行政处罚的本质篇1
为全面实行行政处罚裁量基准制度，进一步规范行政处罚裁量权，促进严格规范公正文明执法，根据《省人民政府办公厅关于开展规范行政处罚裁量权工作的意见》（政办﹝﹞160号）的精神，现就我州开展规范行政处罚裁量权工作有关事宜通知如下：
一、规范行政处罚裁量权工作的基本原则
（一）职权法定原则。行政机关行使行政处罚裁量权，必须在法律、法规、规章规定的行政处罚的行为、种类和幅度范围内进行。没有法律、法规、规章依据的，不得作出任何行政处罚决定。
（二）公平合理原则。制定行政处罚裁量基准必须符合法律规定，既要在实体上合法得当，还要在程序上合理规范，充分体现法律制度的公平正义。要遵循平等对待、过罚相当等法律原则，在事实和法律面前平等对待行政相对人，做到行政处罚幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，对相同的行政违法行为应当给予相同的行政处罚
（三）罚教结合原则。行使行政处罚裁量权应当坚持处罚与教育并重，贯彻教育为先、先教后罚的精神，杜绝简单、粗暴和随意执法。对依法能够通过批评教育解决，或者采用当场说理、说服、告诫、建议、提示等非强制性行政执法方式实现行政管理目的，原则上不予处罚。
（四）符合实际原则。规范行政处罚裁量权要充分考虑本地经济社会发展状况，公民、法人和其他组织的承受能力，以及不同地域、层级之间，在违法情节、处罚权限、处罚种类、处罚幅度等方面的差别，综合违法行为的具体事实、情节、社会危害程度等因素，对行政处罚裁量权运用范围、行使条件、裁决幅度、实施种类以及时限要求等，考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，科学划分行政处罚裁量阶次，将裁量因素与阶次划分有效结合，合理细化量化处罚幅度标准，制定行政处罚裁量基准。行政处罚裁量阶次之间，以及细化量化的行政处罚幅度标准之间应当递进衔接，幅度不宜过大。
（五）情势变更原则。行政处罚裁量基准制定并公布后，应保持一定的稳定性。同时，要根据法律制度的立、改、废，以及经济社会发展形势变化情势，加强对已定行政处罚裁量基准的评估，适时调整完善。
二、规范行政处罚裁量权工作的主要内容
（一）基本工作要求。
1、国家和省级行政机关已制定详细行政处罚裁量基准的，从其规定。
2、州级行政机关负责涉及本部门、本系统执行的法律、法规、规章规定的行政处罚裁量条款的细化量化工作。细化量化后的行政处罚裁量标准和阶次，在本行政区域同一系统内统一适用。各县依据地方性法规设定的行政处罚项目，由县人民政府组织所属相关行政机关完成细化量化行政处罚裁量条款，制定行政处罚裁量基准工作。
（二）合理确定基准。制定行政处罚裁量基准应当包括法定依据、违法行为、处罚标准三个方面，并根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等划分行政处罚裁量阶次。
1、对法律、法规、规章已规定有裁量阶次和处罚幅度的，列出具体对应的处罚阶次、标准；对没有具体裁量阶次和处罚幅度的，按照比例原则匡算出相对科学合理的裁量阶次和处罚幅度，细化量化处罚标准，但不得超过法定处罚限度。
2、对从轻、从重、减轻处罚，或者不予处罚、行政处罚停止执行等事项，法律、法规、规章只作原则规定的，应当对违法行为的种类、情节、性质和社会危害程度，以及从轻、减轻、从重处罚，或者不予处罚、行政处罚停止执行等情形进行细化、归纳、分类，明确列出具体的对应情形。
3、对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，应当列出选择处罚种类的具体情形；规定有处罚幅度的，应当根据违法行为情节、性质、事实、社会危害后果列出具体的处罚幅度标准。
4、对法律、法规、规章规定可以单处也可以并处的行政处罚，应当根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等具体情况，列出单处、并处的行政处罚标准。
5、对法律、法规、规章规定的警告、没收违法所得、没收非法财物、吊销许可证或者执照、责令停产停业等具有羁束性的行政处罚种类，依照规定执行，不再划分行政处罚裁量阶次、标准。
行政机关开展规范行政处罚裁量工作，要将违法行为发生率较高、公共利益和社会秩序受损面广、法律对同一个违法行为规定了多个处罚种类，或者对违法行为的罚款额度成倍数增长等行政处罚项目作为梳理和细化量化的重点。对数额较小、违法行为发生频率较低的，可以根据实际情况暂不予细化量化。
（三）建立配套制度。建立健全行政处罚信息公开、说明理由、告知申辩、听证、重大处罚集体决定等程序规定，以及执法投诉、案卷评查、教育培训、案例指导等制度，从制度程序上保障行政处罚合法、公正实施。
（四）认真审核公布。行政机关制定的本部门、本系统行政处罚裁量基准，应当报本级政府备案，具体由同级政府法制机构审核备案。县级行政执法机关制定的行政处罚裁量基准应抄报州级行政机关备案，并由制定机关向社会公布。州级行政机关报州政府备案的行政处罚裁量基准，由州政府法制办在政府网站公布。
三、规范行政处罚裁量权工作的要求
规范行政处罚裁量权是推进依法行政、建设法治政府，促进严格规范公正文明执法的一项重要基础性工作。各地区、各部门要高度重视，统筹协调，周密部署，采取有效措施，推动工作落实。
（一）加强组织领导。各地区、各部门要组织强有力的工作班子，确定具体工作部门或机构，尽快抽调具有法律知识和执法经验的得力人员，提供必需的条件和设备，抓紧做好依据梳理、项目确定，以及裁量基准细化、量化工作。州级制定行政处罚裁量基准工作应于年月底前完成，县级应于年月底前完成。各级人民政府、行政机关应当按照省级行政机关制定的行政处罚裁量阶次、标准，组织贯彻实施行政处罚裁量基准制度工作，并做好监督检查。
（二）落实工作措施。各地区、各有关部门要全面细致、不遗漏地梳理法律、法规和规章所涉及的行政处罚裁量依据、项目，同时注意清理已废止的法律、法规和规章所涉及的行政处罚规定。细化量化行政处罚裁量标准，要注重调查研究、充分论证，听取基层和一线行政执法人员、司法机关以及社会各界的意见和建议，根据执法实际，尽量列举与行政处罚阶次相对应的情形，确保行政处罚裁量基准制度具有可操作性和针对性。
行政处罚的本质篇2
1资料与方法
我市2005年共承办各类卫生行政处罚案件815件。按执法专业分类，食品卫生处罚案卷612件，占75．09％；医政执法案卷114件，占13．99％；公共场所处罚案卷55件，占6．75％；消毒产品案卷9件，占1．10％；职业卫生处罚案卷7件，占0．86％；化妆品案件6件，占0．74％；涉水产品处罚案卷5件，占0．61％；其它类别案件7件，占o．86％；按办案程序分类，简易程序253件，占31．04％，一般程序557件，占68．34％，听证程序5件，占o．61％。我们组织法律、食品卫生、医政执法等各专业的专家和专业人员对案卷严格按照《常州市卫生监督所行政处罚案卷质量评定标准(试行)》进行评分定级。该评定标准根据《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政执法文书规范》以及本市政府法制部门对行政处罚案卷考核评议要求制定，由文书择用、处罚对象认定、处罚程序、证据收集、法律适用、裁量适当、案卷装订8项内容组成，8项内容又各自细化为若干小标准。案卷整体得分在90分以上的为甲级案卷，在80～89分为乙级案卷，60～79分为丙级案卷，60分以下的为不合格案卷。处罚程序、证据收集、法律适用、文书质量4项有扣分的不得评为甲级案卷；处罚对象认定、处罚程序、法律适用错误的则评为不合格案卷。对案卷中存在争议的问题则由数位专家和专业人员共同讨论分析，得出最终结果。
2结果
经过打分评定，甲级案卷645份，占79．14％；乙级案卷112份，占13．74％；不合格案卷58份，占7．12％；无丙级案卷。常州市卫生监督所承办的126份卫生行政处罚案卷中，甲级案卷有121份，占％．03％；乙级案卷2份，占1．59％；不合格案卷3份，占2．38％；所辖2市5区卫生监督所承办的689份卫生行政处罚案卷中，甲级案卷有524份，占76．05％；乙级案卷110份，占15．97％；不合格案卷55份，占7．98％。
3讨论
2005年本市卫生行政处罚案件数达815件，较2004年的648件增加了20．5％，案件数量的增加反映了本市卫生监督部门和卫生监督员的办案能力有明显提高，处罚案卷质量也得到了本市司法部门以及政府法制部门的肯定，执法程序完备规范，适用法律准确，处罚裁量适当，证据收集形式丰富多样，执法文书符合卫生部执法文书规范要求。
3．1执法领域拓展
2005年卫生执法重心由传统的公共卫生向医政执法逐渐转移。2003年以前，本市没有开展医政方面的处罚，2004年仅有18件，且多以警告、责令整改为主，2005年度处罚案卷中虽仍以食品卫生为代表的公共卫生领域为主，但医政执法案件有114件，占案例总数的13．99％，执法依据涵盖了《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《母婴保健法》等法律法规，且案例具有一定质量，开拓了卫生行政执法新领域，积累了一定办案经验，为开拓医政领域执法奠定了基础。
3．2处罚力度加大
卫生行政处罚的社会影响和效果日益明显。由于部分卫生法律法规滞后、缺乏可操作性，执法对象日益复杂等原因，卫生行政处罚在实践中遇到很多障碍，操作的难度越来越大。根据案卷的质量分析，一些案卷的当事人拒绝在笔录上签字，一些案卷在调查取证时已不能收集到违法事实的直接证据，而案件承办人员都能严格按照相关程序进行操作。2005年全市卫生行政执法处罚(没收)金额达152万元，较2004年罚没款129．2万元增长15．38％。说明虽然面临的执法情势日渐复杂，但卫生执法人员的依法行政办案能力在不断提高，卫生执法力度在不断加大。
3．3案卷质量较高
从2005年年初，我们采取一系列措施，如对卫生监督员进行办案如何取证、固证、案件点评等培训，建立和规范卫生行政执法程序的制度，加强文书制作考核等”。所以，757件甲乙级案卷基本能做到对受处罚主体资格有工商营业执照、当事人身份证等复印件进行确认；处罚程序在文书中固定，每个运作程序严格在规定时限内完成；证据形式丰富，有书证、物证(或照片)、证人证言、检测报告等；法律条款适用准确；文书择用正确。在2005年度本市政府法制部门和省卫生监督所案卷质量评比中获得较好成绩，得到了本市政府法制部门和省卫生监督所案卷质量评议组的肯定。尽管办案质量有较大的提高但仍有不少需要改进的地方。①案卷中各种文书制作质量有待提高。一是案由表述不规范，未按卫生部工作规范要求书写案由，如在个人卫生不符合卫生要求的案例中，将案由书写为某某工作人员不穿工作服上岗案；二是在法律文书中使用口语化的用语，未使用法律、法规、规章中的用语，三是文书中出现错别字、涂改处未经当事人确认；四是表述过于笼统不客观具体等。②欠缺对当事入主体资格的确认。在对处罚对象的主体认定方面，程序不够完备，缺乏相应证据材料，有些案卷出现主体认定错误，如在无证生产经营的违法行为中，将当事人打出的字号认定为当事人，而不是将无证生产经营行为的负责人认定为当事人，这些案卷则被判为不合格案卷。③少数案卷证据单薄、未形成证据链。部分处罚案例对违法事实的认定仅有现场笔录和询问笔录予以支持，证据形式单一，证明力相对较弱。甚至出现了某案卷以鉴定结论作为主要证据定性违法事实为食物中毒肇事，案卷中未见采样记录的情况及其它相关证据。④适用法律、法规不具体。评定过程中发现有少数处罚案卷在适用法律、法规时，不能具体适用到款、项，而只是适用到条，为行政处罚被司法部门撤销埋下隐患。⑤合议较为简单，合议过程流于形式。部分处罚案卷合议形式化，走过场，案件讨论记录过于简单化，不能真实反映讨论的过程和与会人员每个人的真实意见。如当事人陈述申辩后减轻行政处罚的，在再次合议的过程中不能体现出减轻处罚的理由和依据。
行政处罚的本质篇3
卫生行政处罚文书是卫生行政机关为实现卫生行政监督管理职能，在现场卫生监督、卫生行政处罚过程中，针对特定对象依法制定的具有法律意义的法律文书。卫生行政处罚文书不仅是卫生执法活动的重要载体，同时也是稽查卫生监督员行政执法质量的重要客观依据。在卫生行政诉讼中，执法文书又是重要的证据。因此，卫生行政处罚文书制作的质量至关重要。
为进一步规范卫生行政执法行为，2005年徐汇区卫生局卫生监督所运用文献评阅法、现场调查和焦点组访谈等研究方法，对上海市徐汇区2002―2004年1499份卫生行政处罚文书案宗进行整理和分析。我们先期建立了文书材料完整性、证据材料合法性、适用法律正确性、文书制作规范性等对文书质量评估的科学评价指标体系（草案），并在本课题内进行了实际运用和验证。从而我们对徐汇区2002―2004年的文书制作现状、存在的问题和产生的原因有了更深刻地了解，并由此提出了提高卫生行政处罚文书质量的科学对策。
1先期建立的卫生行政处罚文书质量评价指标体系（草案）及其运用验证
课题组在对原《徐汇区卫生行政执法文书质量评审标准》分析的基础上，通过文献评阅、关键知情人访谈，结合卫生部有关规范执法文书的规定，拟订了《卫生行政处罚文书质量评价指标体系（草案）》。该草案由4个一级指标、12个二级指标和30个三级指标构成，为使该评价指标体系具有科学性与可操作性，课题组组织了涉及法律专家、卫生法学专家、卫生执法人员的3次专家论证会。论证专家对评价指标体系中各项指标的代表性、科学性、重要性等进行了反复讨论与论证，最终确定评价指标体系的指标构成和相应的评分细则。为对每项指标赋值，采用Delphi法收集7位相关专家的意见，经过3个轮次的论证，确定每项指标在指标体系中的权重系数［1］。
运用该评价体系得到了徐汇区2002―2004年的文书制作现状。通过从对行政执法文书的一级指标、二级指标和三级指标的分析，发现卫生行政执法文书存在有6个问题：①案由分类不规范；②违法主体认定不确切；③执法程序不规范；④法律法规引用不规范；⑤文书体例和格式不符合要求；⑥内部文书和外部文书之间存在质量差异［2］。
研究人员对28项影响卫生行政处罚文书得分的评分指标进行多元逐步回归分析，对回归方程各项系数进行t检验。最终分析结果显示，有23项文书评分指标与卫生行政处罚文书的得分相关。
根据不同指标相关程度的大小，发现卫生行政处罚文书制作中存在的6个主要问题，最重要的一组影响指标有4项：第20项（适用法律条款准确齐全）、第18项（引用法律、法规准确）、第12项（违法主体认定确切）、第6项（符合法定流程）；次要影响的指标有3项：第11项（证据符合法定形式）、第19项（引用法律、法规完整）、第4项（文书时限符合法律规定）［3］，见表1。
2提高卫生行政处罚文书质量的对策
2.1建立卫生行政处罚文书质量评价指标体系
卫生行政处罚文书的质量控制是一项系统的复杂工程。在实际工作中，卫生行政处罚虽需经过一系列的程序，如调查取证、合议程序、科室负责人及所领导审批，但是卫生行政处罚文书的制作缺乏量化的评估体系，不能有效的规范卫生行政处罚行为。因此，建立了具有普遍性和适用性的卫生行政处罚文书质量评价指标体系，就能准确客观地测评卫生处罚文书的制作质量，为卫生行政处罚文书的质量控制提供依据。建立卫生行政处罚文书质量评价指标体系是提高文书质量的前提，也是我们的基本对策。
2.2提高卫生行政处罚文书质量的对策
在之前的研究中,我们用文书质量评价指标体系对徐汇区2002―2004年的1499份卫生行政处罚文书进行分析，发现了其中存在的一些主要问题和产生这些问题的主要因素。对影响卫生行政处罚文书质量的7项主要因素进行归类分析发现，这些因素主要体现在卫生行政处罚过程中程序执行、认定违法主体、证据收集、适用法律法规以及行政机关行使职权是否恰当等方面。根据《行政诉讼法》第五十四条，判决卫生行政处罚撤销的情况有:主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、。因此，在行政诉讼过程中，执法文书如出现上述问题，将严重影响卫生行政执法的合法性，更有可能导致卫生行政处罚被变更甚至无效。由此我们提出以下提高卫生行政处罚文书质量的具体对策。
