民事诉讼调解的原则和技巧篇1
一、正确把握民事诉讼调解的法律尺度，减少调解案件的再审概率
当前，不论是在审判实践中，还是在理论研究方面，大家主要关注的是诉讼调解的技巧，而对诉讼调解的适法性关注不多。可能大家认为有关诉讼调解的法律条文不多，比较容易掌握，而对诉讼调解技巧问题的研究，一是研究空间大，二是可促进调解率的提高。我认为，正因为法律对诉讼调解方式的规范条文较少，在审判实践中更要注重研究诉讼调解活动的法律规范性。法律条文是纲是主干，技巧是目是枝叶，离开法律规范谈技巧，是无源之水，无本之木。依审判监督程序提起再审的调解案件，大都是因为调解违反了相关法律的强制性规定。因而，在诉讼调解过程中，为了使每一件调解案件都能经得起时间的检验和法律的推敲，每一位法官在进行案件调解时，不仅要注重调解技巧，更要注意依法调解。
（一）正确把握调解案件的适用对象
诉讼调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛适用性。从案件的性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民商事案件，都可以用调解的方式解决；从诉讼程序上来说，普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序，都可以适用调解的方式。但是依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用诉讼调解。
2004年2月9日，最高人民法院在中国法院网上公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定（征求意见稿）》中，对哪些民事案件人民法院应当进行调解，哪些民事案件人民法院不得进行调解做了较为详细的列举式规定。规定应当进行调解的案件有：“人民法院可以根据具体情况对民事案件进行调解，但下列民事案件应当进行调解：1.婚姻纠纷案件；2.收养纠纷案件；3.抚养、扶养、赡养、继承纠纷案件；4.相邻关系案件；5.适用简易程序审理的案件。”规定不得进行调解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得进行调解：1.合同代位权诉讼；2.股东代表诉讼；3.民事行为无效确认诉讼；4.涉及国家利益、社会公共利益的案件；5.适用特别、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；6.身份关系确认诉讼；7.其他依性质不能进行调解的案件。”2004年11月1日开始正式施行的最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》对上述内容作了一些调整和简化。本人认为，法官在审理民商事案件时，对上述列举的各类案件仍可作为确定是否适用调解方式审理案件的重要参考依据。
（二）调解要始终坚持以“自愿合法”为前提
《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，要及时判决。”第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”从上述规定的内容看，调解要以当事人自愿与合法为前提，违反这一法律强制性规定，就可能前功尽弃，从而引起审判监督程序的启动。
根据“自愿合法原则”，法官在调解中要注意以下几点：1.坚持当事人自愿原则。自愿原则是调解工作必须遵循的重要原则，是当事人的一项重要诉讼权利。首先，用调解的方式解决案件纠纷，要双方当事人自愿，当事人拒绝调解或不同意以调解的方式结案的，法官不得为了片面追求调解结案率，强迫当事人接受调解。其次，达成调解协议的内容要双方自愿，调解协议必须由当事人双方在互谅互让的基础上，自愿协商达成。从实质上说，调解协议的内容是双方当事人真实意思的表示，不能是法官强制压迫的结果。从审判实践看，调解协议的达成一般有两种情况，一种是当事人双方各自充分实现自己的权利和履行各自的义务，一种是当事人一方放弃或变更某些诉讼请求。有人称前一种调解是公平性调解，后一种调解是让谅性调解。但不论那一种情况，调解协议都必须反映当事人的真实意志。调解如果违背自愿原则，往往事与愿违，达不成调解协议，即使靠哄骗或压制勉强达成调解协议，当事人也可能随时反悔不履行调解协议，进而申请再审或申诉。2.坚持合法原则。合法原则，一方面是指调解协议的内容必须不违反法律规定，法院用调解方式审理民商事案件，必须遵守以事实为根据以法律为准绳原则，并不得违反国家有关政策。虽然在调解过程中，允许当事人放弃、变更、减少诉讼请求，处分自己的民事权利，但这种处分权必须在法律规定的范围内行使。最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第十二条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：“（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”对当事人之间达成的调解协议，法官必须认真审查，发现协议内容违反上述规定的，不应准许。合法原则的另一层意思，是指调解要遵守法定程序，依法定程序进行调解，不能忽视调解程序的合法性，以保障当事人充分行使诉讼权利。调解的开始、方式及调解协议的达成和调解书的送达，都要严格遵守民事诉讼法的有关规定和最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》。3.坚持查清事实、分清是非的原则。以事实为根据，以法律为准绳是审判工作必须遵守的一项基本原则，也是诉讼调解必须遵守的原则。案件事实是对当事人进行说服教育，做好调解工作的基础和依据，只有案件事实搞清楚了，才能分清是非责任，才能正确地适用法律，才能有理有据地做好说服调解工作。如果事实不清，是非不明，一味无原则的“和稀泥”，这样的调解必然会引起当事人的反感，造成久调不决，拖延诉讼。即使勉强达成调解协议，也留下了不稳定因素，可能引起再审程序。
二、民事诉讼调解案件在审判监督程序上的特点
审判监督程序，即再审程序，是指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。民事诉讼调解案件与非调解案件在审判监督程序上有共同性，但又有其自身特点。
（一）民事诉讼调解案件当事人申请再审的有关法律规定
申请再审是对当事人诉讼请求权的一种扩大和补充。根据《民事诉讼法》第一百八十条的规定、《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第八条的规定，诉讼调解案件当事人申请再审必须符合下列条件：1.申请再审的主体，必须是原审案件的当事人；2.提出申请再审的客体，必须是发生法律效力的调解协议；3.当事人申请再审的时间必须在调解书发生法律效力后的两年内提出。需要特别注意的是这里规定的两年的期限，是一个不变期间，不适用有关中止、中断、延长的规定。当事人是否在调解书发生法律效力后的两年内提出请求，是区分申请再审与申诉的关键，且两者引起的后果是大相径庭的。申请再审是当事人的一项法定诉讼权利，而申诉则是当事人的一项民利，这种权利与诉讼程序没有必然的联系，它只是法院发现错误裁判的一个救济途径。二者的主要区别：1.申请再审有案件范围的限制，如解除婚姻关系的案件，不得申请再审；而申诉则没有案件范围的限制。2.申请再审有两年时间的限制，而申诉则没有。3.申请再审只能向原审法院或其上一级法院提出，而申诉则无审级限制。4.申请再审只要符合法定条件，就具有再审程序发生的法律效力，而申诉则只是法院接受信息的渠道之一，不具有直接引起再审程序的功能。
当事人申请再审的理由符合下列条件之一的，人民法院应当依法立案再审：一是调解违反自愿原则；二是调解协议的内容违反法律；三是调解书的内容损害国家利益、公共利益和他人利益。人民法院对当事人的再审申请应当进行审查，审查后符合上述再审条件的，裁定中止调解书的执行，进入再审程序。原审为一审的适用一审程序审理，原审为二审的适用二审程序审理。再审中仍然可以调解，调解不成的，应及时判决。再审时，必须另行组成合议庭。
申请再审的案件范围有一定的限制，如对已经发生法律效力的解除婚姻关系、收养关系的调解书，不得申请再审。这是因为婚姻关系、收养关系是当事人通过一系列法律行为，所产生的具有法律约束力的人身关系，调解书一旦发生法律效力，与人身紧密联系、不可分割的一些身份关系难以恢复原状。如夫妻离婚案件的调解书一旦生效，男女双方因结婚行为所带来的夫妇间的权利义务即随之消灭，夫妇间的身份关系也随之消灭，即使调解书有所失当，亦无法实际弥补。如果允许这类案件再审，将引起一系列无法解决的法律问题与社会问题。
（二）确有错误的调解书，当事人没有申请再审，人民法院可按审判监督程序再审，但人民检察院对调解书不能抗诉。
我国《民事诉讼法》及其实施细则，都没有规定调解案件能否由法院依职权主动提起再审，但是，审判实践中发现有些调解案件确实存在较严重的问题，在当事人不主动申请再审的情况下，如果法院不依职权再审纠错，将严重损害司法公正和法院形象，有再审纠错的必要。1993年3月8日，最高人民法院对江苏省高级人民法院《关于人民法院发现确有错误的民事调解书当事人并没有申请再审，人民法院是否可以提出再审问题的请示》的答复中指出：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审，当事人没有申请再审，人民法院依据民事诉讼法的有关精神，可以按照审判监督程序再审。”依据这一司法解释，法院对诉讼调解案件依职权提起再审，必须注意以下几点：1.已经发生法律效力的调解书确有错误；2.确有提起再审的必要；3.当事人没有申请再审。从上述规定看，对确有错误的调解书当事人没有申请再审，人民法院可按审判监督程序再审，但必须严格限制，严格把关。所谓确有“错误”，包括事实认定上的错误，适用法律上的错误和程版权所有序上的错误。但是，只有这种“错误”是明显的，较为严重的，达到起动再审程序的必要，才能依法再审。基于民事实体法上的“私权自治”的理念，以及当事人“意思自治”的原则，最高人民法院2004年2月9日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定（征求意见稿）》中曾规定，对已经发生法律效力的调解书，当事人没有申请再审的，人民法院不得依照审判监督程序再审。只有当事人和解后对调解协议请求人民法院制作判决书，人民法院不予支持的情况下，当事人没有申请再审而调解书确有错误的，人民法院可以依照审判监督程序再审。但该《规定》在正式颁布实施时，删除了上述内容。对确有错误的调解书人民法院一般不得依照审判监督程序再审，只有调解书的错误达到相当严重的程度，当事人没有申请再审的，人民法院可按审判监督程序提起再审。
民事诉讼调解的原则和技巧篇2
一、调解的历史发展及作用
调解在我国具有悠久的历史。早在西周的铜器铭文中已有了调处的记载。秦汉以来司法官多奉行调处息诉的原则。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势。明清时期调处已臻于完善阶段。明朝还在各州、县、乡设立“申明亭”，张榜贴文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。
辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西方法制，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的陕甘宁边区和各个解放区，人民政权的司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。1949年以后，在继承人民司法工作传统的基础上，逐步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判十六字方针。1982年颁布《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）时，把“调解为主”改为“着重调解”，以避免民众产生“审判为辅”的错误观念。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将法院调解提到总则中，专列一章，对调解的原则、形式等作出了详尽的规定，将法院调解纳入了规范化的轨道[1].
