够能动性;但根本说来,这与中国自古以来商品经济、正义观念、民主实践均为缺失之间因果循环的社会结构有关。综上,就犯罪的一般本质而言,尽管综合说的理路是正确的,但法益侵害的概念并不具有普遍适用性。
一提到犯罪的道德性与政治性,就无法绕开自然犯与法定犯的分类。自然犯是政治权力以道德规范为基础进行刑事政策选择的结果,这一点不难理解,法定犯的政治性同样不难理解,较难理解的是法定犯的道德性问题。法定犯与自然犯的关键区别在于前者不像后者那样直接对应着某种具体的道德规则或道德义务,而只是直接对应着“服从法律的道德原则”或“服从法律的一般义务”。英国学者米尔恩说,法律可以创设特定的义务,却无法创设服从法律的一般义务,一项法律的存在必须以服从法律的一般义务的存在为先决条件。〔12〕正因为有“服从法律的一般义务”这一现代基本道德义务存在,西方刑法学才称法定犯源于“禁止恶”,而不是“自体恶”,这意味着法定犯也侵犯了某种道德,这种道德即是“服从法律的一般义务”,它是一项道德原则,而不是一项道德规则。古希腊哲人苏格拉底之死为我们确证了这种道德原则对于法定犯的正当化的意义。在公元前399年因获罪而被判死刑之后,苏格拉底拒绝了他的学生和朋友劝他逃走的建议,并提出了一些理由来说明自己不应当逃走。他说:如果我一直有离开雅典的可能,而70年来却始终住在这里,并享受雅典法律带给我的好处,那么我实际上就是和我的国家订有一种契约了,就是默认了我们国家的法律,承认了国家和这里的人们合我的意,尤其是娶妻生子,更说明我对城邦法律的满意。而现在当人们按照法律判处我死刑时,我怎么能当法律给我好处我就遵循它,判我死刑我就违反它呢!况且我在法庭上已承认审判的结果,这又是定约的证据,定约后转瞬背约,岂有此理!所以我不能逃走。我如果逃离,对城邦的法律就是一个伤害,使法律的普遍效力受到质疑,而这也就伤害到了以法律为支柱的城邦了。而一个人本应当像尊重和服从父母一样尊重和服从他生于斯、长于斯的城邦。然而,苏格拉底坚定地认为自己被指控的行为是正当的。〔13〕苏格拉底对待自己行为与雅典法律的态度似乎是矛盾的,其实不然。我们有理由认为,苏格拉底所犯之罪具有法定犯的性质,他虽然认为自己的行为是正当的,但又认为自己应当履行一项基本的道德义务,即服从法律。从这个史实中,我们可以看到法定犯所赖以建基的道德基础是“服从法律的一般义务”,而这更是构成实行法治的道德基础。
不仅犯罪的肯定性根据是以道德为基础的,而且犯罪的否定性根据也是以道德为基础的。对于违法性阻却事由的一般原理,大陆法系刑法理论有三种主要的观点:优越的利益说、社会相当性说、目的说。优越的利益说以法益侵害说为理论基础,把为了保护价值大的法益而牺牲价值小的法益作为违法性阻却的一般原理。然而这一观点只考虑了犯罪的结果无价值,而没有考虑犯罪的行为无价值,是不充分的。于是就有了后两种观点来修正。社会相当性说,把在社会生活中由历史性形成的社会伦理秩序所允许的行为作为违法性阻却的一般原理。目的说则主张为了达到国家所承认的共同生活目的而采取适当手段时的行为,其违法性即被阻却。目的说把国家秩序放在前面,而社会相当性说则把国家秩序放在后面,着眼于社会的伦理性秩序。〔14〕可以认为,社会相当性说体现的是道德对犯罪圈的基础作用,而目的说体现的则是权力对犯罪圈的调整作用。正如在揭示近现代犯罪之本质时只有兼采法益侵害说与规范违反说才是正确的一样,在这里,也只有兼采社会相当性说与目的说才是正确的。就是说,在社会伦理秩序所规范的范围内,被道德允许的行为就具有社会相当性,从而阻却违法性;而超出社会伦理秩序规范范围的、在道德规则(而非道德原则)意义上的中,就谈不上是否被道德所允许,其违法性的阻却只能取决于国家秩序的目的,而这完全是一个刑事政策问题。
其次,关于刑罚。对刑罚的本质,长期以来一直存在报应刑论与目的刑论的对立。在报应刑论者看来,刑罚以对犯罪的报应为本质,因此刑罚与被认为伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。目的刑论者则把预防犯罪看作是刑罚的本质,反对报应观念。在上述两种观点基础上形成的并合主义认为,刑罚的本质既是道义的报应,同时刑罚也具有一定的目的,是为了实现一定的目的而作为国家的制度被采用的,其目的在于维持基于保护法益的社会秩序。〔15〕按照业已确证的刑法哲学方法,并合主义的理路是正确的。法国学者斯特法尼说得好:“现代立法者既要追求道德的目的,又要追求实用的目的。⋯⋯道德目的是与刑罚的‘报应性质’相联系的。”〔16〕相应地,实用目的是与刑罚的“预防性质”相联系的。但是,必须明确,在刑罚本质的结构中,体现刑法的道德性的道义报应是其基础,体现刑法的政治性的犯罪预防仅仅处于对道义报应的调控地位。一方面,应该承认道德欲求在刑法本质中的基础性地位,唯有如此才能理解刑罚之为刑罚的本质。意大利学者杜•帕多瓦尼指出:“这个问题实质在于说明,为什么必须运用这种既不能恢复法律被违犯前的原状,也无法补偿违法所造成的财产损失,且实质上只能归结于给受罚人以痛苦的制裁措施。”〔17〕事实上,刑罚植根于人的动物性———这不是一个价值评判,而是一个事实描述。穆勒说:“不特是理性的,而且是动物性的,就是猛烈的报复欲;这个欲所以强烈,所以有道德上的根据,是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全,它是人人都觉得是一切利益中最有关系的事情。”〔18〕但另一方面,刑罚绝不是单纯的道义报应。有一种观点认为,刑罚“以人类痛苦为代价来追求一种裸的对道德谴责的表达,并认为它是一种值得追求的价值,视施加痛苦为适当的或‘断然’的关于此种观念之独一无二的表达模式”,它“并不是为了阻止伤害或者痛苦,甚至不是阻止犯罪的重复,而仅仅是对强烈道德谴责的一种发泄方式而已⋯⋯”。〔19〕这种观点显然是将刑罚等同于道义报应,将刑法等同于道德,而完全忽视了政治权力对道德的调控作用,对刑罚的型塑作用。可以说,即使是最野蛮的刑罚权,也比对侵犯行为的私力报复(单纯的道义报应)理性得多。美国学者说:“一般说来,刑法使那种我们通常(且也许是适当地)指向犯罪者的愤怒和憎恨的情感制度化。”〔20〕这说明,犯罪概念、刑罚概念乃至刑法概念,都包含着人类理性对道德性的报复欲的控制,正是这一点使刑法在历史的发展中成为一种理性的事业。综上所述,刑罚的本质既不是单纯的道义报应,也不是单纯的犯罪预防,而是以道德报应为基础进行权力调控的制裁。
四、一种实证分析
作为对前述刑法的道德性与政治性关系一般原理的一种实证分析,这里要谈的是死刑问题以及经济犯罪的死刑问题。
按照国际人权法的标准,刑法对犯罪的制裁应排除死刑的适用。排除死刑的适用是以一个社会的平均报应情感相应理性化、文明化为前提的。然而,对于一个社会来说,如果其多数成员在认识能力、情感修养、意志品质方面没有达到较高文明水准,理性之光就不可能照耀到集体意识的底层,集体意识中原始的情绪性、非理性因素就自然支配和主导社会报应心理,废除死刑就是奢望。日本刑事政策学者大谷实指出:“为维护社会秩序,满足社会的报复情感,维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中,只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在,在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义,恰好就在于此,因为,有关死刑存废的问题,应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”“当死刑冲击一般人的情感,使其感到残忍时,便应当废除死刑。”〔21〕这时,不管死刑是否有特殊的威吓力或一般预防功能,都不得再规定为一种刑罚,否则刑法做了一件不道德的事。
在技术操作层面衡量报应因素的最好方法莫过于民意测验。如果民意绝对地支持死刑或反对废除死刑,不管政治是民主的还是集权的,不管政治领导人是开明果敢还是保守怯懦,也不管这种民意在多大程度上是非理性的,都难以废除死刑。相反,如果民意绝对地反对死刑或支持废除死刑,废除死刑就是不得不做之事。就是说,只有在民意相对地支持死刑或反对死刑的情况下,开明而果敢的政治家才有机遇通过政治权力运作废除死刑。所以,撇开民意的实际状况去抽象地谈论政治家的胆识是不可取的。民意测验的方法固然可以导致测验结果的出入,但如果民意绝对地支持或反对死刑,这种出入是可以忽略的,只有在民意相对地、特别是极为相对地支持或反对死刑的时候,这种出入才是可以被“利用”的。民意的难测性、易变性、可引导性、仅供参考性,只能在民意相对地支持死刑或反对死刑的范围内成立。对于中国现在的死刑而言,民意的这些特征还不具有现实意义。有些学者主张中国现在应当废除死刑,越快越好,明天最好,〔22〕这根本忽视了国民的一般感觉或法律信念,是不切实际的。中国现在存在死刑,主要不是基于威慑犯罪的需要,而是报应犯罪的需要。这的确反映了国民“心灵的僵硬”,但这正是一种不得不面对的客观实际。“惩罚适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的,即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此,或者更准确地说,它就像是从肉体内迸发出来的呼喊,是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感,刑罚应该是人道的这一原则,是由改革者以第一人称的形式提出的。”〔23〕使国民及其政治家的心灵变得柔化,是废除死刑的必由之路。
但实际上,在我国刑法规定的死刑中,决定其整体面貌的倒不是中国社会的道德现状与法律感情,而是刑法的政治性与道德性的关系倒置。因为,“杀人偿命”集中反映了中国人对犯罪以死刑进行道义报应的基本范围,即限于故意致命性的犯罪(如故意杀人罪)以及故意剥夺他人道德生命的犯罪(如罪)。中国的死刑立法主要是由刑法的过度政治性所造成的,因此减少死刑立法的根本途径与当务之急并不是去柔化国民的心灵,改良社会的道德现状,而是去克减刑法的政治性,使之回归刑法的道德基础。这方面的立法实例不胜枚举,下面仅就经济犯罪的死刑立法现象来实证分析我国刑法的道德性与政治性的关系倒置。
破坏社会主义市场经济秩序罪这一章规定死刑的情况是众所周知的,在此不赘。只要我们看一下道德现实就不难发现,国民对于经济犯罪的平均报应欲求并没有像对于故意杀人罪等犯罪那样普遍指向死刑。拿较有代表性的、被认为危害很大的集资诈骗罪来说,这种罪虽也是诈骗犯罪,但它和传统的诈骗罪不同,它是在投资领域,从行为人角度是集资,从被害人角度是投资。我国的传统政策是重农抑商,世俗文化认为无商不奸,投资被认为是不老实、不本分的“小人”行为,所以一直受到贬斥。受传统文化影响,从普通人角度看,在投资领域进行诈骗并不比传统的财产诈骗罪更可恨,被诈骗集资款的受害人也极少像故意杀人犯罪的被害人亲属那样关心能否判犯罪分子死刑,他们主要关心的是能否追回被骗的集资款。这是一种普遍的道德心理,掌握政治权力的立法者本应在这样一种道德基础上来调控集资诈骗罪的刑罚强度。又如,虚开增值税专用发票罪,犯罪分子能引起需要适用死刑的道德反应吗?显然不能,甚至大多数老百姓并不知道什么是增值税专用发票,它有什么用。同样,在传统社会道德反应中,骗保险公司的钱财和骗具体个人的钱财也是不一样的,后者被认为更缺德。这是传统道德与现代诉求之间的反差,立法者不得不正视。既然如此,经济犯罪在过去的20年里规定了那么多死刑是否就是任性之举呢?问题远非这么简单,要对之进行法学的及政治学的、心理学的分析。
从法学角度讲,这主要是与我们的刑法观和刑法的立法程序有关。在我国,刑法的政治工具属性长久以来备受推崇。换句话说,在很多人特别是政治家看来,刑法不是社会自身的一种存在方式,而是政治统治的一种工具,这就是所谓工具主义的刑法观。要实现刑法观念的现代化,就必须克服这种工具主义法律观。刑法的工具性是不可能完全排除的,但更重要的是将刑法当成是社会自身的一种存在方式,使之与社会的道德状况相适应。这样一来,刑法就不仅具有了工具性,还有了其本体性。就刑法立法程序而言,我们的立法程序不够民主是毋庸讳言的。立法程序不够民主,就无法很好地反映社会道德情感及平均报应欲求。相反,我们的刑法在经济犯罪死刑问题上主要是反映了政治家的报应情感,这本质上反映的是政治权力的诉求,而不是社会道德的报应情感。由于立法程序的非民主性,在经济犯罪问题上其报应情感被反映到刑法中去的政治家,他们对经济犯罪为何有如此强烈的报应情感呢?这需要一种政治学的、心理学的分析。就是说,老一辈政治家切身感受到1840年以来中国半封建半殖民地化的历史给中国人民带来的是什么,也切身感受到犯罪分子对经济秩序的破坏在政治上意味着什么。中国人经过长期探索才找到了富国强兵的正确道路,由此开始了经济建设和经济体制改革,而在此之前,中国人经历了如梁启超所说的“器物———制度———文化”的救亡探索过程,并屡遭失败。〔24〕只要设身处地想一想,就能发现老一辈政治家是何其痛恨经济犯罪。这种情感是历史造成的,也是他们身处的政治地位造成的。正是由于政治地位的差异,老百姓往往对于财产犯罪有切肤之痛,而对经济犯罪并没有什么感觉,而政治家眼中的经济犯罪却比财产犯罪的社会危害性严重得多,政治家情感中的经济犯罪却比财产犯罪可恨得多。但问题是,刑法是对道德和政治的双向继承与超越,并且应以道德为基础以政治为调节,而不是相反,只有这样才能建立真正的法律秩序,形成真正的法律信仰,否则只能逞一时之快,却遗患无穷。正因如此,“各国对经济犯罪的惩治,往往把重点放在对罚金刑、没收财产以及短期监禁刑的适用上,其处罚往往比侵犯财产罪要轻缓得多。”〔25〕从中我们亦可加深对刑法正义的理解———刑法正义是一种批判的正义,即一种由于政治权力对道德现实既尊重又有所批判才得以形成,并通过立法形式才得以体现的正义。超级秘书网