2.2.1规范行政执法程序，建立监督检查制度首先应严格规范行政执法程序。从研究结果中的执法程序来看，3年得分率分别为57.60％、60.40％、56.80％；从影响指标来看，第6项“符合法定流程”是影响卫生行政处罚文书质量的最重要4项指标之一。《行政处罚法》第三条明确规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效”。根据《行政诉讼法》第五十四条，在判决卫生行政处罚撤销的情况中，“违反法定程序”是重要因素之一。因此，卫生行政执法人员应严格遵守法律规定，在行政执法过程中要坚持公开性原则、履行告知义务,说明行政处罚的理由和法律依据。当事人有陈述、申辩、听证等权利,行政相对人的这些程序上的权利不能被剥夺、减少或者限制,应保证以程序的正义来规制行政处罚自由裁量权之正义。因此，要提高卫生行政处罚文书质量，首先应严格规范行政执法程序，消除“执法程序不规范”问题。
其次，我们应加强运用合议程序，控制对自由裁量权的运用。自由裁量权是指在特定情况下依职权以适当和公正的方式作出行为的权力。在法治国家条件下,行政自由裁量权的存在与发展是由成文法的局限性以及立法机关固有的缺陷决定的,同时也是“知识分工”特性决定的,行政机关独有的高效率以及在特殊情况中的具体知识也是行政自由裁量权得以发展的重要原因［4］。根据《行政处罚法》第三十八条规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。因此，卫生执法人员更应加强对内部程序的控制。从处罚程序的特点入手，进行合理分工，将调查权和处罚权分开，做到责罚适当，公平公正。
第三，卫生监督机构内部应专门安排法制稽查人员，加强法制稽查工作。可以应用本课题所研究得到的“卫生行政处罚文书质量评价指标体系”定期对执法人员撰写的执法文书进行评审，建立完整而严谨的卫生行政处罚文书监督检查制度，发现问题及时纠正。
2.2.2加强法律知识培训，提高法律文书书写技能从研究结果的主要7项影响指标来看，无论是法律条款适用问题还是违法主体认定问题，都与人的因素相关，即与卫生行政执法人员的法律素质相关。因此，要提高文书制作质量，首先应该加强对卫生行政执法人员的法律培训。
卫生行政处罚是国家行政权的一部分，是国家意志的体现，具有国家强制性和职权法定性。对于行政管理相对人而言，它能告知其依法享有的权利，及时对自己的行为进行陈述和申辩。因而文书制作原则要求很高，包括客观性、合法性、避免倚轻倚重，过罚不符、准确性4个方面。这就要求卫生执法人员必须具备较高的法律专业知识和执法能力。但在实际工作中，大多数卫生执法人员由于对法律的认识比较肤浅，无法有效的运用法律法规来严格执法。表现在文书制作中，就影响了文书质量的提高。因此，在法律培训中应重点针对执法人员在撰写卫生行政处罚文书时存在的“违法主体认定不确切”、“处罚主体证明文书不全”、“执法程序违法”和“适用法律条款准确不齐全”等采取有效措施，提高法律文书书写技能。
另外，“使用的文字、标点、数字不规范”也是文书质量不高的一个重要因素。因此，卫生行政部门应加强对卫生执法人员进行文书写作和法律知识培训，提高卫生执法人员的法律文书书写技能。卫生执法人员制作卫生行政执法文书时，应当采用严格意义上的书面语，避免使用口语，用准确、严格的执法文书以及特有的法律思维来反映事物的本质，保证执法文书严谨、规范和精炼，塑造良好的执法者形象。
2.2.3落实责任制，加强绩效考核2005年6月9日，卫生部颁布卫监督发〔2005〕233号令，《卫生行政执法责任制若干规定》开始实施。卫生执法责任根据岗位执法人员违反法定义务的不同情形，依法确定其应承担责任的种类和内容，体现了权力、义务和责任三者相对等原则。
为规范卫生行政执法行为，提高卫生行政执法水平，我们将切实落实《卫生行政执法责任制若干规定》，把执法人员卫生行政处罚文书质量纳入执法人员工作绩效考核范畴，建立长效考核机制，并赋予较高权重。这有助于卫生执法人员树立行政处罚文书质量意识，在实际工作中既能注意到执法行为不合法、不规范，侵犯人民群众合法权益的问题，又能注意到执法缺位、不到位，该管的事情没有管好的问题，不断提高依法行政能力，提高卫生行政处罚文书制作质量。
2.2.4进一步修订完善卫生法律体系从执法实例和具体的行政处罚案件内容来看，我国的卫生法律制度在制订过程中存在空白点，因而在具体实施过程中出现了卫生监督盲区，卫生法律体系需进一步修订完善。
对“执法程序不规范”问题进一步深入分析，我们发现其主要表现为“告知书内容有被缩写、简写的现象，内容不齐全；所告知的陈述申辩时间不合理；当事人逾期未来申辩没有在文书上注明”等。而其中“所告知的陈述申辩时间不合理”即为法律盲点。因为尽管《卫生行政执法处罚文书规范》和《行政处罚法》对于“行政处罚事先告知”的“违法主体”等要素都有明确规定，但对于“法律时间”却并未予以明确规定。因此，行政管理相对人虽然拥有法律法规所赋予的“陈述与申辩的权利”，但其权利行使却易流于形式，“卫生行政机关的执法效率，法律的严肃性均会受到不同程度地影响”［5］。一旦遇到当事人遭遇不可抗力等因素不及陈述与申辩而行政程序又进入到行政复议或者行政诉讼后，行政机关往往会因此而处于不利的地位。
因此，法律、法规本身的不完善在很大程度上也影响了卫生行政执法文书的制作质量。事实上，授予行政处罚自由裁量权的法律法规不规范、不科学也是自由裁量权滥用的主要问题之一，这也从另一个侧面证明了“法律法规引用不规范”除执法人员法律意识不强，制作文书偷工减料之外，还有部分原因是违法行为处于法律真空地带，使执法人员“无法可依”所致。
3参考文献
［1］魏澄敏,蒋收获,陈刚,等.卫生行政执法文书质量评价指标体系研究［J］.上海预防医学，2007，19（6）：286-288.
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［3］汪澜，魏澄敏，陈雪珠，等.上海市徐汇区卫生行政处罚文书质量的影响因素分析［J］.上海预防医学，2007，19（6）：267-268.
［4］曾蔚.行政自由裁量权的概念及存在原因辨析［J］.法学杂志,2005,5:74.
行政处罚的本质篇4
关键词：撤销学位；行政处罚；行政撤销（行政撤回）
案情简介：陈颖于1986年考入武汉水运工程学院学习，因数门功课不及格而退学，后参加工作。1994年11月，陈颖通过伪造大专毕业证书，以同等学力人员身份取得中山大学1995年硕士研究生入学考试的报考资格，并通过考试进入中山大学学习，获得学校颁发的研究生毕业证和硕士学位证。1998年毕业后，陈颖进入广东省高等教育出版社工作。2005年7月20日，该出版社的上级单位—广东省教育厅经调查致函中山大学，说明他在报考研究生时存在弄虚作假欺骗学校的情况。11月18日，中山大学有关同志和陈颖谈话询问情况时，他承认自己在报考研究生时确有造假行为。12月31日，中山大学在该校学位评定委员会对此进行复审后，作出《关于撤销陈颖硕士学位的决定》（中大研院〔2005〕25号）.2006年3月23日，陈颖向广州市海珠区人民法院提起行政诉讼。5月15日法院开庭审理此案，当天的《羊城晚报》、第二天的《南方日报》、《南方都市报》、《广州日报》、《新快报》、《信息时报》进行了报道。6月6日中央电视台新闻频道社会记录栏目对该事件作了专题采访。6月27日，法院作出一审判决，驳回陈颖的诉讼请求「（2006）海法行初字第00015号。从一审判决结果看，法院是不支持陈颖将撤销学位视为行政处罚的，但判决书的说理部分却没有交代，本文尝试加以分析探讨。
该案之所以引人瞩目，在于它和以往学位案件有两个不同之处：（1）以往学位案件的纠纷发生在该不该授予学位的阶段，本案纠纷发生在授予学位若干年之后；（2）以往学位案件的违纪违法行为即时发生即时发现即时处理，但本案的违纪违法行为的发现和处理，却与发生相隔11年。
在本案中，陈颖请求法院判决撤销中山大学关于撤销其硕士学位决定的理由有两个：一是中山大学适用法律错误，即作出撤销学位决定的法律依据错误，二是中山大学实行处罚过时，即超过《行政处罚法》规定的两年处罚期限。第一个理由涉及“授予学位标准”问题，即授予公民学位，除了要求其具备一定的学术水平外，是否还包括对其遵纪守法、道德品行的要求？国务院学位委员会对《中华人民共和国学位条例》第2条规定的解释：“申请学位的公民要拥护中国共产党领导、拥护社会主义制度，其本身内涵是相当丰富的，涵盖了对授予学位人员的遵纪守法、道德品行的要求”（见“学位〔2003〕号文作了明确答复。因此，余下的第二个理由就成为本案审理的关键，该理由的出发点是将撤销学位这一行政行为认定为行政处罚。
一、我国立法和司法将撤销学位视为行政行为
由于我国学界对高校“授予学位”的行为属于行政行为还是非行政行为，尚有争议；世界不同法系国家的法律对“授予学位”的行为定性，也有不同的规定。故本文对“撤销学位行为性质”的讨论，是以《中华人民共和国学位条例》（下称《学位条例》）关于“授予学位”和“撤销学位”均表现为国家公权力行使的规定为前提，即界定为行政行为，以及以1999年“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”为开端①，将学位纠纷纳入司法审查为惯例，即列入行政诉讼，在此框架内讨论“撤销学位”属于哪一种性质的行政行为。
从《学位条例》第8条规定：“学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科研机构授予。”可知，我国实行国家学位制度，即学位的授予代表着国家公权力的行使。高校依据法律授权并经国务院批准，代表国家机关行使学位授予权，由此具有了授权性行政主体的地位。
尽管授予学位是一种行政行为，但并不是所有行政行为都可诉，《行政诉讼法》第12条就规定了四类行政行为不可诉。逐一对照后，本人认为授予学位不在该四类行政行为之列。那么，排除不可诉之后，余下的行政行为就
在可诉范围之内了。依《行政诉讼法》第11条第1款所列的八类可诉行政行为和第2款的规定，法院受理撤销学位案件的依据无非限于三个选择：a，即“（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行
政处罚不服的“；b，即”（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的“；c，即第2款规定”人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件“。由于获得学历、学位是一种受教育权，那么，撤销学位显然不属于侵犯人身权、财产权，故余下a和c可作选择。若选择a，撤销学位就被视为行政处罚。若选择c，则要寻找具体的法律规定。《教育法》第42条第1款第4项规定了受教育者享有”对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼“的救济权利，此处的”等合法权益“可将受教育权等权益纳入，那么对撤销学位这一行政行为亦可提讼。
二、行政处罚法定原则与撤销学位行为归类
视撤销学位为行政处罚而提讼，则需要进一步分析。根据《行政处罚法》的总则第3条，行政处罚实行处罚法定原则。《行政处罚法》第8条规定的七类行政处罚中，撤销学位只能属于第七类的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。但1998年原国家教委制定的《教育行政处罚暂行办法》第9条规定的十类教育行政处罚，也无列入撤销学位，更何况该办法属于部门规章。依《行政处罚法》第12条规定，部门规章仅可设定警告和罚款这两种行政处罚。因此，关于撤销学位的规定，只能从全国人大常委会制定的《学位条例》和国务院批准的《学位条例暂行实施办法》中寻找。《学位条例》第17条规定“学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销”；《学位条例暂行实施办法》第18条规定“学位授予单位的学位评定委员会根据国务院批准的授予学位的权限，分别履行以下职责：（八）作出撤销违反规定而授予学位的决定”。上述法律、行政法规关于撤销学位的规定是否属于行政处罚，并无直接明确的表述；上述条文也未置于“法律责任”或“罚则”的栏目之下。所以，我们还不能理所当然地将撤销学位这一行政行为归入“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。
综上，从处罚法定原则出发，目前，将撤销学位视为行政处罚，并无法定依据。由此，唯有从学理上考究撤销学位行为的本质属性是否符合行政处罚的特性，而不要在乎法律有无规定或怎么规定的，以此论证撤销学位行政行为的性质。
三、撤销学位的法定依据、法理剖析和比较证明
行政处罚最本质的特性是它的制裁性，即被处罚者必须为其违法行为付出相应不利的、甚至更大的代价。而根据《学位条例》第17条和《学位暂行实施办法》第18条的规定精神，撤销学位是学位授予单位（行政主体）对自己以前因未发现当事人的违法行为而作出对授予其学位这一行政行为的撤回，或是对以前授予学位的错误决定的撤销，其本质属性是纠正错误，恢复原状，而不具有制裁性或惩罚性。因此，本人认为撤销学位不属于行政处罚，应属于行政撤销，更恰切的表述是“行政撤回”。有学者已注意到具体行政行为的撤回不属于行政处罚，“所谓具体行政行为的撤回，是指行政机关基于相对人一定的事实条件对其作出某种具体行政行为，事后发现相对人不具备该条件，便由原行政机关收回该具体行政行为。”该学者认为行政撤销与行政撤回有区别：“撤回是鉴于事后发现相对人不具备申请条件（大多因相对人隐瞒事实所致），撤销则是鉴于已作出的行政行为违法。”②
本文旨在论证撤销学位不属于行政处罚行为，而不在乎将其归入行政撤销还是归入行政撤回的范畴。我们要进一步充分论证撤销学位的行政行为性质，还可通过探讨授予学位行为的行政许可性质、类似吊销许可证或执照的比较、学术造假所受处分的程度、撤销教师、律师、医师、注册会计师等职业资格的实践，来一一说明。
1?授予学位是一种行政许可行为，从《行政许可法》的相关规定看，不能认定撤销学位是行政处罚。《行政许可法》第69条第1、2款规定了撤销行政许可的若干情形。其中第2款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”第3款进一步规定：“依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”由此可知，第2款规定的撤销行政许可属于行政撤销或行政撤回，而不是行
政处罚。然后，我们比较《行政许可法》第79条的规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。”第69条条文置于第六章“监督检查”之下，第79条条文则置于第七章“法律
责任“之下。第69条第2款规定的撤销是一种纠正行为，即具体行政行为的撤回；第79条规定的”行政处罚“则是补充性规定，即在撤销行政许可予以纠正之后，对被许可人还要依法予以制裁或惩罚。
2?既然授予学位属于行政许可，有人就把撤销学位视同吊销许可证或执照的行政处罚，此观点亦在“陈颖诉中山大学撤销其硕士学位案”的法庭辩论阶段，由陈颖的律师提出。但吊销许可证或执照有两种情形，有学者在区分具体行政行为的撤回与行政处罚时，举例说明：“我们假设（第一种情形），某当事人秦某，在向某司法行政部门申领律师执业证时，在申请表上隐瞒了他被单位开除公职的事实，并伪造了有关单位的意见，司法行政部门审查不严，发给其律师执业证。事后被人揭发，司法行政部门吊销了秦某的律师执业证。这从性质上说，是属于具体行政行为的撤回，而不是行政处罚。再假设（第二种情形），秦某取得律师执业证是合法的，但他取得该证之后，在执业中向法官行贿，司法行政部门依据《中华人民共和国律师法》第45条规定吊销其律师执业证，这就属于行政处罚了。”③中山大学撤销陈颖硕士学位的行为，显然属于第一种情形，即属于行政撤销或行政撤回，而不是行政处罚。
3?从中外学术造假所受处分程度的例子，可知，作为受教育权的结果—合法获得的学位，具有终身性。2005年韩国首尔大学黄禹锡教授的科研造假案发生后，他辞去了教授职位，被剥夺“第一号最高科学家”头衔，并遭到检察机关的刑事，但无撤销其学位的处理。2005年12月，汕头大学胡兴荣教授的学术造假（论文抄袭）事件发生后，他主动提出辞职，但亦无撤销其学位的处理。2006年5月上海交通大学陈进教授的学术造假案发后，学校撤销其微电子学院院长职务、撤销其教授资格、解聘其教授聘用合同，教育部撤销其“长江学者”称号等，但还是没有撤销其学位的处理。最近，同济大学对杨杰教授学术造假事件的处理，也只是作出“终止其聘用合同”和“解除教授资格”等的处分，并无撤销其学位的处理。以上学者均是获得学位后，在进行学术研究中严重造假，以致受到的处分，但均无撤销学位的处理。迄今，本人尚未发现“合法获得学位者，在以后的学术研究中因造假而被撤销学位”的案例或事件，即没有事实明证。另外，在这方面也找不到法定依据。恰恰相反，《学位条例》第17条和《学位条例暂行实施办法》第18条关于撤销学位情形的规定，证明了撤销学位的法定理由仅限于授予学位之前的违法行为，而不包含授予学位之后的违法行为。