法院调解亦称诉讼调解。其基本内涵是：在人民法院审判组织的主持下，双方当事人平等协商，互相谅解，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序，使纠纷得到解决。
诉讼调解在法院的审判工作中占有非常重要的地位。通过调解解决争议，有利于纠纷的迅速解决和协议的自动履行，有利于安定团结和生产建设，也有利于预防纠纷减少诉讼。因此是人民法院审理民事案件过程中广泛采用的方式，发挥着其他方式所无法达到的作用，素有“东方经验”之称。这不仅是因为它在我国有着悠久的历史和传统，更主要的是其自身的科学性和存在的合理性：
首先，它符合中国传统的中庸之道——“和为贵”的传统伦理道德。几千年来这种传统文化已深入人心，根深蒂固，在中国具有很深的影响力和控制力，所谓“和气生财”，这是调解的思想基础和理论基础。
其次，它符合民事诉讼的本质特征和当事人的诉讼需求。民事诉讼所解决的都是人民内部矛盾，诉争各方之间没有根本的利害冲突。当事人间既已发生纠纷，其所追求的目标或者说价值取向就是通过诉讼尽快解决纠纷，维护自己的合法权益，而调解恰好适应了当事人的这种需求，这就使调解具有可能性和必要性。
第三，它符合民事诉讼法的立法本意。我国民诉法规定的首要任务就是保护当事人行使诉讼权利[2]，而对争端解决方式的选择是当事人最重要的诉讼权利之一，当事人选择或者接受调解是其对自己依法享有的诉讼权利的处分和行使，理应受到尊重和保护。如果没有当事人对其诉讼权利的处分，其在诉讼中对实体权利的处分也无法实现。
第四，它符合建立和谐社会的需要。无数实践证明，调解可以减少当事人间诉讼利益和诉讼心理的对抗性，促使大量易于激化的矛盾妥善解决，从而达到化干戈为玉帛，使冤家对头重归于好的效果，具有很强的社会亲和力，对促进社会的和谐与稳定有着独特的优势和作用。“虽然有时调解一起案件要比判决费时费力，但对当事人来说，不但可以促使其自动履行义务，还能化解矛盾，控制上访，减轻诉累。”[3]
综上可知，调解在民事诉讼中具有十分重要的地位和作用，是人民法院解决民事案件的重要方式。
二、调解原则的适用及其检讨
如前所述，调解在人民法院的审判工作中有着十分重要的地位和作用。作为我国特有的诉讼制度也有着不同于其他制度的基本原则。现行民诉法第九条、第八十五条、第八十八条对这些原则从不同的角度进行了表述，但其内容有所不同。第九条和第八十八条只规定了“自愿”与“合法”两项原则，而第八十五条则强调要“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，相关的司法解释也有对“事实清楚且当事人同意调解”的案件可进行调解的规定[4].因此，调解的原则通常被理解为三个方面，一为自愿原则，二为合法原则，三为事实清楚、是非分明原则。
1、关于自愿原则与合法原则
自愿原则是说调解必须尊重当事人的意志，任何人不得强制。包含两个方面的内容，一是程序上的自愿，指是否调解，何时、何地、通过何种方式进行调解，完全由当事人自主决定。二是实体上的自愿，即当事人对案件处理结果的自愿，调解协议必须是当事人互谅互让自愿达成的，是当事人双方的真实意思表示，而不是强迫压制的结果。
合法原则也包含了两个方面的内容，即程序上的合法和处理结果上的合法。一方面，调解必须按照民诉法规定的程序进行。另一方面，当事人达成的协议必须符合国家法律的规定，当事人对自己民事权利的处分必须在法律规定的范围内进行，不得损害国家、集体和他人的合法权益。
在审判实践中，自愿与合法原则的适用是紧密结合、不可分割的。片面强调当事人自愿而无视法律的规定，所达成的协议往往不具有法律约束力。表面上看，这类协议也是当事人合意的结果，实际上则是在当事人对相关法律并不知晓（或明了）的情况下，基于错误的认识或者外界的压力达成的，并非当事人的真实意思，因此当事人随时可能提出反悔，推翻已达成的协议，不仅原有案件未得到及时正确的处理，还可能引起新的纠纷，当事人的合法权益自然也无法实现。
有这样一个案子：a驾驶从b处借来的汽车带c外出，途中发生交通事故，造成c腿部受伤。a弃车逃逸。经交管部门认定，a对此次事故负全部责任。c伤愈后以道路交通事故人身损害赔偿为由提起诉讼，要求车辆所有人b赔偿经济损失6万余元。经调解，b同意支付赔偿金3.5万元，该案遂调解结案。调解书下发后，b以审判人员强制调解为由申请再审。审查过程中，我们的承办人员强调的唯一理由就是“当事人自愿”。我们暂不考虑这种自愿的真实性（是否“强制性自愿”），仅通过对b的诉讼地位的分析，就有理由对调解的公正性提出质疑。
首先，该案发生于新交法颁布之前，而原有的《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或机动车的所有人负责垫付。本案中，a作为交管部门认定的事故责任人，应对事故造成的损失承担赔偿责任，身为车主的b则不应承担赔偿责任，且在没有证据证实a无力赔偿的情形下b亦不承担垫付责任。据此b非本案适格被告，不应以自己的名义参与诉讼，更不要说与原告达成什么协议了。其次，依据法律规定，对不符合受理条件的起诉，人民法院应予驳回。根据前款分析，b非本案适格被告，原告在起诉时对被告主体资格的确认有误。在此前提下，法院首先应当解决的应当是程序问题，以理顺当事人间的法律关系，而不是盲目地进入实体审理，并在对当事人所处地位以及应承担的责任没有充分释明的情况下强行调解，进而酿成错案。本案承办人显然忽略了这一点。从而导致已调解的案件无法付诸执行，当事人的合法权益亦无法实现，案结事了就更无从谈起了。
同样，机械强调调解的合法性而不顾及当事人的意愿，则会抹煞调解与判决的区别，无法实现通过调解解决纠纷，稳定社会秩序的最终目标，因而也是不可取的。只有把握好这两项原则的有机结合，才能充分利用各种调解手段，妥善解决当事人的争端。
2、关于事实清楚、是非分明原则
如果说自愿与合法原则适用中的问题只是人们在司法过程中不经意发生的司法错误的话，“事实清楚、是非分明”原则则更集中地表现为立法上的缺憾。
首先，这一规定混淆了调解和判决的界限。
众所周知，查明事实，分清是非是法院判决的基础而非调解的前提。在判决中法官必须一丝不苟的对待事实问题，凡判决中认定的事实必须有充分的证据支持。调解则不同。调解制度设立的现代法治基础在于自由价值，包含着尊重当事人的处分权，尊重当事人的意思自治等意义。毕竟当事人是最清楚案件真实情况的人，是非问题往往也“心知肚明”。他们自愿进行调解并最终接受调解协议是其内心在客观实际上进行自身利益衡量的结果，就应当推定为“事清责明”。在这一前提下，法院没有查明事实分清是非的必要。
其次，这一规定违背了当事人意思自治的原则。
法院调解的本质特征在于当事人的自由合意。纠纷者提起诉讼的目标是追求合法权益的最大化而不是事实清楚，分清是非。我国民诉法明确规定对判决前能够调解的案件可以进行调解[5].就是说，从起诉立案到判决之前的整个诉讼过程中，当事人都有权申请或接受调解。这种权利是当事人依法享有的，不因“事清责明”而产生，也不因“事不清责不明”而丧失。当事人选择调解并达成协议完全是他们对自身权利的处分，只要不侵犯国家利益、公共利益和他人利益，法院就应当予以认可。更何况有些案件的当事人，只是为了讨个“说法”，根本无须查明事实，也无须分清是非，有些案件的事实根本无法查清，而当事人有调解的愿望。如果片面强调查明事实，分清是非，这些案件就不可能调解解决。
全国十佳法官钟蔚莉曾介绍过这样一个案例：原告起诉要求被告赔偿经济损失130万元，但所提供的证据多为白条，被告对此亦不予认可，案件事实根本无法查清。审理中，钟法官发现原告曾为被告单位的副总，双方有较好的感情基础，后来又有十几年的业务往来，这次起诉只是因为业务上的一些事情没有处理好。原告起诉的目的并不在于经济上的得失，主要是为了讨一个说法，且双方均有调解愿望。在这一前提下，钟法官从双方以往的感情基础和今后的合作关系入手对双方进行了调解，没有纠缠于无法查清的案件事实，最终以被告给付原告10万元调解结案，收到了良好的社会效果。在这个案件中，如果钟法官坚持查明事实，分清是非，可能就无法达到这一效果。可见，对那些事实无法查清，责任无法认定的案件，绕开查清事实、分清是非的“雷区”，通过调解化解矛盾，解决纠纷是切实可行的。且可以通过这一途径，免去当事人诉讼之累，减轻法院分析判断之难，收到双赢的结果。
第三，这一规定有违调解制度的初衷。
调解的精髓在于当事人自由处分自己的合法权利。调解的意义也无庸赘述。调解较之判决在冲突解决过程中的迅速、快捷更是不争的事实。调解协议的达成完全以当事人的自愿为基础。既然当事人已申请调解或接受调解，就表明他们对法官所适用的程序和对对方当事人的请求已经认可，当然也包括对“事清责明”的退让，因此法院没有主动干预的必要。如果对每个问题都要“打破沙锅问到底”，寸步不让，锱铢必较，非分出个是非黑白、高低上下，则不仅耗时耗力，牺牲了程序利益，也容易增加当事人的对抗情绪，不利于调解的达成。
第四，给个别法官进行强制调解，以判压调提供了条件。
要做到事实清楚，法官就必须进行严格的调查；要分清是非，就必须由调解人作出主观判断。在这一过程中，调解人的意志难免渗透或强加给当事人，从而使强制调解或以判压调的现象屡见不鲜。实践中我们经常见到这样的情形：每每遇到当事人不同意调解或者其调解的期望值与法官设定的方案相左时，我们的法官都会说：这个案子如果判决会如何如何……无形中增加了当事人的心理压力，使之不得不服从法官的意志，接受法官提出的调解方案。这就给一部分法官的强制调解带来了便利。
综上，我国民事诉讼法中有关“在查明事实的基础上，分清是非，进行调解”的规定应当废止。在新的立法中可借鉴刑事诉讼中以“基本事实清楚，基本证据充分”为认定案件事实基本准则的做法，确认“对事实基本清楚，责任基本分明的案件，应根据自愿、合法的原则进行调解”。
三、调解的技巧及应当注意的问题：
谈到调解，还有一个技术上的问题，即调解的方法和技巧。这个问题已被无数的法官们总结过多次了。比如钟蔚莉法官提出的“以法服人法”、“道德感召法”、“以情动人法”、“舆论影响法”，“政策宣讲法”、“判例引导法”等[6].在遵循这些方式方法的同时，我们还应充分注意以下几点：一是考虑案件的不同情况，有的放矢的进行调解；二是正确认识法官在调解中的定位；三是要情、理、法多管齐下，从多角度促成当事人达成调解；四是要适当把握做调解工作的时机；五是要用准社会资源帮助法官调解[7].
此外，善于把原则性与灵活性巧妙结合，加强对当事人合意的指导等也是十分重要的。
关于原则性与灵活性的结合问题。
如肖扬院长所说：中国在传统上是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药。法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中不可忽略的。因此，对正义执著追求的理想主义可能在一定程度上必需让位于解决纠纷的现实主义。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡[8].在司法实践中，原则性与灵活性的冲突是时常发生的。
有这样一个案子：高某租住金某的私房，因该房被房管部门鉴定为危房，高某遂要求修房，金某当即表示同意并帮高某将房内物品搬出，高某亦移居他处。后高某因参与“法轮功”活动被劳教。金某遂以高某下落不明，所住房屋长期空闲为由提起诉讼，要求高某腾房。金某隐瞒了上述情况，致法院在高某未到庭的情况下缺席判决其腾房。在此过程中，金某将危房修复并另行出租。高某解教后，以金某隐瞒事实，致其丧失居住权为由向法院申请再审，要求撤销腾房判决。对该案的处理就存在一个原则性与灵活性有机结合的问题。若严格依照法律的规定，法院必将撤销原判决，同时对金某要求腾房的诉讼请求予以驳回，从而使高某的居住权得以恢复。这一结果无疑是正确的。但与此同时，这一看似正确的判决并未将相关各方的住房问题彻底解决：随着高某居住权的恢复，作为善意第三人的新房客的住房权将受到直接的威胁；第三人的问题若不能妥善处理，高某的住房权将无法实现，且极有可能引发新的社会矛盾，形成新一轮的诉讼；高某的住房权若不能兑现，势必对“法轮功”解教人员的教育改造工作带来负面影响，从而形成新的不稳定因素……等等。在这种情况下，我们只有发挥灵活性的优势，通过变通的方式，妥善解决纠纷，才能达到法律效果和社会效果的统一。为此，承办法官认真分析、研究了诉争房屋的性质，国家有关标准租私房腾退的政策精神，以及与诉争房屋相关的各方当事人的具体情况，并及时与政府部门取得联系，最终敦促政府相关部门按照标准租私房腾退政策对高某进行了安置。同时对金某欺骗法院，滥用诉权的行为进行了严厉批评，促使其承认错误，撤回了起诉。至此，一起涉及三方利益且存有明显不稳定因素的腾房案件圆满解决，诉争各方的利益都得到了保护，收到了良好的社会效果。可见，在审判实践中，妥善处理原则性与灵活性的关系，并将两者巧妙地结合是十分重要的，往往会受到事倍功半的良好效果。
关于对当事人的指导问题。
我们常说，司法是当事人维护自己合法权益的最后一道防线，法官是当事人间权利义务之争的最终裁判者。由此，司法与裁判的重要性可见一斑。但如前所述，中国在传统上是一个礼俗社会，“和为贵”的儒家思想不仅深入人心，而且根深蒂固，所谓“好事不经官”，“好人不过堂”。近年来，随着法制建设进程的推进，法律知识的普及，人们的法律意识和法制观念有了显著的提高。但是几千年来所形成的传统观念不可能在一朝一夕之间得到彻底的改变。因此，人们在踏入法院大门的那一刻起，往往诚惶诚恐，手足无措。对我们的法官也往往敬畏有加，言听计从。加之他们本来就是法律的“门外汉”，诉讼中迫切需要得到法官的指导和帮助。而我们的法官不仅是纠纷的裁判者，还应当是法律的传播者，当然负有对当事人进行法制教育，指导其完成诉讼的职责。这一责任明确了，许多问题就能够迎刃而解，反之则可能事与愿违，旧的矛盾没解决，新的矛盾又随之产生，案结事了更无从谈起。
我们接触到的一个案子非常能够说明问题：焦某（原告）与巫某（被告）因感情不合要求离婚，经法院调解达成协议并领取了调解书。调解书下发后的第三天，焦某向法院申请再审，理由是调解书中有关住房的条款违背其真实意思，故要求撤销。该调解书的相关条款是这样的：“被告名下住房归被告所有并居住，原告住房自行解决。被告于调解生效后10年内给付原告房屋折价款15万元。”应当说，这一条款本身并没有错误，但当事人对房价款的给付期限却有着不同的理解。原告认为调解确认的房价款应当在10年内随时给付，最迟不得超过10年；被告则认为，其给付该款的时间应为10年期限届满之时，此前不负有给付义务。双方为此产生争议，致焦某申请再审。这里至少反映了两个方面的问题，一是当事人的法律意识问题，另一个则是法官对当事人的指导问题。如果我们办理该案的法官在调解达成时多想一步，多说一句，当事人因对调解主文产生歧义而一方拒绝履行，另一方申请再审的情况可能就不会出现。
诚然，调解的技巧问题是一个非常现实的问题。只有调解的愿望而无调解的技能，调解就是一句空话，充其量也不过是纸上谈兵，是无法完成错综复杂的各类案件的调解工作的。而要完成这一愿望与技能统一，需要我们付出艰苦的努力。
注释：
[1]王盛万、黄金波：《民事诉讼调解初探》，载《综合来源》第2005-7期第3642页。
[2]我国民事诉讼法第二条规定：中华人民共和国民事诉讼法得任务，是保护当事人行使诉讼权利……
[3]2005年中国法官十杰金桂兰语录。
[4]见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第91条，《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第6条、第37条。
[5]见《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条。
[6]钟蔚莉：《论提高法官调解能力的途径》，载2006年6月16日http://193.3.0.4/iweb/index.jsp.