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法律秩序的概念篇4
我国关于“经济犯罪”的概念的立法沿革
1982年3月8日全国人大常委会通过了对刑法补充修改的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。在该决定中，我国刑事立法机关首次使用了“经济犯罪”这一概念，但是，在这个单行刑法中经济犯罪被称为“经济领域中的犯罪”，因这一概念的提出，从而引发了刑法学界对“经济犯罪”这一概念的研究和探讨。我国1979年刑法典中没有经济犯罪的明确概念，与经济有关的犯罪主要分布在《刑法》分则的破坏社会主义经济秩序罪、侵犯财产罪两章中，同时还有少量分布在妨害社会管理秩序罪和渎职罪中。1982年《决定》从外延方面对经济犯罪进行了阐述，列举了经济犯罪的种类有：走私、套汇、投机倒把、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等。从所列举的经济犯罪种类看，立法机关对经济犯罪的认定有两方面根据，第一，行为本身的目的在于获取非法的经济利益；第二，行为违反了国家关于经济及其他活动的法律法规。但是，《决定》把盗窃公共财产等笼统地列入经济犯罪的范畴，虽然在实践中必要，但在理论上不妥。1997年刑法典进一步确立并发展了刑事立法、司法实践的成果，将公司企业人员、对公司企业人员行贿罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪设置于分则———破坏社会主义市场经济秩序罪中，将传统的诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪规定在侵犯财产罪一张，将贪利型职务犯罪规定在贪污贿赂罪一章。
我国目前关于“经济犯罪”概念的学术论争及批判
“经济犯罪”概念在《刑法》中的变迁也改变了学者对“经济犯罪”概念的理论探讨，目前，关于“经济犯罪”的概念主要分为如下三类：
一是大经济犯罪概念，认为“经济犯罪是指违反国家工业、农业、财政、金融、税收、价格、海关、工商、森林、水产、矿山等经济管理法规，或者盗窃、侵吞、骗取、哄抢、非法占有公共财物和公民的合法财物，破坏社会主义经济秩序和经济建设，使国家、集体和人民的利益遭受严重损害，依法应当受到刑罚处罚的行为”———此观点将一切以获取经济利益为目的的犯罪都包括在“经济犯罪”概念的理论探究和蕾（铁道警官高等专科学校，河南郑州450053）经济犯罪概念中。
二是中经济犯罪概念，认为经济犯罪活动或表现为违反国家经济管理法规、破坏国家经济管理活动的行为，或表现为利用职权牟取暴利的行为。即，经济犯罪是指一切侵害社会主义经济关系，依照法律应当受到刑罚处罚的行为———此观点依然将侵犯财产犯罪纳入经济犯罪中。
三是小经济犯罪概念，认为经济犯罪是指在商品经济的运行领域中，为牟取不法利益，违反国家经济法规，严重破坏社会经济秩序，依照刑法应当受刑法处罚的行为。这种观点把经济犯罪分为五种类型：一是营利性的犯罪，如生产劣质产品、倒卖计划内供应的生产资料等；二是欺骗性的犯罪，如合同诈骗、信贷诈骗等；三是占有型的犯罪，如贪污、挪用等；四是交换型的犯罪，如受贿、行贿等；五是破坏性的犯罪，如污染环境、非法捕捞、非法狩猎等。广义说和狭义说的区别主要在于是否将传统的财产犯罪列入经济犯罪研究的范围。一般来说，学者都是从狭义说的角度对经济犯罪进行研究。大多数学者倾向于狭义说，陈兴良认为，经济犯罪就是指行为人为牟取不法利益，滥用商品的生产、分配、消费等环节上所允许的经济活动方式和经济权限，违反所有直接与间接调整经济活动的法规，危害正常的社会主义经济运行秩序的行为。④还有学者认为，经济犯罪，是指行为人违反国家经济管理法规，在市场经济运行或者经济管理活动中从事非法经济活动，严重侵害市场经济秩序，应受刑法处罚的行为。⑤
对经济犯罪概念的错误理解和把握
（一）以经济犯罪是否具有多重违法性作为划分标准不科学
作为经济犯罪，必然以相应的刑法规范为依据。然而在整个法律体系中，刑法处于一种特殊的地位，即属于各种法律的保障法。违反刑法的行为，必然已先违反了其他前置性法律。人们对经济犯罪违法结构就是这样认识的。然而，带有经济内容的其他类型犯罪也是这样，如果以犯罪行为的违法结构作为判断是否经济犯罪的标准，显然不妥。比如抢劫罪、盗窃罪，它们首先违反的是民事法规规定的财产占有关系。至于抢劫犯罪时使用暴力侵犯他人的人身权利，不过是犯罪过程中的手段，并不能改变这种犯罪的物质经济内容。即使涉及、的犯罪，也同样首先违反了社会治安管理法规。
（二）对破坏市场经济秩序犯罪和经济犯罪两者的认知混淆
经济犯罪是以获取非法经济利益而实施犯罪的，这在理论上本无多大争议。所以，将所有贪利的犯罪视为经济犯罪未尝不可。犯罪者如不贪利，则无须实施这种行为。经济犯罪毕竟属于一种理论上的分类，它并不具有严格的法律意义。而破坏市场经济秩序罪则是一种法律的规定，它具有明确而严格的实在意义。两者既具有一定的联系，又有一定的区别。经济犯罪与破坏市场经济秩序犯罪在扰乱和侵犯法律既定的社会经济秩序和财产所有关系方面具有共同之处。这两种犯罪尽管有时表现形式不同，但两者可以发生交叉。破坏市场经济秩序的犯罪绝大多数都是经济犯罪。经济犯罪是刑法理论以社会不同领域和犯罪者贪利心理进行划分的，它主要相对于政治、军事、文化等不同领域而言。所以经济犯罪既包括了破坏市场经济秩序的犯罪，也包括了像贪污贿赂这样一些国家工作人员利用职务实施的经济犯罪。国家工作人员掌握较大的社会公共权力，当这种权力还没有得到有效的制约时，一些国家工作人员利用职务之便进行某些经济犯罪仍将是不可避免的。因此，从刑事立法、刑事司法和刑事守法任一角度来说，研究经济犯罪，都将具有非常重要的现实意义和理论价值。五、准确认定经济犯罪的概念是理论研究打击经济犯罪的关键理论研究从来都是为了应用于实践的，研究经济犯罪的概念是也是如此，既是为了更好地把握我国经济犯罪的规律，也是为了更好地打击和预防经济犯罪不断增长的态势。笔者认为要准确理解经济犯罪的概念，应把握以下两点：
第一，经济犯罪必须表现为一种活动，发生在经济领域的各个环节。经济犯罪行为人的行为目的是牟取非法经济利益，因此，经济犯罪只能发生在商品生产、分配、流通、消费及其管理过程中。#p#分页标题#e#
法律秩序的概念篇5
【内容提要】中国的社会团体在近20年的发展中表现出与秩序的复杂关系。本文从韦伯和哈贝马斯等人关于合法性的理论引申出一组分析社团兴起和运作的操作概念,分别从社会合法性、行政合法性、政治合法性的层面解释社团何以能够在与法律不一致的情况下“正常”地存在并开展活动,最后探讨了《社会团体登记管理条例》以法律合法性作为核心整合社会合法性、行政合法性和政治合法性以便要求社团具备充分合法性的问题。
【关键词】合法性/社会团体/社会秩序/承认
【正文】一、社会团体的四种合法性在50年代至70年代,由于国家对社会高度的垂直整合,中国人基本上都是通过作为“纵式社会”的基层组织的单位或社队参与社会过程的。人们的社会活动一般是代表单位(城里人)或社队(社员)的活动,或者是在单位或社队内部发生的活动。近20年的改革开放使城里人不再完全依附于单位(注:一部分人从单位体制中分流出来;仍然处于单位体制中的人与单位的关系发生了相当大的变化:单位不再对个人负全责,个人也只是对单位尽有限的义务。),使农村人从社员变为村民(注:社员通过公社依附于国家,而村民是自治的,可以且必须自主安排自己的生产劳动和精神生活。),于是,个人的归属(客观的)和认同(主观的)在制度上具有了从单一性向多样性变化的条件。人们不仅在单位的围墙里工作,还能够不用单位介绍信,自己就到单位外面与其他单位的人或没有单位的人结成某种组织,如形形色色的学会、校友会、协会、基金会或民间传统的秧歌队、钱会、花会、香会、同乡会等等。越来越多的人超越单一的单位归属,横向地参与社会组织,以一种新的机制参与社会过程。这种社会事实所包含的趋势就是社会团体(社团)的兴起。社会团体在近20年里获得了巨大的发展,它们现在已经广泛存在于社会生活的各个领域和各种层次。从全国的统计数字来看,各级民政部门登记注册的社团法人曾经有20万个,其中在民政部登记注册的全国性社团大约有1800个(康晓光1997:630)(注:这是1996年夏季的统计。由于各级民政部门目前尚未完成对社团的清理、整顿和重新登记,我们很难获得更新的统计数字。)。从基层的统计来看,社团的数量也是很大的,一个县级市的市级社团就可能有上百个(王颖等1993:15)。从个人尤其是专业人士来看,相当多的人至少加入了一个社团,许多人加入了两个乃至三个社团。除了这些正式的法人社团之外,民间大量非正式的社团即民间会社,像花会、香会、庙会、钱会、老人会以及民族地区以议榔、词牌、理老和“款”为形式的民间会社在近20年又在各地恢复起来了。仅以我们自己的调查资料为例,在北京,与妙峰山进香庙会有关的民间花会就有上百个,散布在各个街道的秧歌队就不计其数了;在河北赵县的一个村,村民组织的“龙牌会”在一年里就与周围村庄的57个同类组织进行过像亲戚往来那样的交流。各种社团在这一发展过程中表现出与秩序(法律秩序、政治秩序、行政规范、社会惯例等)的复杂关系。从法律秩序来看,有人把目前实际存在的社团分为四类:(1)合法登记注册的社团;(2)无法人地位的次级社团,即挂靠在合法登记的社团之下,实际上独立开展活动的社团;(3)以企业法人身分在工商管理部门注册的社团;(4)不进行注册的“非法”社团,如各种以“沙龙”、“论坛”、“俱乐部”名义活动的团体(康晓光1997:630)。我们在此基础上把社团分为三类:注册社团、挂靠社团、非法社团(注:“非法”不一定不合理,不一定有罪。这里只是表示没有履行法律手续。)。注册社团是指履行了完整的登记程序的社团;挂靠社团既包括挂靠在合法登记的社团之下的团体,也包括挂靠在各种企事业单位之下的和在单位之内活动的团体;非法社团除了康晓光所举的那些活跃在大城市的类别之外,还有广泛存在于城乡各地的传统型的民间会社。这三类社团都程度不同地与法律秩序构成紧张关系。非法社团完全置身于法律秩序之外自不待言。挂靠社团总的来说是一只脚在法律秩序之内,一只脚在法律秩序之外,其种种超越法律的表现可以列举如下:第一,一个自主活动的社团有挂靠单位,但不履行登记手续;第二,在企业的名义下进行社团活动,例如,近20年以来许多气功组织(“中功”尤为典型)以这种模式开展传功集会和练功活动;第三,许多因定位于单位内部活动而准予免于登记的社团实际上也在社会上开展活动。即使是注册社团,虽然大致可以说是立足于法律秩序之内,但是也会不时地突破法律秩序:第一,有些注册社团在不履行年检的情况下又成了挂靠社团,那么它们在程序上就出了问题;第二,注册社团也会超范围活动,如医药协会通过收费进行“名医”认证活动。可是,不论这三类社团各自与法律秩序是怎样的一种关系,它们大都在社会上公开地、“正常地”或“好好地”运转着。不合法律或不尽符合法律的事实并不必然迫使它们成为秘密组织。这无疑说明它们的存在和运行是符合某种秩序的,只不过其秩序不限于或超过了法律范畴。有鉴于此,我们在此引入“合法性”范畴,并且将要讨论,在理解社团的实际状况与社会秩序的关系的时候,合法性(legitimacy)是一个比“合法”(legality)更优的范畴。“合法性”是一个内涵非常复杂的概念(注:Legality(与法律的一致性)只是legitimacy(合法性)的多种意思之一,legitimacy不限于legality。“合法性”(legitimacy)的“法”是法度、规范,可以包括法律而不限于法律。从翻译来看,legality与合法性在字面上正好匹配。然而,如果用汉语的“合法性”翻译legality,那么legitimacy就无法翻译了。当我们把“合法性”专用于翻译legitimacy的时候,我们虽然找不到一个简明的词来翻译legality,但尚能够差强人意地用“与法律的一致性”这样的短语来表达它。林毓生先生曾提议把legality译作合法性,把legitimacy译作正当性(1999年5月6日在北京大学社会学人类学研究所关于韦伯的讲演)。可是,汉语的“正当”比较接近just,justness,justification,并且不能表达legitimacy在词根上与“法”的联系。)。它的形容词legitimate(合法的或具有合法性的)有七条基本的义项:(1)根据法律的,符合法律的;(2)合法婚姻所生的;(3)以继承权的原则为依据的;(4)与既定的规章、原则、标准相一致的;(5)符合推理规则的,有逻辑的,并因而有效力的;(6)正当的(justified);(7)正常的或通常类型的。概括地说,“合法性”表明某一事物具有被承认、被认可、被接受的基础,至于具体的基础是什么(如某种习惯、某条法律、某种主张、某一权威),则要看实际情境而定。“合法性”概念在社会科学(社会学、政治学等)中的使用有广义和狭义之分。广义的合法性概念被用于讨论社会的秩序、规范(韦伯1998:5—11;Rhoads1991:167),或规范系统(哈贝马斯1989:211)。狭义的合法性概念被用于理解国家的统治类型(weber1968:212—216),或政治秩序(哈贝马斯1989:184)。广义的合法性概念涉及比法律、政治更广泛的社会领域,并且潜含着广泛的社会适用性。韦伯所谓的合法秩序(alegitimateorder)是由道德、宗教、习惯(custom)、惯例(convention)和法律(law)等构成的(莱因斯坦1998:38;Rhoads1991:168)。合法性是指符合某些规则,而法律只是其中一种比较特殊的规则。因此,合法性的基础可以是法律程序,也可以是一定的社会价值或共同体所沿袭的各种先例。一个组织是否具有合法性,那就取决于它能否经受某种合法秩序所包含的有效规则的检验。关于狭义的合法性概念,20世纪初,韦伯曾提出了合法统治的三个类型(合理型、传统型、魅力型)的经典理论,此后哈贝马斯又对这一理论进行了进一步的研究(注:哈贝马斯初版于1973年的《合法性危机》和1974年发表的《现代国家中的合法化问题》的主要论断是:发达资本主义国家由于获得的民众忠诚不足而陷入了合法性危机。)。他对狭义的合法性曾有一个简明的解释:合法性意味着某种政治秩序被认可的价值以及事实上的被承认(哈贝马斯1989:184)。统治能够得到被统治者的承认,是因为统治得以建立的规则或基础是被统治者可以接受的乃至认可、同意的(Beetham1991:14;Saward1992:34)。由此可见,合法性概念无论在广义还是在狭义的用法中都包含着同一要旨:由于被判断或被相信符合某种规则而被承认或被接受。合法的统治体现的是公民对政府或群众对政党的承认,是一种“下”对“上”的承认。合法性概念在一定条件下也适用于平行的承认和“上”对“下”的承认。从圣奥古斯丁同意世俗公民身分的合法性来看(基恩1999:288),当“合法性”概念在古罗马初次出现时就可以用于“上”对“下”的承认。政治共同体特别是民族国家(或其政府)之间相互承认合法性在近几百年里是一种越来越普遍的现象,这实际上就是通过平行的承认而具有合法性的例证(Buchanan1999)。近几年关于文化多元主义的讨论已经把表征合法性的承认的多向度引申到群体与群体的关系(平行的承认)、当权者与被统治群体的关系(“上”对“下”的承认),这种关系构成了一个共同体内异质文化群体的“承认的政治”:特定的文化或者具有特定文化的群体通过这种过程获得自己的合法性(注:在平行的承认和“上”对“下”的承认的意义上使用合法性概念的例子可以参见Gutmann1994:5。)(泰勒1998)。此外,90年代兴起的治理理论也注重共同体内多向度的协商机制,以此达成相互妥协、承认、一致,作为社会行动的基础(斯托克1999)。这些理论倾向都支持我们从多向度的承认来看待社团的合法性。从理论上说,社会现象由于具有合法性而得到承认,可是,从社会学研究来看,社会现象由于得到了承认,才见证它具有合法性。这种以承认为指标的研究方式,对我们理解中国当前社团的合法性具有方法论的借鉴意义。以这一指标来分析社团的合法性时,可以把表达承认的主体界定为国家、政府部门及其代表人物、各种单位、社会团体以及社会上的个人(注:从另一方面看,社团与个人的关系也可以是共同体与成员的关系、权威与被领导者的关系,社团从个人的承认所获得的合法性也是一种统治的合法性。)。国家、政府部门的承认是与同意、授权社团开展活动联系在一起的。单位和其他社会团体的承认是与合作、提供资源联系在一起的。个人的承认则是与个人的参与联系在一起的。社团活动是一种群体的或组织的公共活动,这三种主体赋予它的合法性是它开展公共活动的基础。与合法性相伴生的一个概念是“合法化”(legitimation)。它的最基本的意思是:显示、证明或宣称是合法的、适当的或正当的,以获得承认或授权。韦伯的合法性概念本身就包含着一方对合法性的宣称和另一方对合法性的相信(merquior1980:4,133),因此“合法化”本身就可以从“合法性”引申出来。“合法性”表示的是与特定规范一致的属性,似乎在表明一种客观性。“合法性”表示的是主动建立与特定规范的联系的过程,明显在强调一种主观性。合法化可以理解为在合法性可能被否定的情况下对合法性的维护(哈贝马斯1989:184,186),也即合法化是指合法性的客观基础被质疑的时候为达成关于合法性的某种共识的努力。合法化概念对于分析一个变动中的并且不断分化的社会的新兴事物与规范、秩序的关系具有强大的解释力。只有在不自动具备合法性的条件下才需要合法
法律秩序的概念篇6
摘要：公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词：公共秩序保留立法概况完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；
2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：
（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。
[参考文献]：
①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社
②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期
④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003年版
⑤李建男：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期
法律秩序的概念篇7
关键词：罗马法人格权利能力康德伦理人格主义现代意义上的人格
壹
人格与权利能力探源
一、罗马法“人格”的含义[①]
罗马法中，“人”这一语词有三种不同表达，并代表三种不同含义：ihomo－自然人，生物学意义上的人；iicaput－权利义务主体，表示法律上的人格；iiipersona－权利义务主体的各种具体身份，即，其在各类具体权利义务中的身份。
以上概念中，人ii（caput），即法律上的权利义务主体，需具有：自由权，市民权，家族权。在当时，罗马法以人格或人格权（caput）来总称这三权。
这里，需要注意的一点是：市民权在罗马法类似于今日之公民权或者国籍概念，其内容包括公权－选举权和被选举权，以及私权－婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。
小结论：a罗马法对生物人与法律人有所区分；
b罗马法中“人格”、“人格权”（caput）等同于法律人；
c罗马法中caput一词包含现代意义上的公法因素。
二、权利能力的诞生
（一）背景资料
背景1：生产力与经济环境。[②]
由于交换经济的勃兴和俾斯麦创设的大学制度，传统日耳曼的庄园制在近代德国受到挑战，原先在庄园奴隶主的领属下带有奴隶性质的农奴渐渐从人身依附关系中脱离，并成长为德国历史上新兴的市民阶层。而后，随着商品经济的继续发展，工场制度的萌芽，许多农民子弟进入城市，一方面受雇于人获取工资，另一方面购入生活资料，从而事实上成为法律关系的主体。
小结论：奴隶制的逐渐瓦解使更多的“生物人”成为事实上的法律关系主体。这里暗含的规律是：生产力的发展促使社会制度变迁，从而导致在历史上仅特定阶级所享有的“生活于受法律调整的秩序之中”的机会在事实上被更普遍地赋予给了“生物人”。
背景2：文化思潮与理论土壤。[③]
1900年属于欧洲人文主义思潮兴起的年代，以德国为代表的现代国家继承了近代以来的个人主体思想和个人平等原则。
先验唯心主义哲学：康德创立的伦理人格主义哲学对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻影响。该理论几个比较核心的观点概括起来就是：“人依其本质即为目的本身，而不能仅作为手段使用”（康德）：“做一个人，并尊重他人为人”（黑格尔）。
（二）基于背景资料的分析和推理：“权利能力”的诞生
基于社会经济状况的客观要求，加上当时的文化思潮及康德伦理人格主义的深刻影响，德民制定者认为：在法律上，应当赋予每个生物人以原先在罗马法中仅赋予给特定人的那种享受“生活于受法律调整的秩序中”的机会，（此即人格），也就是说希望基于“天赋人权”和“人生而平等”的理念让每个生物人均能成为法律人，均能享受“生活于受法律调整的秩序之中”这么一种利益；而作为民法典的制定，此种“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的普遍赋予就体现在德国人创立的“权利能力”一词中――他们使用了一个新创的“权利能力”，而非使用罗马法中的“人格”一词，避免了将罗马法中“人格”的歧视色彩带入其“自由平等”的民法典之中：
德民制定者选择“权利能力”一词作为宣示自然人／法人均有机会参与民事关系的符号，是一种明智的选择，因为：
1.他们处于那样一个变革的时代：资产阶级正在世界范围内形成和壮大；而同时，旧的奴隶的、封建的制度仍未完全清除。在这样的环境下，“人格”作为一个罗马法的概念包含了太多歧视性色彩。（它与伦理人格主义中的“人格”完全不同。）
2.另外，古罗马法人格要素中的市民权含有公法因素（前文已有论述），此为将“人格”直接植入民法典的障碍之二。
德国人需要找到一个概念以构建一个体现“自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学”精神的主体制度，[④]他们需要创立一个词，这个词必须能够表达这样一层意思，即：所有的生物人均“有权”（或者说“有资格”、“有能力”）加入到民法调整的社会秩序之中。至迟在1840年，弗里德里希？萨维尼在其《当代罗马法体系》中明确对民事能力提出“权利能力”与“行为能力”之区分。德民制定者选择采用“权利能力”一词构建他们心目中理想的民法主体制度时，他们是在宣告：任何人都生而具有“享有权利的能力”，因而也就具有“持有权利的可能性”，再加上一份“行为能力”（一个人能够自由行为的前提，即能够取得权利的可能性），则德民立法者顺利地使用一个新创（在国家实体法中属于新创）的概念代替了原来包含着歧视色彩及公法因素的“人格”，并且起到了以这一新词汇确认民法主体、继而构建民法主体制度的效果。
第一部分的结论：
罗马法中的“人格”一词，一方面是罗马统治者为确认其法律秩序中主体资格的工具，另一方面，在更深层的意义上讲，更体现着一种歧视，即对生物人的不平等的区分。在后来的德国（资产阶级德国），其立法者通过新词“权利能力”的置入，既保留了“人格”一词用来描述法律体系中主体资格（在德民，体现为民事法律关系中的主体资格）的作用，又排除了其歧视性色彩，并避免了其公法因素被带入私法领域之中。也就是说，“权利能力”一词的使用使德民制定者达到了继承罗马法的目的，同时又符合了时代的发展要求，即：生产力和经济发展导致的非人格人（无人格的生物人）在客观上需要参与到法律秩序之中的现实要求：“人生而平等”的资产阶级“天赋人权”思想的要求；公私法相区分的要求。
贰
人格概念的解读及变迁；现代意义上的人格（以康德伦理人格主义精神为引子，运用马克思历史唯物主义的分析方法）
追溯到罗马法对“人格”（caput）一词的使用，其无非为区分出一类人（此处的人指生物人，即罗马法中的homo），使他们能在受法律调整的秩序之内享受生活，可以说，在那种划分之下，如果“人”这一概念包含“社会关系”这一本质性的因素（按照马克思历
史唯物主义的观点），则仅那一类被赋予“人格”（caput）的生物人才是人（马克思主义哲学所定义的人），而其他人类均与动植物无异――因为其他人类没有机会加入受法律调整的秩序／社会关系之中。事实上，这种区分远非它看起来那么简单：通过这种区分，那些生活于法律秩序之中的人们，他们在与他人的交往过程中是同时既为目的又为手段的，他们可以通过“私法自治”去“以其所给，取其所需”；而那些生活于法律秩序之外的人们，在那样一个客观世界中，在那样一种规则之下，他们则从来就只能是手段，只能是客体。从而统治者以这样一种名义上的法，为着他们自己集团的利益，组织了那个疆域中的人类，过着一种“权利远远超过其义务的生活”――这一切只因为，在他们之外，有另外一群人，他们仅仅是手段，他们永远只有义务，永远是统治集团权利的源泉。随着社会的发展（参前文parti的a部分），时势让国家治理者无法再恪守这种歧视区分，而不得不以法律或类似方式赋予所有生物人加入社会秩序之中的权利。从此，“人人享有权利并负担义务”，代表统治阶级意志的法将每个生物人都纳入法律调整的秩序之内――对这法律自身规则的合理性我们姑且抛开不谈――从而至少在名义上，统治者及其法律开始把所有的生物人均当作社会人了：把他们纳入法律秩序，并赋予权利、课加义务。说白了，这个时候的法律改变了古代“人格”所造成的歧视局面，它让所有的生物人均得到参与社会关系的机会，那么，直到此时，我们基于马克思历史唯物主义关于人本质的观点才可以说，人类即社会人，人类即法律人，人类即人。我们在法学领域中的人的概念符合了马克思历史唯物主义关于人本质的定义，至此，“人得以成为人”。
第二部分的结论：
结论1：“人格”在人类历史中具有两种含义：一种是“古代人格”（罗马法为代表），此人格对一类人的法律地位的承认意味着对另一类人法律地位（社会关系属性）的排除／消灭。那是不合理的，但却是那个时代的生产力及社会经济状况的产物；另一种是“现代人格”，其产生时间应是在资产阶级国家建立前后，由于其将所有生物人均置于法律调整的秩序当中，因而真正认所有生物人为人，从而实现了所有生物人在法律秩序中的平等。我希望能够这样表达：此时的“人格”已经宣布了自己的死亡――由于所有的生物人均被承认为人（社会人），则它已经丧失了罗马法上“人格”一词用来“划分生物人”这一主要功能――如果我们说它还存在的话，则此时的“人格”是一种与罗马法中的“人格”完全不同的人格了，它存在于法律中的意义体现为：
由于资源稀缺，以及由此带来的人与人之间利益冲突的不可避免，导致人与人之间希望将自己仅视为目的／价值，而将他人仅视为手段的想法不可避免，那么，如果一部分人在客观世界中一旦真的成为了绝对的目的／价值，则必有一部分人会再次沦为绝对的手段，那么，人类社会又将回到类似于奴隶制的社会之中。因此，为了防止这种客观上无法消除的利益冲突所导致的潜在危险给我们带来制度倒退和伦理灾难，现代人格找到了它存在的意义：
我们说，现代人格是作为一具古代人格的尸体矗立于民主、的法律制度中，它宣告着古代人格的灭亡，并且告诉人们：你尽可以为自己的利益而将别人当作手段，但你永远不可能让自己成为绝对的目的而让另一个人成为绝对的手段，因为“人格”已死。
结论2：现代人格是人追求到法律秩序意义上的平等之后的一种状态及其确认：每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被视作为绝对的手段。
结论3：现代人格与“权利能力”。“德国民法典是自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学的晚熟果实”，在德国民法学理中，首先将所有的人（德文menschen，也就是前文所言的“生物人”）定义为人格人（personen），[⑤]权利能力一词无论其在创设之初抑或被德民选用之时，均是为了避免罗马法“人格”将一部分人规定为绝对手段所带来的歧视与不平等，从而其体现的就是现代意义上人格的精神与理念：“每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被当作绝对的手段”。这样看来，现代人格概念应该是“权利能力”概念的基石，权利能力就是现代人格理念在民法中的体现。
叁
当代：人格在当代法律体系中的地位。以宪法和民法为例。
宪法的永恒的目标是防范公权对私权的侵犯，民主、理念首先要解决的问题就是要将所有的人都纳入法秩序中，让他们能够“生活于受法律调整的秩序之中”。而根据主流宪法理论，宪法与部门法是一种源与流的关系，部门法权利是宪法权利的具化（当然，也有学者认为，部门法上规定的权利并不总能是宪法权利的具体化，宪法没有规定的权利，部门法可以加以规定，但这并不影响我下面结论的得出），而作为民法中的主体制度，我认为它解决的仍然是赋予哪些人以“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的问题，只不过在这里这种法律秩序具体化为民法秩序、私法秩序了，所以我的结论是：人格非等同于（民事）权利能力，它首先是一个宪法概念，而我们在组织我们的民法体系的时候，基于宪法与部门法的内在的、客观的联系而不得不运用这个概念，但人格一词始终属于宪法范畴。如果我们说民法中有人格，或者说民法中需要使用一个“人格”概念并将它作为其整序范围的决定因素之一的话，那么在民法中，我们使用的是“（民事）权利能力”一词。这看来是毋庸置疑的。
注释
[①]本部分参见周枏著：《罗马法原论》（上），北京，商务印书馆，2001，第106页以下。
[②]李工真著《德国现代化》，武汉，武汉大学出版社；龙卫球著《民法总论》（第二版）中国法制出版社，第183－184页。
[③]本部分参见「德卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京，法律出版社，2003，第45页以下。
[④]克尼佩尔著《法律与历史－论德国民法典的形成与变迁》，北京，法律出版社，2003，著者前言。
法律秩序的概念篇8
在埃利希看来，法学是作为观察的科学。这句话有两层含义：首先，法学是科学，它的核心关注点是法律的基本原理而非法律适用的技艺；其次，法学研究的方法是观察。归纳先于演绎，应用观察法是科学的要求，法学必须坚持。埃利希毕生所从事的研究，就是用观察的方法发现法律的基本原理。
那么，埃利希究竟发现了哪些关于法律的基本原理？埃利希终生笔耕不辍，著作等身，进行了很多颇具开创性的研究。在法哲学领域，他对自然法学派、历史法学派的核心观点进行了清理，并向实证法学派的国法中心主义发起了猛烈攻击，提出“活法”论，创立了法社会学派。在法律史领域，他全力倡导科学的法律史研究，对罗马法、英国法、中古共同法等进行了细致研究，建树颇多。在司法理论领域，他倡导自由的法发现，是自由法运动的开创者之一。凡对法律理论有所涉猎的人可能都知道这些。不过，我们所知的也就仅此而已，对其思想的系统研究尚付阙如，甚至对其著作都很少阅读。由此可见，对埃利希的研究成果进行清理，将其原貌展现给世人还是很有必要的。
有鉴于此，本文即主要应用埃利希的“观察”法考察其法律多元理论。笔者试图以文献梳理为基础，尽量把埃利希论述法律多元的理论逻辑、基本命题、实质涵义展示出来。所有这些都是以如下九个互相联系的原理体现出来的。法律多元理论的基础是社会理论，相关的有四个基本原理：（1）社会是由团体组成的，社会的基本细胞是团体。与个人协议组成国家的社会契约论不同，埃利希认为社会是由团体而非个人组成；（2）社会中的权力是多元的，每个社会团体均有存在于其上的权力；（3）国家是社会的机关而非凌驾于社会之上；（4）社会秩序是多元的，社会中存在着“一阶秩序”和“二阶秩序”。一阶秩序是团体的内在秩序，二阶秩序是干预性秩序。把法律多元理论和社会理论联系起来的则是埃利希独特的法律本质观。与之相关的有两个基本原理：（1）法律的本质是秩序；（2）国家并非法律的垄断者。法律多元可以分为实质和表现形态两个层面，与之相关的是两个原理：（1）法律多元的实质是一阶规范和二阶规范的并立；（2）法律多元的表现形态是多样化，具体包括社会法、国法、法学家法、习惯法等几种形态。总括起来则形成如下第九个基本原理：一体社会中的秩序多元决定了法律多元，即一阶秩序和二阶秩序的并立决定了“活法”和“外来法”的并立。
文章最后，笔者会把埃利希的法律多元理论放在全球化的新时代背景下予以重新审视，意在架起思想与现实对话的桥梁。
一、秩序多元：国家主权被请下神坛
（一）社团国家观
国家法中心主义最根本的观念前提是国家主权至上，国家具有制定法律的自然权利。它认为国家主权的原初主体就是作为一个人格享有者的国家；国家的人格独立于组成国家的个人；国家的意志高于组成国家的个人的意志。国家相对于个人的这种优越性就构成了公共权力或主权。以此为基础建立起来的法律制度是一套主观主义的体系，同时也是一套抽象的体系。
秉持以上信念的实用法学家们坚信以上理论所确定的就是永恒的原则，在此基础之上，他们将国家法中心主义理论推向了极致。要想真正驳倒这种理论，就必须要对主权观念做出清理。在进行此项工作时，埃利希无疑受到了当时社团国家理论的影响。
狄骥基于治权理论，用“公共服务”概念取代了“主权”概念。狄骥是沿着历史路径和理论路径两条路线展开对主权的抨击的。狄骥指出，主权观念是长期的历史演进的产物；但是，导致它实际形成的那些具体条件却使得它具有某种人为创造的以及不稳定的特性。主权（sovereignty）概念起源于罗马法中的“治权”（imperium）概念，到了中世纪封建时代，治权概念几乎完全消失了，取而代之的是领主权。近代法律职业者在古罗马治权概念的基础上，结合领主权，将主权重构为一种为王权辩护的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主权定义为：“一国之中的绝对而又持久的权力。”资产阶级革命把君主的主权替换为了民族国家的主权，代表性理论人物有洛克、卢梭和孟德斯鸠等人。法国大革命时期的《人和公民权利宣言》和1791年宪法对国家主权做了原则性表述：“主权的全部来源从根本上将都在国家之中。……主权是唯一的和不可分割、不可转让、不因时效而消灭的。它属于国家。”这一理论燃起了人们的激情，推翻了古老君主制的基础，为现代世界的各种政体结构提供了根基。但是，随着社会历史的发展，主权概念与某些重要社会事实不相容的本质逐渐显现出来。主权理论与社会和政治变迁的矛盾使得主权理论越来越显得苍白无效。
在以狄骥为代表的反主权论者看来，主权就由此变成了纯粹的抽象拟制物，成了没有根基的存在物。“这是一套抽象的体系；因为它所赖以为基的主观权利概念显然是一种形而上学的概念。而且，还是一种帝制主义或王权主义的制度。它暗示统治者可以独揽组织为一个国家的民族所享有的‘治权’其具体的表现就是命令的权利。”一方面，君权神授并不能作为主权权利的解释；另一方面，人民主权也只是一种虚构。国民意志仅仅是一种虚构，实际存在的只是某些个人的意志；所谓国民的意志，即使是完全一致的，也只是某些个人意志的加总，也就是说，任何一个个人都没有权利将自己的意志强加给反对者。因此，卢梭的社会契约论充其量只是一套披着华丽的语言外衣的诡辩。为此，统治阶级并不享有任何主观性的主权权利。它只拥有一种为了满足组织公共服务的需要而必须的权力。“国家不再是一种命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公共需要。公共服务的概念是现代国家的基础。”当然，要真正驳倒国家主权，还需要驳倒个人的自然权利。与国家主权一样，个人的主观权利也不具有高于社会的优越性。人不可能仅仅因为自己是一种社会存在而自然而然地获得某种天赋权利。作为个体的人所享有的自然权利仅仅是一种知性拟制物。权利的概念不应以个体抽象的人性为基础，而应以社会生活的概念为基础。“因此，如果说人享有某些权利，这些权利只能来自他所生存于其中的社会环境，他不能反过来将自己的权利凌驾于社会之上。”
通过狄骥的批判，独立的人格国家所享有的绝对而又至高无上的神秘主权变成了作为普通社会团体的社团国家所履行的公共服务职责。国家不再是至高无上的命令者，而成了公共服务的提供者。
埃利希秉持的亦是这种社团国家理论。他认为，国家主权和个人的天赋权利这两个概念已经成了一种单纯的抽象概念，无益于任何真正具有科学性的制度。为此，必须从社会历史事实出发，把国家从天上拉回人间。通过历史的和社会事实的考察，埃利希指出，国家并非享有自然权利的神圣先验存在物，而是社会统一化进程的产物，它的出现不过的社会统一化不断蔓延的表现。国家不过是一个特殊的社会团体，是通过立法和行政等公共服务在整个社会范围内贯彻统一性的社团。“国家首先是一种社会团体，在国家起作用的力量是社会之力；凡是来自国家的活动，即国家机关的活动，特别是立法活动，均是社会通过其为此而创建的团体即国家完成的工作。”在此基础之上，埃利希提出了他的第一个原理：国家是社会的机关，而非凌驾于社会之上。
（二）一体社会中的秩序多元
传统社会理论将国家与社会作为对立的两极。社会是由享有主观权利（自然权利）的个人组成的，国家则是享有主权（自然权利）的独立人格体；因其主权绝对性和优越性，国家高立于社会之上。盘踞于社会之上的国家以其主权命令，统治整个社会。
以社团国家观为基础的埃利希的社会理论则与此不同。在他看来，社会是人类团体的组合物；各种类型的团体组成了社会（原理二）。“社会乃彼此存在联系的人类团体的总体。”“这些构成社会的人类团体是各式各样的。国家，民族，国际法上的国家共同体，地球上远远超越国家和民族界限的文明民族之政治、经济、思想、社交共同体，宗教共同体，单个的教会、教派和宗教组织，财团法人，阶级，阶层，一国的政党，狭义和广义的家庭，社会帮派、宗派，这个由盘根错节的团体和相互交织的圈子形成的整个世界，由于它们之间的相互影响终归是可以感知的，而组成了社会。”这些各种各样的人类团体可以分为两类。一类是“原始（原生性的）团体”，一类是“后来的团体”。原始团体是最基本的社会秩序单位，人通常出生于原始团体，它的起源归因于无意识的本能。原始团体主要有家庭和氏族。后来的团体是社会组织发展演化的结果，它是人类有意识的活动的结果，它分担了原始团体的某些职能并部分地增加了新的职能。这些后来的团体有：公社、国家、宗教团体、社团、政党、行业协会、职业协会等等。任何人几乎毫无例外归属于某个原始团体，但并不一定属于其他某个后来的团体。
国家只是人类团体的一种，“国家首先是一种社会团体”，它的出现是社会不断前进的统一化。社会中那些小团体是大团体的基石，是大团体的组成部分。在人类社会的较低发展阶段，人类社会完全建立在原始团体及其结盟而形成的部落和民族之上，后来的团体尚未出现，国家也就无从谈起。“无疑，国家的起源可以追溯至很遥远的过去，但在氏族或者家族成员共同体中却无法寻找到它。”随着社会的演化，团体间的沟通与依赖开始强化，社会的统一性开始出现，较大团体开始从统一性出发为较小团体施加规范。团体逐步扩大，最后形成了国家。虽然“一个独立于社会的国家也并不是不可想象的”，但是“撇开这些例外不谈，从大多数方面看，特别是在有关法的事项上，国家仅仅是一个社会机关。”作为社会机关的国家，既不高于也不外在于社会。国家虽然非常大，也只是社会的组成部分，而不是凌驾于社会之上的发号施令的主导者。社会本身利用作为其机关的国家，以通过它来把自己的秩序施加于属于它的团体。
在团体多元并立的基础上产生的是多元秩序。在这里，多元秩序是指团体一阶秩序和二阶秩序的并立。团体是内部秩序的创造者，每个存在着的社会团体都有其内在秩序。这种秩序可以被称为“一阶秩序”。“每个团体完全独立地为自己创造这种秩序，而不受其他团体为此而存在的秩序之约束。”在原始的阶段，这种人类团体的内在秩序就构成了团体秩序的全部。后来，随着社会统一性才出现，大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范。比如，统一的法、宗教、伦理、习俗、礼仪等。最终，这一类规范在整个社会产生。这些规范就不再是小型团体的一种内部秩序，而是整个社会的一种内部秩序，它是作为外部秩序强加给各个团体的。这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序具有“支配—斗争”的烙印，它“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中”。这种秩序就是“二阶秩序”。在现代社会，社会开始用国家作为其机关施加二阶秩序，因此，国法是最重要的二阶秩序。一阶秩序和二阶秩序的二元并立是现代社会基本的秩序形态（原理三）。
是权力多元在支持着秩序多元。只有在以权力为后盾的强制手段足够有效时，真正的秩序才可能得到持久维持。为此，埃利希言到：“问题是，社会团体以什么手段促使属于该团体的个人遵守其规范。”强制并非法律规范的特有属性，社会规范亦有其强制手段，它们也有权力强迫属于团体的个人服从这种秩序。任何规范强制均基于以下事实：“个人实际上从来就不是一个孤立的个人；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至常常是不可能的。”在此基础上，是作为社会规范之后盾的社会权力的强制手段和作为法律规范之后盾的国家主权权力的强制手段的二元并立（原理四）。“国家并不是唯一的强制团体，在社会中还有无数的团体，它们实施强制比国家更加有力。”社会规范是社会权力的外在表现，它存在着多种强制手段，比如家庭强制、企业主与工会的强制等。这些社会权力强制有效维护了团体的内在秩序。与之相比，国家的刑罚强制意义微不足道，民事强制执行作用亦极其有限。因此，国家主权权力强制的效力“基本上限于对人身、占有以及针对脱离社会之人的要求之保护。”在其他事项上，就算国家不作为，社会也不会乱套。基于实效性，社会权力获得了自身存在的正当性。它与国家权力虽有作用范围的差异，但却无位格上的高下之分；国家权力无权主张最后的优位性。
综上所述，埃利希用社团国家观取代了人格国家观，用公共服务职责替换了绝对性主权，将具有自然权利属性的国家主权彻底请下了神坛。他把走下神坛的国家从社会之上纳入了社会之中，从位格上讲，国家主权再也无法对社会主张自己的优越性，无法再以社会至高无上的排他性统治者的身份出现。多元秩序的现实性和社会权力的有效性更进一步削弱了国家主权的优越性主张。对国家主权的攻击起到了釜底抽薪的作用，为法律多元奠定了坚实的理论根基。
二、法本质：秩序即法律
居于主流地位的实用法学认为法不过是法条的集合体，不管这些法条是来源于神、主权者还是民族意识。这种法被视为是由一个优位者所规定的、对人们行为表达其意志的规则集合体。政治意志成了法律的本质。这种法律观又存在以下几种形态：（1）将法律视为裁判规则。法律就是法官据以裁决具体个案的规则体系；（2）法律体系具有逻辑完美性。对出现的任何法律问题，现行法中总有一种答案，人们必须懂得去寻求；（3）法是一种强制秩序，法的本质在于准予可强制的请求和课予可强制的义务；（4）习惯法是一种从属的法；它在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准。
埃利希是头一个攻击法不外是一堆法条或者法条的集合体这种主张的人。他认为，服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质。把法和国家联系起来并将其本质界定为国家意志是完全错误的。“法的本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”
在提及埃利希的法律本质观之前，需要先对埃利希的研究进路做个简单的交代。受孔德社会学理论的影响，埃利希重视的是法律的功能而非形式。他认为，实用法学先在地将国法概念设定为法律的概念并据此甄别法律是不科学的，是法学的自闭。与之相反，法社会学作为法律科学要寻找的是关于法律的知识，而非固守自己的偏见。作为科学，它首先要发现“法律实际上什么”，而非“我们需要法律是什么”，在社会中实际存在的法律是埃利希要关注的对象。埃利希强调的是法律在秩序调整中的作用，而非政治组织对规则的制定和认可。他在界定法律时考虑的是实质法律观，坚持的是“内在视角”。即考察规范是否可以被称得上是“法律”，不是看其外在形式特征（比如法典形式），也不是看其创造者（比如主权者所颁布），而是看其在特定社会团体中的“效力”，即能在社会生活中得到实施、能发挥它的实际作用。为此，他对“法律规定”（Legalproposition）和“法律规范”(Legalnorm)进行了区分。法律规定是法典或教科书中规定的法律条文；法律规范则是指在社会生活中实际发挥作用的戒律。法律规定要成为法律必须得得到有效实施。为此，埃利希抛弃了传统实用法学的方法，这种方法是纯粹的以司法适用为导向的演绎、推理，是从国家制定法实施的角度出发的；转而采用法社会学方法，即归纳方法占主导的观察、提炼、总结、分析等，它力图通过事实的观察和经验的积累洞察法的真理。
坚持以上方法，埃利希对国家法中心主义观念进行了批判。首先，“国法的观念经不起历史的检验。”（1）在国家法还没有出现之时，就存在着罗马家庭秩序、中世纪庄园秩序和原始公社秩序；在国法出现之后，这些秩序仍在很大程度上独立发挥作用。“法律史表明，无论立法还是司法一开始并非属国家所专有。”（2）国法的出现相当晚。国法的出现晚于国家的出现。“只有当一个由中央所指挥并受到一种强大的军事和警察权力所支撑的司法和行政建立起来时，国法才出现。”如果要把国家保障作为法的本质性要素的话，那么结论便是人类历史的绝大多数时期无法，这很显然是荒谬的。其次，“国法观念在科学上是站不住脚的。”（1）在社会中，存在着与国家无关的生活关系。不应进行人为的虚构，认为一切法律规范，不管它怎么起源，也不管它凭什么可以维持存在，都与国家联系起来。（2）绝大部分法律生活根本上就是远离国家、国家机关和国法而进行着的。一堆杂乱的制定法不可能涵盖多姿多彩的法律生活。在当今还存在着两种完全独立于国家的法体系，即教会法和国际法。不应当对独立于国家而产生、独立于国家而存在的法粗暴地视而不见。由此产生了第五个基本原理：国家并非法律的垄断者。
那么，独立于国家而产生、独立于国家而存在的法存在于何处？答案是社会秩序之中。“要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探究团体的秩序。”“所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败，原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为（研究的）出发点。”
法产生于社会团体，属于社会规范的一种。“法律规则仅仅是一种行为规则，在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质。”关于社会规范，埃利希认为，“社会规范不过是人类团体中的秩序。”社会规范是社会权力的产物，是团体而非个人或国家才是社会规范的创制者。社会规范是社会团体据以调整社会关系即团体中的支配、占有和处分关系的手段。社会行为规则塑造着社会关系，任何的人类关系，无论是暂时的还是持久的，都完全以团体中的行为规则来维系。稳定的、持久的、普遍的关系错综复杂地结合在一起便形成了秩序。
秩序之所以具有规范属性主要是基于以下两个因素：（1）社会规范得到实际的遵守。秩序的形成本身就说明了这一点。国家的规范强制并非秩序形成的因素，社会有自己的强制手段，团体通过自己的强制手段迫使个人服从社会规范。社会规范的强制基于以下事实：个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至是常常不可能的，为此，个人很害怕被抛弃、疏离和排斥。这一点在社会团体中正是所有社会规范的强制权力的来源。（2）秩序得到团体以及团体内个体的承认，具有了应然性。“法律规则至少被人普遍地承认并加以遵守，它们才创造团体中的秩序。”这种承认即“自律”，这表明秩序是以组成团体之个人的信念为基础的。只有当规范的遵守是出于确信时，规范的遵守才是有价值、有意义的。
法是形成秩序的社会规范，但并非所有的社会规范都是法律。团体内还存在其他的社会规范，比如伦理、习俗、宗教、礼仪和礼节等。法律规范有自己的特性，以下三个要素可以用来识别法律规范：（1）从调整事项上看，法律规范调整较为重要的、具有根本意义的事项。（2）从表达形式来看，法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达。（3）从团体成员的情感来看，法律规范所特有的一种情感是“必然之见”，即人们把特定规范认定为法律。埃利希特别强调，自律与他律不应成为区分法律与其他社会规范的标准。在他看来，“所有的规范作为行为规则同时既是自律的，也是他律的。它们是他律的，因为它们总是起源于团体；它们是自律的，因为它们以组成团体之个人的信念为基础。”
在上述论述的基础上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法条，而是社会秩序。”
三、法律多元
要理解埃利希的法律多元理论，就要区分法律多元和法律多样性这两个概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度产生问题，即法律的实质渊源问题。而法律多样性涉及的是法条如何形成的问题，即法律的形式渊源问题。
（一）法律多元的实质：一阶规范和二阶规范
在埃利希看来，法律多元是一个实际存在的社会现象，而非学者的主观判断。但这并不代表埃利希的法律多元是没有前提的。恰恰相反，他的法律多元理论是以层级社会团体结构的存在为支撑的。只有在这种社会结构中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空间。
从前面的论述我们可以看出，埃利希讲的秩序多元并非一个静态平面上的秩序多元，它是有层级的、带有位格的秩序多元。可以用一个半球来表示这种秩序的格局。在秩序的最底层，是多个并立的小团体秩序，它们处在最低层次的秩序位阶上；在它们的上面，则是多个并立的稍大型团体秩序；依次往上叠加，直到一个相对封闭社会的最高机关，它裹挟了整个社会秩序。在这个相对封闭的一体社会中，虽然从小到大的团体有n多个，从低到高的层级有n多层，但是所有存在的秩序只有两类，即“一阶秩序”和“二阶秩序”。在埃利希那里，同一层级上多个秩序的并存只是“多个秩序”，并非他所关心的“多元秩序”。
因为法的本质是秩序，所以，“一阶秩序”和“二阶秩序”的并立就决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。这种多元并立就是埃利希法社会学理论中法律多元的实质（第七个基本原理）。
所谓一阶规范，就是指自团体结构及其经营方式产生的规范，它直接规制和调整团体秩序。它是社会团体内部秩序的产物，是团体内活生生发挥作用的规范。我们可以从以下几个方面来认识一阶规范：（1）它存在于所有的人类团体之中。小至家庭、村落、企业，大至政党、协会、国家，不论规模大小、形态复杂程度，只要是人类团体，都存在一阶秩序。（2）它是内生性的。一阶规范产生自团体内部，而不是由外部施加的。（3）它的内容由团体的结构和经营方式决定。它的产生、变化都由团体盘根错节的关系和相互交织的圈子决定。（4）它是在团体内部活生生发生作用的规范，其形式是多样化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接为团体内成员分配权利义务，确定成员在团体内地位，划定成员行为边界的规范都是一阶规范。占有权、所有权、物权和债的请求权等形成了团体的内部秩序，它们直接调整着团体生活的方方面面。一阶秩序形成了团体的内生秩序（或内在秩序）。
这种一阶规范就是所谓的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常为各社会共同体（家庭、村落、企业、商会、协会、学校等）成员所认可、并在实际上支配成员之行动的规范，它包括生成和维持团体内在秩序的习惯和惯例，这就是“活法”。“活法不是法条中确定的法，而是支配生活本身的法。”
所谓二阶规范，就是指来自于团体外部，不直接规制和调整团体秩序的外来规范。它仅仅是保护、维护和巩固团体，但不塑造团体。诉讼规则、行政裁决规则、刑法等法律规则就属于二阶规范。二阶规范具有以下特点：（1）它是在社会统一化进程中出现的。随着社会统一性的增强，较大的团体逐步剥夺了作为其组成部分的较小团体的司法和法律创制权。（2）它是外来性的，它不是产生于社会团体本身，而是由外来者施加的。它是外来者对团体内部秩序的干预，是强加的。（3）它的内容不是来自于团体内部秩序，而是来源于社会统一的需要。（4）它不以在小团体中创设某种秩序为目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中。二阶规范确保了社会的统一性及其需求的实现。
二阶规范的作用范围是由社会的统一化程度决定的。按照施加者和作用范围的不同，我们可以把二阶规范即“外来法”分为两类：一类是国家法，一类是国家法以外的社会二阶规范。国家法以外的社会二阶规范的诞生早于国家法，在那个时期，社会统一性虽有所发展，但是国家还没有出现。部落习俗、宗教礼仪、中世纪庄园法、教会法、地中海商人法等都属于社会二阶规范。在作为社会机关的国家出现以后，国法才开始作为社会二阶规范出现。
要认识法律多元，仅仅看到一阶规范和二阶规范并立而存还不够，它们之间还存在着更为复杂的关系。首先，在二者的关系当中，一阶规范处于更重要、更核心的地位。一阶规范是最原始、最基本、最重要的规范。“活法构成了人类社会法律秩序的基础。”它形塑了社会团体的内部秩序，对于社会的存在来讲，它是须臾不可缺少的。对此，埃利希言道：“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。”至封建国家时代结束为止，法的中心仍然在于人类团体的内部秩序，法律秩序的绝大部分还不是靠二阶规范，而是依靠各种社会团体的内部秩序。即使在当代，情形也没有发生根本的变化。“即使在今天，如同在原始时代一样，人的命运在很大程度上依然由团体内部秩序而非由法条所决定。”其次，二阶规范虽不处于基础性地位，但同样是不可或缺的。二阶规范是随着社会统一化的进行而出现的，是统一社会秩序维系所必需的。二阶规范在维系社会的同时也可以促使各社会团体的功能得到正常发挥。特别是在国家诞生之后，社会便可以利用国家这一机关给二阶规范以强有力的支持，二阶规范的作用显得越来越重要。最后，二者之间还存在转化的情形，即二阶规范可能转化为一阶规范。随着二阶规范的实施，其某些内容可能会变成团体的内部秩序。
值得注意的是，虽然埃利希竭力强调一阶规范、内在秩序的重要性，但他并不是在为自治提供理论辩护。他也同样承认国家制定法的重要作用，他言道：“迄今总是制定法在法律发展陷入僵局是能够帮助其度过难关”，制定法“可能被看做是社会进步的最重要的杠杆。”关于二者关系的论述是一种描述性的考察而非评价性的价值选择判断。他认为二者关系在事实上就是如此，至于这种关系是否就是好的、可欲的，就不需要改变，那还要探讨。
我们可以从“法律之外的法”、“国家之外的法”、“法律之外的秩序”三个视角来理解“活法”，进而理解“活法”和“外来法”的二元并立（即一阶规范和二阶规范的二元并立）。（1）“法律之外的法”，这涉及到法的存在形式问题。此处的“法律”指的是“法典”，即国家制定法。埃利希的活法论首先意味着在国家制定法之外还有法存在。通过这一论断，埃利希提醒我们，不能将法囚禁在法典之内，而应当超越法律文本。在立法、法学文献、司法判决之外，还存在很多在社会中发生活生生作用的社会规范。法律发展的重心不是国家法，而是社会规范。（2）“国家之外的法”，这涉及法律的创制者、实施者问题。埃利希活法论关注的重点不在于国家法（或官方法）是怎样被制定或实施的，而在于发现不需要或者没有国家支持的法律领域。埃利希认为国家并不垄断法律事务，他重点考察了国家之外的规范是如何形成、实施的。（3）“法律之外的秩序”，这涉及法律的生成形态和它的内容、实质问题。埃利希重点关注的不是社会团体是如何自上而下施加规范的，而是定型化的行为是如何上升为团体的运作秩序的。他关注的不是“法条”，而是活生生的关系、秩序，秉持的是“秩序即规范”。以上三组对立就反映了“活法”与“外来法”二元并立的丰富内涵。
（二）法律多元的表现形态
法律多元的实质是“一阶规范”（活法）和“二阶规范”（外来法）的二元并立。而法律多元的表现形态则更加多样化（第八个基本原理）。“主张法律多样性的那些人只是将‘法律’理解为法律条文，而这些法律条文至少在当前各国各有千秋。”法律条文的多样性只是法律多元的外在表现形态。埃利希对四种法律的表现形态进行了论述，它们分别是：社会法、国法、法学家法、习惯法。
国法是一个广为人识的概念，在此只需提醒几点。首先，国法中也包括一阶规范，它是国家作为社会的机关所确定的规范自身的秩序规范，包括国家宪法、国家机关法、纯粹的国家裁判规范等。其次，与社会法不同，它不具有自我实施性，而要依赖于国家官员的执行。“国家机关既不是无所不能、也不是无所不在的”，国法应认识到自身的局限性。作为裁判规范，国法的实效微弱；作为干预规范，国法也收效甚微，还常常面临对国法的抗拒。国法的作用主要在于禁止和保护，它是国家和平、国民和财产权的创造者、守护者。有鉴于此，我们必须要认识到国家在法律发展中作用的有限性，国法中心论和国法优越论是不足采的。
社会法属于前文已经提到的社会规范，它是成为法律的社会规范。社会法中也有成文法，教会法就是其典型代表。教会法拥有完全独立于国家的立法和司法体系。在历史上，教会法曾经盛极一时，就是在当今也具有相当大的影响力。商法则是既有成文法也有不成文法，它的某些秩序已经制度化、法典化，但同样还有很多没有制度化的秩序。更多的社会法则是没有法条化、制度化的团体内在秩序，法条（哪怕是不成文的）并非其唯一的表现形态。它们存在于具体的支配关系、契约关系、生活关系、商业、习惯、礼俗和惯例中。它们不仅调整国法以外的关系，而且也处处涉足国法的领域，从而为社会团体秩序奠定了根基。社会法之所以能成为法律，关键在于它有足够的手段促使该团体的个人遵守其规范。社会法的规范强制手段与国家法虽然不同，但同样甚至是更有效。在团体中，个人并非孤立的个体，他生活在错综复杂的关系之中。团体结构对个人的制约、个人生活对团体的依赖使得任何悖逆行为代价沉重，这就是社会法强制权力的来源。今天被法学家视为一切法律秩序之基础的刑罚和强制执行仅仅意味着对付被团体驱逐之人的极端手段，并且往往以社会法的强制为基础。社会法属于一阶规范。
法学家法是经过法学过滤形成的法。法学家法是法学家劳动的产物，这里的法学家包括法官、法学著作者和教师、立法者、被国家委托此任的官员。所以，法官法就包括法官的法学家法、法学著作者和教师的法学家法、制定法中的法学家法等。埃利希认为科学仅仅能够知道实然存在，不能够对某个应然作出安排；因此，科学不创制规范，而仅仅研究、阐释和传授规范。所以，法学家虽然在法条形成过程中起着重要作用，但是，他们并不创造法律，而只是在法的事实要素之上发现法律。随着法条的形成，法学家法进入了法典。《国法大全》的成分是法律科学、法学家法和国法，而现代欧洲法典的成分则是共同法、本土法和自然法。以自然法学、共同法学、历史法学为代表的法学家曾在法律发展过程中起到过重要作用。随着法典化时代的到来，法学只许根据法典来继续作业，在丧失了创造力之后，法学家法开始衰落。立法者试图通过权力使法学达到终结，从而维持法典体系的完美性。但这一点不可能实现，随着时间的推移和实践的发展，超越法典进行法学续造的需求又被提出来了。法学再次面对其永久的使命：使法律能够服务于生活的需要。
习惯法是形成了法条的社会法。从就其本质而言，习惯法属于社会法，它是从社会内在秩序中产生的；从法条形成过程讲，它又是法学家法，是法学家过滤的产物；从适用上讲，它又从属于国法，形式上与国法相连，实质内容则来自于社会内在秩序。
四、结语：全球化背景下的重新审视
埃利希的法律多元理论是通过考察归纳法得出来的，其结论依赖于作为考察对象的社会母体。时至今日，随着全球化的到来，社会生活环境发生了翻天覆地的变化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式对埃利希的具体结论进行意义无多的所谓“点评”，而是要遵循其一再倡导的“考察”法对全球化时代法律多元面临的新问题做出探讨。
法律多元已经跨出了国门，向国际法律多元发展。埃利希的法律多元是一体社会内的法律多元。有国家作为社会机关的一体社会已经完成了统一化，其结构是闭锁的。法律多元的实质是大的社会统一体内“一阶规范”（一体社会内各社会团体的“活法”）和“二阶规范”（国家的干预性规范）并存。从本质上讲，这种多元是基于功能分工的多元，所服务的是一体社会的正常运转。而今天，我们所面对的则是国际社会中的法律多元。在国际社会之上并无机关，各国家也不同于一体社会中的社会团体。一方面，地球尚未在联合国的框架下整合成一个结构闭锁的大社会共同体。另一方面，各国既非生活方式相近的临近社会团体，也非功能互补的社会团体，而是种族、文化存在差异的国家实体。这种国际社会中的法律多元实质上是不同类型文化规范的复数对立，是法律的多样性而非法律的多元性。一体社会中“一阶规范”和“二阶规范”是功能互补的，而国际社会中的多个规范则是彼此冲突的，这种冲突从根本上来讲是种族生存方式的冲突。在一体社会中，二阶规范统辖一阶规范是基于社会统一体功能发挥的需要；而在国际社会中，宣称一国规范优于另一国规范则是对他种文化的压制。在埃利希的理论逻辑里，只有社会机关出现，并为社会整体统一化进程制定干涉性二阶规范的时候，法律多元才可能真正出现。所以，如何妥善对待不同的法律文化样式，透彻研究多样化的法律文明及其沟通融汇，关注国际社会从“法律多样”向“法律多元”的转变，应成为我们新时代法社会学关注的对象。
就法律的多样性而言，情形则更为复杂。在这里主要提及软法（SoftLaw）问题。“在最宽泛的意义上讲，‘软法’是指那些虽采用某些规范性惩戒但并不以具有法律效力的规则或正式的惩罚手段为依据的调控手段和治理机制。”软法概念最早兴起于公国际法领域，随后扩展到其他法律领域。它反映出了两方面的趋势：一是法律制定者的急剧多元化，一是法律制度的私化、民间化。在国际公法上，一些超越国家的国际性组织制定的某些规范就有软法的性质，比如欧盟的建议、意见等就具有制度性软法的性质。在国际民间社会，很多跨国性组织也在制定软法性规范。比如纯私人性的跨国公司制定的行为守则，准公共机构行业协会制定的行业、协会规则，各种标准制定者制定的各种技术性标准等等，也都具有软法的性质。所谓的“新商人法（newLexmercatoria）”也可以被视为是由全球商人团体所产生的软法。国际商会（internationalChamberofCom-merce，iCC）和国际商事仲裁制定的各种商事通则和标准合同也可以被视为软法。在这些软法当中，有些属于“二阶规范”，比如欧盟产生的软法，绝大多数则属于“一阶规范”，它们更多地是团体的内生秩序。要正常发挥其功能，前者面临的是在增强其效力的同时加强与国家法的磨合。而对于后者而言，更多地则需要探索可对其进行有效干预的“二阶规范”。一个反应的是统一化在加强，一个反应的是自主性在增强，而这看似相矛盾的两个趋势其实都是在趋向埃利希意义上的法律多元。不同的是这一次运动的舞台是整个地球，这可比奥地利的布科维纳省大多了。
注释:
参考文献：
[1]Jamese.Herget，"theGermanFreeLawmovementastheSourceofamericanLegalRealism"，73VirginiaLawReview，1987，p.408.
[2]“治权”是古罗马皇帝所享有的命令的权利，开始时是由人民授权，后来演变成了皇帝的天赋权利。“皇帝的决定具有法律效力”是一句法律谚语，它源自这样一个事实：皇帝享有完全的治权，有权利将自己的意志强加于他人。“领主权”是一种宗主权，它与土地所有权紧密相关，来源于占有土地这一事实。
[3]具体可参阅：法国1791年宪法，第3章，第1条。
[4][法]狄骥：《公法的变迁法律与国家》，郑戈等译，11页，沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社，1999。
[5]狄骥：《公法的变迁法律与国家》，13页。
[6][奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，39页，北京，中国大百科全书出版社，2009。
[7]狄骥：《公法的变迁法律与国家》，12页。
[8]公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。这些行为与社会团结的实现和促进密不可分。
[9]埃利希：《法社会学原理》，165页。
[10]埃利希：《法社会学原理》，45页。
[11]埃利希：《法社会学原理》，162~163页。
[12]埃利希：《法社会学原理》，28页。
[13]埃利希：《法社会学原理》，28页。
[14]埃利希：《法社会学原理》，45页。
[15]埃利希：《法社会学原理》，143页。
[16]埃利希：《法社会学原理》，163页。
[17]埃利希：《法社会学原理》，31页。
[18]埃利希：《法社会学原理》，162页。
[19]当然，国法中也有大量的一阶秩序规范。这些一阶秩序规范规范的是作为社会团体的国家的秩序，它包括宪法、国家机关组织法等。
[20]埃利希此处讲的权力是秩序性强制力，指的是由团体结构和运行方式所带来的团体对其成员命运的决定，与通常意义上的以暴力为基础的物质性权力和以法律为基础的规范性权力是不同的。
[21]埃利希：《法社会学原理》，64页。
[22]埃利希：《法社会学原理》，64~65页。
[23]埃利希：《法社会学原理》，66页。
[24]埃利希：《法社会学原理》，73页。
[25]埃利希：《法社会学原理》，25页。
[26]有学者翻译成“法律命题”，我认为是不够准确的。可参看[日]六本佳平：《法社会学》，有斐阁，1986年。转引自何勤华：《20世纪日本法学》，116～117页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[27]埃利希：《法社会学原理》，171页。
[28]埃利希：《法社会学原理》，152页。
[29]埃利希：《法社会学原理》，175页。埃利希此处指的科学是指追求知识与事实相符。
[30]埃利希：《法社会学原理》，40页。
[31]埃利希：《法社会学原理》，41页。
[32]埃利希：《法社会学原理》，42页。
[33]埃利希：《法社会学原理》，63页。
[34]埃利希：《法社会学原理》，66页。
[35]埃利希：《法社会学原理》，44页。
[36]必须注意的是，在埃利希看来，不同规范之间的区分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我规定。在不同规范类别中还存在着亚种的规范，它们构成了一个规范类属到另一个类属的过渡。法社会学关心的与其说是区分不同的规范，还不如说是发现它们的共同特点。
[37]埃利希：《法社会学原理》，177页。
[38]埃利希：《法社会学原理》，178页。
[39]埃利希：《法社会学原理》，574页。
[40]埃利希：《法社会学原理》，545页。
[41][奥]埃利希：《法社会学方法——关于“活法”的研究》，张菁译，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2006（3），12页。
[42]埃利希：《法社会学原理》，40页。
[43]埃利希：《法社会学原理》，38页。
[44]Davidnelken，eugenehrich，LivingLaw，andpluralLegalities，9theoreticalinquiriesinLaw，2008，p.443.
[45]埃利希：《法社会学原理》，199页。
[46]eugenehrlich，theSociologyofLaw，36HarvardLawReview，1922，p.129.
[47]埃利希：《法社会学原理》，164页。
[48]埃利希：《法社会学原理》，414~418页。
[49]埃利希：《法社会学原理》，64页。
[50]埃利希：《法社会学原理》，190页。
[51]埃利希：《法社会学原理》，191页。
[52]埃利希：《法社会学原理》，476页。
[53]需要指出的是，尽管有联合国的存在，但它并不同于作为社会机关的国家。
[54]关于法律多元的文化意涵，可参看[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京，中国政法大学出版社，1997。
[55]annadiRobilant，GenealogiesofSoftLaw，54americanJournalofComparativeLaw，2006，p.499.
法律秩序的概念篇9
主题词：契约自由，公序良俗，法律规制
有人说，契约和上帝一样，已经死了。众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。而作为个人自由相对面的公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用则愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实，公序良俗并不是一个新鲜的问题，也不是市民社会和政治国家演进到今天才突然诞生的一个制度。实际上早在法国民法典和德国民法典中就有关于违反公序良俗的法律行为无效的规定，只是因为19世纪的契约法视自由为其生命和灵魂，极力张扬契约自由和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张到无以复加的地步，契约自由被认为是人类自由的核心内容之一。近代资本主义的出现，更使契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的三大基本原则之一。而进入20世纪以后，个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则——契约自由变得有名无实或日渐衰落。
一、契约自由的产生基础及其对社会经济的影响
（一）契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。
个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3
（二）契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当？斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当？斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。
契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力将契约自由理论引入到政治社会，针对‘君权神授’论提出了充满智慧的“社会契约”理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”6在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”7而契约自由作为契约的灵魂和生命，两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。
（三）契约自由的限制与公序良俗的登场。为了
巩固资产阶级革命的成果，法、德等国纷纷进行了民法典的编纂，并把意思自治和契约自由作为整个契约法的核心。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。这对于促进和保障自由竞争、促进资本主义初期的资本积累发挥了重大作用。但随着自由竞争过渡到垄断阶段之后，资本的有机构成逐步提高，社会财富也越来越向少数大企业过渡。大企业利用资金优势、技术优势和营销优势，对中小企业和消费者进行控制，签订一些不平等的合同。契约自由的实质逐渐丧失，贫富分化与对立加剧。这不但破坏了竞争秩序，而且也使得社会群体利益受到破坏。私法领域的平等性、个人自治、契约自由都显得名不副实。而那只被资本主义国家推崇备至的“看不见的手”对因市场自身的缺陷所引发的各种经济危机越来越感到无能为力。于是人们从绝对的个人主义和自由市场主义的狂热中逐渐清醒，个人主义思想也在进行自我扬弃，意识到个人不能真正独立于社会而存在，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展，绝对的个人自由、追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益、会破坏环境和资源。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”9因此个人应该服从于社会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制的范围。于是凯恩斯的国家干预学说开始在资本主义国家社会经济生活中占据统治地位。与此相适应，“公共利益”“公共秩序”等价值判断开始登上私法舞台，并开始对私法自治的自我负责机制进行社会评价和社会纠正，契约自由由于触及到社会公共利益的固有防线而开始受到较多限制。实际上，任何自由的边界都是以不损害社会整体的公共利益为条件，契约自由的边界也不例外。19世纪的契约自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在资本主义发展初期利用契约自由危害社会公共利益的情况还不是很突出。而20世纪的契约自由由于触及到许多社会公益的固有防线，因而不可避免地会受到较多限制。国家在消费者保护、劳动关系领域、不正当竞争控制、垄断、环境公害、自然资源保护、社会公共产品等方面加大了干预的力度，从30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域？，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破。作为这种私法公法化的结果，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然，“公序良俗”作为一项基本法律原则并非只是现代民法的产物。实际上早在1804年的法国民法典的第6条中就对此作了明确规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主义和自由主义的自由经济年代，公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，不可能走到历史前台并占据一个重要地位。但是，随着国家干预的加强，自由主义受到批判，个人自由必须服从于社会正义和社会公益的法律思想影响甚大，公序良俗原则也终于得到重新的价值评估，“以其维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，成为现代民法的基本原则。”10公序良俗已成为支配私法全领域的基本原则，不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。11
二、公序良俗的概念及其在各国的运用
（一）公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会公德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。
按照大多数国家的惯例，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性”或“社会的正当性”原则，而且在实践中也没有对其加以区别。但公序与良俗在价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。第一，二者的立法基点不同。一般认为“公序”是以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会道德为着眼点的。第二，二者的规范内容不同。“公序”通常与强制性规范或强制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于维持社会的道德规范。第三，二者的作用范围有所不同。以前比较注重对“良俗”问题的关注，将良俗所追求的“社会妥当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容，而现代国家更加注重对“公序”的法律调整，其原因在于公序对社会公共利益的保护更为直接、作用更为明显。
对公序良俗可以按不同的标准进行分类，按其表现形态的不同可分为法规型与裁判型；按其实现目的的不同可分为基本权利保护型与政策实现型。（1）法规型与裁判型。关于“公序”的法规型是勿庸置疑的，而问题是否存在裁判型“公序”。有的观点将“公序”与强制性规范相等同，这种见解有失偏颇。公序虽然主要存在于直接法律规定中，但也不排除有裁判型公序的存在。与此相同，在“良俗”中也同样存在两种形态。比如：虽然卖淫、等与“良俗”相关，但由于对这些行为都存在有刑罚内容的法规，因此可以说它们属于法规型。（2）基本权利保护型与政策实现型。“公序”主要属于基本权利保护型，但也存在政策实现型的公序。关于“良俗”的基本权利保护型是没有什么可争议的。其理由有二：第一，如果将社会中的“良俗”作为正当的道德规范来理解的话，正好可以说是由于与基本权利保护相关的道德规范的存在的原因。比如：可以说正是“勿杀人”、“勿盗窃”等这些根本性道德规范等，处于保护他人的生命权、财产权等基本权的位置之上。第二，社会中，不是所有的正当的道德规范都可以成为“良俗”，这一点非常重要。根据日本学者的观点，这些道德规范是否成为“良俗”，只能由日本民法第90条的立法目的所决定。？因此，如果认为民法第90条自身的规定是以实现一定公共政策为目的、那么，作为“良俗”所应该考虑的某种内容，就应该作为实现政策目的而发挥着作用。其中禁止卖淫、等就是比较典型的例子。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在确保国家一般利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突，维护社会正
义、保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用，也是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择1，是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，也是对社会公共利益的有力捍卫。因为按照传统的观点，在民法的制度框架下，只涉及私人权利，没有也不应当有一个高于私主体之上的主体，也没有把众多利益汇集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原则正好弥补了这一缺陷，通过使违反公序良俗的民事行为无效而把契约自由、个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念的框架内。（二）公序良俗在各国法律中的运用。19世纪产生的公序良俗制度以德国、日本、法国和英国的法律规定最具有代表性。下面分别加以介绍：
1.德国法中的公序良俗制度。德国的公序良俗制度主要规定在民法典中。根据德国民法典第138条的规定，“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”德国法的这条规定与其他国家的规定相比有以下自己的特点：第一，德国民法典中只有良俗概念而无公共秩序的概念。第二，把有关暴利行为的规定明文化。那么究竟是什么原因导致德国法没有公共秩序概念呢？其实在德国民法典的第一个草案中本来是有这一概念的，其106条曾同时规定了公共秩序和善良风俗。但在讨论时，公共秩序概念遭到学者的猛烈批评。这是因为，在该草案之前的德国普通法中并无公共秩序的概念，草案中的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但德国学者认为，法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的，因此在德国民法典通过时这一概念没有被采纳。而良俗概念则起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，这一概念从德国民法典成立的当初开始，本来的语感就表示了以道德为核心，同时包括营业自由、人权原则等也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。13在德国的判例中，良俗的违反一般以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由裁判官进行自由裁量。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人为自己保留的财产远远超过满足其债权所需要的程度。（2）危害其他债权人的行为。（3）束缚债务人的行为，典型的如束缚债务人的行为自由，对债务人的正当经营行为进行过度限制等。（4）违反职业道德的行为。按照德国的司法判例，律师约定收取胜诉所得金额的一定比例是违反职业道德的，其理由在于，如果律师对诉讼结果具有自身的经济利益，就会危害到律师作为司法之机关的地位。14（5）通过法律行为设立性交义务的行为。如以有偿从事性交行为为内容的合同，即如卖淫行为，以展示性行为为业的行为等。（6）违约诱导行为。即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为。（7）暴利行为。主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息；销售暴利行为；租赁暴利行为。15（8）其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻之间的订立的附条件抚养合同、残疾人遗嘱、借腹生子合同、无效的保证行为等。
与其他国家不同，在德国民法典中专门有一个条款是针对暴利行为的。之所以作此规定，主要是和当时德国的经济情势有关。19世纪60年代的德国在经济自由主义的基础上废除了利息限制的立法，实行利息自由化政策，由此造成金钱消费借贷通常以极高的利率约定。信用暴利成为严重的社会问题，引起社会的普遍不满。随着德国在刑法中规定了禁止暴利行为的有关条款，从而使在私法上对利益受损人的救济成为必要。正是在这种大背景下，禁止暴利行为作为良俗的一项内容被写入民法典中。近年来，由于良俗概念的不断膨胀，被纳入这一原则的规范呈多元化构造。现代的良俗概念包含有两个层次的内容：（1）关于道德、伦理的法律规范；（2）道德色彩比较淡薄的法律规范。即现行法律秩序内的原则、价值准则等。于此，不少学者认为这实际上是公共秩序概念的再生，他们认为，良俗的范围就其本身来讲应限于性道德及家庭道德等领域，而公序根据法国法（orderpublic）的意思，可以理解为既存的法秩序的原则、制度等的表示，特别是以宪法秩序为中心的考虑。因此许多学者呼吁应在第138条中增加公共秩序的内容，让公序和良俗分别承担不同的职能。
2.法国法中的公序良俗制度。与德国法不同，法国法对于公序良俗的规定是将公序和良俗相并列。《法国民典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定，基于不法原因的债不发生效力。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。o按照法国学者的看法，公序可分为古典政治公序（orderpublicpolitique）和现代经济公序（orderpublicéonomique）两种存在形态。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。这类公序又可具体分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。16由此可见，法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容来把握的。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序。其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为“指导型公序”（orderpublicdederection）和“保护型公序”（orderpublicdepretection）。指导型公序是与统制经济相联系的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内。典型的价格规制公序。保护型公序是为了对劳动者、赁借人、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。17由于指导型公序所追求的是整个社会的利益，而保护型公序所追求的是部分个人（弱者）的利益。因此，法国的学说中多把政治公序和经济公序中的指导型公序的违反视为绝对无效的行为，而把保护型公序的违反则作为相对无效的行为来处理。这样一来更有利于对弱者的充分保护。18
3.日本的公序良俗法
。日本在制定民法典时也曾对是否保留“良俗”概念有过激烈争论，最后还是决定并用公共秩序和善良风俗的概念。日本民法典第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗理论的最突出贡献是以我妻荣先生为代表的学者们对违反公序良俗的行为进行了较为科学的类型化，并正确区分连公序和
良俗，并对公序和良俗的概念分别进行了定义，从而为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准。这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中，最具代表性的是所谓的“我妻类型”——由我妻荣先生确立的标准。我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为：（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射倖行为。19除此之外，在特许法中，也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。
“我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用，但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化，“人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨，对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓教授的三分法新类型较为引人注目，他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗，并对各自的代表性事例进行了列举。20人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其中特别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。21
4.英国法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陆法国家的特有概念和制度，在英美法系国家同样被得到广泛的适用。在英国，与公序良俗相当的概念是publicpolicy，这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”（contrabonosmores）等，以上这些契约不具有法律效力。22这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此，在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗（bonimores）”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。f？pollock极其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型：（1）违反实定法（positivelaw）；（2）违反道德和善良的风俗（moralandgoodmanners）；（3）违反公共秩序（publicpolicy）。23后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化，其中cheshire将其归纳为9种？，treitel将其归纳为14类？。其共同的特点是把公序良俗和普通法上的一般原则和法的一般精神作为同等对待。24英国法上的公序良俗的类型与大陆法国家大体相同，其主要不同之处在于，在现代英国契约法中，暴利行为和其他不当契约条款并没有规定在公序良俗概念里面，而是把它归入普通法上的“强迫（duress）”概念和制定法上的“不当影响（undueinfluence）”，及由此而整理出的“非良心性（unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依据普通法和制定法所共同具有的“虚假陈述”或“不实表示（misrepresentation）”的概念来进行处理。
（三）公序良俗概念的发展。直到现在，各国对公序良俗的概念仍有相当的暧昧，在民法中的地位也非常混乱。于是学者们又对其进行不断整理，其主要趋向是将公序良俗按其内容的不同而分为四个方面：（1）民法条款明确规定的公序良俗。这些内容主要存在于法律行为无效的场合。这种类型下的公序良俗也可以表述为私法自治原则下的公序良俗。其立论基础是法律虽然“应尊重当事人意思，然而在有害于公共秩序和善良风俗的场合，其意思却不该得到尊重。”25这种场合下的公序良俗，在日本简称为“90条？公序良俗法”；（2）作为所有法律体系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。这种意义上的公序良俗是“贯穿法律体系的根本思想”26，是“所有法律关系、法律全体系的支配理念”27.（3）作为基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是对公序良俗的违反，那么就不能仅仅把它放到对法律行为自由原则的限制概念的位置上，而应作为对行为本身的合法性的判断上。但是，作为基本原理的公序良俗是在返还请求的层面上出现的，虽然同时对基本原理和最高原理进行区别，认为后者是上位概念，是前提，但两者的差异仍不能明确，而且作为基本原理的公序良俗有什么样的意思和内容也是不明确的。（4）作为判断基准的公序良俗。这里的公序良俗是作为不法行为的“违法性”和不法原因给付的“不法”的判断基准使用的，这种类型下的公序良俗也被称为“判断基准？公序良俗”。
（四）契约自由与公序良俗的关系。通过以上对契约自由和公序良俗的概念、产生基础、社会背景、历史演进以及运用情况的分析，可以看出契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择。公序良俗也从最初的法国法中的对契约自由的一种限制，发展成为私法的一大基本原则，甚至成为制约私法自治的最高原则，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和芥川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。28
然而公序良俗并不是对契约自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。所谓宪法上的自由，即是说这种自由具有至高无上性，任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。而且公序良俗规范主要存在于民法中，在效力层次上，民法显然低于宪法。因此通过公序良俗对契约自由所作的限制，只能是在充分尊重宪法上的自由原则的基础上对契约自由进行适当的限制。这实际上就引出了民法典上的公序良俗法律条款的合宪性解释问题。同时，由于违反公序良俗的要件特定性低、不确定因素多，因此法院在具体诉讼过程中对其内容怎样确定就具有决定性的意义。换言之，并不仅仅是公序良俗法律规范在制约契约自由，而是司法实践在个案中把这种制约加以具体化。当然，法院作为国家机构的组成部分，其活动理应受到宪法的制约，因此，法院在对违反公序良俗的要件进行具体解释时，就应当以不对契约自由造成不当制约为条件。
同样不可否认的是，利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。当今的社会是一个协同体社会，法律对私法自治和契约自由的认可，不是为了别的，而是为了维护社会的根本利益。前已述及，在个人本位走向社会
本位的过程中，契约自由由于触及社会公共利益而受到限制，所以，在违反公序良俗的场合也就不可能有承认私法自治和契约自由的余地。换言之，作为法律根本原理的公序良俗作为一个大原则，是判定一切民事行为效力的根本依据，只有在符合这个原则的前提下，才有所谓契约自由原则的运用问题。而不是相反把契约自由的大原则规定在先，作为例外把其中的一角截取下来变成公序良俗原则。29这也就是说，私法自治、契约自由并没有它自身的意义，不过是作为法的终极目的——社会存在和发展确保的手段来被认可。如果这个手段对于目的的实现没有作用时，这个手段的效力也理所当然地会被否定。日本著名民法学者我妻先生在上述这一点上把视野放的更远一些，他认为“私法自治在今天之所以存在，并不是基于对人的天赋自然权利的要求，而是基于对个人幸福和社会向上发展的原动力的尊重这一价值”，而“契约自由在今天也被认为是对个人幸福和社会发展的原动力是有意义的，所以应该在不失去这个意义的范围内得到尊重。”30因此，“为了公共福利而对个人自由和社会利益进行调和”在今天成了私法的基本原理——“民主主义的私法原理”。31根据这样一种自由观，自由并不仅仅是作为实现公共福利的手段而存在的，而是作为公共福利等于“协同体主义”理念的一个有机组成部分而存在的。私法自治、契约自由也是以这个协同体主义的自由观为前提的。这样一来作为根本理念的“公序良俗”在这个协同体主义中更是与“公共福利”等于协同体的理念完全相吻合。所以，作为私法根本原则之一的公序良俗不仅仅是对契约自由的限制和例外，而是在追求“个人幸福和社会进步原动力”的范围内对私法自治和契约自由的充分尊重和有力保护。二者之间并不存在矛盾的关系，而是一种协调的关系。 三、我国公序良俗的制度设计
（一）关于公序良俗的判断标准。一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。例如在德国有一个著名判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其丈夫作出下列承诺后，妻子撤回她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐履行的义务。”此项承虽然旨在防止丈夫实施有害于婚姻的进一步行为，以维护婚姻，在道德上是无可厚非的，但法院却认为这一承诺违反了公序良俗，其原因在于：对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。32
为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条、我国台湾地区民法第2条、第17条和第36条以及我国民法通则第7条，都对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。
（二）违反公序良俗的衡量基准。根据外国的法律规定、司法实践和我国的具体实际，我国的公序良俗制度应由两个组成部分构成：一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的形式对公序良俗的法律适用要求作出明确界定。对这部分公序良俗的内容必须在司法实践中通过判例加以类型化，即必须根据公序良俗法律原则规定的精神，在司法实践中加以具体适用。这部分内容主要适用于良俗的行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）的形式，对违反公序良俗的行为进行明确界定。这些法律主要包括广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要适用于违反公序的行为。由于违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性，因此对公序良俗虽然可以通过立法的形式加以细化，但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。对于我国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归纳为10种？。这种归纳基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是没有涵盖完所有的违反公序良俗的类型；二是将某些并不一定属于违反公序良俗的行为概括进去值得商榷，如违反消费者保护和违反劳动保护的行为。我们认为，根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中违反公序的行为主要应包括：（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。例如，以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、助逃合同、避税合同等。（2）限制经济自由的合同。比如联合定价协议、禁止竞争合同等。（3）不正当竞争行为。“不正当竞争”一词最早见于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，该公约规定：凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争。在我国违反诚实经营，采取欺诈、虚伪等手段从事的竞争行为都构成不正当竞争。如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的合同。（4）垄断行为。根据日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第2条（定义）第5款的规定：所谓垄断，是指事业者不论单独或利用与其他事业者的结合、通谋以及其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域内的竞争的行为。（5）暴利行为。即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为。如高利贷、信用暴利、销售暴利、销售暴利等。（6）行为。所谓“”，是指以偶然之输赢，定财物得丧之行为。对于此种行为，我国最早也可见于民法第一次草案第855条第一项之规定：“博戏或赌事不能发生债务，但因博戏或赌事已给付者，其后不得请求返还。”虽说現行民法就此缺乏任何明文規定，惟学者通說則认为，系法令禁止之行为；因而生之债之关系乃自然债务，并无请求权，即所谓“赌债非债”；清偿赌债系因不法原因而为之给付，依法不得请求返还；赌债更改为金钱借贷债务，系脱法行为，仍不能因而取得请求权；因赌债而出具之借用证或担保品，违反法律禁止性規定，应属无效，且因系不法原因之给付而不得请求返还。另外赌债是不能利用法院的判決也就是公权力使其实现的，所以只是一种自然债务。对违反公序应以确认无效为立法基点。而违反良俗的行为主要包括：（1）反人伦和有违正义的行为。如夫妻分居协议、对未成年人或没有生活来源的继承人继承权的剥夺行为，以人的某些器官、组织、资源、形象等为标的行为。比较典型的如买卖人乳行为？和买卖精卵行为？等。因为这种行为背离了包括人类在道德名义下曾经有过的羞耻之心、负罪之感、自省之德及由此而产生的对人类行为的价值评判。（2）有损人格尊严的行为。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款；以人身或人格为标的的买卖行为11等。（3）非良心交易行为。包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、意思表示心中保留的行为、虚假陈述和不实表示行为等。（4）危害家庭关系的行为。例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻将来别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；婚姻关系中的违约金
约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓“母”协议，以及母仲介协会等，亦属此类型。33（5）违反道德风俗的行为。主要包括给人以不正当联想或对人的心灵带来不健康影响的行为。如故意装扮成汉奸的经营行为12、将国耻纪念日作为卖点的行为13；残忍的动物搏杀游戏、虐待同类或虐待动物的行为、虐食行为等14；有色情色彩或有其他不健康色彩的广告行为15，上海市就曾查处过类似的广告16；以及与性有关的广告行为，即“边缘性广告”。比较典型的是性用品广告、治疗性疾病广告、避孕药和避孕套广告等。17（6）有伤风化的行为。所谓“风化”，根据《古汉语大词典》的解释，一为“风教、风气”。《诗？幽风？七月序》：“周公遭变，故陈后稷先公风化之所由。”《后汉书？第五伦传》：“光武承王莽之余，颇以严猛为政，后代因之，遂成风化。”二指“风俗”。明陶宗仪《辍耕录廉使长厚》：“此亦厚风化之一端，故记之。”三是指“社会上公认的道德规范”。34至迟在《汉书》中，我们就可以看到“以风化天下”（《礼乐志》）或“既伤风化”（《韩延寿传》）这样的话，既可作动词，也可作名词。后者化为“有伤风化”这一成语，通常指对社会风俗、教化产生不良的影响，并多用于指责男女关系不正常。35至今仍在现代汉语中使用。现在所说的“风化”，通常包含两方面意思：一方面是指风俗教化，指道德的社会规范，不能违背，比如说“有伤风化”。另一方面，它又跟性、男女关系相关连，既有符合常理的，也有违背常理的，包括当时的社会规范、特例，各个阶层的状况。所谓某个社会、某个时期的风化，通常总是当时的统治阶级所宣示的性道德、所主张的性观念。《欧洲风化史》的作者爱德华？傅克斯认为：“每个时代的风化行为、风化观念、规范并制约性生活的种种规定，最典型最鲜明地表现了各该时代的精神。每个历史时期、每个民族和每个阶级的本质都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上万的辐射，揭示了生活的重要规律、基本规律。”36那些不符合当下风化的行为，主动或被迫冲破当下风化的行为，通常被称为“有伤风化”。主要包括不当性行为、卖淫行为，营利性陪伺行为等。（7）违反职业道德的行为。职业道德，是指从事一定职业的人在履行职业职责的过程中应遵循的特定职业思想、行为准则和规范。它是一般社会道德在特定的职业活动中的体现，但同时又突出了在特定职业领域内特殊的道德要求。它既是对本行业人员在职业生活中行为的准则要求，又是本行业人员对社会所负的道德责任和义务。法律上所讲的有违公序良俗的职业道德主要适用于律师、会计师、税务顾问、教师和医生等。如律师必须忠于法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业；必须诚实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助；必须保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私等。老师的职业道德要求其穿着举止应温文尔雅，打扮更应当得体，例如女教师裙子不能超短、衣衫不能吊带，男教师不能穿短裤、背心、拖鞋进教室，这应当是约定俗成的基本原则和教师的基本行为规范。18
（三）违反公序良俗的法律后果。对于违反公序良俗的法律后果，不同国家有不同的法律规定。1804年的《拿破仑法典》虽然在总体上接受契约自由的原则，但仍把遵守公序良俗作为从事民事行为的基本要求，其第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在1967年颁布的《关于补充民法典
1）。
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34《罗竹风·汉语大词典》（缩印本）[m]？汉语大词典出版社，1997，7367.
法律秩序的概念篇10
论文摘要：传统宪法概念存在三大局限性：历史的局限性、抽象对象的局限性、定位上的局限性。基于对传统宪法概念的局限性之反思与超越，可将宪法界定为客观秩序和观念秩序相互作用而形成的主权社会的基本规范。
一、传统宪法概念综述
纵观中国宪法学的研究，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。”二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能——授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中央政府各部门之间的权力平衡，也规范了中央政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先着重强调必须有贯以“宪法”的规范性文件，以与其他部门法相区别。其次是有严格的修改程序，以区别于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定直接突出宪法作为根本法的属性。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物出发，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。“因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”，正是从这个意义上理解宪法的。
综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示了宪法的某一特性．对于我们认识与研究宪法具有积极的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生变化，它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化，以适应宪法原理。就在这个过程中，宪政实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也开始对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。
二、传统宪法概念的局限性之反思
(一)历史局限性之反思
从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同认识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物·，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不可忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必须以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。
哈耶克认为：“抽象性”是所有早在其表现为有意识的思想或为人们用语言加以表述之前就决定着人之行动的过程所具有的一种特性。当某种类型(atype)的情势使一个人倾向于(disposition)做出某种特定模式(pattern)的回应的时候，那种称之为抽象的关系就已然存在了。这就是进化论理性主义的基本观点。反映在制度建设方面就是：我们只能使制度依附于社会从而使修改制度的需要易于觉察，使变化尽可能符合需要。要保证这种灵活性，就要使政治组织附着于社会的现实条件与需要，从而使政治组织不因其自我的价值或自我的力量而确立，而因其与社会之一致而确立。它们的存在不是因为它们是绝对正确的，而是因为它们实际上是与社会相适应的。这样的一种制度观念反映在宪法之中就是：决定人的“权利”的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文。因此，宪法传统的存在才是宪法的基石。
综上所述，割裂历史的联系，认为宪法是近代资产阶级革命的产物，从而忽视了“法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”之论断。而这一论断的正当性又是建立在社会物质的连续性之上的。
(二)抽象对象的局限性之反思
这里所说的“抽象对象”是指概念所赖以存在的现象的总和。概念的任务就在于对所有抽象对象进行概括，而传统宪法概念的局限性就在于它的抽象对象仅仅是成文宪法，从而忽视了现实宪法、观念宪法的存在。
在哲学的发展史中，人们已经意识到了“常识的、科学的和哲学的三层次的概念框架，为人们提供了三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范。正是在这三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范中，世界得到了不同层次的描述和解释”。“世界图景是关于经验世界的图景，而不是幻想的或玄想的图景。”这就说明了“世界图景”的物质性，它不以人的主观意志为转移。“所谓‘思维方式’，通常是指人们用以把握、描述和解释世界的概念框架的组合方式和运作方式。”它是人类在社会发展过程中形成的逻辑体系，具有工具论的意义，存在于人的主观世界之中。“所谓‘价值规范’，就是对人们的价值取向、价值认同、价值选择、价值评价和价值践履等的规范。”这种规范可能是道德的，也可能是行为的。总之，它对人的心灵或行为具有规范性。“人们的世界图景、思维方式和价值规范是相互制约和相互依存的”，具有不可割裂的联系。
宪法学作为研究宪法现象及其规律的科学，也应该具有上述的哲学背景。那么，我们对宪法内涵的界定毫无疑问也应遵循上述的哲学规律，宪法首先是一种现象，它不以人的主观意志为转移，具有自身的客观实在性。因此宪法现象构成了宪法学中的“世界图景”。它是一种事实判断，不具有任何主观意志性，我们把这种世界图景称之为现实宪法，它存在于客观世界之中。与之相对应，还存在主观世界，从哲学上看，它就是一个“思维方式”的问题。由于“思维方式”的存在，我们才可以把握、描述、理解和解释“世界图景”，并在此基础之上形成一种应然的概念。故人们对宪法现象的判断就形成了一种应然的宪法，我们称之为观念宪法(模范宪法)，是指现实宪法的发展前景，代表了未来应该出现的宪法。人类在对社会现象进行思考的过程之中，形成了自己的主观世界，但人天生有一种改造世界的能动性，总要把主观世界进行外化。在这个过程中就会形成一个“价值规范”。就宪法这个学科而言，这种外化的结果便是成文宪法的出现，它是观念宪法对现实宪法加工的结果，是客观世界与主观世界相互作用的产物，是一种价值规范。当人们把这种成文宪法予以实施之时，它必将对现实宪法产生冲击。
传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。
(三)定位上的局限性之反思
传统的宪法概念都是以法律体系为定义系统，这样，宪法就逃不脱实在法的宿命，从而仅仅在实在法的视野下来界定宪法。正如上文所说，现实宪法是一种客观存在的现象，现象不是实在法。观念宪法是一种思维观念，也不是实在法。如果站在实在法的角度来定义宪法，必将不能揭示其真实内涵。到目前为止，对于这一问题的追问已有所触及，主要表现为以下几个方面：第一，宪法是政治学的分支，还是法学的分支，抑或二者的交叉学科?第二，马克思认为：“宪法——法律的准绳”。我们不妨一问：“法律的准绳”是法吗?第三，由于现代宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对“特权”为基本价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简单地划归为“公法”与“私法”的范围。按照这一趋势，宪法一公法说即将破产，摆在我们面前的课题就是宪法是传统意义上的法吗?这三个方面都是对“宪法是法”这一观念的挑战，也印证了传统的宪法概念在其定位上的局限性。
三、超越传统宪法概念
(一)方法论
通过对传统宪法概念的局限性分析，对其补救的方法只能是对症下药。首先，要打破历史的界限，从历史的长河中来挖掘宪法的内涵。其次，从哲学的高度(世界图景、思维方式、价值规范)来考察宪法概念的层次(现实宪法、观念宪法、成文宪法)，并且要从历史的角度来探讨它们各自的产生。再次，要跳出传统的思维模式，不要仅仅局限在“法”这个层次上来考察其内涵。最后，分析三个层次宪法的同一性，抽象出宪法的内涵。
(二)三个层次的宪法
现实宪法。亚里士多德在其《政治学》中使用“宪法”一词，他说：“政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’组织”。可见，他认为宪法就是关于城邦的组织，它仅仅是一种实然的秩序而已，是一种客观存在的现象。他考察了158个古希腊城邦政体，认为不同的政体有不同的宪法。判断一个政体或宪法的好坏，主要看其能否选择有才能的人为公共利益进行治理。亚里士多德的宪法概念具有几个特征：第一，它以政体为前提，可以看成主权。反之，不是任何组织都存在宪法。第二，它是一种基本组织秩序，具有客观实在性。这两个特性都符合现实宪法的内涵。故现实宪法就是主权范围内的社会基本组织秩序。进而言之，现实宪法产生于国家出现之时。观念宪法。人本能的具有“思维方式”，只是在不同的历史阶段其发达程度不同而已。这种“思维方式”最终还要形成某种价值倾向，只要有现象，人们就会思索。因此，观念宪法与现实宪法是同时产生的。它在法律的发展史中，主要表现为自然法中的高级法观念：“不同类型的人立法旨在贯彻更高一级的法，特别是通过具体限定所达致的自然法。”这种具有更高权威来源的正义观超出了一切有关政治秩序的严格意义上的政治争论。近代宪法价值的确立主要得益于自然法的高级法观念，由此观念宪法可以定义为人们对主权范围内的基本秩序的要求。
成文宪法。英国的宪法是典型的不成文宪法，而近代宪法史上最早的成文宪法当推1776年美国的《独立宣言》。因此我们可以认为成文宪法是从近代产生的，接下来我们面临着两个问题：第一，观念宪法与成文宪法的关系。人民制定的宪法是理性和正义的集中体现，是自然法的体现，自然法是超验正义的高级法，宪法是它的转化形态，高级法向实在法的转化赋予宪法以至上性第二，为什么在中世纪之前不存在成文宪法呢?一般认为，成文宪法的产生必须同时具备以下三个条件：建立在自然法基础之上的高级法的观念，多元社会结构的长期存在，基于多元社会结构基础上的商品经济能够独立存在并且不断成长。首先，在中世纪以前，这三个条件不能同时具备。其次，当时的社会关系简单，没有必要对法律部门进行分门别类来形成一个法律系统，即使有关于社会基本构架的规定，也会分散在各种法律之中，因而不能形成系统的成文宪法。再次，人们法律技术的欠缺，也会影响成文宪法的出现。成文宪法可以定义为在具有主权的社会内以现实宪法为基础，以观念宪法为媒介，而制定出来的反映这一社会基本秩序的法律文件。