4?有人还将撤销学位与撤销教师、律师、医师、注册会计师等资格等同起来，视为行政处罚。首先，学位资格与教师、律师、医师、注册会计师等资格的性质不同，前者是体现公民一定学术水平的标志，后者是一种具有特殊技能和信誉要求的职业；其次，有关学位的法律法规并无规定合法获得学位者在以后的学术研究中，如有违法行为应当给予撤销学位的情形，而《教师法》第37条、《律师法》第45条、《执业医师法》第37条、《注册会计师法》第39条第2款分别规定了他们在合法取得职业资格后的执业活动中如有相应的违法行为，给予解聘教师职务或吊销证照的处罚。④
5?最高人民法院的规定为撤销学位的行政行为定性提供了依据。2004年最高人民法院印发的《关于规范行政案件案由的通知》（见“法发［2004］2号”文），规定了27种行政行为，其中有“行政处罚”、“行政撤销”由此表明，两者是并列不同的行政行为，至少是不完全相同的行政行为。这样，受理撤销学位案件的人民法院就可以根据行政作为类案件案由的结构：“管理范围＋具体行政行为种类”，将该案件的案由确定为“教育行政撤销”，而不至于人民法院在认定撤销学位不属于行政处罚时，即不确定为“教育行政处罚”时，却无法表述案由。最高人民法院将“行政撤销”与“行政处罚”作为两种行政行为加以规定，也表明“行政撤销”可理解为行政撤回，至少
包含了行政撤回这一层意义，行政撤回的实质是纠正违法，恢复原状，而不是行政处罚。
四、结论
综上所述，撤销学位属于行政撤销或行政撤回，而不是一种行政处罚行为。在学理上，最根本的在于：撤销学位的依据是获得学位者在授予学位之前的违法行为（如申请学位时隐瞒一定的事实条件、学位论文抄袭或者不具备申请资格、未达到法定条件等）.因此，区分撤销学位是行政撤回还是行政处罚，有三个关键点：（1）时间点，获得学位者的违法行为是发生在授予学位之前还是发生在授予学位之后，可概括为事前违法还是事后违法；（2）本质点，是纠正违法、恢复原状（原本不具有学位资格）还是制裁违法、剥夺权利（已合法取得学位资格，事后又因违法行为而被剥夺）？（3）法定点，《学条例》第17条和《学位条例暂行实施办法》第18条规定的撤销学位情形，限于事前违法。而《行政处罚法》第8条规定的六类行政处罚和《教育行政处罚暂行办法》第9条规定的九类教育行政处罚，均无撤销学位的规定。与《教师法》、《律师法》、《执业医师法》、《注册会计师法》等法律比较，有关教育、学位的法律法规均未对合法获得学位者，在其以后的学术研究中如有相应的违法行为，给予撤销学位的处罚作出规定，并且，迄今为止，现实生活中尚无这样的案例或事件，这正好说明合法获得的学位具有终身性，不可剥夺性。反过来说，目前，撤销学位仅有一种情形，即行政撤销或行政撤回。
我国的行政处罚实行处罚法定原则，视撤销学位为行政处罚行为在法律法规中并无明确的法定依据；法理上，授予学位属于行政许可行为，撤销学位属于行政撤销行为或行政撤回行为。既然撤销学位不是一种行政处罚行为，当然也就不受《行政处罚法》规定的处罚时效的限制。
注释：
①本案作为重要案例刊登在《最高人民法院公报》（1999年第4期），具有案例指导作用。随后的“刘燕文诉北京大学不批准授予博士学位案”，尽管二审法院以原告超过诉讼时效为由驳回，但并未否定其行政诉讼案件的性质。
行政处罚的本质篇5
关键词：环境行政处罚；救济罚；责令改正
中图分类号：D922.112文献标识码：a文章编号：1671.0169(2012)01.0031.09
随着环境危机的不断逼近，环境行政处罚作为我国应对环境问题的重要法律手段之一日益受人瞩目，相关立法的活跃也使其顺理成章地成为行政处罚理论创新及争鸣汇聚的前沿阵地。2010年由环保部修订通过的《环境行政处罚办法》开始施行，涉及行政处罚诸多热门话题，其中第12条关于“责令改正”的规定尤其值得关注，可谓第一部将责令改正明确定性为“行政命令”的法律法规。那么这一定性是否有助于实现责令改正于环境领域的特殊意义，并就此平息其于理论和实践中长期存在的制度归属争议呢？
一、责令改正环境违法行为的
制度归属争议责令改正是指行政主体责成违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态。结合环境特征来看，责令改正的救济性、教育性、恢复性及相对惩罚性正好与环境问题的严重性、环境违法的正当性、高违法收益性及环境风险的不确定性相对应，因此相较传统的环境行政处罚罚种具有特殊的意义。首先，当前环境问题已经发展到由量变到质变的关键时期，责令改正的救济性所发挥的即时或向前的作用相比其他罚种所发挥的向后预防的惩罚作用将更为及时、重要。其次，相对人的环境行政违法行为往往具有一定的经济合理性、价值正当性与违法相对性，责令改正的教育性所发挥的引导功能将远远胜于其他罚种的单一报应意蕴。再次，环境违法者的行为常常是出于对违法成本与违法收益加以权衡的理性选择，但是其他罚种大多从提高违法成本的单向度考量来设计罚制，忽略了改正违法行为对于杜绝违法收益的积极作用。责令改正可以通过禁止行为人从违法中获得收益的另一向度考量来纠正这一误区，从而成为达致更优处罚实效的进路之一。最后，环境问题的特征要求人们在科学不确定的情况下仍须采取必要的行动以避免重大的环境风险。责令改正的相对惩罚功能——仅仅改正具有风险的行为将具备必要性，而运用其他罚种另课以重罚的合法性则不免受到来自处罚法定原则的质疑。
然而，上述责令改正于环境行政处罚中的特殊意义尚未从应然转换为实然，其阻滞的根源在于：责令改正的理论研究及立法实践皆呈现杂糅混沌的状态，使得违法者及某些管理者有了可乘之机。
（一）理论基础定位不明
关于责令改正的属性，目前学界仍无定论，大致可以归纳为行政处罚说、区别情况说及非行政处罚说三大类。行政处罚说又分为救济罚说[1]（p214-215）、申诫罚说[2]（p119）等。区别情况说认为要结合具体的法律条文将责令改正区分为行政处罚、行政强制措施、行政处罚的附带结果等[3]（p665-674）。有学者甚至在同一本教材中既将责令治理已经被污染的环境、补种被毁坏的树林等界定为行政命令，又把类似的如责令违法相对方限期治理、恢复植被等视为课以相对方某种作为义务而界定为行政处罚中的行为罚[4]（p172）。在《行政处罚法》通过之后，更多的学者将责令改正定性为非行政处罚，此说又分为行政命令说以及其他不明归类，后者如有学者认为责令改正违法行为等不具有直接惩罚的目的，而具有补偿性，因此将其归入“其他行政制裁”范畴[5]（p53-54）。然而这种“其他行政制裁”似乎更加定位不明，因为行政制裁作为专有名词，通常是指与刑事制裁、民事制裁等概念相对应的法律制裁的一种，并包括行政处罚和处分。况且制裁本身即含有“用强力管束并惩处”[6]（p1622）的惩罚性，因责令改正的补偿性特征而将其归入“其他行政制裁”必然陷入矛盾。行政命令说则是目前大多数学者所持的观点：“责令改正或者限期改正违法行为，是行政机关实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。”[7]（p150）以“责令改正”为题所搜索的期刊论文也几乎一致将其定性为行政命令，例如：“责令改正符合行政命令的内涵和外延特征，是行政命令的一种形式……为一种行政管理措施”[8]（p60）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政管理行为”[9]（p42）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政决定。”[10]（p59）
中国地质大学学报(社会科学版)2012年1月第12卷第1期程雨燕：试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评《环境行政处罚办法》第12条
（二）相关立法迷蒙不清
责令改正在法理基础上的定位不明直接反映为相关立法的迷蒙不清。
1.法规定性各异。现行环境立法规定并未给责令改正的定性提供统一的依据，而是大致分为四类。一是大部分环境法律法规在《行政处罚法》出台后都不再将责令改正明确列为行政处罚的罚种。二是将责令改正明确列为行政处罚的罚种。既包括《行政处罚法》出台前即已实施的情形，例如《违反矿产资源法规行政处罚办法》（1994）第8条：“对违反矿产资源法规的行为的行政处罚包括：……(二)责令限期改正……”也包括《行政处罚法》出台后仍然予以规定的情形，例如《安全生产违法行为行政处罚办法》（2007）第5条规定：“安全生产违法行为行政处罚的种类包括责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为、责令停止建设等”，只是另外补充规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”。三是间接将责令改正纳入行政处罚的种类之一，例如《土地管理法》（2004）第83条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院。”通过对行政处罚决定不服的救济性规定间接将“责令限期拆除”归入行政处罚。四是明确将责令改正排除在行政处罚之外，例如《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》（国法秘函[2000]134号）：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。”
2.表达形式混乱。在法规定性各异的同时，现行立法规定也并未给责令改正提供明确的形式上的界定，责令改正混迹于大量“责令……”的表述中而难以区分。环境法律法规中关于“责令”的表述有：责令（限期）改正，责令停止生产或者使用，责令停产停业，责令限期治理，责令限制生产、限制排放或者停产整治，责令关闭，责令限期拆除，责令停止违法行为，责令船舶临时停航，责令停止建设，责令限期补报，责令停止……活动，责令限期整改，责令停止运行，责令停止作业，责令限期清理，责令停止养殖活动，责令限期缴纳（补缴），责令收回违法发给的证书，责令无害化销毁，责令限期补办手续，责令停止试生产等。立法表述的种类繁多，并未体现出责令改正所共有的独特的形式特征：共性的缺乏是由被责令改正行为具体表现情状的多样性所决定；特性的不足是因为责令改正与明文纳入环境行政处罚的某些“责令……”并无本质上的区别。
二、《环境行政处罚办法》第12条
之商榷《环境行政处罚办法》第12条的出台正是基于上述责令改正制度理论定位不明，立法迷蒙不清的现状，试图在环境行政处罚领域率先平息立法及实践中的争议。该条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（一）责令停止建设；（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用；（四）责令限期建设配套设施；（五）责令重新安装使用；（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。该规定的初衷在于通过立法明确责令改正的制度归属、具体形式及适用程序，但存在以下问题。
（一）制度定性不正确
该规定在责令改正制度归属方面采纳了趋近主流的“行政命令说”，然而由于行政命令自身理论的含糊，不但不能平息责令改正的属性之争反而让人更加深感忧虑。从上述列举的“行政命令说”中责令改正的定义就可窥见，即使同为“行政命令说”其观点也不尽相同，分别认为责令改正是“一种行政管理措施”、“一种行政管理行为”，“一种行政决定”……这是因为我国行政法学界目前对于行政命令的理解本身即存在争议和误读。我国行政法学界较少将行政命令作为一种独立的行政行为加以详论，尚未形成相关的完整理论体系①，《行政诉讼法》与《行政复议法》等行政法律法规也更未对其作出明确规定。在使用行政命令一词时大多数学者依字面意思将其界定为一种具体执法行为，认为行政命令是行政主体依法要求行政相对方“为”或“不为”一定行为的意思表示行为，并与冠之以“命令”、“令”等名称的行政决定或措施相区别。而笔者认为这实际上是因行政命令的理论尚不完善，概念仍未厘清而引致的以讹传讹。由于我国行政法与其他国家或地区的行政法颇有渊源，因此需要参看一下其他国家或地区关于行政命令的研究成果。台湾行政法上的行政命令包括静态与动态两种意义。一指由行政机关所订定的抽象规定，一指行政机关对一定的管制事项，透过行政程序事先作抽象规定的行政行为[11](p523)。“法国行政命令的体系，以制定机关的不同，从形式上可区分为总统令、政府令、部令、共同部令、中央各处署局令、省令、郡县乡镇市区令等……”[12]德国行政法上则采用法规命令与行政规则的二分架构，法规命令只要其授权符合相当的明确性，具有相同于法律的对外直接拘束力。行政规则仅就行政内部的组织、职务分配等组织性、程序性或事务性的事项加以规定[13](p591-610)。日本公法学界普遍将“行政命令”称呼为“行政立法”。“凡行政机关订定的法规范，总称为‘命令’；亦即前述之‘行政立法’。行政立法得大别为（一）法规命令，（二）行政规则（或称行政命令，亦称行政规程）。前者乃有关一般国民权利义务之规范，性质上系行政机关对外生效之‘法规’，后者则为有关行政内部关系而订定之规范。”[14](p210)《元照英美法词典》对于“administrativeorder”的解释是“①行政命令，指行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定。②行政规则，指行政机关为解释或适用某一法律条款而的规则。”[15](p36)
由此可见，上述国家或地区的行政命令概念与“行政命令说”中所指称的概念大相径庭。台湾所称行政命令尽管有静态、动态之区分，但皆指行政机关订定规则的抽象行为。法国的行政命令是指与法律相区别的由行政机关并具有相当法规范力的抽象行政行为。德国所称行政命令中的法规命令与行政规则虽然似乎有抽象行政行为与具体行政行为的差别，但更多是内部行政行为与外部行政行为的区分。日本的行政命令在广义上等同于行政立法，是一种抽象行政行为，在狭义上等同于行政规则，是一种内部行政行为。英美法系对于“administrativeorder”的第二种解释——行政规则，更接近抽象行政行为含义；第一种解释——行政命令，与“行政命令说”的相关概念在字面表达上最为接近，但由于英美法系与大陆法系关于行政行为的区分并不相同，它所指的“行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定”，是强调行政机关所作出的具体的对相对人发生影响的决定应当进行听证，而行政机关所作出的对相对人发生影响的决定的范围远远超出了“行政命令说”当中所指称的行政命令，因此相关解释的可借鉴意义不大。
与此同时，上述国家或地区的行政命令概念与我国《辞海》中的权威解释极为接近。“行政命令简称‘政令’。国家行政机关颁布的施政命令。我国国务院办公厅于1987年2月的《国家行政机关公文处理办法》规定：重要行政法规和规章，采取重大强制性行政措施、任免、奖励有关人员，撤销下级机关不适当的决定等，用‘命令（令）’。”[16]（p899）罗豪才也将行政命令定义为：“是指行政机关在其职权范围内就特定事项向不特定的公民、法人和其他组织有关行政文件的抽象行政行为。”[17]（p124）另有学者指出：“行政命令是指各级行政机关在职权范围内对外的具有普遍效力的非立法性规范。它是对外抽象行政行为中排除行政立法后的那一部分。”[18]（p145）
因此，可资借鉴的国外相关学说和渊源，以及我国的权威解释和概念都支持将行政命令理解为一种抽象行政行为。大多数持责令改正“行政命令说”的学者可能并未真正了解行政命令的相关理论，从而将行政命令等同为“命令性的行政行为”。而命令性行政行为则是与确认性行政行为、权利形成性行政行为相对应的概念。很多行政行为因为其强制性特征都可以纳入命令性行政行为的范畴。“……命令式的行政行为包括行政处罚、行政强制措施以及大部分依职权的行为。”[19]（p143）也有学者在认识到行政命令真实含义的基础上，仍然提出为解决实践中某些行政行为定性不清的问题，对行政命令作出具体、创新或行政意义上的解读②。姑且不提相关论证的矛盾错漏之处，其弊端在于：一是偏离国际较为通用及国内较为传统的概念体系，容易使相关名称、分类等因缺少统一的话语体系陷入紊乱无序的泥沼；二是作为一种概念的特殊或创新解读在理论和立法上皆属空白，从而缺少相关的制度支撑及程序保障。试图用原本就模糊不清的概念及理论去澄清定性不明的行政行为必将事与愿违。