民事诉讼调解的原则和技巧篇3
其一,通过实验教学,加强学生对程序法的认识。通过对各类民事案件诉讼中各环节的学习、模拟和设计,使学生能够真实直观地了解民事诉讼的实验性、程序的多样性、程序的规范性和民事案件个案的复杂性,激发学生主动研究的兴趣和热情,对学生进行实验技能训练,巩固其在课堂上所学知识,加深对民事诉讼法基本概念、原理、制度和程序的理解,掌握进行民事审判的基本技能,学会运用理论处理实际问题的技巧。其二,提高对法律知识的综合运用能力。通过各环节实验教学,学生对“民事诉讼是民事实体法和程序法共同作用的场”有更深刻的认识。通过这种系统的训练,并通过亲身参与,在一定程度上把握案件的进程和结局。既实现对民事诉讼本部门法的运用,又结合实体法进行综合的考虑,引导学生从法律从业者的角度来思考案件中的程序问题与实体问题,培养其法律思维。
其三,培养和训练学生分析问题、解决问题的能力,避免死啃书本。通过实验课程的开展提高学生分析证据材料、口才、辩论等实际操作的能力,为参与者提供一种综合的素质训练。
其四,使教师能全面了解教学中的薄弱环节,及时改正教学方法,探求良好的教学。使学生发现自己学习中的薄弱环节,对学习目的和学习方法有一定的改进和提高。民事诉讼实验课教学方法采取多种形式,如互动式教学方法。采用互动式教学,让学生自己根据所学进行案例讨论;开放式教学方法。利用我院教学实习基地,组织学生旁听案件审判,聘请资深法官、律师等担任本课程兼职教师,为学生讲授办案经验和技巧;模拟法庭教学方法。法学院校在三大诉讼法中开展模拟法庭教学普遍受到重视,模拟法庭所需案例让学生自己选择,最终由教师认可。
作为一门实验课,民事诉讼法实验教学不能将其等同于传统的模拟法庭,还有其他一系列程序和实验手段,因此具体的研究内容有:证据是民事诉讼的核心,通过录像教学、旁听和模拟审判,了解民事诉讼证据的特征、作用、种类和分类;领会举证责任的确定和认定民事诉讼证据证明力的规则。通过对法院调解结案的观摩,了解法院调解的性质;明确法院调解的适用范围和组织形式;掌握法院调解的原则和程序;正确理解调解协议的效力,学会调解书的制作。通过法院旁听和模拟开庭,明确各个诉讼阶段的具体任务、要求和目的;了解开庭审理前的主要活动,初步掌握整理双方当事人争议的焦点、固定证据;掌握和正确适用普通程序的各项法律规定,掌握基本的审判技能。简易程序。通过参与简易程序的审理,了解简易程序的含义、特点和意义;明确简易程序的适用范围及简易程序与普通程序的关系;正确理解和适用简易程序的法律规定。通过书面审理和模拟开庭,明确第二审程序发生的基础及与第一审程序的关系,具体有什么联系和区别;掌握提起上诉的条件和程序;二审案件的审理范围和方式、裁判的种类等。
通过案例讨论,了解我国再审的三种发动方式及相互关系;熟悉当事人申请再审和人民检察院提出抗诉的法律规定;掌握提起和审理再审案件的程序及再审裁判的法律效力。通过案例讨论和模拟督促程序,了解并掌握督促程序的特点,支付令申请的条件,异议的提出及法律后果。通过模拟公示催告程序,了解并掌握该程序的特点,公示催告与除权判决的关系,公告的意义,除权判决的条件及后果。通过参与法院的执行活动,了解并掌握执行工作的基本程序,金钱债权与非金钱债权的执行措施如何具体运用,执行应当遵循的原则。以上环节每部分课时4学时,总计32学时。将学生分为不同的小组,进行不同的环节。在这些阶段中,可以运用多种教学形式,如案例讨论、观看庭审录像、观摩审判、模拟审判、个案辩论赛等。期间可以结合法律宣传活动,参加法律援助,利用我院教学实验单位多方面参与。实验阶段结束后,点评可由学生进行初评,最后由教师进行点评和总结。
民事诉讼调解的原则和技巧篇4
关键词：民事诉讼处分原则
一、处分原则的含义和依据
《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。
处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。
二、处分原则的内容
我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：
（一）享有处分权的主体仅限于当事人
处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。www.133229.com因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。
（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示
任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。
（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利
对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现
其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使起诉权来决定。只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回起诉，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。
当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。
（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的
当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。
其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦l高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，
传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。
社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:
(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。
(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。
(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。
(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。
(五)加强就业市场调研工作，密切关注企业用人信息，加大就业信息力度，搭建通畅的择业与就业信息平台。
民事诉讼调解的原则和技巧篇5
一 、强化法官的公信力
调解制度是借助中立法官的公信力，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式 .在调解制度中，双方当事人将自身权力自愿置于中立法官之下，前提条件是法官具有公信力，也就是说法官必须取得纠纷双方当事人的充分信赖，使当事人能够放心地把自身权利托付给其调处 .在我国一些偏远地区或部分少数民族村寨，仍然存在着由部族首领或德高望重的老人来调处民间纠纷的情况，这种习俗与我国现行的调解制度中具有对法官公信力的要求在道理上是一致的 .公信力要求法官在调解过程中必须坚持当事人的法律地位 、权益 、人格等一律平等，不能对任何一方带有感情色彩 .我国传统上是个人情社会，密密交织的人情网影响着司法审判工作，影响着人民群众对司法权威的信任度，这也是长期以来“人情案” 、“关系案”困扰司法审判的重要原因 .在我们身边发生过这样一件真实的事：一个离婚案件的诉讼过程中，因办案法官写给书记员一张内容与案子无关的字条，书记员看后随手把字条揉皱扔进纸篓 .后当事人因怀疑法官办“关系案”而将纸篓的废纸全部偷走 .这件事表明在诉讼过程中，当事人精神高度紧张，非常敏感，法官的一句话，一个手势，一种表情乃至一个眼神都有可能招致当事人的误解，并有可能对下一步调解工作造成困难 .这就要求法官在居中调解时，要格外注意自己的言行举止，注意到细节，要慎之又慎，细之再细 .
二 、使当事人变成明白人
所谓使当事人变成明白人，是指法官通过向纠纷当事人讲解与案件有关的实体法 、程序法等基本法律知识，使当事人对主张权利 、参加诉讼在思想上有个清晰的轮廓，以便在下一步诉讼过程中，更充分有效地处置自身权利 .这一步骤是取得调解成功的必由之路 .目前，我国尚处在社会主义初级阶段，法律制度虽已初具规模但还有待不断完善和健全，人民群众法律意识比较淡薄，法律知识水平较低 .受我国传统法律文化的影响，法律观念整体上讲比较陈旧，这些都说明我们离法治社会的目标还有很长的路要走 .许多案件当事人文化素质 、法律素质普遍较差，甚至对法律程序 、诉讼权利 、应诉技巧一无所知，这些给诉讼调解工作造成了很大的障碍，正如裁判在体育比赛之前要向运动员说明比赛规则一样，法官同样负有向当事人讲明诉讼权利义务 、法律程序等的义务和责任 .对于虽不懂法律知识，但经济条件较好的当事人，可以鼓励他们委托具有法律专业知识的诉讼人，使当事人明明白白打官司，清清楚楚参加诉讼 .实践表明，在诉讼调解中，越是让当事人清楚法律权利 、义务，充分了解法律程序，越能够使他们把握庭审节奏，掌握一些诉讼技巧，与法官协调配合，快捷 、有效地促成和解，定纷止争 .相反地，试图利用当事人对法律无知，采取强制调解 、以判压调手段，往往会激怒当事人，激起当事人的逆反心理使诉讼调解陷入僵局，造成久调不决，甚至形成矛盾激化的后果，增加社会稳定的隐患 .
三 、适时适度冷处理
“饿死不作贼，气死莫为讼”，这是封建社会人民群众对打官司的心理的真实写照 .长期以来，在许多百姓眼中，打官司 、进法院，就是“惊官动府”，是撕破脸皮的事，是没有办法的办法 .当事人怀着这样心态参加诉讼，往往情绪非常对立，这一点表现在刑事附带民事诉讼中尤为突出 .对于情绪过激的当事人，法官要有足够清醒的头脑和足够的耐心 .所谓足够清醒的头脑，就是要时刻想着如何运用法律的手段化解分歧，解决纠纷，要时刻保持着睿智的冷静和理性的镇定 .所谓足够的耐心，是指法官要具有听得进，忍得住的胸怀，要具有“润物细无声”的细致，在倾听当事人诉说的过程中进行劝说，在劝说的过程中引导 .对于易于激动的当事人，不妨试着采取“拖”的方式 .这里的“拖”，并不是“推拖”的同义语，而是寓调于拖，寓劝于拖 .实践证明，冷处理是对待情绪激动的当事人的十分有效的办法 .当然“拖”是有限度的，是在法律规定的诉讼时限内适当地拖一拖，让当事人有时间冷静下来 、理智起来 .在“拖”的过程中可以同时使当事人了解案件如不能在一定期限内达成和解，给双方当事人带来的不利后果，调动当事人依靠法律手段，解决纠纷的积极性，直至最后化解矛盾 .