（二）列举形式不周延
该规定在责令改正具体形式方面采用名称列举加兜底条款的方式，试图尽量规范责令改正的外延，然而事与愿违，未能在改善立法乱象方面有所建树。
一方面，该规定只是单纯的名称列举而并无概括责令改正的内涵，将导致现有立法中部分本质相同的责令改正行为因为表述上的些微差异而无法识别。例如《野生动物保护法》第34条规定的“责令停止破坏行为”，以及《矿产资源法》第39条规定的“责令停止开采”，结合法条上下文都可以理解为“责令停止违法行为”的具体情境表达，从而不妨认定为同一形式的责令改正行为。另有类似的表达如1991年《水土保持法》第32、33条规定的“责令停止开垦”，其在2010年修订后于对应条款中被调整为“责令停止违法行为”，可以进而佐证这一推定。但是，仅有“责令停止违法行为”是《环境行政处罚办法》第12条明文列举的责令改正具体形式。在遇到类似情况时有三种选择：一是忽略同质内涵，从名称差异出发将第12条未明文列出的责令行为排除在责令改正行为之外，该选择因未能揭示责令改正行为的本质而显非恰当。二是忽略名称表述，从相同本质考量将未明文列出的责令行为等同于明文列出的责令改正行为，该选择则因严谨欠缺而难以平息争议。三是根据兜底条款将其纳入“法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式”，该选择如果被滥用将导致大量无法辨别的责令行为被囊括其中，从而无法实现第12条精简统一责令改正具体形式的立法初衷。即以上三种选择都无法制度化地解决立法实践中类似责令改正行为在形式上纷乱杂呈的现状。
另一方面，《环境行政处罚办法》效力层级有限，因而第12条的规定可能招致立法冲突。其一，相关立法冲突在纵向上表现为：上位法对于该规定列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如《环境行政处罚办法》将“责令停止试生产”列举为责令改正的具体形式，然而该部门规章的上位法行政法规《建设项目环境保护管理条例》第26条规定：“……逾期不改正的，责令停止试生产，可以处5万元以下的罚款。”从表述上可以看出“责令停止试生产”并非责令改正的具体形式，而是责令改正不能后的措施，属于行政处罚的范畴。其二，相关立法冲突在横向上表现为：环境违法行为所涉及的不同行政领域对第12条所列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如2011年新修订的《危险化学品安全管理条例》，规定作出责令改正的主体分别涉及安全生产监督管理部门、质量监督检验检疫部门、公安机关、工商行政管理部门、交通运输主管部门等。依据《环境行政处罚办法》第12条，对于该条例规制的环境违法所实施的责令改正行为一律当属行政命令。然而，由于责令改正具有灵活性、可操作性强等特点，在安全生产及工商行政管理等领域中皆被长期广泛应用，至于其属性也自然存在相应的规定。此时该条例中规定由安全生产监督部门作出的责令改正行为如依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条将被认定为行政处罚。因为作为部门规章的《环境行政处罚办法》并非该法第5条规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”之情形。该条例中规定由工商行政管理部门作出的责令改正其性质则将基于不同的地方规定而有所不同。例如《上海市工商行政管理局关于“责令改正”在法律文书中如何正确表述的批复》（沪工商法[2001]365号）就责令改正的属性问题采纳了折衷方案。《长沙市工商行政管理局关于印发〈行政处罚前先行责令改正的规定〉的通知》(长工商[2003]136号)第2条则将责令改正一律定性为不同于行政处罚的“行政措施”。
（三）立法理由不充分
该规定在责令改正适用程序方面排除遵循行政处罚程序，然而相关理由并不充分。《环境行政处罚办法》第12条简单阐明责令改正不适用行政处罚程序的理由是“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。然而笔者在查阅《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）之后，发现该通知只是在列举行政行为种类时将行政命令与行政处罚分别列出，暂且搁置行政命令如上文所述作为抽象行政行为能否与行政处罚并列成立案由的争议，至少该通知并未对二者的内涵加以定义，仅仅是毫无悬念的表明行政命令与行政处罚是两种不同的行政行为，既不能证明责令改正不是行政处罚，也不能证明责令改正属于行政命令，更不能因此推断出责令改正不应当适用行政处罚程序。
三、救济罚属性的确立
《环境行政处罚办法》第12条所界定的“责令改正”正是因为在制度归属的法理根基层面出现错位，以致存在立法表达混乱、程序制约缺失等隐忧，仍然无法平息责令改正制度的相关争议，最终将影响其于环境行政处罚领域教育、救济功能的坐实。因此，笔者在质疑该规定的基础上，从责令改正制度的价值及其实现这一原点出发，提出将其定性为救济罚并纳入环境行政处罚体系的大胆设想，进而在必要性分析、可行性论证的基础上勾勒出建构的途径。
（一）价值定位：教育目标内生化
救济罚是指“恢复被侵害的权利、秩序或为使侵害不再继续而对违法者采取的处罚”[1]（p214），是行政处罚的一种形式，其特征在于既是对违法者的制裁和惩罚，又是对受损权利、秩序的恢复和救济。救济罚涵摄了责令改正制度的核心价值并有助于该价值的实现，因而是其最恰当的性质归属。
责令改正制度的核心价值在于将教育目标融入处罚之中。处罚与教育相结合是《行政处罚法》第5条所确定的行政处罚的基本原则之一。这一原则来源于不容“不教而诛”的法律理念。“不教而诛”出于《论语·尧曰》“不教而杀谓之虐”，《荀子·富国》“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”，并与立法的本质及作用密切相关，体现了法治与德治的结合。《商君书·更法》中记载：“伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不教，及至文武，各当时而立法”。梁启超也认为法由不成文法向公开公布的成文法转变的原因之一在于“以不教而诛之为罔民也，乃以法律代一种之教规，泐而布之，使一国知所守”[20]（p4）。责令改正要求相对人在一定认知的基础上主动纠正违法行为，着重对行为人的教化及先前行为的补救而非惩罚，无疑是处罚与教育相结合原则在行政处罚适用中的具体化和延伸。而上述核心价值实现的关键则正在于将其定性为救济罚，并纳为正式的环境行政处罚种类以实现教育目标的内生化，从而突破将环境行政处罚制度视为单纯的责任手段的定式，在手段中融入目标，真正实现处罚与教育相结合。
（二）必要性分析：性质外化的弊端
将责令改正的性质外化于环境行政处罚既不利于保护相对人的合法权益，也不利于保障行政主体的管理行为，从而无法实现最基本的行政法目标。
1.不利于保护相对人的程序权益。否定责令改正的行政处罚性质将使其失去行政处罚程序的制度性保障，从而有悖公正原则同等情况同等对待的基本要求，不利于保护相对人的合法权益。下文即以将责令改正外化于环境行政处罚的立法现状为例。
其一，《环境行政处罚办法》第12条将“责令停止生产或者使用”确认为不同于行政处罚的责令改正，且并无明确规定听证程序以保障行政相对人权益，甚至由于行政命令相关理论研究及立法实践的严重不足，连基本的立案、调查、审议、告知、申辩等程序都缺少相关的法律依据。在此之前的1999年《环境保护行政处罚办法》第2条不仅将“责令停止生产或者使用”明确为环境行政处罚的种类，而且还将其列入重大行政处罚的范畴，通过第32条规定：作出责令停止生产或使用的行政处罚决定之前应当进行听证。可见“责令停止生产或者使用”确是很大程度上影响行政相对人权益的一项重大行政行为。尽管目前在以环境保护部环境监察局名义公开发表的《环境行政处罚办法》解读中可以找到对“责令改正违法行为”予以听证的依据：“在具体案件办理时，环保部门实施行政处罚必须严格遵守告知、听证等法定程序；‘责令改正违法行为’则尚无有关告知、听证的法律要求，环保部门可以自行决定是否进行告知、听证。”[21]（p14）然而这一依据聊胜于无。一是该解读并不具备法律效力；二是相关用语——“可以”，“自行决定”等体现的选择性与随意性都大大降低了听证制度保障的力度及规范；三是反而更加明确的将“责令改正违法行为”的程序区别于行政处罚所必须严格遵守的法定程序。
其二，《环境行政处罚办法》第10条将“责令停产”列为行政处罚的罚种，从而理所当然适用行政处罚程序。以立法原意揣摩，此处“责令停产”显然不能从字面上理解为“责令停止生产”的简称，但是二者的实质区别却缺少相关的解释及理据，以至于执法者无所适从。福建省环境保护厅因此请求解释，《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》（环函[2010]214号）则答复：“……在具体案件的处理中是‘责令停产’还是‘责令停止生产’，应当结合违法行为的性质，选择适用相应的具体法律法规规章条款。”该复函采用避实就虚的伎俩，仅提供具体的处置方案，并未就如何“结合违法行为的性质”区别适用二者作出理论诠释。另外，该复函还答复：“环保部门作出责令改正决定时，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”这从另一侧面表明在现有立法中并无责令改正环境违法行为时相对人是否可以寻求行政救济的明文规定，以至于需要通过环保部以复函的方式解答，但遗憾的是，该复函作为内部规范性文件，效力层级有限且所涉面向狭窄，无法从制度根源上解决通过规范责令改正适用程序以保护相对人合法权益的问题。
2.不利于保障行政主体的管理效果。否定责令改正的环境行政处罚性质，将无法保证期待的执行效果，从而不利于保障环境行政主体的行政管理行为。从现有环境立法规定来看，责令改正的适用情形有四种。一是单处，例如《环境噪声污染防治法》第53条：“……由县级以上人民政府经济综合主管部门责令改正；情节严重的……责令停业、关闭。”即在情节不严重时是单处责令改正而不再处以其他行政处罚。二是与其他行政处罚并用，例如《大气污染防治法》第57条：“……责令停止违法行为，处二万元以下罚款。”三是与其他行政处罚选用，例如《水污染防治法》第81条规定：“……责令拆除或者关闭”。四是将责令改正作为行政处罚的前置条件，例如《可再生能源法》第29条：“……责令限期改正；拒不改正的，处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款。”
首先，在单处及并用情形下，如果将责令改正理解为对相对人施加义务的指令性行政决定，则立法中并未规定相对人不履行责令改正义务的法律后果，因而缺乏强制力的保障。实践中司法机关也往往以责令改正不具有执行内容为由拒绝执行。例如《重庆市高级人民法院关于非诉行政执行工作的若干意见》（渝高法[2004]244号）第10条规定：“行政主体或者权利人申请人民法院强制执行具体行政行为，具有下列情形之一的，应当依法裁定不予受理：……（四）……属责令改正等不具有执行内容的行政决定的。”尽管上文提及的“环函[2010]214号”表明“环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定”。然而，一是作为内部规范性文件其效力层级有限；二是由环保部作出，其适用范围无法推及由其他行政主体作出的责令改正环境违法行为；三是其在强制执行由环保部门提出申请，司法部门决定受理的二元关系中仅对环保部门单方具有指导作用。因此该复函仍然无法确保责令改正的执行效果。
其次，在选用情形下，由于责令改正与其他环境行政处罚在适用时呈现选择关系，当存在处罚主体的权力寻租，尤其当与责令改正选用或者后续的行政处罚种类的实施成本较低，无须采用听证程序或政府批准，甚至可以采用简易程序时，其相比责令改正如前文所述在实践中的较低程序要求既无需付出更多代价，又可以带来某些隐性收益，从而将成为首选。
最后，同理，在前置情形下，处罚主体出于自身利益考量可能放弃督促相对人履行改正义务，而积极采用相对人拒不改正的后续——行政处罚。
因此无论如何责令改正的执行效果都难以保证，其结果要么是因缺少强制力而落空，要么是以罚代教从而与环境行政处罚的目标渐行渐远。然而如果责令改正本身即为行政处罚，那就必须以强制执行而非其他行政处罚作为后盾，执行效果将得以保证。
（三）可行性论证：阻抗的清除
将责令改正定性为救济罚纳入环境行政处罚体系不仅具有实践中的必要性，也具备理论上的可行性。梳理相关的论证可以发现，目前认定责令改正不属于行政处罚的主要理由为：一是法规依据，《行政处罚法》第8条未将责令改正列为行政处罚的种类，同时第23条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，将责令改正与行政处罚并列提及，似乎排除了其作为一种处罚形式的可能性；二是理论依据，即认为责令改正不具备行政处罚的核心特征——惩戒性。然而这两则理由都值得商榷。
1.将责令改正排除于行政处罚的直接依据尚付阙如。从法规依据来看，全国人大法工委在《行政处罚法》释义中对责令改正作出的专门说明，可以归纳为以下三点内容：一是责令改正占当时法律、法规中行政处罚规定的一半多。二是《行政处罚法》草案曾将责令改正列为行政处罚种类之一，但因有人提出“对于任何违法行为均应予以改正，所以责令改正不应当是一种处罚”，而未作出相关规定。三是出于《行政处罚法》的规定应当与当时的法律、法规相衔接的目的，提出过渡方案一：“警告当中包括责令改正”；过渡方案二：另外又单独规定了一条“行政机关发现违法行为，应当责令当事人改正违法行为，消除违法行为后果。”[22]（p20）这是全国人大法工委对于不将责令改正纳入行政处罚罚种的立法解释，但从另一个角度来看却恰恰证明了责令改正与行政处罚的同质性。第一，责令改正在《行政处罚法》出台之前数量颇多，是一项非常普及的罚种，实践操作中也不存在任何问题，否则就不会在立法草案中规定为行政处罚的罚种之一。第二，不将责令改正正式纳入处罚罚种的原因是其“任何违法行为均应予以改正”的前置特征，而并非其在本质上异于行政处罚，且前置特征是否就足以构成否决其成为行政处罚的原因本身即值得探讨。第三，其提出的过渡方案一——“警告当中包括责令改正”虽然语焉不详，但仍可猜测其本意是认为可以将责令改正暂时归入警告罚的范畴，尽管笔者并不赞同将责令改正归入警告罚，但警告罚是典型的行政处罚罚种，在逻辑上可以从中推理出责令改正与行政处罚的共通性。第四，《行政处罚法》第23条是采用过渡方案二实现“行政处罚法与当时法律、法规相衔接”的产物，从释义的上下文来理解，其初衷是顺应当时法律、法规中相当数量的行政处罚都规定责令改正的大势，其本意是为了强调责令改正与行政处罚的共生性，而并非如某些学者所言乃是进一步将责令改正排除在行政处罚之外。因此，一直以来所谓将责令改正排除于行政处罚的权威的直接法规依据并不存在。
2.责令改正的相对惩戒性仍然符合行政处罚的本质。首先，责令改正具有相对惩戒性。责令改正并非仅仅是一种恢复和救济，作为一种行政负担也会给相对人带来额外的物质或非物质的不利影响。一是责令改正行为并非是消极的不作为，往往需要相对人付出新的人力、物力及时间，尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重，远远超出了单纯的违法利益返还。实践中不乏环境行政处罚相对人对于行政处罚并无疑义，对于责令改正要求却锱铢必较请求免除的案例。如环保部处罚山西鲁能晋北铝业有限责任公司一案，该案相对人未申请听证即主动接受10万元罚款，但提出取消“责令停止生产”的决定，其重要理由之一即负担过重。环保部也最终酌情考虑这一请求并决定“将‘责令停止生产’的决定缓期执行”③。二是虽然赔偿、恢复原状、停止侵害等都属于权利救济的手段，本身不具有惩戒性，但在这些民事性质的救济措施之前加上“责令”两字，性质就发生了变化，使这种行为变成了行政机关的职务行为，具有对当事人的“非难性”和“谴责性”。然而，这种惩戒性又确实有别于一般行政处罚额外剥夺某种利益或直接要求履行某种义务的情形。因此有学者认为行政处罚的惩罚可以区分为相对性惩罚和绝对性惩罚。所谓相对性惩罚，是指行政处罚未使违法者承担新的义务，而是促使其在能够履行义务时，继续履行原应履行的义务，不再重新违法，或者以其他方式达到与履行义务相同的状态……[23](p21-22)责令改正即符合此类情形。