四 、寻找调解突破口
每一起刑事附带民事和刑事自诉案件的当事人，都有着一段曲折的经历 .案件不同，当事人素质 、文化水平 、生活阅历以及在案件中的过错责任等各不相同 .法官要善于根据这些因素在调解过程中寻找突破口，寻找关键点，促使当事人达成和解 .我们处理过这样一个案件，本地某村村民林某某，因怀疑其妻孙某某与一男性邻居有染，使用捆绑 、殴打等手段对孙某某实施了长达二个小时的虐待，事后孙某某向法院提起刑事自诉 .在办案过程中，我们了解到，林母与儿媳孙某某素来不睦，林某某怀疑孙某某有外遇是由于林母的恶意挑拨 .同时我们还了解到林某某与孙某某是自由恋爱四年后结婚，婚后感情尚可，并育有一子 .在掌握林某某和孙某某夫妻感情基础较好，林某某虐待孙某某系林母挑拨的情况后，我们紧紧把握这一点，晓之以理，动之以情 .最后，林某某与林母当场向孙某某认错，孙某某也表示不计前嫌，自愿撤诉 .在审结此案后我们认识到，作为法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子背后，尽可能多地掌握案件及双方当事人的信息，找准突破口，把握时机，及时促成和解，使案件调解成功 .
五 、必须坚持司法公正
司法公正是调解成功的保证 .公正的法官才能不言自威，才能从容主持审判 .公正的裁决和调解，才能拥有既判力和约束力，才能被当事人自觉自愿地履行 .新时期的法官不但要具备深厚的法学修养 、扎实的理论功底 、丰富的审判经验和社会阅历，同时还要具备高尚的人品和职业道德 .尤其是后者，在当前的社会形势下，显得更为重要 .当前社会是商品经济社会，挣钱 、发财再也不是让中国人感到羞涩的字眼，社会观念发生着巨大变化 .法官队伍正经受着前所未有的考验 .他们既要承受汹涌澎湃的商品经济大潮的冲击，又要摆脱层层人情关系网的束缚 .如何奉公执法 、恪尽职守，同时又要处理好身边的各种关系是每个法官不容回避的严峻课题 .古人说：“民不畏我严而畏我廉，民不服我能而服我公 .”归根结蒂，司法公正是法院裁判的生命力所在，法官只有做到司法公正，才能定纷止争，才能使当事人息诉服判，才能使调解成功的案件经得起历史检验 .
六 、调动一切积极因素
民事诉讼调解的原则和技巧篇6
庭前证据展示，又称庭前证据开示，其基本涵义是庭审调查前在控辩双方之间相互获取有关案件的信息，着重解决诉讼双方之间的信息互给，是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。
公元16世纪，证据展示程序随着英国衡平法的司法实践开始出现。1938年，美国将证据展示制度规定在《联邦民事诉讼规则》之中，随着时间的推移，英美等国的庭前证据展示制度又有了各自的发展。受英美法系的影响，不少国家也将证据展示制度纳入本国的立法中。我国修订后的刑事诉讼法尚未系统规定庭前证据展示制度。但刑事诉讼法对程序的改革、案卷移送方式的转变以及律师阅卷范围的规定，引起了我国许多法学者对庭前证据展示制度的关注，庭前证据展示制度成为了刑事诉讼证据立法研讨和刑事司法改革的热点问题之一。江苏、山东等地还在司法实践中进行了有益的尝试和试点工作。
笔者赞同在我国刑事诉讼程序中设立庭前证据展示制度，并将其与我国目前实行的普通程序简化审和刑事简易程序相结合，作出了构想。根据外国经验的学习和我国的具体司法实践，笔者将庭前证据展示制度作如下的定义：
庭前证据展示制度又称庭前证据开示制度，是指在人民法院正式开庭审理案件之前，检察人员和辩护方人员相互向对方展示己方所掌握的证据，使双方之间对对方的证据在开庭审理前都有全部的了解，庭审前未经展示的证据一般不得在庭审中出示并被采用为有效证据的制度。
二、庭前证据展示制度的具体设想
遵循维护诉讼公正，提高诉讼效率，保障被告人辩护权行使的原则，从司法实践的角度，笔者将庭前证据展示制度作如下设想：
1、庭前证据展示的阶段。庭前证据展示的阶段为人民检察院作出决定后至人民法院正式开庭审理之前。之所以如此设想是因为根据我国刑事诉讼法的规定，在这一阶段中，辩护律师享有了全部的辩护权，可以查阅指控犯罪的证据并应当向公诉人员提供意见。在此阶段进行证据展示，符合我国刑事诉讼法的基本精神。辩护方所取得的证据则在审查过程中即可以向公诉人员展示，这样有利于决定的公正作出。当然也可以对等，辩护方人员也在作出决定后，法院开庭审判前向公诉人员展示。至于在庭审中新发现的证据或者在首次开庭后新取得的证据，则可以在当庭或再次开庭前进行展示。因为前一种在庭审中新发现的证据一般数量较少。如果较大，则应当中止审理，对新的证据进行展示后再进行开庭审理。
2、庭前证据展示的地点。庭前证据展示的地点应在人民检察院。我国刑事诉讼法改变了方式，案件的证据和材料在开庭审理终结前由人民检察院掌握，在人民检察院进行庭前证据展示是适宜的。为了提高诉讼效率，简便易行。不宜在人民法院进行。
3、庭前证据展示的方式和范围。在人民检察院作出决定后，辩护律师可以阅览全部案卷和证据，包括对被告人有利的和不利的全部证据，但是与被告人定罪量刑无关的一些工作材料和鉴于其他案件的侦查需要以及其他合理的根据，采用利益权衡原则，在不损害司法公正的前提下，需要保密的部分证据除外。辩护律师应复制全部需要向被告人出示的证据，并负责将这些证据向被告人出示。记明被告人对这些所有证据的意见后，辩护律师应将被告人对证据的意见和辩护律师本人对证据的意见和建议提交给公诉人员，由公诉人员将这些意见在开庭审理时提交给法庭，并将庭前证据展示的内容和双方的意见向法庭予以综合说明。但是根据案件的特殊原因，对需要保密的一些证人的基本情况，辩护律师应根据公诉人员的要求不向被告人及其亲友揭示。辩护方所取得的证据在记明犯罪嫌疑人或被告人的意见后应向公诉人员展示。公诉人员对这类证据的意见也应向辩护律师说明。
4、庭前证据展示后的庭审。庭前证据展示后的庭审一般实行简化审理。对经过庭前展示并取得被告人及其辩护人认可的证据无须在庭审中进行举证、质证，只需要综合说明即可，法庭在征询被告人意见后可以直接予以确认。被告人对庭前展示的部分或者全部证据提出异议后，当庭又表示没有异议的，法庭也可直接予以确认。反之，被告人对庭前展示的证据表示没有异议，但当庭又提出否认意见的，则应对此有异议的证据仍按一般的举证、质证规则进行。这样，庭审的重点将集中于有争议的事实和证据进行质证和辩论，从而突出庭审的抗辩色彩和提高庭审的效率。
5、违反庭前证据展示的制约措施。公诉人员和辩护方人员应遵守诚信原则，按规定向对方展示所收集的证据。对于违反庭前证据展示，进行庭上证据突袭的，在国外，法官可以采用命令展示、批准延期审理、禁止提出未经展示的证据以及法律惩戒、相应的经济处罚等制约措施。在我国，可以采用法庭暂缓开庭，建议双方进行证据展示，或者应一方要求批准延期审理等措施。最有效的措施应属，规定除非有合理的根据并获得法庭允许，未经庭前展示的证据，不得在庭审中出示，即使出示也不得被采用为有效证据。至于辩护律师违反公诉人员的保密要求，造成不良后果的，公诉人员可向律协提出对该律师的惩戒建议，构成犯罪的，追究其刑事责任。
三、庭前证据展示制度的重要意义
庭前证据展示制度的上述构想，有人认为可能与我国现行刑事诉讼法的有关规定相冲突。例如，现行刑事诉讼法规定向被告人出示证据的主体是承担公诉任务的公诉人员，控诉职能的承担应由公诉人员负责，上述构想将向被告人出证的义务由辩护律师负责，这似乎是矛盾的。实际上，上述构想并没有超越我国现行刑事诉讼法的基本精神，作如此构想并没有减轻或损害公诉人员的控诉职能。在上述构想中，控诉职能仍由公诉人员承担，对控诉证据的确实性、充分性，达到提起公诉的要求和标准等，这些责任仍是由公诉人员负责的。即使是具体的出证操作虽然由辩护律师承担一部分任务，但在庭审中，公诉人员仍有概括、总结说明的义务，向被告人出证的主体仍然是出庭公诉人员。
庭前证据展示制度的上述构想是在现行刑事诉讼法的框架内进行的，实行后将有如下重要意义：
1、有利于发现案件真实，加强审判的客观性。
设立证据展示制度的主要作用之一就是有助于发现案件真实。“突袭不利于质询”，证据展示就是为了让事实本身，而不是突袭或诉讼、辩论技巧来决定审判的命运。证据展示制度可以让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考，作充分的诉讼准备，在庭审中有针对性地对证据进行集中质询和检验，从而有利于获得案件的真实，加强审判的客观性，较好地避免法官对控辩双方某方庭审技巧的过分青睐，从而用事实和证据，而不是庭审技巧来影响审判结果。
2、有利于提高诉讼效率，节省司法资源。
上述构想使证据在庭前得到全面展示，控辩双方对庭前取得一致认识的事实和证据无需在庭审中进行重复的程式化的举证、质证。同时，双方在庭前充分知晓了对方所掌握的证据以后，使控辩的针对性增强，可以突出争论焦点。这样就使庭审繁简得当，提高了诉讼效率，有利于节省司法资源。
3、有利于发挥律师的辩护作用，充分保障被告人的辩护权。
我国刑事诉讼法修改后，对于律师的阅卷权引起了学界和司法实务界的广泛关注，学界倡导庭前证据展示制度最初目的也在于保障律师的阅卷权，使被告人获得充分的辩护。上述构想彻底地解决了这一问题，使辩护律师享有了充分的阅卷权，并且由辩护律师向被告人出示证据使被告人能够充分知悉和审思证据，有利于其辩护权的充分行使。出证提前，有助于辩护方更好地进行辩护防御，也有利于提高律师参与刑事辩护的积极性，其在刑事诉讼中的作用也得到增强。
4、有利于提高公诉案件的质量，体现司法公正。
庭前证据展示制度的上述构想，使庭前对等地互相地公开了全部证据。公诉人员可以在庭前能够了解辩护律师收集的证据，改变了公诉人在“明处”，辩护律师在“暗处”的被动局面，使公诉人员能更全面地了解案情，有利于提高公诉案件的质量，体现公正原则。同时，由辩护律师向被告人出示证据，容易得到被告人的信任，使被告人可以感受到法律的公正关怀。
民事诉讼调解的原则和技巧篇7
走出认识的误区
——对民事诉讼调解与法官职业化无关论的批判
从理论上讲，法官职业化是公正司法的必然要求。只有职业化了的法官，才能以其特有的职业知识、职业思维和职业技能，正确理解法律公正的精神内质，并通过司法过程将之付诸实践，使精神理性的法律有效地转化为实践理性。但由于我国的法官职业化最初是被作为以公正与效率为主题的司法改革的一项具体内容或措施提出来的，因此容易使人产生一种认识上的偏差，即法官的职业化是相对于裁判而言的，目的在于保证法官具备准确、快速裁判案件的能力，从而实现审判的公正与效率目标，因而与调解无关。实践中持此种观点者不乏其人，该观点也颇具市场。由于该观点自身的谬误性及其存在的广泛性，给法官的职业化建设和民事诉讼调解质量的提高造成了一定危害。
认为民事诉讼调解与法官职业化无关者大多缘于对民事诉讼调解和法官职业化的价值缺乏理性的认识，即对作为前提的两个概念作出了错误的判断，因而推导出关于两者关系的错误的结论。
无关论谬误之一：认为民事诉讼调解的本质是以当事人和解的方式解决民事纠纷案件。无关论者坚持民事诉讼调解就是通过法官主持调解的活动，促使当事人各方达成谅解，就纠纷解决的实体内容形成一致意思表示，从而达到当事人化解纠纷、法官审结案件的目的。这种观点认为民事诉讼调解追求的价值目标在于促使当事人各方相互谅解，并以此解决纠纷，显然是偏面的，其谬误也显而易见。
1、混淆了民事诉讼调解的形式与本质。法官主持调解、当事人各方和解并达成纠纷解决的协议，是调解的外在表现形式，是调解因此区别于判决的形式特征而非本质差异。从本质上讲，调解与判决都是我国民事诉讼法规定的、法官处理民事案件的程序规则，其内含的价值目标是一致的。对民事诉讼调解本质的错误理解，容易使法官因过分追求调解的形式结果，而忽略了审理案件程序上的公正要求，实践中主要表现为久调不决。这种避重就轻、丢帅保卒的做法，使调解失去了应有之义。
2、没有正确揭示民事诉讼调解的价值目标。民事诉讼调解作为法官处理民事案件的法律程序的本质，决定了其价值目标与判决一样，应当是伦理价值与经济运行价值的统一，即公正与效率的统一。不符合公正与效率价值的调解必然不符合法律的精神，因而也不是正当的调解。在实践中表现为程序上的久调不决和以判压调、强迫调解等浓厚的法官职权主义色彩，在实体上表现为协议内容有失公平合理，并且该公平合理并非出于当事人内心自愿而是不得已接受。这种以牺牲程序正当和实体公正为代价换得的调解结果，违背了调解的价值目标，不仅得不偿失，而且有百弊而无一利。
3、用孤立的观点观察分析民事诉讼调解。民事诉讼调解虽以“东方经验”之美名誉满中西，但始终是我国统一的民事诉讼制度的有机组成部分。不仅调解制度本身而且其运作过程均受现代司法理念和民事诉讼原则的指导和限制。无关论将民事诉讼调解视为民事诉讼制度以外独立存在的一项制度，其实质是在为法官不限权无限期操纵调解的行为寻求理论依据，这无疑是徒害无益的，也是徒劳无获的。
无关论谬误之二：认为法官职业化是公正、高效裁判的需要，在调解中无用武之地。无关论的这一判断不仅孤立、偏面甚至错误地评价了民事诉讼调解，而且对法官职业本身也缺乏全面正确的认识。
1、对法官职业的角色价值认识偏差。无关论认为法官就是根据法律规定，对具体案件作出处理结果的特殊职业人，该职业区别于其他职业的的角色本质在于依照法律设定的规则解决已经发生的纠纷。这种认识的谬误在于不仅把法官看作了被动输入、输出法条的机器，而不是能动地适用法律的职业群体，而且以法官职业活动的外在表现形式掩盖了其内在角色价值。事实上，无任在法律的精神里还是在社会主体的内心期待中，我们都可以明白无误地读到这样的结论，那就是法官是法律的化身。法官就是会说话的法律，是从文本上走出来的活法律。法官在司法活动中的一言一行、一举一动都体现着法律的精神，体现着法律的内在价值即公正与效率的要求，这才是法官职业的角色价值。这种角色价值应当贯穿于法官审理的每一个案件中，而不论是以判决还是调解方式结案。
2、对法官职业化的本源认识错误。无关论认为法官职业化是司法改革的需要和成果，其产生源自于司法改革。这种观点将法官职业化的本源归结为某种外在的因素即实践的力量，无疑是极为荒唐的。从根本上或谓之从本源上说，是法律本身而不是也不应该是任何别的规则，更不是某种外在的力量在规定着法官职业化。离开了职业化的法官，法律的规定纵然再完备无缺，也会因法官的非职业化造成的理解上的偏差或适用上的不规范而背离法律的精神价值。法官职业化源自法律对法官职业的特殊要求，源自法官职业的内在角色价值，这应当成为每一名合格的法律人不争的共识。在我国，法官职业化的确是在司法改革中被明确提出来的，但这显然只是一个文字上的统一和认识上的强化过程，其目的在于用统一的文字形式，来规范对法官职业化认识并因此推动法官职业化的进程，它与法官的本源无关。由于法官职业化的本源是法律的规定，因而法官职业化的要求始于法官任职之时（而不是任职之后），终于法官退职之时（而不是退职之前），贯穿于法官职业生涯的始终和职业活动的全过程（而不是某一阶段或仅限于案件的裁判之中），这种要求也当然地体现在法官主持的民事诉讼调解之中。由此可见，法官职业化源自法律自身的要求，不是司法改革的产物，更不是可有可无、可存可废、可以由法官或者其他什么人根据案件的处理方式任意取舍的。
3、对法官职业化的价值目标认识偏面。无关论认为法官职业化的价值目标就是使法官能够公正、高效裁判案件，是为裁判服务的，因而与调解无关。无关论的这一判断犯了以点概面、以偏概全的错误。我们知道，法官公正、高效裁判案件仅仅是法官职业活动中一个部分的理想状态而不是全部追求目标。从静态的内在精神角度看，法官职业的角色定位来自法律，法官职业化的本源来自法律；从动态的外在运行角度看，法官职业化是现代司法制度有效建构交保持良性运行之需要。无任是静态的法律本身还是动态的法律运行过程，无不以公正与效率为其最高价值和永恒追求。法官的任务就是通过能动的司法活动将法律文本中的公正与效率转化成实践中的公正与效率。如此重任，非职业化的法官必难以担当。由此可见，法官职业化的价值目标与法律自身的价值目标是完全一致的，它应该成为法官全部职业活动的追求，不因案件的处理方式是判决还是调解而有所改变。也只有职业化了的法官才能实现司法活动的公正与效率。
无关论认识的谬误，容易导致民事诉讼调解公正与效率意识的薄弱甚至缺失，实践表现为久调不决、调解程序不正当、调解结果有失公正、调解效果不如人意。无关论另一个不容忽视的负面影响是容易造成法官对自身职业化建设认识不足、不以为然，这势必影响我国法官队伍总体职业化建设的进程，因而也是极其有害、应当摒弃的。
架构理性的桥梁
──寻求民事诉讼调解与法官职业化的内在联系
从上文对无关论的批判中，我们不能得出这样的结论：民事诉讼调解需要法官职业化。这一命题包含了理论和实践双重理性。
一、从理论上讲，法官职业化是民事诉讼调解制度的本质对制度运行主体的要求。
1、民事诉讼调解制度价值目标的实现依赖于法官的职业化。从本质上说，与裁判一样，民事诉讼调解的价值目标也是公正与效率，没有职业化了的法官，这种价值目标就不可能实现。
一是由民事诉讼调解的原则决定的。我国民事诉讼法规定调解必须遵循自愿和合法的原则。自愿原则要求法官充分尊重当事人在程序的自愿选择权和实体上的自愿取舍权，既不强迫或变相强迫当事人违背意愿选择调解方式，也不强迫或变相强迫当事人违背自愿接受调解意见；合法原则要求法官从程序和实体上把握整个调解过程和调解结果符合法律规定，既保证程序正当，又保证实体合理（由于调解具有当事人合意的的特点，因此调解中的合理并不排斥当事人基于自愿对不尽合理但并不违法的调解结果的接受）。这两个调解原则的有效贯彻，依赖于职业化的法官。离开了法官的职业化，原则的有效贯彻就成了一句空话。
二是由民事诉讼调解的特点决定的。与判决相比，调解有灵活、效率、低成本的特点。法官可以灵活地确定调解时间、灵活地选择调解地点、灵活地采取调解方式和手段，从而使当事人获得较之判决更为快捷也更为经济同时也不伤和气的纠纷解决便利。但调解的灵活不是任性和随意，灵活中充满了职业经验和职业智慧。只有职业化的法官运用其特有的职业经验和智慧，才能使调解鲜明的个性特征得以充分张扬并尽可能放大其可能带来的便利。
三是由民事诉讼调解的价值目标决定的。如前所述，民事诉讼调解的价值目标与法官职业化的价值目标是一致的，都是公正与效率，但两者的表现形式和实现途径却并不相同。前者表现为一种静态的精神品质，后者表现为一种动态的实践理性，前者价值目标的能否实现以及实现的程度直接取决于后者的是否职业化以及职业化的程度。
2、法官职业化推动民事诉讼调解的良性运行。职业化的法官不仅有助于民事诉讼调解优势的充分发挥和价值目标的实现，而且在实践的基础上善于及时发现制度上的欠缺和不足，并致力于其改革和完善。
二、从实践的角度看，法官职业化已成为民事诉讼调解有效运行的必然要求。实践中，民事诉讼调解运行中存在着诸多问题，比如以判压调、强迫调解，久调不决或者调解走过场形式化等。这些问题的产生原因是多方面的，其中一个重要的原因就是法官职业化程度的欠缺。法官法律职业精神没有在心灵深处真正扎根，法律职业思维没有在头脑中真正养成，法律职业经验和技能没有在实践中真正掌握，使得调解这一特色诉讼制度在实践中容易被随意化，其结果是偏离了调解的价值目标，偏废了调解应有的法律效益和社会效益。
基于本质的思考
──分析民事诉讼调解对法官职业化的具体要求
一、关于法官职业化的一般理解。
法官职业化从宏观和微观两个不同的视角观察，其涵义有广、狭之分。广义的法官职业化是指法官群体应当具备的特定职业素质及其在社会中的特殊地位、声望及相关的制度保障。它包括对法官主体特定的职业标准要求、法官在社会中特定的职业地位以及两者得以实现的制度保障。中国社会科学院法学所副所长、研究员、博士生导师张──志铭先生认为，法官职业化是“一个富有理论内涵的问题”，主要表现在法官不同于其他国家公务员的“独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。”，这四方面的要求又具体表现为“七个标准”即“职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和职业监督。”。狭义的法官职业化是指法官作为行使审判权的主体所应当具备的特定的素质和技能，是法官这一特定的职业对于主体基于本质的要求。清华大学法学院院长、教授王晨光先生认为，法官职业化就是法官群体所形成的“区别于公务员的独特的知识、技能、工作任务方法、生活方式和思维模式趋势。”。
本文的观点立足于对法官职业货摊狭义理解，认为法官职业化是法官职业对法官和行为的本质要求，包括法官的职业素质和法官的职业行为两个方面。
1、法官的职业素质。法官的职业素质是法官之所以成为法官的个人品质的综合积累，是法官的资源储备，是司法的一种静态的力量。它包括法官的职业品德、职业知识、职业思维和职业技能。
2、法官的职业行为。法官的职业行为是法官职业素质的外化，是法官职业静态资源的动态运用过程和结果。它包括程序行为和实体行为两个层面。
二、民事诉讼调解对法官职业化的具体要求。
民事诉讼调解作为我国民事诉讼中的一项具体制度，既融于民事诉讼制度体系之中，具有与裁判制度共同的价值理念和原则，又以其独特的个性特色与裁判制度相区别。表现在对法官职业化的要求上既有普通的共性需求，又有特殊的个性要求。
1、民事诉讼调解对法官职业化的共性需求。这是由民事诉讼调解作为民事诉讼制度的一个组成部分与其他民事诉讼制度存在的共性决定的。它要求法官在职业素质方面必须具备高尚的职业道德、丰富的职业知识、严谨的职业思维和娴熟的职业技能；在职业行为方面必须具有程序行为的正当性和实体行为的公正性。
（1）对法官职业素质方面的需求。