其次，相对惩戒性也仍然符合行政处罚的本质要求。例如在惩戒属性方面与责令改正相类似的“没收违法所得”，并无因其未对违法者课以新的负担而被排除在行政处罚罚种之外。在讨论是否将没收违法所得确定为罚种时，有学者认为违法所得不是违法者的合法利益，因而没收违法所得未对违法者的合法权益造成任何影响，意味着违法者没有受到惩罚，所以没收违法所得不是行政处罚。但《行政处罚法》立法中并未采纳此种观点，认为此种观点对没收违法所得的认识不够全面，违法所得也是“所得”，该种财产利益在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑[24]（p120）。而责令改正也是将当事人因违法行为已控制和支配的优势或收益加以剥夺，同理符合行政处罚的要求。
因此，当以上认为责令改正不属于行政处罚的两则理由无法成立，而二者的一致性、一体性又无法抹杀时，责令改正的行政处罚属性已经呼之欲出了。
（四）建构的途径
将责令改正定性为救济罚纳入到环境行政处罚的罚制之中，对于当前的主流观点而言无疑是一种冲击，因此可以尝试以下进路：
1.设计建构理论基石。进一步完善救济罚理论。目前，以《行政处罚法》第8条为代表的行政处罚罚种的相关立法，皆采用“名称形式”作为划分标准，即区分为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。有学者诟病这一分类方式是导致“其他行政处罚”大量存在的根本原因，只要名称不同于6种“本行政处罚”，就被纳入“其他行政处罚”，为准确认定“行政处罚”带来困难，因而并非理想且科学的分类标准，成熟的分类应以行政处罚的具体功能为标准[25]（p80）。而以具体功能为标准的分类恰恰有利于将责令改正纳入救济罚的范畴，从而与传统的行政处罚学理分类——声誉罚、财产罚、行为罚、自由罚相并列。因为责令改正难以纳入行政处罚传统分类的原因之一正是在于：相对人的改正行为除退出违法收益外，还可能付出声誉、财产或者禁止从事某些行为的代价，因而无法通过责令改正所剥夺的权益来进行分类。但现在却可以通过责令改正设定的功能——恢复被侵害的权利秩序或使侵害不再继续，将其划分为救济罚。毋庸置疑，这是一种迥然于通说而具有争议的设想，但笔者认为可以借鉴刑法中的“恢复性司法”[26]（p160-161）理念来跨越这一障碍。“恢复性司法”的核心在于改变传统刑事政策以惩罚为中心，从而所塑造的秩序只是国家强力结果，并没有使因犯罪行为而失衡的社会利益关系重归平衡的状况。“恢复性司法”所强调的不是对犯罪人进行惩罚而减少其利益，而是倾向于在被害人那一端补偿其利益损失，修复因犯罪行为而利益失衡的犯罪人与受害人之间的关系。如果将责令改正纳入行政处罚，则同样是在以“惩戒”为核心的传统行政处罚罚制中加入“修复”的元素，强调对受侵害人以及受损害环境的救济，在某种程度上与“恢复性司法”具有异曲同工之妙。这无疑是对现行环境行政处罚方法、种类不足以制止违法行为人继续危害环境的必要补充，对于行政处罚罚种体系的完整建构具有重要意义。
2.寻求现有法律依据。在法条的明文规定中寻求认同，即先在不修改《行政处罚法》的前提下对相关的条款重新作出解释。可以将责令改正理解为《行政处罚法》第8条第（七）项的规定“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。将第23条理解为责令改正以外的行政处罚在适用时必须与责令改正并用的强制性规定，而并非将责令改正排除在行政处罚之外的除斥性规定。俟《行政处罚法》修改时再在理论研究不断深入健全的基础上考虑如何进一步予以明确规定，并于《环境行政处罚办法》再次修改时将责令改正明文列为处罚种类之一。
3.通过实践反刍立法。在实践中不断完善责令改正的具体制度并反映于立法。本文主要论及责令改正的类属，一方面，因为法律属性是某项制度存在和发展的根本问题，正所谓“皮之不存，毛将焉附”；另一方面，明确责令改正的救济罚属性，将其所代表的教育目标内化为行政处罚的题中应有之义对于环境行政处罚制度具有独特的重要价值。但这并不代表可以忽视责令改正制度的具体设计，责令改正功能的充分实现仍有赖于其适用的实质要件、形式要件、程序要件、期限等方面的健全。另外，责令改正在实践中的重要作用也有待于进一步发掘，理论体系上的完善程度与实践中的重要程度往往成正相关，实践将为责令改正的行政处罚内生化进程不断提供依据及动力。
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注释：
①不同时期的权威教材都未论及行政命令，例如皮纯协:《中国行政法教程》，中国政法大学出版社，1988年版；杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年版；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2003年版。
行政处罚的本质篇6
由于长期以来“重实体，轻程序”传统执法观念根深蒂固，现阶段经济转轨、法律制度不健全等原因的影响，海事行政机关执法违法尤其是行政处罚程序违法现象较为普遍，这一现实更要求我们对海事行政处罚程序违法行为予以充分重视，以高度的社会责任感和严谨的科学态度对行政程序违法行为进行剖析，使海事行政机关及其执法人员能自觉依法行政，避免程序违法。
海事行政处罚程序概述
当前海事行政处罚程序违法问题普遍存在，理论界和实务界对此进行过不少研究。究其因，主要包括以下几方面的原因：
1、法律因素
目前我国海事行政处罚程序法律规范相对滞后的状况，为海事行政处罚程序违法现象提供了滋生的土壤。主要表现为：
缺少统一的行政程序法甚至统一的行政处罚程序规范也没有，重实体、轻程序的倾向仍然比较严重。
现有的行政处罚程序规范属于粗放型程序规范，现代的行政程序制度在我国还没有全面系统建立，如说明理由制度、告知权利制度、时效制度、听证制度等，或没有建立，或虽建立了但内容规定不全面，存在诸多缺陷，与现代行政法治的精神不相符。
现代行政程序法得以产生的宪法原则和基础理论还没有完全确立，需要确立的宪法原则如自然公正原则、正当法律程序原则、信赖保护原则等；需要确立的基础理论有公共权力受监督理论，权利本位理论、现代民主理论等。由于缺乏这些宪法原则和基础理论致使我国目前无法制定统一的行政程序法典，在海事行政活动中无法对行政处罚等行政行为进行统一的程序规范。
现有的行政处罚程序规范对海事行政机关、行政相对人、程序参与人在程序上的权利和义务的分配也存在一些不合理性，大多以行政职权为本位，缺乏民主性。对海事行政机关处罚程序要求不高，忽视对行政机关行为的制约，没有体现现代行政程序所要求的民主性、控权性、平等性，不能有效制约海事行政处罚程序违法行为的发生。
2、主体因素
海事行政执法者的法律素质不高，程序意识淡薄。执法中部分行政执法人员执法凭老经验，不注重对法律知识的学习，不知法律关于执法程序的规定，也就更谈不上依法定程序办案了。另外，部分执法人员虽懂法，知道法定程序的规定，但“特权”思想作怪，“人治”观念严重，执法中以“管人者”自居，而忽视对自己严格执法，尤其是严格依法定程序执法的要求，视程序为束缚，不注重对公民合法权利的保护，以至将执法行为个体化，演变成不受法律约束的个人行为。
“官本位”思想仍一定程度上存在。不少执法人员在进行行政处罚时将自己同当事人置于不平等位置,在这种思想的影响下,在执法过程别是在调查取证过程中就会忽视甚至损害当事人的合法权益,也给自己的行政执法带来风险。
3、观念因素
对海事行政处罚程序的意义、作用认识不够。俗话说“思想是行动的先导”，错误的观念往往导致错误行为和结果的产生。可以说，目前我国海事行政处罚程序违法现象的大量存在与我国重实体、轻程序传统观念的影响有着直接且为重要的联系。海事行政机关执法中重实体、轻程序的原因，主要有三：
重人治，轻法治的政治传统的影响。中国经历了漫长的封建社会，重人治，轻法治是中国几千年的传统，而重人治，轻法治的结果必然是只注重目的，不考虑过程，从而导致执法过程的随意性，导致程序违法问题的产生。
对程序法的价值认识不足。长期以来，我国对程序法价值的认识陷入了一个误区，即认为程序法只是实体法的工具，程序的目的只是在于实体正义的实现，为实现实体公正可以忽视甚至不惜故意违反程序，而没有充分认识到程序的独立价值和程序本身的正义性。行政机关及其工作人员、公众和社会舆论普遍采用实用主义的哲学态度对待行政程序，人们重视的是行政行为的实质性内容及其后果是否合法合理，只要行政行为的实质性内容合理合法，不按程序办事是无关紧要的。反过来讲，只有当行政行为的实体内容及其后果违反法律、不合情理、有失公正时，人们才想到去追究行政机关及其工作人员在程序上的失误，这种重结果轻过程的实用主义哲学观从一定程度上导致了行政处罚程序违法现象的大量存在。
错误地将行政程序与相联系在一起,从很大程度上造成了行政处罚程序违法现象的存在。长期以来，我国国家行政管理过程中的非规范化的倾向甚浓，办事不讲程序，有程序也可以随便违反的现象比较普遍。不合理的行政程序与之间有相互依存，互为表现的关系，这是我们今后在建设行政程序法制时必须给予高度重视的，但是行政程序本身并不必然导致，没有必要的行政程序就不会有国家行政活动的法治化和科学化。
4、监督因素
执法监督的力度不够，海事行政程序违法法律责任机制尚待健全。首先，目前海事行政机关行政执法责任制和错案责任追究制度没有得到有效落实，致使一些违法问题得不到有效发现和揭露，甚至于发现了也得不到纠正，责任人员得不到应有的处理。尤其是由于在行政执法实践中广泛存在的重实体、轻程序观念的影响在一定程度上导致了“只要不出实体性错误，违反法律程序没什么大不了”的错误观念的滋生，致使一些程序违法现象长期得不到纠正。其次，我国公民自身的程序意识淡薄，不知道利用程序法来维护自己的合法权益，造成社会监督环节的缺失，客观上也助长了行政处罚程序违法现象的蔓延。如果严格审查的话，不少海事行政处罚案件是错误甚至无效的，但事实上针对海事行政处罚案件的听证、行政复议、行政诉讼很少,造成这一现状的主要原因在于：一是当事人不敢告,因为海事主管机关是水上交通的主管机关,一些当事人怕被“穿小鞋”而不敢告；二是当事人不愿告,由于海上运输的特殊性,时间对当事人来说是极为重要的,一旦被处以甚至是错误的海事行政处罚,他们也不会提起行政处罚听证、行政复议或行政诉讼,因为这会浪费大量的时间,给当事人带来巨大的经济损失,而是积极配合执法人员以争取早日完结以减少损失。正是这一现象使不少海事执法人员不重视行政处罚程序而只重视结果,只要罚款执行了,不管是不是依据了法定程序。再次，目前我国立法和理论界及海事行政部门对海事行政程序违法法律责任机制的关注不够。任何一项法律制度，没有法律责任机制作保障，将毫无实际意义。行政程序规范规定了行政机关和相对人及其他程序参与人在行政程序中的权利义务，其中又以对行政机关的程序义务的规定为主要内容。建立相关的法律责任机制保证行政机关履行程序义务，是行政程序法得以有效运行的重要保障。而我国目前在理论上对行政机关程序违法的法律责任欠缺深入探讨，现行立法中又缺乏行政机关程序义务的规定，从而导致海事行政处罚程序违法现象的大量存在。
海事行政部门的行政处罚程序的完善
1、海事行政处罚程序法律法规的健全
我国《行政处罚法》颁布和实施了十年有余，在建立和完善行政处罚程序，规范行政处罚的设置与实施，转变政府的执法观念等方面做出了重大贡献。然而，从上个世纪的九十年代中期到现在，从市场经济理念初步奠定到目前建设社会主义和谐社会的指导方针的确立，中国社会已经发生了翻天覆地的变化。原本作为该法制定基础的社会条件已经发生了变迁，这部法律在实践中暴露出诸多的缺陷与不足。问题既有立法层面的也有实践层面的，关键的问题还是存在于实践的层面。针对当前我国行政处罚程序法律规范自身薄弱的现状，国家有关部门要抓紧对行政处罚程序制度的调查、研究工作，要在立足我国行政执法实际的基础上，大力借鉴国外和地区有关程序制度，去粗存精，进一步健全海事行政处罚程序规范，从法律制度上预防和减少海事行政处罚程序违法现象的发生。
2、海事执法人员素质的提高
海事行政处罚执法人员素质包括法律素质、职业道德素质等提高海事行政处罚执法工作人员的素质是行政处罚程序规范化进程中不可缺少的前提性要素。
法律素质解决行政处罚过程中“知”的问题。海事行政处罚执法人员不仅要知道与海事行政处罚有关的法律而且对法律规定有正确的理解,尤其要意识到海事行政处罚程序是实现行政处罚公正的重要前提。只有对法律有了深刻的理解,在实践中才会感受到法律的强制性,才会自觉地遵守法律规定,才能做出合法的行政行为。
同时加强对海事行政处罚执法人员的职业道德教育,严格按程序执法,防止。职业道德素质高低制约着海事行政执法机关工作人员在现实行政中能否自觉遵守法律规定。要强化行政执法人员依法行政观念。经常性地组织行政执法人员学习相关法律法规及政策性规定，加强法制培训，不断提高行政执法人员执法水平和执法素质，真正做到文明执法、严格执法、公开执法。
3、海事执法人员执法观念的转变
现代法治之精神在于强调以权利控制权力,即注重于规范政府权力的行使,防止公权力对私权利的恣意侵害。因此保护公民、法人或者其他组织的合法权益应成为我国法律制度的基本点。《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政处罚机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。”可见,“保护公民、法人或者其他组织的合法利益”也是制定《行政处罚法》主要目的之一。《行政处罚法》中的众多程序性规定,正是出于监督行政处罚机关的处罚行为,从而保护当事人合法权益的考虑。因此,行政处罚机关在实施行政处罚中,应坚持维护公共秩序,处罚违法行为与保护公民、法人和其他组织的合法权益相统一的价值取向,纠正片面强调公权力的行使而忽略当事人合法权益的错误观念。
4、海事执法人员责任制追究制度的完善
行政处罚的本质篇7
城市管理综合执法作为我国行政执法的一个特殊模式，其在进行行政处罚时同一般行政执法一样必然会遇到对行政相对人主体性质认定的问题。对于行政执法而言，不论是简易程序行政处罚还是一般程序行政处罚，对于行政相对人主体性质的认定都将直接影响到整个行政案件的处罚是否正确、合法的问题。一旦在城市管理综合执法行政处罚中，对行政相对人主体性质认定错误，那么极有可能会导致执法违法的情况发生，乃至行政败诉情况的出现。因此，行政相对人主体性质的认定对城市管理综合执法行政处罚的正确与否有着重要的现实意义。笔者拟对城市管理综合执法中行政相对人主体性质的认定进行探讨、分析，旨在使得城市管理综合执法机关能够正确认定行政相对人主体性质，正确处理城市管理综合执法行政案件，更好的依法行政。
在城市管理综合执法的行政处罚中，首要的问题是确定处罚当事人即行政相对人，同时还要对行政相对人的主体性质进行认定，这是进行行政处罚的先决条件。笔者在本文中仅仅针对行政相对人主体性质的认定问题进行探讨和分析，对于处罚当事人的认定不做探讨。
一、行政相对人主体性质的分类
在城市管理综合执法行政处罚中行政相对人主体性质的分类方法大致有2种。
（一）依据《行政处罚法》第三条的规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。据此可以将行政相对人主体性质分为3类：1、公民；2、法人；3、其他组织。
首先，在此种分类方法中的公民是指具有行政责任能力的自然人。何谓具有行政责任能力的自然人？依据《行政处罚法》第二十五条和第二十六条的规定所谓具有行政责任能力的自然人是指年满14周岁，能够正确辨认和控制自己行为的自然人。对于未满14周岁的人和不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人应当排除在外，不能对其进行行政处罚。此处有一个特例应当说明一下，对于病理性醉酒者由于其已经醉酒不能正确辨认和控制自己的行为，此时应当如何对待？通常法学界将醉酒的行为称之为自陷行为，也就是说行为人在能够控制自己行为时放任自己醉酒状态的发生，可以认定为是一种事前故意。因此对于醉酒者的行为其应当自行负责，不论其醉酒是生理性醉酒还是病理性醉酒。故对于不能辨认和控制自己行为的醉酒者，我们应当认定其为具有行政责任能力的自然人。
其次，在此种分类中的法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利承担民事义务的组织。我国民法通则将法人分类两类：一是企业法人；二是机关事业单位和社会团体法人又称为非企业法人。何谓企业法人？企业法人是指以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的经济组织。依照民法通则第41条和其他法律的规定，我国的企业法人分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人以及中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人等。随着《公司法》的颁布，企业法人又主要被分为公司法人和非公司法人。但是，值得注意的是这里的法人均指依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格的法人，如果该企业或是组织未经核准登记其依然不能称之为法人。
最后，除了公民和法人以外的其他组织均被此种分类方法称之为其他组织。比如，个体工商户、分公司、公司的分支机构、公司的派出机构等等。
（二）城市管理综合执法行政处罚执法实践中通常将行政相对人的主体性质分为2类：1、个人；2、单位。
城市管理综合执法实践中，在进行行政处罚时的处罚依据往往不将行政相对人的主体性质划分为公民、法人和其他组织，而是将行政相对人的主体性质划分为个人和单位。比如，《上海市市容环境卫生管理条例》第二十八条规定对于违反该条第一款第（四）、（五）项规定的，对于个人处以二百元以下罚款，对于单位处以三百元以上三千元以下罚款。《北京市市容环境卫生条例》第五十八条规定违反该条第一、二款规定的，对个人处以50元以上200元以下罚款，对于单位的处以2000元以上20000元以下罚款。特別是有些城市的听证程序更是规定了对于个人和对于单位的罚款听证起点金额有较大的不同。
对于城市管理综合执法实践来说，一般将《行政处罚法》中规定的公民划分为个人一类，而将法人和其他组织划分为单位一类。当然这只是一般情况下的划分，对于有些看似具有单位性质的法人和其他组织在理论和实践上切都是应当作为个人来进行处理，笔者将在下面进行详细的论述。
二、行政相对人主体性质认定的意义
在城市管理综合执法行政处罚中对行政相对人主体性质的正确认定不仅仅是保证行政处罚的合法性，更为重要的是对于我国行政执法公平、公正、合理，依法行政，构建和谐社会都具有重要的意义。如果城市管理综合执法机关在进行行政处罚时不能正确认定行政相对人的主体性质，那么对于被处罚的行政相对人来说是极其不公平的。试想将一个应当按照个人性质进行处罚的行政相对人如果被认定为单位性质，那么其极有可能会受到比个人性质更为严厉的行政处罚，虽然其可以通过法律救济途径维护自己的合法权益，但是，此时的城市管理综合执法机关已经作出处罚并且这种处罚在法律上是不会因为行政复议和行政诉讼而停止执行的。如此不仅给行政相对人的合法权益造成了损害，更为重要的是这种情况的发生将严重损害国家行政执法的严肃性和公正性。因此，行政相对人主体性质的正确认定对于城市管理综合执法具有重要的现实意义和法律意义，是保证城市管理综合执法公平、公正、合理的前提。
三、行政相对人主体性质的认定
如何才能正确认定行政相对人的主体性质？笔者认为，要正确认定行政相对人的主体性质就必须结合执法实际情况和相关法律法规以及有关法律解释来综合考虑，并不是说根据行政相对人所具有的表面主体性质就可以进行认定的。
（一）公民、个人主体性质的认定
在城市管理综合执法实践中，执法人员一般认为对于行政相对人主体性质为公民或是个人的认定不会出现差错。其实，在城市管理综合执法行政处罚中最容易出现行政相对人主体性质认定差错的就是行政相对人主体性质应当为公民或是个人的认定。在这一类别主体性质认定中，执法人员一般不会将行政相对人为自然人的认定为单位性质，但是往往会将应当认定为公民或个人主体性质的其他组织认定为单位。为什么会出现如此情况？笔者前面对于行政相对人主体性质的分类已经进行了分析，行政相对人主体性质为单位的分类中笔者谈到一般情况下将法人和其他组织都划分为单位性质，然而在执法实践中城市管理综合执法机关通常将一切法人和其他组织都作为单位性质进行了分类，正是这种执法实践分类导致了许多应当定性为公民或个人进行行政处罚的其他组织被当作了单位性质进行了处罚。笔者认为有以下几种情况应当认定行政相对人主体性质为公民或是个人。
1、个体工商户
个体工商户是指以个人财产或者家庭财产作为经营资本，依法经核准登记，并在法定的范围内从事非农业经营活动的个体经营者。从此定义上可以看出个体工商户是以其个人或家庭作为经营主体的，在进行行政处罚时应当以公民或个人进行定性处罚。
然而，许多城市管理综合执法机关在遇到个体工商户时往往将其作为单位进行定性处罚，笔者认为这是极其错误的。在执法实践中绝大部分的城市管理综合执法机关的法制部门将雇工8人以上的个体工商户作为单位性质进行处罚，更有甚者不管个体工商户有无雇工只要其有固定的经营场所一概作为单位性质进行处罚。这里最为常见的处罚形式就是对个体工商户进行50元以上1000元以下的当场行政处罚，我们可以经常看到城市管理综合执法机关对于个体工商户做出这样的处罚：某某烟杂店因违反某某法规处以罚款人民币300元的简易程序当场行政处罚。这种处罚方式笔者认为是极其荒唐和违法的，至少不应当是行政执法机关犯的错误。
为什么说个体工商户应当作为公民或个人性质进行行政处罚？笔者认为就以下二个理由就足以认定个体工商户在行政处罚中应当被定性为公民或个人性质。
1、《中华人民共和国民法通则》第二章是对于公民和自然人的相关法律规定，其中第四节就是个体工商户和农村承包经营户。既然个体工商户在《民法通则》中被放在了公民和自然人这一章中进行规范和调整，那么可以肯定在民事法律中个体工商户是一个公民性质。对于行政法律来说并没有哪一个法律法规规定过个体工商户是单位还是个人，因此依据法理学基本原理我们就应当依据其他法律来进行解释，或者依据有权解释机关的解释进行认定。《民法通则》作为我国全国人大制定的法律其和《行政处罚法》处于同一位阶法律，因此《民法通则》的规定当然适用于行政执法。依据《民法通则》的规定，我们应当认定个体工商户的主体性质是公民或个人。
2、个体工商户的登记主管机关是工商行政管理机关，因此工商行政管理机关作为登记主管机关对其在行政处罚中的主体性质认定是法理学上的有权解释机关。那么工商行政机关对个体工商户在行政处罚中的主体性质是如何认定的呢？中华人民共和国国家工商总局在工商个字[2001]第177号文的答复中做出了明确规定：对个体工商户当场实施行政处罚，应当按照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定，按公民对待。由此可以看出，个体工商户在国家工商总局中是被认定为公民性质的，也就是说个体工商户在行政处罚中应当定性为公民或个人性质。
2、个人独资企业
转贴于
这里的个人独资企业是指依据《个人独资企业法》在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。由于《个人独资企业法》对个人独资企业进行了明确的定义，即自然人投资，自然人自己享受权利承担无限责任的一个经营实体，其所有经营活动的结果都最后归结为自然人来承担。然而，个人独资企业又并不等同于新《公司法》中的一人有限公司。一人有限公司是一个独立公司法人，而个人独资企业并不是一个公司法人，而是一个个人经营实体。同个体工商户一样，个人独资企业在《民法通则》中也被放在了公民和自然人一章中进行规范和调整。因此，在行政处罚中我们应当将个人独资企业也认定为公民或个人性质进行处罚，而不应当将其定性为单位、法人或其他组织。
3、个人合伙企业
个人合伙企业是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。这里的合伙不同于企业合伙，仅仅指公民个人合伙。《民法通则》将个人合伙企业也归入了公民和自然人一章进行规范和调整，因此在城市管理综合执法行政处罚中应当将个人合伙企业同个体工商户、个人独资企业一并定性为公民或个人性质。
综上所述，在城市管理综合执法行政处罚行政相对人主体性质的认定中，对于公民或个人性质的认定不能仅仅依据其有无营业执照或是其表面主体性质进行定性，还要依据现有的法律法规，从有利于行政相对人的角度出发进行综合认定。笔者认为，对于自然人、个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业和农村承包经营户都应当将其主体性质认定为公民或是个人，这样才能真正符合《行政处罚法》的立法原意，切实依法行政。
（二）法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。依据我国现有法律的规定，法人可以分为企业法人和非企业法人。企业法人是依据《公司法》依法成立的，我国的企业法人只承认二种形式：1、有限责任公司2、股份有限公司。有限责任公司中包括了一人有限公司，对于一人公司我们不能因为该公司是一人投资设立而将其认定为公民或个人性质，应当严格按照《公司法》的规定将其认定为企业法人，直接定性为法人性质。
对于企业法人的认定，笔者认为非常简单，只要核准行政相对人营业执照上的企业性质一栏进行认定就可以了。如果其营业执照上载明企业性质是有限责任公司或是股份有限公司就可以认定其为企业法人，在行政处罚时按照法人或单位进行定性处罚。
另外，我国法律规定的法人中除了企业法人外还有非企业法人。非企业法人可以分为三类：1、机关法人；2、事业单位法人；3、社团法人。对于这三种法人的认定笔者认为要明确此三种法人的定义，具体来说：
1．机关法人。机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，以国家预算作为独立的活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关。机关法人相当于西方国家所谓的公法人，它们因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力，因而也是一种民事主体。机关法人的基本特征是：（1）主要从事国家行政管理活动。（2）具有相应的民事权利能力和民事行为能力。（3）有独立的经费。（4）依照法律或行政命令成立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。
2．事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的、社会公益事业的各类法人，如从事文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等公益事业的单位。
3．社团法人。社团法人是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。社团包括的范围十分广泛。如人民群众团体、社会公益团体、学术研究团体、文学艺术团体、宗教团体等。
对于上述三种非企业法人，城市管理综合执法机关在对其进行行政处罚时应当按照法人或单位进行定性处罚。
（三）其他组织
对于行政相对人为其他组织的定性就比较复杂，在《民法通则》和《行政处罚法》上都没有明确的规定，这也是城市管理综合执法机关在行政处罚中容易将其他组织的定性与公民或个人的定性发生混淆的原因。那么其他组织在我国法律体系下有无解释呢？最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条作了规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。在这个《意见》中最高人民法院对民事诉讼中的其他组织进行了解释。因此，笔者认为在行政处罚中对于其他组织的认定也应当参考该《意见》的解释，综合行政相对人的具体情况进行认定，但是不是完全按照该《意见》的解释进行定性，否则对于个人独资企业和个人合伙企业的主体性质定性将出现偏差。但是我们要从中看到其他组织是具有如下法律特征的：一、合法成立。“其他组织”必须是根据法律规定的程序和条件成立，法律予以认可的组织。这是某一组织的设立是否获得社会肯定的前提。二、具有一定的组织机构，即有能够保证该组织正常活动的机构设置。三、有一定的财产。“其他组织”必须具有能够单独支配，与其经营规模和业务活动的内容、范围相适应的财产。四、不具有法人资格，在法律上没有取得人格地位。因此，笔者认为在城市管理综合执法行政处罚中对于其他组织可以采用排除法进行认定。即行政相对人除自然人、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、个人合伙企业、企业法人、机关法人、事业单位法人和社团法人以外，合法成立有一定组织机构和财产，不具备法人资格的组织。比如：律师协会、商贩协会等等。
四、对行政相对人主体性质认定需要注意的问题
城市管理综合执法行政处罚中对于行政相对人主体性质的认定中还应注意以下几个问题
（一）行政相对人违法时还未取得营业执照，但是违法行为是因公司原因而引起的。
此种情况的出现在城市管理综合执法中应该会经常性出现，最为常见的情况就是公司装修门面擅自占用道路的违法行为。此时该公司很有可能还未到工商行政管理机关进行注册登记，还未取得营业执照，但是为了公司的开张正在进行先期的装修。此时如果该公司有违法行为，城市管理综合执法机关应当认定其为个人还是应当认定其为单位？笔者认为，由于此时该公司还未领取营业执照，不具备法人的资格，因此该违法行为应当由违法行为人或直接责任人个人自行承担。可能大家可能认为该其行为是受该公司指派而为的，应当对该公司进行处罚而不应当对行为人进行处罚，否则对行为人来说是极端不公平的。但是，我们应当看到此时该公司还未正式成立，在法律上还不具备作为“人”的资格，既然其还不具备“人”的资格其就不可能承担行政责任，我们就不能对一个不具备承担行政责任的“人”进行行政处罚。所以，对于这种违法行为，我们应当对行为人或直接责任人按照公民或个人性质进行定性处罚。
如果该公司在行政处罚决定作出前取得了营业执照，依法成立了公司，我们能否再按照单位或法人进行定性处罚呢？笔者认为，这是不可以的。因为，该行为在发生时该公司还不具备法人资格，其在当时的行政执法中并没有出现也不可能出现。所以，不论事后其是否取得营业执照，是否具有法人资格，都不影响违法行为发生时的状态，该违法行为依旧应当由行为人或是直接责任人按照公民或个人性质进行处罚。举个最为简单的例子，一名不满14周岁的人行政违法后不能对其进行行政处罚，当他年满14周岁后我们同样不能因为其在14周岁前的违法行为再以他年满14周岁而进行处罚。
（二）行政相对人的违法行为以单位名义进行，但是没有证据可以证明的。
在城市管理综合执法中往往会遇到看似是单位违法行为，但是没有证据可以证明该行为是单位行为的情况。例如：某小区将小区绿化交由有资质的绿化作业单位进行维护，在这个绿化维护当中作业人员应小区居民的要求擅自砍伐树木的行为。在这个行为中看似是绿化作业单位在施工过程中违法擅自砍伐树木，但是当该绿化作业单位否认该行为是单位行为，而行为人又没有证据可以证明该行为是单位行为时，城市管理综合执法机关应当如何对该行为的行政相对人进行定性处罚呢？笔者认为，在这种情况下应当根据有利于当事人的原则，在现有证据的前提下，对该行为按照公民或个人性质直接处罚行为人或直接责任人。因为在这种情况下城市管理综合执法机关很难有证据证明该行为是单位行为，而现有证据仅仅只可以证明行为人实施了违法行为，因此该执法机关只能依据证据对行为人或直接责任人按公民或个人性质进行处罚，即使该罚款最后的确是由该单位支付的，我们也不能以此为理由对该单位按照单位性质进行定性处罚，单位支付罚款的行为仅仅是一个行政处罚的执行问题，对该违法行为还是没有证据可以证明是单位行为的。
行政处罚的本质篇8
第一条为了加强对罚没财物的管理，保证罚没收入及时、足额上缴国库，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据国家、省有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条本办法适用于本市的国家司法机关，具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的行政执法组织以及依法委托的执法机构(以下统称执法机关)罚没财物的管理。