高尚的职业道德。美国关于法官的六条标准，其实没有一条是关于专业的，都是关于道德和品格的。由此可见法官职业道德在其职业素质中作用重要之一与斑。关于法官的职业道德内容的观点表述很多，本文认为应该包括以下几个方面的内涵：爱、同情和责任。这是法官职业道德的基石。法官应当懂得爱，爱社会、爱自然、爱他人也爱自己；应当富于同情心，对弱者怀有怜悯、恻隐之心；应当有高度的责任感，不仅明白“一下兴亡，匹夫有责”的道理，而且有“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的忧患意识。中立、公平、正义。这是法官职业道德的核心，是由法律的品质决定的。中立是法官的职业角色定位。法官应当永远位居中间，不管面对的当事人与其感情上的亲疏和利益上的远近；公平是法官的职业心理定位。法官的心应当永远处于水平状态，公平看待当事人而不论其地位的贵贱和财富的多寡；公平地分析判断当事人诉讼行为的价值，而不论其知识的多少和修养的好坏；公平地作出案件的裁判结果，而不论是否有人说情、有人干预。正义是法官的职业价值目标定位。正义应当成为法官永远的、不因任何原因动摇的理想追求。一个法官应当终身为正义而工作和生活。惧、自律和廉洁。法官应当懂得害怕，永不越雷池一步──不仅为法律所禁止、道德所不容，而且与职业所不相称都是法官永不跨越的雷池。法官应当能够自我约束，有超过常人的自律能力，耐得住清贫和寂寞；应当清廉纯洁，拒腐蚀、永不沾。这是清官职业道德的一道屏障，它以其内在的精神力量守护着法官职业道德的家园和法官职业生涯的安全。
丰富的职业知识。我们往往把对现行法律、法规内容的了解和知晓程度作为对法官知识结构、层次的评价标准，这显然是偏面的。法官职业知识应该是一个与法官职业有关的知识结构体系，它包括现行法的具体条款规定及相关司法解释，也包括法律的基本理论，还包括法律传统、思想和文化。这一个职业化法官而言，对法律基本理论、精神的深刻领悟往往比背诵法条更为重要。因为背不上法条可以到法库中寻找，而法律基本理论和法律精神的缺乏会直接导致法律寻找方向的迷失以及法律内容理解的偏差。除此之外，法官处理纠纷的广泛性和复杂性，还要求法官应当具备丰富的社会、自然科学知识。美国联邦最高法院前大法官弗兰克福特认为，出任司法高位者必须具有哲学家、历史学家和先知的素质。这可能要求太高，但我们的确很难想象一个对财务知识一窍不通的法官能够审理好涉及财经管理方面的纠纷案件。
严谨的职业思维。法官的职业思维是法官在长期的司法实践中，根据法律的品性，所形成的一种解决问题的思维定势。它包括法官在事实确认、法律寻找和法律推理过程中的思维方式、思维品质和思维范式。在审判活动中，法律推理居于法律思维的核心地位。法律推理是法官按照一定的程序和原则把待决事件置于法律规范的构成要件之下的活动，它区别于科学解释以及政策、伦理和经济论证而形成自己独特的方法与风格。法律职业思维具有以下特征：其一是一种规范性思维，需要依靠一毓法律语词进行思考和判断，并将法律零花和为思考事实法律意义的参照系；其二是一种程序性思维，注重活动过程和标准的形式性和法定性；其三是一种逻辑思维，坚持用三段论的推理方式，注重缜密的逻辑，冷静对待情感、功利等因素；其四是一种判断性思维，不能模糊或隐喻。其五还具有保守性思维和经验性思维的趋势。法官进行审判活动就是法官职业思维过程的外化，正因为此，法官职业思维成为法官职业素质中最关键的组成部分。
娴熟的职业技能。这是法官将职业思维活动过程付诸实践的技巧和能力。其核心内容是法律表达能力，即通过口头的或书面的形式，表达自己对特定法律事实和法律关系的法律意见的能力。准确、精炼的法律表达是职业化的法官必须具备的技能。英国著名法官丹宁勋爵曾经指出：“要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。”。深刻的、雄辩的、富有创造性的语言表达，不仅能够使法律的精神得到更为充分的、更有说服力的阐释和彰显，而且能给气氛严肃的审判过程增添一份智慧的生动和愉悦，给用词严谨的法律文书增添一份文学审美价值内涵。就其对社会的贡献而言，其意义既在法治之中又在法治之外。
（2）对法官职业行为方面的要求。
程序行为的正当性。法官的职业行为首先应当符合法律设计的程序规则，既无案外利益倾向又无个人情感色彩，并努力追求规则所包含的公正与效率的价值。法官应当既要平等、完全地保障当事人的诉讼权利，又要尽可能地考虑到为当事人节约诉讼成本，提高诉讼效率。让当事人首先从法官正当的程序行为中直观地感知司法的公平性和人文关怀。
实体行的公正性。法官的实体行为是法官职业活动的结果，应当符合法律公平、正义的要求。它包括该行为所确认的法律事实是具有充分证据证明了的、并经过严密的形式推理规则推导出来的；该行为所作出的关于纠纷责任的判决必须是严格依照已确认的事实和法律规则推理出来的，而不因任何法外因素干扰有所偏倚。世是没有绝对的公正，但一个职业法官的实体职业行为应该永远向着最接近正义的方向前进。
2、民事诉讼调解对法官职业化的个性要求。
与判决制度相比，民事诉讼调解在法官行为层面上表现出以下个性特征：
一是从法官行为的表达方式看，调解中法官侧重于运用掌握的事实和相关知识，对当事人以明之以法、晓之以理、动之以情的说服、劝导方式，促成其合意的达成。从这一角度观察，法官的调解行为更多地体现为调解员、中间人的角色特征。而判决中的法官行为则一律表现为运用法律规则确认事实、进行汗毛推理的模式，是典型的司法职权主义行为，法官是中立的司法裁判者角色。因而在调解中，法官的口头表达能力（包括法律表达能力与其他表达能力）至关重要。
二是从法官行为的主导理念看，法官主持的调解过程充满了人性和温情的色彩，倡导同情、理解、和睦和宽容的人文主义精神。而判决行为则完全体现了规范、严谨的法律理性。因而在调解中，法官对社会风俗人情的知晓和尊重，法官自身人际交流沟通方式和能力显得格外重要。
三是从法官行为的技巧手段看，调解法官更注重对当事人行为、心理状态的考察、对调解时机的把握以及对调解诉讼法手段的理性选择技巧。而判决则注重规则的运用技巧。
民事诉讼调解的个性特征，在对法官职业化的共性需求的基础上又提出了个性侧重要求。
民事诉讼调解的原则和技巧篇8
【关键词】非诉讼；纠纷解决机制；构建；必要性
非诉讼纠纷解决机制亦称替代性纠纷解决机制，是对诉讼外的其他各种纠纷解决方式或制度的总称，英文简称aDR。[1]在对其审视之前我们姑且分析一下当前我国的纠纷解决机制的现状。
一、我国的纠纷解决机制现状及其成因
（一）我国的纠纷解决机制现状
我国现行纠纷解决机制存在着严重失衡的问题，主要表现在以下两个方面：
1.法院面临“诉讼爆炸”之困扰，诉讼资源供不应求。
2.非诉讼纠纷解决资源则严重被闲置――替代性纠纷解决机制亟待勃兴。
（二）失衡原因
形成上述状况的原因是多方面的。其一便是现有纠纷解决机制内部体系失调，国家配置司法资源的不合理。其二便是对法治的盲目崇拜，公力救济优先的偏见。再者就是现有非讼纠纷解决机制自身存在的不足。
二、“诉讼爆炸”的成因分析
诉讼成为主流纠纷解决方式有其内在必然性。
（一）诉讼的含义和本质
诉讼是指由法院代表国家行使审判权解决民事争议，在审理过程中所进行的诉讼活动及这些诉讼活动所形成的诉讼关系的总和，是以司法方式解决平等主体间的纠纷。其本质是制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。
（二）诉讼的特征
1.裁决机构的独立性和中立性。法院做裁判机构必须保持中立且不受外界任何机关或个人的影响。
2.冲突主体的平等性和对抗性。原告和被告作为主要的当事人，其诉讼权利具有平等性且具有相对抗性的一面。
3.诉讼活动的严格规范性。民事诉讼依照法定的程序进行。
4.诉讼结果的明显强制性。民事诉讼强制性不仅体现在执行程序当中，亦体现在审判活动中。
诉讼的这些特点亦是其内在的优点，决定了其与生俱来所携带的公平正义性和权威性，这也是诉讼之所以是最有效的权利救济途径的原因所在。因而我们不难理解当下“诉讼爆炸”这一现象了。然而诉讼救济并不是完美无缺的，其亦有弊端。
三、非诉讼纠纷解决机制构建之必要
（一）诉讼纠纷解决机制的弊端
民事诉讼作为最终的救济保障，其价值并不在于它解决纠纷的数量，而在于它促进其他纠纷解决方式的质量。并非一切纠纷都能通过司法的途径解决，更不能说所有的纠纷都能够通过司法得到公平的解决。再者，即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。如执行程序的正当性和裁判的社会效果等等。另外，法律制裁手段的强制性和附带的暴力性在一定程度上也会造成人们的理性错觉和心理负担。
从另一面来讲，诉讼比起其他的救济手段，其成本代价相对较高，尤其是在知识产权领域，诉讼途径解决的纠纷所要付出的代价远远要比所收获的经济价值要小得多，这也是为什么知识产权纠纷越来越倾向于使用和解协议或仲裁的方式来化解纠纷。
（二）非诉讼纠纷解决机制的优点
比讼纠纷解决方式，非诉讼纠纷解决手段具有天然的灵活性和低成本性。其在充分尊重当事人的意思自治的前提下，灵活运用经济学上的管理技巧，来对当事人的矛盾进行化解，当中可能会使用商业上谈判的技巧，充分围绕充分围绕双方的利益来进行斡旋，最终达到和解和化解矛盾的目的。其特点详述如下：
1.非诉讼纠纷解决机制具有程序快捷、简便，方便当事人的特点。在相对短的时间里聚焦矛盾中心，找到解决的办法，相对而言成本较低，当事人只需支付一定的仲裁费用或调节费用或是其他方式的费用，便可以在第三方机构的调解下尽快寻求和解途径并达成争议解决方案。
2.不同于诉讼中当事人双方对抗性辩论中激烈的口舌之战，非诉讼纠纷解决方式比较温和，这也有利于双方当事人保持长久合作关系。
3.非诉讼纠纷解决机制具有更强的灵活性和适应性。随着商业的发展，各种商业的争端亦不断增多，正如上述知识产权争议案件，涉及到当事人的商业秘密时，往往不便于公开化解决矛盾，而非诉讼纠纷解决方式比如说仲裁便是一个很好的选择。“aDR以灵活取胜，其最大的目标是追求效率……在自由与秩序这一价值矛盾中……偏爱自由”，[2]这正是对其灵活性与自由性的最好诠释。
4.非诉讼纠纷解决方式运行的空间比较大，受法定程序的限制较小。作为诉讼程序的对称事物，非诉讼纠纷解决机制也具有纠纷解决的功能，但同诉讼不同的是，它是一种灵活解决纠纷的方式。[3]
5..当事人对非诉讼纠纷解决机构和程序选择的余地较大，可以充分保障当事人的自由选择权。在解决私法纠纷的大市场中，非诉讼纠纷解决机制诸方式的存在就形成了同诉讼方式竞争解决纠纷资源和案件的局面。私法纠纷的市场同其他的市场一样，它也需要市场竞争这只无形的手对私法纠纷解决资源和案件的分流数量进行微调。[4]对非诉讼纠纷解决机制的肯定和完善便是对私权自治的一种保障。
以上只是非诉讼纠纷解决机制的一些特点或是优点，当然我们并不是极端的抛弃诉讼的方式，一味的追求非诉讼的方式，只不过在当下面临“诉讼爆炸”的情形下，非诉讼方式有其发展的必要。其可以为案件分流，也有助于对司法资源更好的分配，更何况其内在的价值并不单单是弥补诉讼的空缺和不足，发展完善非诉讼纠纷解决机制更是构建我国多元化纠纷解决机制的必然要求。
四、小结
非诉讼纠纷解决方式与生俱来的替代性、功能性和选择性决定了其与诉讼纠纷解决机制可以相得益彰，相互促进，共同为我国多元化纠纷解决机制的构建贡献力量。与此同时，我们应该摒弃诉讼万能论这一偏见，而法院更应该为替代性纠纷解决机制提供参考，进行监督。非诉讼纠纷解决机制亦要不断得到完善，以更好的适应社会的发展和要求。我们相信诉讼与非诉讼纠纷解决方式是可以在互补中共存，互动中发展的。
【参考文献】
[1]范愉.纠纷解决的理论与实践[m].清华大学出版社，2007：138，187，184-185，341，347.
民事诉讼调解的原则和技巧篇9
关键词：答辩失权，辩论期日
一、答辩失权概述
随着司法改革的深入，民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据，为此，我国已确立举证时限及证据失权制度，而与之相配套的答辩失权制度尚未确立，导致证据失权制度未能发挥其应有之功能。因此，建立答辩失权制度乃是当下审前程序改革的当务之急。
答辩失权主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告和二审被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。
答辩失权不是一种单一的规定或制度，而是民事诉讼理念和精神在诉讼制度中的体现，对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。失权即原有权利的丧失。在民事诉讼中，有一系列的失权制度。民事诉讼中的失权是指当事人在诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失，一般来说，根据民事诉讼法的规定当事人享有某些权利的同时，也规定了这些权利行使和丧失的条件。法律上的任何权利的存在与行使都与实际生活相关联，都是有条件的，当实际的法律条件发生变化，失权的结果就自然会发生。诉讼是与时间和过程统一的，即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为基本前提，因此从时间上看失权可以被认为是诉讼权利的时效。民事诉讼中的失权制度主要是为了提高诉讼效率，同时也考虑程序公正的必要性。这是因为，在诉讼过程中，由于当事人双方利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势，比如在答辩时，出于诉讼策略和技巧的考虑，被告或其律师不提交答辩状，或者即使提交答辩状，也不明确提出答辩所依据的证据材料，以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。因此，从失权制度的本质来看，失权制度反映了程序的正义性或诉讼的形式正义性，这与实体正义或实质正义显然不同。当今各国大多都有答辩失权制度，答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立。
关于被告的答辩的性质，传统观点认为这是被告的权利，在任何时候都可以提出，但随着现代民事诉讼理念的完善，这种单纯的从保护被告的角度来配置民事诉讼权利的观点，已成为一种过时的、违背民事诉讼当事人权利平等原则内在要求的观点。现在普遍的观点认为被告提交答辩状进行答辩既是被告的权利又是被告的责任，被告是不能放弃的。总的来说，确立答辩失权的价值基础在于程序的公正性、对话性、效率性和安定性以及诉讼平等，并也是诚实信用原则的要求。
尽管各国在民事诉讼具体制度的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革，建立起了适合本国国情的答辩失权制度。多年的实践表明，答辩失权制度在上述各国运行效果较为明显，主要表现在：
第一，有利于案件的和解。当事人之所以发生纠纷，原因无论多么复杂，大都可概括为对事实或法律的认识不同，进入诉讼之后，通过当事人相互间的诉、答，双方争议的焦点得以凸现，加上随后的证据提交、法官心证的有限表明，在裁决前当事人已可以预测到裁判的可能性，从而权衡利弊，双方开始妥协，观点彼此接近，产生出和解的动力。美利坚民族一向被公认为是一个好诉的民族，但自1938年施行《美国联邦民事诉讼规则》后，当事人通过诉、答及其后的证据开示、审前会议，90%以上的案件都得以在庭前和解。在其它实施答辩失权、证据开示等相关诉讼制度的国家，其结果与美国均相类似。
第二，有利于提高审判效率。少数案件进入庭审程序后，由于已经过争点整理、证据开示等一系列准备，因而审判对象特定而具体，庭审紧凑而有效率，更利于法官发现真实和依法裁判，从而提升了裁判的质量。
第三，有利于实现司法公正。在诉讼过程中，由于当事人双方利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势，比如在答辩时，出于诉讼策略和技巧的考虑，被告或其律师不提交答辩状，或者即使提交答辩状，也不明确提出答辩所依据的证据材料，以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。与证据失效制度相配套，答辩失权促使当事人及时有效地提出答辩主张，使对方当事人掌握了解其立场和主张，有利于实现双方当事人的地位平等。
虽然各国的答辩失权制度在具体建构上有区别，但两大法系的民事诉讼制度中都直接或间接地规定了这一制度，而我国至今没有完整的规定，导致审判实践中大量存在着被告不应诉、不答辩或不作实质答辩的现象，以及当事人和律师对第一审审理不重视甚至漠视的情况。严重影响着审前整理集中争点，不利于追求审判公正和效率。因此，在民事诉讼改革的今天，我们有必要清醒地认识我国立法现状，并对法律之林中各国相关立法进行分析探讨，探寻一种适合中国实际情况的法律制度，充分发挥答辩失权制度的作用，更好的进行审判工作，赋予法律权威，公正，效率。
二、我国现今立法状况及其弊端
随着司法改革的深入，民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据，为进一步深化我国民事审判改革，克服证据“随时提出主义”之弊端，最高人民法院于2002年4月1日起开始实施的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）确立了“证据适时提出主义”，从而建立了我国的证据失权制度。而答辩失权制度作为证据失权制度的配套实施措施，其建立和完善是证据失权制度发挥功效，实现“公正与效率”价值目标之关键。因为仅有证据的集中而没有争点的确定与整理，是很难直接向诉讼集中靠拢的，而且对当事人来说也是不公平的。因此只有构建我国的答辩失权制度，才能保障证据失权制度的有效实施，并实现其价值目标。
现行法律有关民事答辩制度方面的规定及其缺陷《民事诉讼法》第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。”该条第2款又规定：“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有明确规定被告在此期间不提出答辩的法律后果。而且从该条第2款后段的内容看，意味着被告即使不提出答辩状也不会影响被告今后进行答辩。因此，学者普遍认为“在我国现行的民事诉讼法中，被告答辩被设计成为任意性规定，成为一项单纯的诉讼权利。”而《规定》第32条虽然指出：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，但没有规定不在答辩期届满前提出书面答辩的法律后果，因此，并没有确立答辩失权制度，而仅仅是更强调答辩人有答辩的义务，被告不提出答辩状对其实体权利几乎没有什么影响；在庭审中，被告应该享有的诉讼权利并不因此受到任何限制，答辩显现在人们面前的依然只是权利的一面。
现行答辩制度随着民事审判方式改革的逐渐深入，已愈来愈不适应形势的要求，其缺陷在实践中表现得十分明显。主要有：
1.被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告突然袭击，有违诉讼平等原则。民事诉讼是对立当事人之间的争讼，这种争讼关系的基础是民事实体法规定的双方当事人之间平等权利义务关系。反映在诉讼上双方的诉讼权利义务是平等的，换言之，当事人之间的平等性是民事诉讼得以进行的法律基础和社会基础。作为法院必需注意到这一特点，并在审理过程中，在双方当事人的主张、举证、陈述、答辩等方面以及其他的程序事项上保证当事人双方有均等的机会进行攻击和防御。在民事诉讼中，法院将起诉状副本送达后，原告的诉讼请求及所依据的事实和理由便暴露无遗，被告由此充分准备了对付原告的办法，而此时如果被告不提出答辩状，故意隐瞒自己的观点和理由，这就在实质上剥夺了原告的庭前诉讼知情权，使原告难以做好庭审准备，双方的诉讼权利义务明显不对等，违背了诉讼权利平等原则的要求。
2.被告不提交答辩状将妨碍原告有效行使举证权，并无法杜绝诉讼突袭现象的发生。根据《规定》第34条规定要求，双方当事人均应在举证期限内提交证据，否则逾期将被视为放弃举证权利。但是如果被告在举证期限届满前不提出书面答辩，则原告无从知道被告的观点和主张，将导致原告提供证据“无的放矢”，难以有效举证。因为，原告在此次提供的证据，不仅是支持其主张的证据，同时还应是针对被告所提出的答辩主张而提供相应证据作为攻击与防御的方式与手段，而此时被告不答辩，原告攻击、防御被告的证据就难以有针对性地提出。同时原告还容易遭受被告的诉讼突袭。由于无答辩失权制度，被告可将原来应在答辩阶段提出的对原告的诉讼请求和其所依据的事实、理由进行的反驳放在庭审时运用，突击提出反驳证据（反驳证据是指一方当事人为证明其主张而提出证据时，对方当事人并不提出相反证据来否定一个所主张的事实，而是针对证据所存在的瑕疵，如：书证上的笔名为假，或物证是伪造的等等，指出其主张因证据有瑕疵而无法得到证明，以此诉讼突袭手段将使原告所举证据处于效力不确定状态，使原告措手不及，在庭审中陷入被动。这一方面不利于敦促被告按期答辩，同时会陷入突袭答辩客观上对被告有利的诉讼怪圈。这对原告而言显失公平，也不符合现代诉讼精神。
3.被告不答辩，将使法官难以整理出双方当事人的争议焦点，从而导致诉讼拖延，降低庭审效率。由于被告可随意不提交答辩状，往往造成法官无法在庭审前归纳出双方争议的焦点。这样进入庭审后，要求法官在当事人宣读诉状与答辩状后立即归纳出争议的焦点，显然超出了一般人的认识和诉讼能力。因为焦点不明确，双方当事人在诉讼中的对抗性、针对性不强，庭审调查难以围绕实质内容进行，致使案件不得不多次开庭才能弄清争点，这必然造成诉讼的迟延。而如果从一个社会整体的审判活动来看，每个讼案的解决都要经过一个漫无休止的过程的话，那么整个社会的经济活动和生活秩序都将处于停滞或动乱状态，这样诉讼效益问题必将影响到诉讼价值及社会公众对司法程序本身的信赖程度和期望价值。可以说，“久长的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。诉讼拖延既造成了庭审效率的降低，而且也增加了当事人的讼累。
这些问题都暴露出我国诉讼制度存在着很大缺陷。诉讼制度的改革需要答辩失权制度的建立。然而，具体建构何种制度形式，仍需要研讨各国法律形式，选取一种适宜中国具体情况的制度。
三、答辩失权立法模式及立法背景分析
从各国的立法例来看，答辩失权大致有以下几种模式：
一是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利，这种立法例以日、奥为代表。其具体规定是，有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，在第一次期日时，要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，即丧失以后进行答辩的权利。《奥地利民事诉讼法》第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。我国的近邻日本，其民事诉讼法经过1926年的修改后，七十多年一直没有大的变动，该法所确立的“一步到庭”的审判方式由于审理案件时间太长，费用太高，致使一般公民远离诉讼，往往用其他方式解决纠纷，民事诉讼法的利用率一向不高。经过日本学术界和司法实际工作者的五年多时间反复讨论，1996年6月日本国会正式通过新民事诉讼法。此次改革最重要的一项内容就是完善了争点和证据整理程序，并将口头辩论分为两个阶段，即争点和证据整理的准备阶段与集中询问证人和对当事人本人作为证人进行询问后作出判决的集中审判阶段，其目的在于当事人之间、当事人与法院之间真正明确了争点以后，进入法庭实质性审判。为保证该目的的实现，日本新民事诉讼法第139条规定：经提起诉讼，审判长应指定口头辩论期日，并传唤当事人。其159条进一步规定，在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有以原告的主张提出抗辩的，也视为被告承认原告的权利主张。在口头辩论期日当事人没有到庭的同样视为承认原告的主张。这当然也包括被告没有到庭时，视为被告承认原告的主张。这种立法例在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作为失权的要件之一。