前款所称的罚没财物，是指执法机关依法收取的罚款、依法没收的财物和依法不予返还的赃款赃物。
第三条市财政部门是本市罚没财物管理的行政主管部门。各区财政部门按财政管理体制负责本区罚没财物的管理工作。
市、区财政部门确定的罚没财物管理机构具体负责罚没财物的管理。
审计、物价、监察等部门应当按照各自职责，做好罚没财物的相关管理工作。
第二章罚没物资的管理和处理
第四条执法机关对依法没收的物资和依法不予返还的赃物(以下统称罚没物资)应当实行收缴与保管分离制度。罚没物资在按有关规定处理前，执法机关应当妥善保管，防止毁损、短缺或者变质。
第五条执法机关对下列罚没物资应当开列清单并提供相关法律文书等资料，报送财政部门，由财政部门分别书面通知有关执法机关按下列规定处理：
(一)纯金银和烟草、酒类等专卖品分别交由人民银行和专卖部门按规定处理；
(二)国家、省、市重点保护的野生动(植)物交由野生动(植)物行政主管部门按规定处理；
(三)药品、农药、种子分别交由药品监督管理部门和农药、种子行政主管部门按规定处理；
(四)易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品，、原植物、易制毒化学品，枪支弹药、管制刀具、赌具、间谍专用器材等，交由公安、国家安全部门按规定处理；
(五)非法出版物、非法音像制品和违法电影拷贝，分别交由新闻出版和文化行政主管部门或者由其会同公安、国家安全部门按规定处理；
(六)国家禁止流通的文物交由文物行政主管部门按规定处理；
(七)土地交由法定土地交易机构按规定处理；
(八)法律、法规、规章另有规定的，按其规定处理。
第六条执法机关对鲜活商品和其他易腐烂、变质的物品，应当及时依法处理。
第七条有关部门对本办法第五条、第六条所列罚没物资，应当自处理完结之日起10日内将处理结果书面报送财政部门备查。
第八条执法机关对本办法第五条、第六条所列罚没物资以外的其他罚没物资，应当开列清单，逐一注明品名、数量、规格、牌号、成色，贵重物品还应当作特征说明并附照片，自结案之日起30日内连同相关法律文书和罚没物资送交财政部门。财政部门应当设立专门的场所妥善保管罚没物资。场所建设和保管经费从财政预算中列支；经费的管理和使用办法由市财政部门另行制定。
财政部门对适宜拍卖的罚没物资，委托法定鉴定机构、价格认证机构分别进行鉴定、评估，然后依法委托拍卖机构按《中华人民共和国拍卖法》的有关规定拍卖；对不适宜拍卖的罚没物资，会同物价、质监等相关部门按质定价，予以变价处理。
第九条已拍卖的罚没物资需要办理相关产权变更手续的，有关部门应当按照国家有关规定及时办理。
第十条因执法机关作出罚没物资的处罚决定或者判决错误，原罚没物资应当依法返还当事人的，依照下列规定处理：
(一)原罚没物资尚未处理且由执法机关保管的，由执法机关退还原物；
(二)原罚没物资已移交财政部门但尚未处理的，由执法机关提出申请，报财政部门核实后退还原物；
(三)原罚没物资已移交财政部门且已经处理的，由执法机关向财政部门提出申请，按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定处理。
第十一条财政部门、执法机关和其他有关部门(单位)及其工作人员不得侵占、调换、私分罚没物资。
第三章罚没收入的管理
第十二条罚没收入是国家预算资金。财政部门、执法机关和银行代收代缴机构(以下简称代收机构)应当按照收支两条线的规定，加强罚没收入的管理，做好定期对账、催缴和清算工作，保证罚没收入及时、足额上缴国库。
本办法所称罚没收入，是指执法机关依法收取的罚款、没收的资金和依法不予返还的赃款以及没收的物资、赃物的变价款、兑付款。
第十三条除依法可以当场收取的罚款外，罚没收入按照罚款决定与缴款分离的原则，实行银行代收代缴。
第十四条执法机关对依法没收的外币、有价证券、银行存款应当开列清单并提供相关法律文书等资料，报送财政部门审定后，由财政部门分别会同外汇管理部门、证券交易机构和银行按规定处理。
第十五条罚没财物变价款、兑付款，必须及时、足额上缴国库，任何部门不得隐瞒、截留、挪用、坐支。
第十六条随案移交作为证据的赃款赃物的变价款，由最后审结的执法机关按规定上缴国库。
第四章执法经费的管理
第十七条执法机关执法所需经费，由财政部门根据其履行职能的需要，按照支出安排与罚没收入脱钩的规定，在该机关部门预算中统筹安排并按规定审核拨付。
第十八条执法机关对财政部门核拨的执法经费应当加强管理，严格执行国家规定的开支范围和开支标准。
第五章票据的管理
第十九条执法机关依法收取罚没财物和代收机构收取罚款，必须开具由财政部门统一印制或者监制的罚没票据。执法机关和代收机构领取罚没票据，必须持有财政部门核发的票据购领证。
第二十条执法机关依法暂扣财物，应当开具暂扣清单；对暂扣的财物，应当建立专门的财务管理和保管制度。
第二十一条执法机关和代收机构应当建立健全内部罚没票据的领取登记和发放、使用、缴销制度，指定专人负责，做到账、证、款、物相符。罚没票据存根应当保持完整并纳入单位会计档案管理。
第二十二条财政部门应当建立健全罚没票据的领用登记和核发制度，对执法机关和代收机构使用罚没票据的情况进行监督检查。
第六章监督和检查
第二十三条财政部门应当加强对执法机关和代收机构执行罚没财物管理规定情况的监督检查，及时纠正违反有关法律、法规、规章和本办法规定的行为。
财政部门、执法机关和代收机构应当加强自身的财务管理和内部监督，接受审计等有关部门的监督和检查。
第二十四条公民、法人和其他组织有权对违反罚没财物管理规定的行为进行检举或者投诉。财政、审计、监察等有关部门应当及时受理检举或者投诉事项。
第二十五条执法机关和代收机构及其工作人员有下列行为之一的，由财政、审计、监察部门依照《中华人民共和国预算法》和国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》、《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》等有关法律、法规的规定予以处理；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
(一)未按规定，建立健全罚没财物管理制度，造成罚没物资严重毁损、短缺、变质或者罚没收入严重流失的；
(二)不按规定处理罚没物资的；
(三)隐瞒、截留、挪用、坐支罚没收入的；
(四)实施罚款、没收财物时不按规定使用罚没票据的；
行政处罚的本质篇9
【论文摘要】如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”对照修改前的规定，此次修改主要体现在几个方面：罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”；逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述；数额标准不再在刑法中具体规定；对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。[1]
一、逃税行为的双重性质
逃税的行政处罚与逃税的刑事处罚两者的关系，从本质上说，是关于行政违法行为与刑事违法行为之间的界限问题。逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序，具体而言，其一，逃税行为侵害的是国家税收征管秩序，进一步可以说是社会主义市场经济秩序。[2]逃税本质是行政违法行为，因此才能合理的解释将“受到行政处罚”作为不予追究刑事责任的一种可能途径。按照修正案的规定，符合以下几个条件，可以不予追究刑事责任：补缴应纳税款、缴纳滞纳金、己受行政处罚。其三，修正案对具体的构成犯罪的逃税数额不再在刑法层面作出规定，而是代之以“数额较大、数额巨大”的规定，体现了更加务实的立法理念。
由于刑法修正案逃税罪制裁的税收违法行为同时也是依据《税收征收管理法》（以下简称征管法）进行行政处罚的对象，而征管法的相关规定并没有随刑法修正案而改变，因此，在对逃税违法行为的行政处罚与刑事处罚这两者关系上，[3]就存在实体规定和程序操作两方面的区分与衔接的问题。
二、行政处罚与刑事处罚在实体规定上的区分与衔接
（一）在行为的客观方面
1．根据修正案，行为人因逃税行为而受到行政处罚的次数成为区分行政违法与刑事违法的一个重要标准。对于初犯，“逃税数额、比例”再高，只要能够接受行政处罚，一般可免于追究刑事责任，除非在五年内因逃税受到刑事处罚或者因逃税受过两次行政处罚的。
修正案将“已受行政处罚”作为不予追究刑事责任的条件之一，与原刑法关于偷税的规定相比较，其实际效果是将部分按照原刑法条款应当追究刑事责任的偷税行为转变为“行政违法行为”并接受行政处罚，以及在某些情况（即不接受行政处罚）下追究刑事责任这种法律待定状态。当然这不同于违反法律规定的“以罚代刑”现象，相反是给予逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃税行为性质认识上的深刻转变：其本质上是一种行政违法行为，刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。
2.“逃税数额、比例”仍然是认定逃税属于行政违法行为或是刑事犯罪行为的重要界限。原刑法采用“具体数额加比例”定罪标准，尽管规定明确，但已经不能适应近年来我国经济社会高速发展的变化，也无法顾及东、中、西部各地区税源、税收分布不平衡的客观现实。修正案采用“不规定具体数额的情节加比例”标准，比如同样是10万元的逃税额，10％的比例作为入罪标准，则年纳税额在100万元以上的就不构成犯罪，100万元以下的就构成犯罪，因此，修正案在维护刑法权威性的同时，在经济社会时际发展、区际差异与刑事立法的有机结合等问题上体现了务实性和灵活性。
3．行为的手段。修正案一改原刑法条款叙明罪状而转而用简单罪状的表述方式将逃税的手段概括规定为“采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报”和“不申报”，而征管法仍然与原刑法条款保持一致，即采用列举式规定。在逃税手段方面，修正案的规定要比征管法更为周延。根据“法无明文规定不得罚”原则，实践中就可能出现一种情况：一种行为手段并没有包括在征管法规定的逃税当中，却符合修正案关于逃税的规定。
（二）行为的主观方面
主观状态的认定应当是区分行政违法与刑事违法一个重要标准。根据行政法理论通说，行政机关对于相对人违法行为的认定一般以客观的违法行为为准，在主观认定上采用过错推定。[5]因此，纳税人客观上实施了征管法第63条所指的四种行为即构成逃税行为，法律并未要求税务机关必须证明相对人实施逃税行为时的主观过错。行政处罚是以高效管理社会公共事务为权力运作的基本准则，实践中纳税人心理状态复杂，税务机关也不具有考察判断纳税人主观动机和故意的能力。
三、行政处罚与刑事处罚在程序上的区分与衔接
多数情况下，逃税首先由税务部门发现，当税务部门发现逃税行为触犯刑法时，就应将案件移交给司法部门。因此，如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
（一）行政处罚与刑事处罚证据标准的衔接问题
对逃税行为的行政处罚和对逃税罪行的刑事责任追究都离不开证据证明，而且举证责任在于税务机关和司法机关。但由于行政处罚与刑事处罚对违法行为者的影响具有质的差别，案件事实所要达到的证明程度，即证明标准相应地有很大差别。[6]通说认为，在刑事责任追究中证据必须达到“排除一切合理怀疑”的标准；而行政处罚的证据则应当达到“实质性的证据”或“清楚、令人明白、信服的标准”，这个标准低于“排除一切合理怀疑”的标准，但高于民事案件中的“占优势盖然性证据”标准。
（二）税务机关与公安机关分工方式以及行政处罚与刑事处罚的重新确定
修正案的最大亮点在于增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，根据第四款，纳税人是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚成为能否追究逃税初犯刑事责任的先决条件，这个规定将不可避免的对税务机关与公安机关在办理逃税案件上的分工合作方式带来变化。因为根据修正案以及其体现的刑事立法精神，对逃税行为是否追究刑事责任将根据违法者是否积极与税务机关配合，补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚为前提，因此，对于需要追究刑事责任的逃税案件，公安机关等待税务机关现行查处和移送就成为一个符合逻辑的必然选择。
修正案的这一逻辑结果，对于“涉嫌犯罪的逃税行为，税务机关在移送司法机关之前能否先行给予税务行政处罚，特别是能否罚款”的问题也有重大影响，此前，对于这个问题，存在争论。否定观点认为：税务机关应当在行政处罚之前将案件移交给司法机关，否则将违背“重罚吸收轻罚，刑事处罚吸收行政处罚”和“一事不二罚”原则。[8]而肯定的观点似乎更有说服力：构成逃税罪的行为同时也是税收行政法意义上的逃税行为，故对之处以行政处罚并追究刑事责任并不违反“吸收原则”。
（三）行政处罚追究时效与刑事处罚追诉时效差异情况下的衔接
征管法第86条规定税收违法行为的行政处罚追究时效为5年，逃税行为也包括在内。而根据刑法第87条的规定，结合修正案逃税罪最高法定刑的规定，逃税罪的刑事责任追诉时效为10年。逃税行为发生之日起（如连续或者继续状态的，从行为终了之日起，下同）不满5年的，按照上述先行政处罚，后刑事责任追究的次序办理，当无疑问；而在逃税行为发生日起超过5年但不满10年的情况下，对逃税行为将不进行行政处罚，但刑事责任仍应当追究，但如何衔接，特别是嫌疑人无法缴纳罚款，从而不能满足修正案规定的“接受行政处罚”从而不予追究刑事责任的条件。
这个问题如何妥善处理，目前没有权威定论，显然修正案的规定是针对在行政处罚追究期限内的逃税行为而言的，没有超过这一期限如何追究的规定。修正案的立法精神在于给予初次逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。对超过行政处罚追究时效的违法行为者不进行行政处罚的原因在于法律的规定，而并非违法者主观拒绝接受处罚，因此，上述立法精神仍应当适用。因此，本文认为，税务机关仍可以下达补交税款和滞纳金的通知，违法行为者完全履行的，可不予刑事责任追究，如违法行为者履行瑕疵的，应当移交司法机关追究刑事责任。
【注释】
[1]黄太云：《偷税罪重大修改的背景及解读》，载《中国税务》2009年第4期，第20-22页。
[2]逃税罪属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下属罪名之一。
[3]本文中，根据不同的法律依据，在行政处罚语境中“偷税”行为，在刑事追究语境中为则称为“逃税”行为，而在两者关联的语境中则称为“偷、逃税”行为。
[4]冯江菊，上引文，第63-68页。
[5]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第315页。
[6]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，340-342页。尽管行政处罚并不必然导致行政诉讼，但也可以触发行政诉讼，因此行政处罚的证据要求可等同于行政诉讼中行政机关负有的证据责任。
[7]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社2004年版，
[8]柯庆、张荣洪：“涉税犯罪案件不应先作行政处罚再移送司法机关”，载《人民公安报》2005年3月18日第六版。
行政处罚的本质篇10
税务行政处罚与刑罚虽然性质不同，但具有衔接性。本文对税务行政处罚与刑罚在立法、适用、罚种上的衔接性作了有关探讨，提出税收行政立法应广泛采用“行政刑罚”的立法方式，提出当税务行政处罚与刑罚存在竞合的情况下，应当坚持“刑罚优先”的原则，并对其中有些特殊情况进行了分析，最后对税务行政处罚与刑罚在罚种上的衔接作了简要思考。
关键词：税务行政处罚刑罚行政刑罚竞合衔接
刑罚和税务行政处罚是国家的司法机关、税务机关分别针对不同的违法行为所采取的制裁措施。税务行政处罚针对的是税务行政违法行为，法律依据是有关涉税行政法律、法规与规章。刑罚针对的是犯罪行为，直接依据的是刑法。税务行政处罚与刑罚虽然性质截然不同，但二者在立法、适用、罚种上有联系，并且具有衔接性。
一、税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接
在税务实践中，弄清税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接，对于提高税务机关的执法水平、维护社会主义市场经济秩序，为税务行政管理相相对人创造一个公平竞争的外部环境，保护税务行政管理相对人的合法权益，具有十分重要意义。
（一）税务行政处罚与刑罚在立法技术上的衔接
目前，在我国行政立法上设定税务行政处罚的主要有：《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》和国家税务总局的某些规章，其中，《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》在设定税务行政处罚的同时，又有相当多的条款对税务行政管理相对人的犯罪行为作了刑事责任上的衔接规定。可见，税务行政处罚与刑罚确实存在立法上的衔接点，那么，在立法技术上是如何衔接两者的呢？纵观《征管法》及其实施细则、《发票管理办法》，虽然可以构成涉税犯罪的行为不少，但税务行政处罚与刑罚的衔接方式却很单一，一般表现为：在具体列举税务行政管理相对人各种形式的违法行为后，明确规定税务行政责任，并在税务行政责任后原则性地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。即：将税务行政处罚与高度概括性的刑罚责任写在同一条款中。这样的规定方式在《税收征管法》体现得最为明显。例如，《税收征管法》第63、65、66、67、71条规定了偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税行为和非法印制发票行为应受到的税务行政处罚后，又逐一规定了上述行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。笔者认为，这种立法上的衔接方法，虽然表面上增强了税务行政处罚与刑事处罚的衔接，但该种衔接方法过于笼统和单一，不利于涉税犯罪行为的刑事制裁，体现在：有时税务机关查处了违法行为，明明意识到该违法行为已相当严重，达到了犯罪程度，但就是苦于无法找到刑法相应的条款，结果导致应当移送司法机关查处的涉税犯罪案件未能移送，只好简单罚款了事。例如，《征管法》第71条规定，“违反本法第22条规定，非法印制发票的，由税务机关销毁非法印制的发票，没收违法所得和作案工具，并处1万元以上5万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，查遍刑法危害税收征管罪有关条文，里面只有非法出售增值税专用发票、伪造发票和擅自制造发票有关犯罪的刑事处罚规定，那么，值得怀疑的是，“非法印制发票”与“擅自制造发票”是否可以划等号？因此，《征管法》的这种高度概括性的援引性规定使税务人员在税务实践中难以操作。类似这样的问题在《发票管理办法》中同样存在。此外，由于经济的高速发展，各种新的犯罪手段不断涌现，立法上为了解决这个问题，往往采取“补充规定”的办法来弥补刑法典的不足，这更使税务行政违法行为与涉税犯罪行为的衔接问题变得日趋复杂。针对以上问题，不妨暂且考虑以下思路：对于税务行政处罚与刑事处罚的衔接立法，在税收行政法律中采用明确的援引性法律规范。例如，在对税务行政违法行为作出税务行政处罚规定后，对于构成犯罪的，作出依照刑法某某条追究刑事责任的规定。这种依照刑法某某条追究刑事责任的法律规范即是援引性法律规范。表面看，援引性法律规范比目前立法上的高度笼统性规定要好，因为已明文指出具体适用刑法条款，便于税务机关实践操作，但实践中仍然会存在援引刑法条文不精确或不充分的情况。例如，对于逃避追缴欠税罪应适用刑法第203条规定，但该条规定的“致使税务机关无法追缴欠缴的税款”与《征管法》第65条规定的“妨碍税务机关追缴欠缴的税款”的规定有不相吻合之处，从法理上看，“致使”与“妨碍”存在区别，“致使”表明纳税人逃避追缴欠税行为与税务机关无法追缴欠缴的税款的结果存在刑法上的因果关系，而“妨碍”而无这样的因果关系。根据罪刑法定原则，纳税人发生《征管法》第65条规定的行为，是不能构成“逃避追缴欠税罪”的。可见上述引入援引性法律规范的解决思路不是最好的办法。因此，可以考虑第二种解决办法，即采取“独立性的散在立法方式”，理论上称之为“行政刑罚”。所谓“行政刑罚”是指“对违反行政法律规范所规定的义务人，由法院适用刑法总则的规定，依刑事诉讼程序所施之制裁”。[1]从国外的情况来看，行政刑罚的立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式，它更能很好地衔接行政处罚与刑法。如果在税收行政法上采取行政刑罚的立法方式，会存在以下优点：一是在税收行政法中直接规定罪名、罪状、法定刑，就不会频繁地修改刑法典，或作出相当多的单行“补充规定”，刑法典的精确性会明显增强。二是在税收行政法中直接规定罪名、法定刑，比起另行通过补充规定更及时，更直观明确，更便于预警、遵守和操作。三是有利于税收行政法与刑法的衔接，税务机关不会再因为无相应刑法规范而不得不“以罚代刑”或在涉税犯罪行为前显得束手无策。
（二）税务行政违法行为与涉税犯罪行为在立法上的区分
1、量上的区分
税务违法行为与涉税犯罪行为的在立法上反映出来的根本区别就是税务违法行为后果在数量上的差异。例如，对于纳税人的偷税行为，如果所偷税款达到1万元以上，并且占应纳税款总额的10%以上才能认定为偷税罪，由司法机关实施刑事处罚。反之，如果纳税人达不到这1万元和10％这两个数量标准，就只能认定为税务行政违法行为，由税务机关实施税务行政罚款。通过量上的区分来划分罪与非罪的主要有偷税行为、逃避追缴欠税行为和骗取出口退税行为以及绝大部分发票违章行为。
2、质上的区分
在立法上对于税务行政违法行为与犯罪行为的区分标准不是通过“量”上的区别而是通过“质”的规定来区分的，具体来说，税务违法行为的危害程度、违法情节的严重性、主观恶性等形成了税务违法行为的“质”。例如，《征管法》第67条规定，“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税，除由税务机关追缴其拒缴纳的税款，滞纳金外，依法追究刑事责任。情节轻微，未构成犯罪的，由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金，并处拒缴税款1倍以上5倍以下的罚款”。这里的情节就是关于“质”的规定，情节的轻微与否就是区分税务行政违法行为与涉税犯罪行为的“分水岭”。
3、量和质并重的区分
例如，刑法第201条第1款规定，纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。在此规定中，“2次”偷税是“量”的规定，“再次偷税”就是“质”的规定，对于纳税人再次偷税的数额在所不论，但这表明纳税人主观恶性较重，非予以刑事处罚不能防止其社会危害性。
二、税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合
如前所述，税务行政处罚行为与涉税犯罪行为是二种性质不同的违法行为，但是，由于税务行政违法与涉税犯罪之间大多只有量上的区别，加之由于税务行政处罚与刑罚分别由税务机关和法院两个主体分别独立实施，在实践中，很有可能发生税务行政处罚与刑罚之间的竞合问题，如何正确处理两者竞合关系就显得十分重要。如何适用行政处罚与刑罚处罚竞合问题，目前争论很多，归纳起来，有三种主张：第一，选择适用。认为只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种，而不能并施。第二，附条件并科。认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以并科，但任何一个“罚”执行后，认为没有必要执行另外一个时，可以免除处罚。第三，合并适用。认为既要适用刑罚处罚，又要适用行政处罚。[2]就税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合而论，笔者认为，应以“选择适用且遵循刑罚优先”为原则，但在该原则基础上还存在一些特殊情况。下面笔者就税务行政处罚与刑罚的竞合中有关实践问题作深入探讨。
（一）在查处税务违法案件中，税务机关能确切认定税务行政管理相对人违法行为已构成犯罪的情形
《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。该法第22条规定，“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。为了贯彻落实《行政处罚法》有关精神，税收《征管法》第77条作出与《行政处罚法》第22条相类似的规定。从逻辑角度上看，《行政处罚法》和《征管法》的规定，只是明确了当税收违法行为构成犯罪时，必须追究刑事责任，不得以罚代刑。但税务机关移送司法机关处理前是否可以先行实施税务行政处罚却没有明确。有人认为，可以实施行政处罚，依据是后文提到的“罚款折抵罚金制度”。笔者认为，“罚款折抵罚金制度”是建立在税务机关不知晓违法行为已构成犯罪的前提下的，对于税务机关已能确认该违法行为已构成犯罪的，犯罪行为吸收了一般税务违法行为，应只能给予刑事制裁，不能先行行政处罚。因此，在税务机关能确切认定违法行为构成犯罪的情形下，应本着“刑事处罚优先”的原则，主动将案件移送司法机关，再视司法机关处理情况和法律规定来依法实施税务行政处罚。在司法实践中，司法机关接到税务机关移送的案件后，可能存在三种情况，一是认为虽构成犯罪，但犯罪情节轻微，社会危害性较轻，作出依法免于刑事处罚决定。二是构成犯罪，依法予以刑事处罚。三是不认为是犯罪。对于第1种情况，即依法免于刑事处罚的情况，根据新刑法附则第452条第3款附件二第5项《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税抗税犯罪的补充规定》第7条：“对犯本规定之罪的，由税务机关追缴不缴、少缴、欠缴、拒缴或者骗取的税款。对依法免于刑事处罚的，除由税务机关追缴不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款外，处不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款5倍以下的罚款”。可见，税务机关可以对部分免于刑事处罚的涉税犯罪行为实施税务行政处罚。对于第2种情况，如果纳税人构成犯罪的，司法机关已经依法实施了刑事制裁，税务机关是否可以再实施行政处罚呢？有人认为，行为人构成犯罪的，由司法机关处罚后，可以再由税务机关实施行政处罚。也有人认为，如果司法机关与税务机关处罚的罚种在内容上不具有类似性，税务机关才可以实施处罚。例如，司法机关已作出了罚金的刑事处罚，税务机关就不能再作出罚款的行政处罚，但可以依法作出没收违法所得和非法财物的行政处罚。笔者认为，这二种观点都是不对的，理由是：第一，刑事制裁比行政制裁要严厉得多，如果已给违法者实施了刑事制裁，已达到了制裁违法的目的，此时，行政制裁被刑事制裁所吸收。第二，根据免于刑事处罚才可以由税务机关处罚的有关规定可以推论出：立法者对构成涉税犯罪的行为处罚是本着“在遵循刑罚优先的前提下，避免多重处罚”的精神来解决来涉税犯罪行为的处罚竞合问题的。对于第3种情形即税务机关认为已构成犯罪但司法机关不认为是犯罪的违法行为，这是由于税务机关在法律上的认识错误所致，应该由税务机关依法继续实施行政处罚。综上所述，当税务机关能确切认为税务违法行为已构成犯罪的，税务机关应当本着“刑罚优先”的原则，积极主动移送涉税犯罪案件，再视司法机关的不同处理方式，正确行使税务行政处罚权，既要打击涉税犯罪行为，又要保障税务行政管理相对人合法权益。
（二）在查处税务违法案件中，税务机关最初认为税务行政管理相对人行为未构成犯罪，但在对其实施了行政处罚后，发现其违法行为已构成了犯罪的情形
由于税务行政违法行为与涉税犯罪行为很多只存在量上的差别，有时税务行政违法与涉税犯罪的界限仅在于毫厘之间。在这种情况下，税务机关如何正确适用行政处罚与刑罚的竞合呢？行政处罚是否应当先撤销后再将案件移送司法机关呢？笔者认为，行政处罚不能撤销。理由是行政处罚行为是行政行为，具有公定力、拘束力、执行力等特征，如果税务机关对纳税人处以行政处罚后，发现纳税人行为已构成犯罪的，而撤销行政处罚的话，很容易影响行政机关的权威性，造成社会公众对行政机关的不信赖，从而影响到行政机关的正常管理秩序。在此种情况下，如果税务机关对行政管理相对人实施的是罚款行政处罚，正确的做法是依照《行政处罚法》第28条第2款规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”应当注意的是这项制度不是行政处罚与刑罚的并科，也不是对“刑罚优先”原则的违反，而是针对实践中，税务行政违法行为与涉税犯罪行为的不确定性，罚款与罚金可能同时存在的情况下，为避免不同执法机关对当事人的违法行为都实施经济制裁而设立的。当然，折抵罚金的前提是法院在判处罚金前行政机关已经对当事人进行了罚款，法院又判处罚金的，而罚款的前提是行政机关在罚款时当事人的税务违法行为尚未构成犯罪，如果税务机关在罚款时当事人的违法行为已构成犯罪的，税务机关则不能再对当事人进行行政处罚，应及时移送司法机关。如果税务机关故意不依法移送，司法机关可以建议监察部门、上级税务机关予以行政处分。如果情节严重，构成犯罪的，应以“不移交刑事案件罪”追究有关税务主管人员和直接责任人员的刑事责任。
（三）在查处税务违法案件中，如果当事人违法行为已构成犯罪，税务机关认为未构成犯罪的情形
产生这种情况，主要是由于税务机关法律上的认识错误所致案件定性错误，税务机关不会主动将案件移送司法机关立案。由于违法行为是否构成犯罪，只能由司法机关通过刑事诉讼程序才能最终认定，所以司法机关一旦发现行政机关定性错误，应要求税务机关将案件移送或自行立案处理。在税务实践中，由于税务违法案件主要由稽查局查处，而稽查局查处后，当事人是否应受到刑事处罚，
基本上取决于税务机关的主动移送，其结果是导致了相当多的涉税犯罪行为未受到刑事处罚，而以行政处罚了事。因此，笔者建议司法机关应加强对税务机关查处案件的事前、事中和事后监督，对构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
三、行政处罚与刑罚在罚种上的衔接
刑罚分主刑和附加刑，主刑有管制、拘投、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。刑罚与行政处罚虽然性质截然不同，但其内容存在重叠之处，例如，拘役与行政拘留都是限制了违法者的人身自由，罚款和罚金都是给违法者予以经济制裁。具体到税务行政处罚与刑罚罚种的衔接，主要是指罚款与罚金的衔接，没收违法所得和非法财物与没收财产的衔接。
（一）罚金与罚款的衔接
罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑的一种，它在处罚性质、适用对象、适用程序、适用主体、适用依据等方面与行政罚款具有严格的区别。[3]由于涉税犯罪多为贪利性犯罪，刑法危害税收征管罪和全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》多对这类行为并处罚金，且罚金的数额明显高于同类税务行政违法行为的数额。由于罚金与罚款同属于经济性制裁手段，从理论上讲，应该避免二者的重叠适用，但由于在具体税务实践中，税务机关对于罪与非罪往往难以及时准确判断，其结果是先对纳税人实施了罚款后，发现了纳税人的行为已构成犯罪，才移送司法机关追究刑事责任。对此应按上文确定的“罚款折抵罚金”的规定进行妥善处理，做到罪责刑相适应。有人认为，人民法院判处刑罚后如果未并处罚金，仍可由行政机关实施罚款处罚。笔者认为，这是不正确的，理由是：第一，根据刑法第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。司法机关未并处罚金，表明犯罪人的犯罪情节不是很严重。第二，虽未判处罚金，但已追究了犯罪人的其他刑事责任，已达到了制裁犯罪的目的。所以，不宜再对犯罪人实施罚款处罚。综上所述，笔者给出罚款与罚金在适用上的衔接应当遵循的原则为：1.罚款在先，罚款折抵罚金；2.罚金在先，不得罚款。
（二）没收违法所得、没收非法财物与没收财产的衔接