二是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，当法定的期间届满后，被告就丧失答辩的权利，而丧失答辩权的后果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和诉讼请求，这种立法例以英、美为代表。具体来说，它是确定答辩状提出的期间，当法定的答辩状提出期间届满后，被告就丧失了答辩的权利。答辩失权的直接后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。答辩失权所产生的这种严重法律后果必然促使被告在答辩期间提出答辩状。英国将民事审前程序依次分为传票令状的送达、诉答、证据开示及庭审指导四个阶段，其中的诉答阶段规定被告应针对原告的请求和事实主张作出答辩和驳斥，未作驳斥的视为默认，原告对此不需要举证。如被告不答辩，原告可依《民事诉讼规则》第十二章的规定取得缺席判决。现行《美国联邦民事诉讼规则》将审前程序分为诉答（pleading）、证据开示（discovery）及审前会议（pretrialconference）三个阶段，该规则的第8条第4款就当事人的诉答规定：对必须回答的诉答文书中的事实主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定，被告人应当在收到令状的14天内提出答辩状（抗辩状），原告再针对被告的答辩状（抗辩状）在14日内提出答复书。如果被告没有在答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。
法国的答辩失权制度的规定与英美等国家相类似，作为集中体现法国民事诉讼程序基本理念和特色的大审法院诉讼程序，将整个民事诉讼程序划分为事前程序和辩论程序两大阶段，事前程序由审前准备法官负责，由其“根据案件的性质、紧急程度与复杂性，随时确定案件审前准备所必要的期限”。法国新民事诉讼法第780条规定：如律师之一（法国是实行律师强制制度的国家）没有在规定的期限内完成各项诉讼行为，法官得依职权或者另一方当事人的请求，决定终结审前准备，将案件提交法庭。该法第783条同时规定：在终结审前准备的裁定作出之后，不得再行提交任何陈述准备书，也不得再行提交任何供辩论的文书、字据，否则，依职权宣告不予受理。根据上述规定，当事人在辩论程序中涉及的争点必须是经过事前程序整理的争点，否则法官将不容许当事人对某一争点进行辩论。
此外，德国原民事诉讼程序由于受到“统一口头审理”原则的支配，当事人可以在最后一次庭审结束前提出新的理由，直接导致了庭审的反复与漫长。1976年12月，德国通过了“简化修正案”修订了其民事诉讼法。修正案规定了当事人应承担勤勉处理诉讼的一般义务，其诉讼法第282条规定，案件起诉与抗辩的方式、证据的提交等等，应依据合理、细心的当事人标准，尽早在诉讼中提出；需经对方调查之后才能答复的新论点，必须在庭审之前的适当时间内提交法庭。未能及时提出或提交的新理由或新证据，如对它们的考虑将延误案件的解决，而且此类延误归因于严重疏忽，法院可以拒绝接受（296条第2款）。就被告的答辩，该法第331条第3款规定，如果被告没有将其抗辩的意向通知法院，法院就可根据原告的特别请求，缺席判决原告胜诉，这种请求可以作为起诉状的一部分提出。
从以上两种立法例的对比中我们不难发现，尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。上述国家中无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革，建立起了适合本国国情的答辩失权制度。
四、分析答辩失权制度在中国的可行性
1.英美法系答辩失权的建构背景不同于中国法律制度内涵。
其理由可以先从答辩失权在比较法上的位置来考察。
在英美法系民事诉讼中，答辩失权是一项不可或缺的制度安排。这一制度既内在于其特有的“对抗制”（adversarysystem）原理及诉讼文化，又与称为“trail”的庭审样式及其相关的程序结构有着密切的联系。当事人双方首先必须自己设法形成攻击防御的态势，才能获得法院的实质性审理。因此，原告原则上自行送达诉状，而被告则必须在规定的时间内给以回应。如果被告不做答辩，无论是从无须进行实质审理的诉讼应尽早终结的效率角度，还是出于必须迫使双方展开对抗才能使诉讼进入下一阶段的必要，都应该以“不应诉”（default，或译为“懈怠”）为由判决其败诉。在那里，“开庭审理”（trail）在制度上既不是做出败诉判决的必要前提，事实上绝大多数案件也都未经过此阶段，而在所谓“庭前程序”（pre-trail）中已告终结。这些特点均与英美民事诉讼的“陪审制”（jury）传统紧密相关。
与此相对，大陆法系民事诉讼的开庭审理（可称为“口头辩论期日”）则有其自身独特的制度内涵。一方面，可以多次进行的开庭审理并不以当事人双方自行形成攻击防御态势的“诉答”（英美法上称pleading）作为程序前提。另一方面，包含有败诉等实质内容的判决原理上都必须经过开庭审理才能够做出。尽管德国、日本、法国等主要大陆法系国家的民事诉讼现在都设置了较为完备的准备程序，但上述特点却没有改变。换言之，无论被告是否答辩，他只是在开庭时缺席才可能未经实质性审理而遭致败诉判决（只有德国民事诉讼的“书面准备程序”这种特殊情况下才出现了例外）。可以说，与英美法系民事诉讼中几乎不可能存在相对于“trail”而言的“缺席判决”一样，大陆法系民事诉讼的原理也很难允许有“不应诉判决”的位置。这一点与大陆法系的诉讼文化有别于英美的“对抗制”、法院从送达到准备程序都更深地介入当事人之间的攻击防御过程紧密相关。
可以看出，就应否引入答辩失权而言，我国民事诉讼的程序结构及制度背景都大异于英美法系而与大陆法系接近，答案只能是否定的。
2.英美式的“不应诉判决”来强制被告答辩，在我国民事诉讼的框架内存在着原理性、结构性的障碍。
在我国民事诉讼制度上，“公开审判”除“文革”中的短时期以外始终是一项宪法规定的基本原则。在此原则的指导下，即使是在改革开放及1982年最初的民事诉讼立法以前，民事司法实践中早已形成了“作出实体判决必须经过开庭审理”这一得到普遍遵循的惯例或不成文规范。以至形容审判方式改革前原有诉讼模式的特点有“不下判决不开庭”一说，换言之就是如果只能判决结案，哪怕是走一下形式也要经过开庭。所以，虽然是立案时就可能明知被告下落不明的公告送达案件，程序上也需要经开庭审理之后才能作出缺席判决。特别是自上个世纪九十年代的民事经济审判方式改革以来，司法实践中的开庭审理接纳了“公开、口头、对席、直接”等各项程序保障原理，逐渐走向实质化。我国民事诉讼也由此真正开始形成了以庭审为中心的程序结构。开庭审理作为作出实体裁判的必要程序前提，可以说既是一种有着历史的“路径相关”而在司法实践中约定俗成的规范，又构成了审判方式改革以来推进程序保障的一项重要成果。而在这样的制度框架内引进“不应诉判决”，如果仍意味着不经开庭审理、仅以被告在规定期限内未提交答辩为由就作出败诉的实体裁判，则其很难获得正当性且又缺乏可行性的结局是显而易见的。
3.答辩失权不适合中国现阶段的司法环境。
我国民事诉讼目前的状况是：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师，包括书写、表达等在内的辩论能力常常不足；送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这样的情况下，假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。面对我国社会转型期民事诉讼的复杂状况，引进任何意味着程序正义观念可能强烈冲击实体正义的制度都应当十分地慎重。因此笔者认为，在当事人尚无承担“自我责任”的心理承受力、整个社会尚未形成司法终局性意识、整个政治体制和司法制度仍在不断强化各种事后的和程序外的救济途径的背景下，建立答辩失权制度仅仅或主要在于通过限制当事人的权利而促使案件的快速审结，那么在诉答阶段了结案件将导致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免，宁愿将负担压在法官肩头，也不该对当事人施加过多负担，否则这种暂时性结案的制度设计反而会大大增加纠纷最终解决的成本，并进一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力。
民事诉讼调解的原则和技巧篇10
近几年来，许多民事诉讼理论界与司法实务界的有识之士正致力于上诉制度的研究，但是大多数人都将研究的重点放在了对我国审级制度的改造与重构方面。笔者认为，要建立真正合理的审级制度，必须立足于对上诉审制度的现状予以深入剖析研究的基础上。
一、我国民事上诉审程序的现状
自新
由此可见，各国民事诉讼的规律就是由数量相对较少，而级别相对较高的法院作为最终的上诉审法院，以保证法律的统一适用。
而在我国情况则完全不同。我国现行法院系统内，除专门法院以外，主要由基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院组成，也就是说，中级人民法院以上的人民法院都有可能成为我国民事案件的第二审法院，而中级人民法院在我国的每一个地区级市都设立一个，直辖市中设两个。虽然根据我国《民事诉讼法》关于级别管辖的有关规定，四级法院都可能成为各类不同案件的第一审法院，但是考虑到各级法院的具体分布地域以及各级法院之间的职能分工与平衡，《民事诉讼法》明确规定除由中级人民法院、高级人民法院或者最高人民法院管辖的第一审民事案件以外，其余民事案件均由基层人民法院管辖，事实上，我国绝大多数民事案件都是由基层人民法院及其派出法庭作为第一审法院的，也就是说，当事人不服该基层人民法院的裁判，即可向有隶属关系的中级人民法院上诉。根据我国《民事诉讼法》的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，这也就意味着中级人民法院作为大多数民事案件的第二审法院，即为案件事实的终审法院，同时也是对该案件事实终极适用法律的法院。可见，我国绝大多数民事案件的终审法院，即上诉审法院不仅级别偏低，而且有终审裁判权的法院其数量也偏多。在我国目前民事实体法存在尚欠缺具体法律调整的真空区域，以及现行部分具体规定弹性大等不尽完善的状况下，由级别偏低、数量偏大的中级法院作为绝大多数民事案件的终审法院，去理解和适用法律解决争议，很难保证法律的统一适用。
（三）上诉审法院法官素质偏低，难以保证裁判的正当性
法官拥有最终解决纠纷的审判权和裁判权，虽然，在法律职业者之中，检察官、律师对法律的适用和裁判的作用也有重大影响，但对案件的最终裁判权握在法官手中，所以西方国家对法官的资格要求比律师、检察官更高。受判例制度传统的影响，由于法官在社会生活中的极端重要性及普通法重视实务的特点，因此普通法历来强调法官必须由富有实务经验且道德学问优秀的人士担任。法官的特点是：“年长”、“经验”、“精英”。马克斯·韦伯指出，普通法从个别案中抽象出规则然后运用到个案中的模式，要求富有实务经验的人来操作，而不需要成文法和理论所指导。这也是普通法未能完全继受罗马法的原因。根据“年长、经验、精英”的原则要求，英国对法官任职资格具有具体的规定。一般来说，全职的法官必须“具有法律知识和经验，判断和分析的能力，有良好的决定和交流技巧。富有权威、道德、公正、能够理解普通人和社会，性格温和，有礼貌和尊严，对社会服务具有责任。”全职的法官都必须从律师中任命，担任地方法院的法官（不包括治安法官），必须有不少于7年的出庭律师的经历；担任高等法院法官职务者，必须具有10年以上的出庭律师的经历，或者具有曾任2年以上地方法院法官的资格。法官最初任职时的平均年龄为47岁，高级法院的法官年龄一般都在60岁以上。且法官一般都毕业与剑桥、牛津等名牌大学。在美国，尽管没有英国那样明确的法官任职资格标准，但强调实务经验。法官应具有法学学士或者法学博士学位，大多数法官都应从优秀的律师中选任，担任过最高法院法官的人几乎全都做过律师，也有许多联邦法官在被提名前都担任过联邦或州的公职，具有丰富的行政经验。
与英美法系不同，受其成文法传统的影响，在大陆法系国家，“法官乃是一个被立法者所设计和缔造的适用立法的机器”，法官的主要职责在于解释和适用法律，而不是创造法律，因此法官无需具备丰富的实务经验，也不必从优秀的律师中挑选。虽然大陆法系国家对其法官不像英美那样要求法官是年长的、富有经验的，但为了保证法官的高素质，对法官的专业知识训练则更为重视。为此，大陆法系国家不仅要求法官接受专门的法律知识训练，熟练掌握法律知识和运用技巧，而且还设定了非常严格，录取比例很低的法官从业资格考试和司法考试。考试合格并经过一定时期培训后，即可出任法官。为改变法官相对英美法系法官显得较为年轻、有时也缺乏经验的现状，一些大陆法系国家也在逐渐改革，如日本战后实行司法改革，强调法官必须具备一定的实务经验，并开始从律师、法学教授中挑选法官。出任高等法院法官必须担任过10年以上助理法官、简易法院法官、检察官、律师、法学教授等职务。最高法院的法官应由具备良好法律素养的40岁以上的人担任，只有担任高等法院法官、检察官、律师、大学教授累计达10年至20年以上，才能出任最高法院的法官。
可见，无论是英国、美国，还是大陆法系国家，不仅要求其法官具有法学学士以上程度的法学学历背景，而且还要求具有丰富的或者是一定的实务经验，从而以法官的高素质保证法官裁判的高质量。
与其他国家相比较而言，我国上诉审法院的法官状况则完全不同。虽然从现行上诉审法院法官的整体学历水平来看，法官中具有本科以上学历者在整个法官队伍中所占的比例在逐渐提高，但与其他国家的法官相比，仍然偏低。
我国民事上诉审制度存在的上述问题，严重影响了该程序制度应有功能的合理发挥，因此，只有在深入剖析我国民事上诉审制度现存问题的基础上，才能有针对性地对我国上诉审制度的改造与重构提出行之有效的立法建议。
注释: