行政处罚的本质属性篇1
关键词：撤销学位；行政处罚；行政撤销（行政撤回）
案情简介：陈颖于1986年考入武汉水运工程学院学习，因数门功课不及格而退学，后参加工作。1994年11月，陈颖通过伪造大专毕业证书，以同等学力人员身份取得中山大学1995年硕士研究生入学考试的报考资格，并通过考试进入中山大学学习，获得学校颁发的研究生毕业证和硕士学位证。1998年毕业后，陈颖进入广东省高等教育出版社工作。2005年7月20日，该出版社的上级单位—广东省教育厅经调查致函中山大学，说明他在报考研究生时存在弄虚作假欺骗学校的情况。11月18日，中山大学有关同志和陈颖谈话询问情况时，他承认自己在报考研究生时确有造假行为。12月31日，中山大学在该校学位评定委员会对此进行复审后，作出《关于撤销陈颖硕士学位的决定》（中大研院〔2005〕25号）.2006年3月23日，陈颖向广州市海珠区人民法院提起行政诉讼。5月15日法院开庭审理此案，当天的《羊城晚报》、第二天的《南方日报》、《南方都市报》、《广州日报》、《新快报》、《信息时报》进行了报道。6月6日中央电视台新闻频道社会记录栏目对该事件作了专题采访。6月27日，法院作出一审判决，驳回陈颖的诉讼请求「（2006）海法行初字第00015号。从一审判决结果看，法院是不支持陈颖将撤销学位视为行政处罚的，但判决书的说理部分却没有交代，本文尝试加以分析探讨。
该案之所以引人瞩目，在于它和以往学位案件有两个不同之处：（1）以往学位案件的纠纷发生在该不该授予学位的阶段，本案纠纷发生在授予学位若干年之后；（2）以往学位案件的违纪违法行为即时发生即时发现即时处理，但本案的违纪违法行为的发现和处理，却与发生相隔11年。
在本案中，陈颖请求法院判决撤销中山大学关于撤销其硕士学位决定的理由有两个：一是中山大学适用法律错误，即作出撤销学位决定的法律依据错误，二是中山大学实行处罚过时，即超过《行政处罚法》规定的两年处罚期限。第一个理由涉及“授予学位标准”问题，即授予公民学位，除了要求其具备一定的学术水平外，是否还包括对其遵纪守法、道德品行的要求？国务院学位委员会对《中华人民共和国学位条例》第2条规定的解释：“申请学位的公民要拥护中国共产党领导、拥护社会主义制度，其本身内涵是相当丰富的，涵盖了对授予学位人员的遵纪守法、道德品行的要求”（见“学位〔2003〕号文作了明确答复。因此，余下的第二个理由就成为本案审理的关键，该理由的出发点是将撤销学位这一行政行为认定为行政处罚。
一、我国立法和司法将撤销学位视为行政行为
由于我国学界对高校“授予学位”的行为属于行政行为还是非行政行为，尚有争议；世界不同法系国家的法律对“授予学位”的行为定性，也有不同的规定。故本文对“撤销学位行为性质”的讨论，是以《中华人民共和国学位条例》（下称《学位条例》）关于“授予学位”和“撤销学位”均表现为国家公权力行使的规定为前提，即界定为行政行为，以及以1999年“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”为开端①，将学位纠纷纳入司法审查为惯例，即列入行政诉讼，在此框架内讨论“撤销学位”属于哪一种性质的行政行为。
从《学位条例》第8条规定：“学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科研机构授予。”可知，我国实行国家学位制度，即学位的授予代表着国家公权力的行使。高校依据法律授权并经国务院批准，代表国家机关行使学位授予权，由此具有了授权性行政主体的地位。
尽管授予学位是一种行政行为，但并不是所有行政行为都可诉，《行政诉讼法》第12条就规定了四类行政行为不可诉。逐一对照后，本人认为授予学位不在该四类行政行为之列。那么，排除不可诉之后，余下的行政行为就
在可诉范围之内了。依《行政诉讼法》第11条第1款所列的八类可诉行政行为和第2款的规定，法院受理撤销学位案件的依据无非限于三个选择：a，即“（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行
政处罚不服的“；b，即”（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的“；c，即第2款规定”人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件“。由于获得学历、学位是一种受教育权，那么，撤销学位显然不属于侵犯人身权、财产权，故余下a和c可作选择。若选择a，撤销学位就被视为行政处罚。若选择c，则要寻找具体的法律规定。《教育法》第42条第1款第4项规定了受教育者享有”对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼“的救济权利，此处的”等合法权益“可将受教育权等权益纳入，那么对撤销学位这一行政行为亦可提起诉讼。
二、行政处罚法定原则与撤销学位行为归类
视撤销学位为行政处罚而提起诉讼，则需要进一步分析。根据《行政处罚法》的总则第3条，行政处罚实行处罚法定原则。《行政处罚法》第8条规定的七类行政处罚中，撤销学位只能属于第七类的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。但1998年原国家教委制定的《教育行政处罚暂行办法》第9条规定的十类教育行政处罚，也无列入撤销学位，更何况该办法属于部门规章。依《行政处罚法》第12条规定，部门规章仅可设定警告和罚款这两种行政处罚。因此，关于撤销学位的规定，只能从全国人大常委会制定的《学位条例》和国务院批准的《学位条例暂行实施办法》中寻找。《学位条例》第17条规定“学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销”；《学位条例暂行实施办法》第18条规定“学位授予单位的学位评定委员会根据国务院批准的授予学位的权限，分别履行以下职责：（八）作出撤销违反规定而授予学位的决定”。上述法律、行政法规关于撤销学位的规定是否属于行政处罚，并无直接明确的表述；上述条文也未置于“法律责任”或“罚则”的栏目之下。所以，我们还不能理所当然地将撤销学位这一行政行为归入“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。
综上，从处罚法定原则出发，目前，将撤销学位视为行政处罚，并无法定依据。由此，唯有从学理上考究撤销学位行为的本质属性是否符合行政处罚的特性，而不要在乎法律有无规定或怎么规定的，以此论证撤销学位行政行为的性质。
三、撤销学位的法定依据、法理剖析和比较证明
行政处罚最本质的特性是它的制裁性，即被处罚者必须为其违法行为付出相应不利的、甚至更大的代价。而根据《学位条例》第17条和《学位暂行实施办法》第18条的规定精神，撤销学位是学位授予单位（行政主体）对自己以前因未发现当事人的违法行为而作出对授予其学位这一行政行为的撤回，或是对以前授予学位的错误决定的撤销，其本质属性是纠正错误，恢复原状，而不具有制裁性或惩罚性。因此，本人认为撤销学位不属于行政处罚，应属于行政撤销，更恰切的表述是“行政撤回”。有学者已注意到具体行政行为的撤回不属于行政处罚，“所谓具体行政行为的撤回，是指行政机关基于相对人一定的事实条件对其作出某种具体行政行为，事后发现相对人不具备该条件，便由原行政机关收回该具体行政行为。”该学者认为行政撤销与行政撤回有区别：“撤回是鉴于事后发现相对人不具备申请条件（大多因相对人隐瞒事实所致），撤销则是鉴于已作出的行政行为违法。”②
本文旨在论证撤销学位不属于行政处罚行为，而不在乎将其归入行政撤销还是归入行政撤回的范畴。我们要进一步充分论证撤销学位的行政行为性质，还可通过探讨授予学位行为的行政许可性质、类似吊销许可证或执照的比较、学术造假所受处分的程度、撤销教师、律师、医师、注册会计师等职业资格的实践，来一一说明。
1﹒授予学位是一种行政许可行为，从《行政许可法》的相关规定看，不能认定撤销学位是行政处罚。《行政许可法》第69条第1、2款规定了撤销行政许可的若干情形。其中第2款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”第3款进一步规定：“依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”由此可知，第2款规定的撤销行政许可属于行政撤销或行政撤回，而不是行
政处罚。然后，我们比较《行政许可法》第79条的规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。”第69条条文置于第六章“监督检查”之下，第79条条文则置于第七章“法律
责任“之下。第69条第2款规定的撤销是一种纠正行为，即具体行政行为的撤回；第79条规定的”行政处罚“则是补充性规定，即在撤销行政许可予以纠正之后，对被许可人还要依法予以制裁或惩罚。
2﹒既然授予学位属于行政许可，有人就把撤销学位视同吊销许可证或执照的行政处罚，此观点亦在“陈颖诉中山大学撤销其硕士学位案”的法庭辩论阶段，由陈颖的律师提出。但吊销许可证或执照有两种情形，有学者在区分具体行政行为的撤回与行政处罚时，举例说明：“我们假设（第一种情形），某当事人秦某，在向某司法行政部门申领律师执业证时，在申请表上隐瞒了他被单位开除公职的事实，并伪造了有关单位的意见，司法行政部门审查不严，发给其律师执业证。事后被人揭发，司法行政部门吊销了秦某的律师执业证。这从性质上说，是属于具体行政行为的撤回，而不是行政处罚。再假设（第二种情形），秦某取得律师执业证是合法的，但他取得该证之后，在执业中向法官行贿，司法行政部门依据《中华人民共和国律师法》第45条规定吊销其律师执业证，这就属于行政处罚了。”③中山大学撤销陈颖硕士学位的行为，显然属于第一种情形，即属于行政撤销或行政撤回，而不是行政处罚。
3﹒从中外学术造假所受处分程度的例子，可知，作为受教育权的结果—合法获得的学位，具有终身性。2005年韩国首尔大学黄禹锡教授的科研造假案发生后，他辞去了教授职位，被剥夺“第一号最高科学家”头衔，并遭到检察机关的刑事起诉，但无撤销其学位的处理。2005年12月，汕头大学胡兴荣教授的学术造假（论文抄袭）事件发生后，他主动提出辞职，但亦无撤销其学位的处理。2006年5月上海交通大学陈进教授的学术造假案发后，学校撤销其微电子学院院长职务、撤销其教授资格、解聘其教授聘用合同，教育部撤销其“长江学者”称号等，但还是没有撤销其学位的处理。最近，同济大学对杨杰教授学术造假事件的处理，也只是作出“终止其聘用合同”和“解除教授资格”等的处分，并无撤销其学位的处理。以上学者均是获得学位后，在进行学术研究中严重造假，以致受到的处分，但均无撤销学位的处理。迄今，本人尚未发现“合法获得学位者，在以后的学术研究中因造假而被撤销学位”的案例或事件，即没有事实明证。另外，在这方面也找不到法定依据。恰恰相反，《学位条例》第17条和《学位条例暂行实施办法》第18条关于撤销学位情形的规定，证明了撤销学位的法定理由仅限于授予学位之前的违法行为，而不包含授予学位之后的违法行为。
4﹒有人还将撤销学位与撤销教师、律师、医师、注册会计师等资格等同起来，视为行政处罚。首先，学位资格与教师、律师、医师、注册会计师等资格的性质不同，前者是体现公民一定学术水平的标志，后者是一种具有特殊技能和信誉要求的职业；其次，有关学位的法律法规并无规定合法获得学位者在以后的学术研究中，如有违法行为应当给予撤销学位的情形，而《教师法》第37条、《律师法》第45条、《执业医师法》第37条、《注册会计师法》第39条第2款分别规定了他们在合法取得职业资格后的执业活动中如有相应的违法行为，给予解聘教师职务或吊销证照的处罚。④
5﹒最高人民法院的规定为撤销学位的行政行为定性提供了依据。2004年最高人民法院印发的《关于规范行政案件案由的通知》（见“法发［2004］2号”文），规定了27种行政行为，其中有“行政处罚”、“行政撤销”由此表明，两者是并列不同的行政行为，至少是不完全相同的行政行为。这样，受理撤销学位案件的人民法院就可以根据行政作为类案件案由的结构：“管理范围＋具体行政行为种类”，将该案件的案由确定为“教育行政撤销”，而不至于人民法院在认定撤销学位不属于行政处罚时，即不确定为“教育行政处罚”时，却无法表述案由。最高人民法院将“行政撤销”与“行政处罚”作为两种行政行为加以规定，也表明“行政撤销”可理解为行政撤回，至少
包含了行政撤回这一层意义，行政撤回的实质是纠正违法，恢复原状，而不是行政处罚。
四、结论
综上所述，撤销学位属于行政撤销或行政撤回，而不是一种行政处罚行为。在学理上，最根本的在于：撤销学位的依据是获得学位者在授予学位之前的违法行为（如申请学位时隐瞒一定的事实条件、学位论文抄袭或者不具备申请资格、未达到法定条件等）.因此，区分撤销学位是行政撤回还是行政处罚，有三个关键点：（1）时间点，获得学位者的违法行为是发生在授予学位之前还是发生在授予学位之后，可概括为事前违法还是事后违法；（2）本质点，是纠正违法、恢复原状（原本不具有学位资格）还是制裁违法、剥夺权利（已合法取得学位资格，事后又因违法行为而被剥夺）？（3）法定点，《学条例》第17条和《学位条例暂行实施办法》第18条规定的撤销学位情形，限于事前违法。而《行政处罚法》第8条规定的六类行政处罚和《教育行政处罚暂行办法》第9条规定的九类教育行政处罚，均无撤销学位的规定。与《教师法》、《律师法》、《执业医师法》、《注册会计师法》等法律比较，有关教育、学位的法律法规均未对合法获得学位者，在其以后的学术研究中如有相应的违法行为，给予撤销学位的处罚作出规定，并且，迄今为止，现实生活中尚无这样的案例或事件，这正好说明合法获得的学位具有终身性，不可剥夺性。反过来说，目前，撤销学位仅有一种情形，即行政撤销或行政撤回。
我国的行政处罚实行处罚法定原则，视撤销学位为行政处罚行为在法律法规中并无明确的法定依据；法理上，授予学位属于行政许可行为，撤销学位属于行政撤销行为或行政撤回行为。既然撤销学位不是一种行政处罚行为，当然也就不受《行政处罚法》规定的处罚时效的限制。
注释：
①本案作为重要案例刊登在《最高人民法院公报》（1999年第4期），具有案例指导作用。随后的“刘燕文诉北京大学不批准授予博士学位案”，尽管二审法院以原告超过诉讼时效为由驳回起诉，但并未否定其行政诉讼案件的性质。
②③胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005年第1期。
行政处罚的本质属性篇2
【关键词】行政取缔；性质；行政强制措施??
行政取缔是我国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为。在我国众多的法律、法规中，涉及取缔的法律、法规较多，内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面。但行政取缔的执法行为却五花八门，有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单，有的是甚至还要听证，有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封，有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等。一方面，很多执法部门对行政取缔行为都心存疑虑，搞不清其行为性质，更不知按何种程序操作，生怕造成执法行为违法，不敢执法，因而导致了一定程度上的取缔不作为。另一方面，老百姓又不满一些行政机关执法人员进行“取缔”的粗暴行为，暴力抗法现象比较严重。这些使得取缔执法领域存在着许多问题。但根本原因就是对行政取缔行为的性质没有搞清楚，因此研究行政取缔必须要先弄清行政取缔行为的性质是非常重要的。?
一、与行政取缔性质有关的观点?
“性质”也就是哲学意义上的“本质”，是指事物本身所具有的，决定事物的性质、面貌和事物发展的根本属性。本质是现象的根据，本质决定现象，并通过一定的现象表现自己的存在。经过长时间的学理探索和研究，我国行政法学界对行政取缔的性质形成了以下几种观点：?
观点一，行政取缔行为属于行政处罚。持此种观点的学者众多，其基本上都认为行政取缔就是行政主体对违反法律法规的行为所给予的一种惩罚或制裁。杨海坤教授认为，无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚与行政强制措施的区别上来看，取缔都应当属于一种行政处罚。原因在于，行政处罚的实施前提是相对人存在明确的违法行为，处罚是对这种违法行为的制裁，其本身是一种结论性的行政行为，具有明显的“终局性”特征；而行政强制措施的实施则是为了维护一定的社会公共秩序或者是为了事后的处置所做的一种准备，强制措施被运用时，相对人的违法行为往往尚未确定或尚未成为现实，其本身具有明显的“暂时性”特征。取缔行为直接针对无证经营的违法行为所实施的，其目的就在于一劳永逸地“消灭”无证经营这种违法活动，使其不复存在，因而属于典型的“能力罚”。杨小君教授认为，取缔非法主体及非法活动，实际上就是从法律上“消灭”该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是适用于一种“彻头彻尾”的违法过程，是一种严厉的处罚措施。有学者也认为，“依法取缔，是指行政主体依法取缔非法设立或有行政违法行为的社会组织的行政处罚形式”。学者冯军也认为取缔属于行政处罚，并阐述了理由：既然法律、法规将依法取缔规定为一种单独的行政措施，就应当承认其作为一种处罚形式的独立地位。作为依法取缔具体措施或内容的“没收非法财物”与独立适用的“没收非法财物”，在目的和作用上应当是有区别的。况且，依法取缔的内容不仅仅是没收非法财物，还有可能涉及其他处罚形式，如人身罚等，尽管如此，依法取缔的目的是明确的，即取消或剥夺非法组织从事非法活动的资格和能力。它是一种能力罚，这一点不会因其在实际运用过程中涉及其他种类的处罚形式，而有所改变。学者任中杰认为行政取缔是一种行政处罚，并阐述了其三点理由：①从行政处罚的概念上看取缔行为具备了行政处罚构成的基本要件。②在法律条文的表述上，取缔行为往往与行政处罚法明确规定的处罚种类同时规定。③从取缔行为的法律性质上看，取缔作为行政处罚种类就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，从行政处罚性质分类来看都属于能力罚，只是外罚的对象不同而已。?
观点二，行政取缔是行政强制措施。学者陈绍辉在分析了不同观点基础上提出了行政取缔的性质属于行政强制措施并阐述了理由：①取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种“权利”。②取缔是中间行为，而非最终行为。③取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关对不具备经营资格组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价，但并不体现法律的制裁性。④取缔是一种综合性的强制措施。有学者谈到卫生行政取缔的性质时，认为《食品卫生法》第40条规定的“对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔”的行为，并非是对相对人的实体权利予以处分，往往是为及时制裁违法行为而采取的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，因而不具有制裁性，并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果，因此，也不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。?
观点三，行政取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为。有学者将行政取缔与行政处罚和行政强制措施的定义及基本要素特征上加以比较，分析异同得出行政取缔是集合性行政行为。其认为，在基本要素特征上，三者的区别是显而易见的：1、从立法设定编排上看，行政处罚和行政取缔均列为“法律责任”或“罚则”的条款，而行政强制措施则多列在“监督”章内。2、从违法行为的确定程序来看，行政处罚和行政取缔都是以相对人违法肯定为前提；而行政强制措施则多为违法可疑，有时相对人并无违法，而是行政机关出于维护公共利益之紧急需要，对相对人的人身、财产行为采取临时应急处置。3、从执法手段及其性质来看，行政处罚其有明显的惩戒制裁性；行政强制措施集中表现为强制限制性；而行政取缔则兼有上述二者的特征。4、从实施程序、环节来看，行政处罚和行政取缔都属于最终性处理，处罚或取缔决定执行后，执行过程即告结束；而行政强制措施则是紧急情况下的暂时性处置，待查清事实或危险消除后，须进一步作出处罚或解除强制的行政决定。5、从执行方式来看，行政处罚一般是责令相对人执行，而行政强制措施、行政取缔则多为即时直接执行。?
观点四，行政取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为。其主要理由是，行政机关执意否认取缔是行政处罚，而作为行政强制措施又不太符合。因为行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为的人立即停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的经营权、生产权或行为权的剥夺，因此，应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。例如，有的学者认为，把“取缔”作为行政强制措施是欠妥当的，而把它作为行政强制执行又觉牵强，但作为一种限权性的具体行政行为可能更恰当。?
观点五，取缔行为接近于行政强制执行。这是以取缔行为的外部特征来说的。行政相对人不遵守行政法的规定或不履行行政法科以的义务，而在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为。行政机关对这些未经许可的活动或行为依法取缔，直接强制相对人停止该活动或行为，并达到未进行活动或行为之前的相同状态，这就是取缔行为的外部特征。从这个层面上看，完全可以把取缔行为视为行政强制执行。?
观点六，取缔行为是一种刑事强制措施。全国人大常委会决定对组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，明显具有刑事强制措施的特征。因此，从这个意义上说，取缔行为也是一种刑事强制措施。?
二、行政取缔性质的分析?
从行政取缔性质的六种学说可以看出，目前学界关于行政取缔行为性质的争论是非常的激烈，众说纷纭，一时难以定论。那么行政取缔的性质究竟是什么呢?笔者基本同意行政取缔的性质是行政强制措施，具体理由分析如下：?
1、行政取缔不属于行政处罚
我们不能简单的认为行政取缔一般规定在法律、法规中的法律责任一章，因此它就是行政处罚的种类，也不能因为行政取缔与其他处罚种类在取缔法律、法规条文中并列而认为其是行政处罚。所谓“行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为”。它主要是对违反行政法规范的行为人的一种惩罚和制裁。“依法取缔”并不是一类行政处罚，只是一种法律上的确认，其本身并不具有行政处罚内容。行政取缔作为行政机关对无证经营行为、非法行为或非法组织行为的一种管理手段，其目的并不是对行为人进行额外的惩罚或制裁，而是让其停止无证经营行为或非法行为，恢复被损害的经济、政治和文化秩序。行政取缔也不是对行为人资格和能力的剥夺，因为行为人在没有经过有关国家机关许可，他在法律上是没有权利或能力从事某种事务，取缔只是使无资格或能力的无证经营者或非法组织取消、停止进行某行为。?
2、依法取缔不属于“集合”性行政行为
此种观点是一种折中了的观点，但实际上并不符合行政法的基本理论。行政处罚和行政强制是两类性质不同的具体行政行为，一种行为要么是行政处罚，要么是行政强制行为，而不可能既是行政处罚又是行政强制，不同性质和功能的行为不可能共存于同一个行为中。另外，对行政取缔的此种定性更加使得原本属性就不清的它更加模糊，使得行政执法更加混乱，严重地影响了法制的统一。?
3、行政取缔不属于行政强制执行
行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。从此定义可以看出，行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院可以采用各种方法或手段迫使其履行或达到与履行同样的状态。行政机关强制执行时，有可能就采用“取缔”的手段。任何一个行政行为都必须借助于一定的手段表现出来，但这种手段与行为本身却并不能简单等同。取缔行为也只是行政强制行为中的一种手段，两者不是同一层次的概念。不能将取缔行为作为行政强制执行的要素之一与行政强制执行同日而语。而且行政执法实践中，行政机关作出行政取缔的同时就应立即执行，取缔和执行基本上是同步进行的。?
4、把行政取缔行为定性为一种强制限权性具体行政行为不妥
行政取缔不能因为执法机关不承认是行政处罚，而作为行政强制措施不太符合，就将其定为强制限权性的具体行政行为。在行政法学理论上，具体行政行为有行政赋权、行政限权、行政确认、行政裁决、行政救济五类行为。行政限权行为是以剥夺与限制行政相对人一定权利、科以其一定义务为内容的行为，具体包括行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政命令等。可见，行政限权行为包括许多性质不同的具体行政行为，将行政取缔定性为强制限权性行政行为其结果仍然是没有讲清楚行政取缔的性质。因为行政限权行为包括许多种性质不同的具体行政行为，此种对行政取缔的定性从本质上来讲，并没有让人们明白行政取缔行为究竟是什么性质的行政行为，不利于行政执法的统一。?
5、取缔行为不是刑事强制措施
全国人大常委会决定对组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，从表面上看明显具有刑事强制措施特征，但并不能因此而认为取缔行为是刑事强制措施。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事诉讼强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。除此之外没有别种类的刑事强制措施。虽然取缔是全国人大常务会在《关于取缔组织、防范和惩治活动的决定》第1条规定的措施，且对组织的取缔也由公安机关实施，但不能因此就认为取缔是刑事强制措施。因为全国人大常委会的这个决定并不是严格意义上的刑事法规范，况且，公安机关采取的措施也不一定都是刑事强制措施。例如，《中华人民共和国人民警察法》第十四条：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。”此处，公安机关采取的措施就不是刑事强制措施而是行政强制措施。判断一项措施是何种性质，关键是看该措施的实施主体、目的、用途等各个方面。行政取缔是由行政主体实施的以维护行政管理秩序为目的，而不是以追究刑事犯罪为目的行为，所以其不是刑事强制措施。
三、行政取缔属于行政强制措施?
在中国，尽管“行政强制措施”一词的内涵和外延至今仍在争论，但自从我国《行政诉讼法》第11条第（二）项和《行政复议法》第6条第（二）项明确“行政强制措施”以来，学界的态度逐渐将行政强制措施基本定位为：国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时性约束或处置的限权性强制行为。行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有下列法律特征：?
第一、强制性。这一特征无需多言，它意味着当行政机关实施行政强制措施时，对象人负有容忍的义务，否则要承担法律后果。?
第二、非处分性。在行政强制措施中，无论作为基础性的有关强制措施的行政决定，还是对这一决定的执行，都不具有处分性。这一点与行政强制执行不同。?
第三、临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等都是一种临时性的保障措施，不是最终目的。?
第四、实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一种决意的表达，往往表现为一种行政决定、行政命令等，后者以作出物理性动作为特征，如对人身的强制约束。?
1、从理论上看，行政取缔行为也具备行政强制措施的上述特征
（1）行政取缔主体实施取缔行为时是采取强力的方法直接付诸实施，行政强制的特性表现得淋漓尽致。?
（2）行政相对人本身是在没有获得相应资格的情况下非法从事活动，其进行此行为无合法权利而言。行政取缔主体对其实施取缔，旨在制止和取消非法组织和非法行为，恢复被侵害的社会政治、经济、文化秩序，实质上并没有剥夺和限制相对人的任何权利。?
（3）取缔往往是为及时制止违法行为而采取的临时措施，是行政执法中的一种手段和保障，目的是取消和禁止违法行为以充分保证最终行政行为的作出，因此，行政取缔是一种临时性的行为，行政取缔的真正目的是想让非法组织和无照经营者停止违法行为的中间行政行为，而不是最终行政行为。?
（4）行政取缔是取缔决定与取缔执行同步进行的行为，行政取缔主体以物理力直接作用于人、物或行为上，行政相对人有容忍的义务。由此可以看出，在行政法理论上行政取缔符合行政强制措施的特征，在性质上应属行政强制措施。?
2、从行政执法实践来看，通常也将行政取缔视为行政强制措施
（1）合法有效的行政法规解释明确定义。卫生部《关于医疗机构管理条例执行中有关问题的批复》（卫法监发{1998}第15号）：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证程序的规定”。卫生行政执法部门在取缔无证行医实践中也是把取缔当作行政强制措施看待，例如，刘丽梅诉南山区卫生局取缔无证行医一案中执法人员和法院都认为行政取缔不是行政处罚，而是行政强制措施。?
（2）最高人民法院案例明确认定。《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的案例对全国各级人民法院办理案件具有一定的指导意义，对类似案件的审理将有“判例”性影响。在其第2005年第一期（总第99期）中刊登了“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审法院均认定上海市卫生局对再生源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法目的合法。但在取缔的同时对其处以没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处罚种类，应履行相关的处罚程序。而上海市卫生局在对再生源公司作出取缔的行政强制决定的同时，对其作出没收决定时未履行法律规定的相关处罚程序，违反了行政处罚法的规定，两审法院均判决该没收行为无效。从该案例中可以明确看出：（1）法院已明确认可行政法规解释合法有效，取缔是行政强制措施（2）行政强制不能代替行政处罚（取缔不能代替没收）。?
综上所述，笔者认为行政取缔行为的性质应为行政强制，认识这一点，对其在实践中指导意义甚大。??
注释：?
［1］杨小君.行政处罚研究.法律出版社，2002.206.?
［2］何建贵.行政处罚法律问题研究.中国法制出版社，1996.2.1.182.?
［3］冯军.行政处罚法新论.中国检察出版社，2003.120.?
［4］任中杰.对取缔行为法律性质的思考.中国工商管理研究，2005.3.57.?
［5］娄景芳.张环.浅谈卫生行政取缔的属性与实施.中国卫生强制，2002.5.?
［6］崔魏.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.?
［7］王正飞.徐卫平.“取缔”是何种行政行为的法学思考.中国食品卫生杂志，2001.4.?
［8］崔巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.?
［9］崔巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.?
［10］罗豪才主编.湛中乐副主编.行政法学（自考教村）北京大学出版社，2005.243.?
行政处罚的本质属性篇3
我国现行的环境行政处罚种类大多规定在环境法律法规的“法律责任”或“罚则”章节中,并根据是否与《行政处罚法》设定的处罚种类相同将其划分为一般环境行政处罚和特殊环境行政处罚。据笔者不完全统计,目前环境法律法规中至少设置有下列环境行政处罚种类:警告;罚款;停止生产和使用;责令重新安装和使用;限期治理;责令停业和关闭;没收违法所得;责令拆除;没收设施;没收销毁;取消生产和进口配额;责令限期建设配套设施;责令退运该危险废物;责令进口者消除污染;责令搬迁、停业、关闭;责令停业治理;排除妨碍;收回海域使用;产品和包装物的强制回收;补种牧草,恢复植被;吊销采矿许可证;没收渔获物和违法所得;没收渔具;吊销捕捞许可证;责令停止破坏行为;限期恢复原状;取消批准文件;采取补救措施;责令停止建设;责令停止开垦;指定单位按照国家有关规定代为处置;征收滞纳金;交纳滞纳金;行政拘留等等。
上述当然并未穷尽所有由环境法律和行政法规设定的所谓“环境行政处罚”种类,但上述行为是否从性质上真的全都属于行政处罚?是否符合我国的《行政处罚法》设置的实体标准与程序标准?这样大量的环境行政处罚种类和方式的设置是否都符合环境管理的科学规律?是否达到了处罚设置的功能和目的?改变目前环境立法处罚种类设置的混乱和无效率,将对准确认定环境行政违法行为,保证环境行政处罚的准确适用,提高环境管理效率和效果有着重要意义。
2界定环境行政处罚种类与其他行政行为
由于大量的环境立法并没能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性,而一概在“罚则”或“法律责任”章目之下给予笼统规定,致使理论认识和环境执法都对环境行政处罚和其他行政行为的边界存在一定模糊性。如果环境行政机关作出的行为属于环境行政处罚,那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的处罚法定、事先告知、举行听证等要求,如果进入行政诉讼,人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。如果行政机关作出的行为不属于行政处罚,而属于其他行政行为,那么它就受其他法的调整,如《行政许可法》或未来制定的《行政强制法》调整。因此首先界定环境行政处罚与非行政处罚之界限,不仅为行政法理问题,更关乎环境行政执法实践。
2.1环境行政处罚与行政强制措施
行政强制措施系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序,预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在,依照法律、法规规定,针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。行政处罚与行政强制措施的主要区别在于:行政处罚是一种制裁性行为,而行政强制措施是一种保障性行为;行政处罚是一种最终处理的行为,而行政强制措施是临时性的程序行为。
根据这一界线,我们就会发现,在本文第一部分所初列的“环境行政处罚”形式中,有些则不属于“环境行政处罚”,而是“环境行政强制措施”。如《清洁生产促进法》第27条“产品和包装物的强制回收制度”;《固体废物污染防治法》第46条“指定单位按照国家有关规定代为处置”;《水污染防治法》第21条规定“在生活饮用水源受到严重污染,威胁供水安全等紧急情况下,环境保护部门应当报经同级人民政府批准,采取强制性的应急措施”等。
2.2环境行政处罚与环境行政执行罚
行政执行罚系指因当事人拒不履行已经生效的行政处理决定,行政机关依法对其实施另一个处罚,以迫使当事人自觉履行,直到达到前一处理决定被履行时为止。从目的上说,行政处罚是旨在直接制裁一种违法,而行政执行罚是为了迫使当事人履行前一个处理决定而实施的保障性措施;从行为持续性上看,行政处罚是一次性的,而行政执行罚是持续性的;从行为性质上说,行政处罚属于“基础行为”,行政执行罚则属于“执行行为”,两种行为所处的行为范围领域是不同的;从被规制的法律上看,行政处罚受《行政处罚法》的调整,而行政执行罚则受将要制定的《行政强制法》的调整。
由此可以分析,本文第一题所列“征收滞纳金”“交纳滞纳金”从本质上属于行政执行罚,因为它们都是当事人因不履行前一行政法上义务而引起的后果。
2.3环境行政处罚与责令纠正违法
当发现当事人有违法情景时,行政机关在对他依法实施行政处罚时,同时有权利和责任责令当事人纠正违法,这是《行政处罚法》第23条所明文要求的。但是,实施行政处罚与责令纠正环境违法完全是两类不同的行为,彼此之间的主要区别在于:行政处罚是对违法行为人的一种制裁,而责令纠正违法是对违法状态的一种处理;行政处罚是对违法行为人的一种惩罚,而责令纠正违法是对违法现状的一种修复;从行为属性上讲,责令纠正违法是一种行政命令行为,不属于行政处罚行为。
鉴上,在本文中所列的“采取补救措施”“责令停止建设”“责令停止使用”“责令停止开垦”“排除妨碍”等均不属于环境行政处罚,而属“责令纠正违法”之行为范畴。在实践中,有的环境行政机关在《行政处罚决定书》中将责令纠正违法作为一种处罚的种类表达,则是错误的。
3矫正环境行政处罚中罚款设置的泛化
我国每一部有关环境保护的法律、法规中几乎都有“罚款”这一行政处罚方式的规定。当然,罚款较之停产、停业和吊销许可证处罚对行为人的影响相对较小;但环境行政处罚中罚款设置泛化原因之一则是非正当化的立法取向,加上有些罚款设置本身也不符合环境管理的科学规律,导致罚款设定低效益或者无效益,威慑功能受到限制,有必要给予矫正。
3.1矫正罚款设置中的非公正性
环境法律法规中虽设置了大量的“罚款”处罚方式,但细究之下,部分内容设置有待补充和完善。不妨举例说明:《排污费使用和管理条例》第21条规定:排污者未按照规定缴纳排污费的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳;逾期拒不缴纳的,应处缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款,并报经有批准权的人民政府批准,责令停产、停业整顿。但在实践过程中,违反排污收费行为的罚款数量是各不相同的,小到几百元钱,多至上万元,如果一概以罚款1~3倍而论,有时罚款数额差距则很大,易造成处罚不公正等现象的出现。这种情况下,应进一步明确罚款范围,可借鉴《刑法》的立法,将罚款范围分为几个层次,即对于逾期拒不缴纳排污费的,排污费数额在10万元以下的,处以应缴纳排污费数额2~3倍的罚款;排污费数额在10万元以上100万元以下的,处以应缴纳排污费数额1~2倍的罚款;排污费数额在100万元以上的,处以应缴纳排污费数额1倍的罚款,
3.2增强罚款设置的威慑性和代价性
环境立法中罚款设置的泛化和缺陷已经降低了罚款设置的威慑性和代价性,甚至罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证。如罚款设置存在的普遍现象是部分处罚的额度太低,一般罚款额在20万元以下。有的大型造纸企业治污设施每日运行费用在10万元左右,而法律规定的处罚额度仅10万元,企业宁愿受罚也不愿正常运转治理设施,违法成本低、守法成本高、执法成本更高,严重影响了执法力度。
对严重的环境违法行为和连续的环境违法行为应尽量避免轻易设置罚款,转而使用能力罚,可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚,直接督促行为人改正违法行为,直至违法行为消除,这对于提高行政执法的实际效果具有重要意义。同时,为行为人适时恢复原来的行为或者资格、能力留有一定的余地,避免简单处以罚款所产生的罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证的情形。
4完善行政处罚之间及与非行政处罚的关系
科学合理的行政处罚种类应当是让每一种处罚方式都能承担最符合其设置目的之职能而使环境行政处罚方式和非行政处罚方式形成系统性和协调性,这也是保证环境行政处罚有效运行的前置条件,从该角度出发,应对下列两个方面给予完善。
4.1设置“通报批评”这一申诫罚种类
我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种,即:警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留、其他行政处罚,而“其他行政处罚”这一特殊的种类必须由法律和行政法规直接规定,显然“通报批评”未被列入《行政处罚法》第8条,也没有被环境法律、行政法规创设。但问题在于,在现实中却有不少行政法规以下的规范,如地方性法规,直接规定了“通报批评”或“在媒体上公开”等,如《河北省环境保护条例》第12条。
本文以为,从以下原因考虑可通过环境法律和行政法规设置这一申诫罚形式:“警告”的处罚方式《行政处罚法》已将其列为第一种处罚种类,作为申诫罚与“通报批评”具有相同或雷同的处罚功能;对当前部分地方立法对“通报批评”的“违法”创设也可通过上位环境法律法规的设置给予解决:“通报批评”作为精神罚或者影响声誉罚,是环境行政机关向违法者发出警戒,申明其有违法行为,从而对违法者名誉、荣誉、信誉等施加影响。这种处罚方式对于纠正环境污染危害较小,或者初次环境违法行为具有适用价值。
4.2体现行政处罚现差别及与非行政处罚的连续
目前环境行政处罚种类之间地设置缺乏差别性,没有区分不同环境违法行为的个性,如几乎凡环境违法行为均不加以区别的设置了罚款。此外,一些非行政处罚方式,特别是责令停止违法行为,缺乏后续监督和处罚或设置连续性的处罚方式不当,如根据《环境保护法》第39条的规定,对逾期未完成治理任务的单位,可以罚款,或者责令停业关闭。该条设置的罚款方式并不科学,对于限期治理没有达标者给予罚款的后续处罚设置,显然又陷入为罚款而罚款的误区,难以体现出行政处罚的功能和效用。
5保证环境行政处罚的权威和种类的统一
行政处罚的本质属性篇4
【关键词】：行政公告行政行为行政行为的告知
一、源自现实的问题
《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。
《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
《税收征收管理法》第45条规定，税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。
《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。
某市卫生局对该市纯净水市场中不同品牌的饮用水进行了大抽查，随后在全市范围内公告了抽查结果，其中被认定存在质量问题的生产厂家认为，卫生局在抽查程序违法且没有合理和科学依据的情况下，公告抽查结果，影响了该厂的声誉，致使其市场占有量明显减少，侵犯了其人身权和财产权，故向法院提起了行政诉讼。[1]
笔者以上所罗列的现实法律规范和案例，旨在表明法律实践中，存在着大量的行政主体为实现特定的行政目标，通过公告形式，向社会有关行政权行使信息的法律现象。我们姑且将这种以公告形式实现行政目标的行为称为行政公告。然行政公告作为一种法律制度，是否有足够的法理支撑、应具备哪些构成要素等问题，都有赖于对行政公告的分析和论证。
二、行政公告释义
行政公告并非法律概念，充其量只是法学概念。受研究者兴趣偏好与精力所限，目前，我国行政法学研究领域对行政公告的专门研究非常匮乏，[2]行政公告作为普遍存在的行政法律现象，尚未引起足够的重视。
（一）含义
纷繁复杂的行政公告现象背后，其共性在于行政主体依据法律所赋予的职权，通过公告形式来实现预期的行政目标。据此，行政公告是指行政主体依法履行职权，为实现特定的行政目标，通过公告形式，将与行政职权行使相关的信息向社会公布的一项行政法律制度。
首先，行政公告只是对一定法律现象形式上的概括，而不是性质上的厘定。现行行政法学研究，都是在界定行政主体行为内容性质的基础上，对形式上具有共性的行为作归类研究。如行政许可、行政处罚等，都是在界定其对相对人产生行政法律效果这种本质属性基础上，对形式上具有共性的法律现象的概括。而行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。这表明，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。
其次，行政公告是履行行政职责的表现。依行为性质的不同，行政机关可以有民事主体、行政主体、行政相对人，甚至是刑事责任主体的不同身份。行政法所关注的只是行政机关以行政主体身份出现时所表现的权利义务状态。本文的行政公告，是行政机关在履行行政职责时的公告，虽以公告方式行为，若不是履行法律所赋予的行政职责，则不在行政法学研究领域范围内，也不是本文所指的行政公告。
（二）种类
不同形态的行政公告，它的适用范围、适用条件、法律性质、救济途径等可能存在差别，对不同形态的行政公告依据一定的标准进行划分，是非常必要的。基于前文是从形式上界定行政公告，以行政公告内容的形式特征为标准，对行政公告进行类型化分析是可行的路径。[3]据此，行政公告可以分为：
1．行政规范性文件公告
它是指行政主体以公告形式，将行政法规、行政规章以及其他行政规范性文件在报纸、新闻媒体、特定公共场所张贴等方式，向社会不特定公众公布的一种行政公告。由于行政规范性文件规范对象的广泛性和不特定性，通过对每个被规范对象的具体送达不具备现实性与可行性，故只有通过公告形式向社会不特定公众公布。如：《环境噪声污染防治法》第35条所规定的城市人民政府公安机关向社会所的公告。
2．行政处理公告
它是指行政主体通过公告形式，将其针对特定相对人作出的行政处理决定，向社会不特定公众公开。行政处理由于涉及特定的当事人，应该遵循政府行政相对性的要求，不得对社会公开，这是公民隐私权保护的需要。然原则依托例外而存在，在特定情况下，因某种因素的介入，行政处理决定可能会丧失“私”的特性，而必须向社会公开。虽然行政处理公告的法理根基、适用范围和适用条件等都有待于进一步论证，但现实中不乏行政处理公告的现象。如：《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，对单位和个人的财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
3．其他行政信息公告
从广义上来理解，一切有关行政权行使条件、范围、过程、内容以及后果等因素都可称之为行政信息。但行政法所指的行政信息，应是与行政权行使直接有关的信息。其他行政信息公告是指，行政主体以公告形式，将除了行政规范性文件和行政处理决定之外的，其他直接有关行政权行使的信息向社会公众公布。这类行政公告在法律实践中非常普遍，如药品监督行政主体公布药品抽查结果等。我国现行的法律规范中，也有大量的关于其他行政信息公告的规定，如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，单位和个人的违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。
（三）相关概念辨析
行政公告作为行政目标实现的手段，它与其他行政手段或者行政法律现象之间的异同比较，有利于其自身内涵的界定和阐释。
1．行政公告与行政行为的告知
依通说，行政行为的告知是指行政主体在行使行政职权过程中，将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示，以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为，包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等内容的告知。[4]作为向相对人告知一定的内容，行政公告与行政行为的告知具有一定的重合之处，如行政规范性文件的公告，既属于行政公告范畴，也可以划归行政行为告知的范畴；且两者之间在特定情况下，也可能呈现性质上的一致性。[5]但两者之间的差别是显而易见的：
（1）对象和表现形式不同。行政公告是行政主体通过报刊、新闻媒介、公共场所布告等可见的形式，向社会公众公布有关行政信息的活动，它的表现形式一般是书面的。而行政行为的告知中，如拟制行政行为依据、陈述意见机会等，都是通过口头或书面向特定相对人进行告知。
（2）内容不同。行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息，而行政行为的告知内容包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等。前者较概括和抽象，后者较为具体和细化。
2．公告送达
公告送达是指当受送达人下落不明，或者无法用其他方式送达时，行政主体可以用公告形式向相对人送达行政处理决定。自发出公告之日起，经过一定期间，视为送达。它与行政公告存在以下差别：
（1）性质上，行政公告只是对行政主体通过公告形式实现行政目标的各种法律现象形式上的概括，不能反映这些法律现象的本质属性，不同的行政公告有不同的法律性质。而公告送达是程序性法律行为，其本身并不直接对相对人权利义务产生新的影响。
（2）内容上，行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息；而公告送达的内容是行政处理决定，至少在现今我国行政法学研究语境下是如此，而不包括行政规范性文件和其他行政信息的公告送达。[6]
（3）对象上，行政公告的对象可以是特定而具体的行政相对人，也可以是非特定的社会公众；而公告送达，在一般情况下，其送达对象为具体、可数的行政相对人。
三、行政公告的性质
本文是从形式上对行政公告内涵作了界定，然真正决定行政公告存在的合理性，以及适用范围、适用条件、法律救济途径等根本性问题的是行政公告的性质。所谓行政公告的性质，是指行政公告是否属于影响公民、法人或者其他组织现有权利义务状态的行政行为范畴。行政公告包罗万千，不同种类的行政公告有不同的性质。
（一）作为行政行为的行政公告
判断行政主体的行为是否属于行政行为，其形式是其次，关键在于行为内容能否对相对人权利义务产生新的影响。行政公告是否属于行政行为，取决于行政公告具体内容是否对相对人产生新的权利义务变化。一般而言，具备行政行为属性的典型行政公告有以下几种。
1．行政处罚、行政处分决定的公告
基于不同的目的，根据不同的标准，行政行为可以有不同种类的划分。在非行政规范性文件领域，根据行政行为是否对相对人有惩戒效果，行政行为可以分为带有惩戒性质的行政行为与不带有惩戒性质的行政行为，前者主要指行政处罚和行政处分。[7]
之所以将对行政处罚、行政处分等具有惩戒性质决定的公告，纳入行政行为范畴，而否定其他行政处理决定公告的行政行为属性，是因为行政处罚、行政处分决定的公告，会对相对人的权利义务产生新的影响。现例举法律实践中的具体情形阐述如下。
《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。据此，财政行政主体可以公告其作出的处罚、处分决定，该行政公告将对相对人现有权利义务状态产生影响，其缘由为：
（1）从立法意图来看。一般而言，行政处罚、处分决定只需送达相对人即可，行政处罚、处分决定无需、甚至不得向社会公开。立法者之所以赋予财政行政主体在作出行政处罚、处分决定的基础上，公告该行政处罚、处分决定的权力，使社会不特定公众知悉相对人违法行为的存在以及所受的不利制裁，从而影响相对人的良好声誉和形象，其目的在于加强财政行政主体的管理力度以及行政权行使的有效性。故从立法意图来看，行政处罚、处分决定的公告具有影响相对人人身权的目的，具有行政行为的属性。[8]
（2）从公告的内容来看。行政处罚、行政处分意味着行政主体对相对人的行为作了违法性的宣告和确认，这不仅可能对相对人的财产权产生不利影响，也可能对相对人的人身权产生不利影响，但这种不利影响只局限于行政主体与相对人之间的特定范围内。而通过公告行政处罚、处分决定，使得原本不知悉相对人违法行为的其他社会公众获知该信息，使得相对人的人身权产生了新的不利影响或者扩大了原有的不利影响范围，这符合行政行为的本质属性。
2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告
行政规范性文件和行政处理之外的其他行政信息公告，是否会对相对人产生行政法意义上的影响，没有统一的类型化标准。对于产生行政法律效果的行政信息只能作个体化分析，视其具体内容而定。一般而言，产生行政法律效果的其他行政信息公告在实践中有以下两种常见形式：
（1）对相对人违法行为的公告。相对人若有违法行为，法律一般是规定了实体性内容的制裁措施，或者追加规定行政主体可以将对相对人违法行为所作的制裁措施通过公告形式，公之与众，作为加重处罚。但有时，法律也会赋予行政主体可只公布相对人的违法行为本身，而无需公布对违法行为所作的制裁决定。如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。
虽然，这种公告行为可以理解为强制执行措施的一种，但不可否认的是，它将对相对人的人身权产生不利影响。这类行政公告因其具有对相对人产生行政法律效果的现实性，而被归入行政行为范畴。
（2）能引起行政法律效果的行政检查结果公告。一般而言，行政检查结果只是行政主体作出实体性裁定的基础。但有时候，法律授予行政主体可以公开行政检查结果，而不作实体性裁定。此时，行政检查结果的公开，就可能影响到被检查人等相对人的权益，该行政检查结果的公告就具有行政行为的本质属性。
此类行政公告在实践中，主要表现为负有保证公民生活安全责任的行政主体，通过对有关公民生活安全的物品的监督和检查，向社会对其监督和检查结果所作的公告，如食品安全监督部门、质量监督部门、药品监督部门等对食品、生活用品、药品等是否符合相应质量、安全要求等检查结果所作的公告。如：《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。
（二）作为行政事实行为的行政公告
当行政公告不会对相对人权利义务产生行政法意义上的效果时，就属于行政事实行为范畴，典型的有以下几种。
1．行政规范性文件的公告
由于行政规范性文件所具有的普适性和对象的不特定性，其公开方式只能选择公告的形式，以行政公告为载体。但是，实际上对相对人产生规范性约束的是该规范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作为该规范性文件对外发生法律效力的前提。或许有人会质疑，没有经过行政公告的行政规范性文件不具有任何的法律效力。但行政行为效力所具有的可分性表明，行政行为对于行政主体和相对人有不同的效力，且效力发生的时间也不一致，[9]行政规范性文件的公告只是一种附属性的程序行为，其本身不对相对人权益产生行政法意义上的影响，属于行政事实行为范畴。[10]如：
《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。
2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告
不带有惩戒性质的行政处理决定，由于并不包含对相对人行为的否定性评价，对该处理决定的公告，不会对相对人的人身权造成不利影响，类属于行政事实行为。法律实践中，也存在着大量的这种行政公告形式。如：
《煤炭法》第26条规定，煤炭生产许可证的有效期限届满或者经批准开采范围内的煤炭资源已经枯竭的，其煤炭生产许可证由发证机关予以注销并公告。煤矿企业的生产条件和安全条件发生变化，经核查不符合本法规定条件的，其煤炭生产许可证由发证机关予以吊销并公告。
《海域使用管理法》第21条规定，颁发海域使用权证书，应当向社会公告。
《专利法》第55条规定，专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。
3．不产生行政法律效果的其他行政信息公告
除了对行政违法行为和能引起行政法律效果的行政检查结果的公告之外，对于其他信息的公告，一般都不会产生行政法律效果，具备行政事实行为属性。如：
《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。
《防洪法》第25条规定，防洪保护区是指在防洪标准内受防洪工程设施保护的地区。洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区的范围，在防洪规划或者防御洪水方案中划定，并报请省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后予以公告。
《执业医师法》第20条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当将准予注册和注销注册的人员名单予以公告，并由省级人民政府卫生行政部门汇总，报国务院卫生行政部门备案。
四、行政公告的适用条件
现代法治社会中，政府行使权力的所有行为，即影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须有严格的法律依据。[11]无论是作为行政行为的行政公告抑或作为事实行为的行政公告，由于都是向社会不特定公众公开，具有广泛的社会影响，必须符合一定的条件。但行政公告的性质不同，即是否会对相对人产生行政法律效果的差别，其适用条件也不同。
（一）作为行政行为的行政公告适用条件
1．行政处罚、行政处分决定的公告适用条件
政府行政的相对性，以及过罚相当原则所要求的相对人不因自己违法行为而受到过度的不利影响等决定了，针对特定相对人的行政处罚、行政处分决定一般不得向社会公开。但当有其他因素介入，经过利益衡量之后，可以允许行政主体以公告形式公开行政处罚、行政处分决定。具体而言，以下情况可适用行政公告：
（1）作为行政执行措施时。通过对行政处罚、行政处分决定的公告，使不履行行政决定义务的相对人的声誉等权益受到减损，给予其较大的压迫感，从而促使其自觉履行行政决定。从这一层面上，行政处罚、行政处分决定的公告有作为行政执行措施的作用和属性。但若将所有的行政处罚、行政处分决定的公告定性为行政执行措施，那么将导致这类公告游离于现行行政诉讼体制之外，使得不具备行政公告条件的行政公告逃避司法权的监督，因为对于行政执行措施不能提起行政诉讼。若对行政处罚、行政处分决定的公告是在相对人不履行行政决定义务情况下使用时，其就属于行政执行措施，否则就属于行政处罚的一种，相对人对此享有提起行政诉讼的权利。
（2）行政处理决定本身的适用范围具有不特定性时。行政行为的执行力一般限于行政主体和行政相对人之间，对于非行政行为当事人不具有实质性的约束力。但是，某些特定情况下的行政处理决定，虽然其相对人是特定的，其内容却具有扩散性，导致了行政处理决定的适用范围具有不特定性和扩散性，要求非行政相对人的公民、法人或者组织予以执行。此时，该行政处理决定就须通过公告形式向社会不特定主体广为告知。这种公告形式在实践中并不鲜见：
如《招标投标法》第53条规定，投标人因违法行为而被取消参加今后招投标活动资格的，行政主体在作出取消其资格的决定后，应将决定公告。
《金融违法行为处罚办法》第3条规定，金融机构的工作人员受到开除或者撤职纪律处分的，由中国人民银行决定其终身不得在金融机构任职，并在全国性报纸上公告。
2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件
产生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相对人违法行为的公告和能引起行政法律效果的行政检查结果公告，其有严格的适用条件限制，必须符合下列其中之一：
（1）作为行政执行措施时。对于相对人的行政违法行为，行政主体一般应给予实体性的行政处罚或者处分，而不能只公告该行政违法行为。倘若违法行为相对人不履行处罚或者处分决定，那么行政主体可以采取公告该行政处罚、处分决定本身，或者只公告该违法行为相对人的违法事实，而不公告处罚、处分决定，以作为行政执行措施，督促相对人履行行政处罚、处分决定的义务。[12]如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。
（2）公共利益介入时。行政主体因履行职权而作的行政检查，一般只涉及特定的相对人，无需且也不能向社会公布检查结果。但是，当行政主体所进行的检查或者其公布的检查结果，关系社会不特定公众的人身、财产安全时，也即当该行政检查或者检查结果有公共利益因素介入时，行政主体应该通过公告形式向社会公布其检查情况。[13]如食品卫生监督主体对市场上特定食品的检查结果、质检部门对市场上关涉公民人身安全的生活用品等的检查结果，就应该通过公告形式向社会公布。
（二）作为行政事实行为的行政公告适用条件
在民主法治国家中，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉，以公共利益为目的是公共行政的概念属性和功能属性。[14]具有行政事实行为属性的行政公告，虽不直接产生行政法律效果，但由于也属于行使行政权力的积极行为，行政权的公益性决定了其仍然须具备一定的条件：
1．行政规范性文件的公告适用条件
行政规范性文件的公告是其对外生效的前提条件，未经公告的行政规范性文件不得作为行政行为的依据。所以，关于行政规范性文件的公告是制定主体的一项义务，只要存在行政规范性文件，其必须通过公告形式向社会公布。
2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告适用条件
此类行政公告的适用条件应该是当该处理决定的内容有必要使社会不特定公众知悉，以便作为社会公众今后行为的指向或者借鉴的，行政主体才可以用公告形式公布该行政处理决定，否则不得公告。如：《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。
3．不产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件
根据行政效益的要求，基于行政成本的考虑，该类行政公告的适用也应具备严格的限制条件，只有在行政信息会对社会公众造成影响，确有必要时，行政主体可以公告，行政主体享有较大的自由裁量权。如：《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。
五、行政公告的救济
作为行政目标实现手段的行政公告，由于其只是对众多法律现象的形式概括，作为独立的行政手段尚未得到明确和重视，行政法学界关注较少，行政立法和司法实践没有统一和明确的认识，关于行政公告的救济，是一个有待规范的问题。
我国现行行政复议和行政诉讼体制，均是以行政行为是否对相对人产生行政法意义上的影响为标准，来界定是否将行政行为纳入各自的救济体系。所以，应根据是否具有对相对人产生行政法律效果的属性，分别论证行政公告的救济途径。
（一）具有行政行为属性的行政公告的救济
属于行政行为性质的行政公告主要包括，行政处罚和行政处分决定的公告、对相对人违法行为的公告，以及能引起行政法律效果的行政检查结果公告。对于这些行政公告，由于其具有行政行为的属性，且针对特定的相对人，根据《行政复议法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议；根据《行政诉讼法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼。[15]
（二）具有行政事实行为属性的行政公告的救济
具有行政事实行为属性的行政公告，由于它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以此类行政公告不应纳入行政复议和行政诉讼体系。但必须注意行政事实行为与行政行为模糊状态的行政公告的救济问题，因为，行政事实行为存在向行政行为转变的可能。由于行政事实行为与行政行为没有统一而明确的界定标准，两者之间存在一些模糊、变动不居的状态。[16]在界定此类行政公告的救济途径时，必须坚持以最大限度保护相对人权利救济为原则，尽量将有争议的行政公告纳入行政复议或行政诉讼体系。我们须确立这样的观念，即使是事实行为，若造成人民权利侵害或负担，而产生除去义务或损害赔偿义务时，则不应只视为事实行为，而应允许相对人提起救济。[17]
注释：
[1]类似案例可参见王国和等：《对一起因大桶饮用水质量公告引起行政诉讼的思考》，《中国卫生监督杂志》2000年第2期。
[2]就笔者的阅读范围，无论是教科书体系，还是专著体系，尚未有对行政公告的专门论述，甚至没有出现过行政公告的提法。有关学术杂志上，公开发表的关于行政公告的研究文献也非常鲜见，只有学者张晓玲发表于《华中科技大学学报（社会科学版）》2003年第6期的《论行政公告》一文。
[3]当然，行政公告还有其他分类标准，如以行政公告的内容性质为标准，行政公告有作为行政行为的行政公告与非行政行为的行政公告之分；以行政公告是否可以救济为标准，可将行政公告划分为可救济行政公告与不可救济行政公告等。但是，这些标准是建立在形式标准之基础上，没有对行政公告进行形式上的划分之前，就以行政公告的实质作标准进行的划分，有本末倒置之嫌。
[4]参见章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期。有学者将行政行为的告知限定在具体行政行为中，详见孟昭阳、赵锋：《论行政告知制度》，《中国人民公安大学学报》2004年第1期；也有学者将行政告知等同于说明理由制度，见张引、熊菁华：《行政程序法的基本原则及相应制度》，《行政法学研究》2003年第2期。
[5]关于此点，请见本文第二部分“行政公告的性质”的相关论述。
[6]其实，抛开学界对“公告送达”的传统认识，行政规范性文件的公告行为，无论是从实质层面，抑或从形式层面上来说，就是行政规范性文件的公告送达行为，因为行政规范性文件的普遍适用性决定了其无法通过个体的直接送达方式，而只能采取公告送达。
[7]当然这里带有惩戒性质的行政行为，仅指纠正相对人违法行为措施之外，对相对人追加的不利处理，不包括对违法行为本身所作的纠正措施，如因相对人违法而需撤销其行政许可证，那么这个撤销决定虽然对相对人来说具有惩戒性质，但其属于对相对人违法行为本身所作的纠正措施，不属于这里特指的带有惩戒性质的行政行为。
[8]或许有人会将对行政处罚、处分决定的公告理解为行政处罚、处分的执行措施，督促被处罚人、被处分人依法及时履行义务，但即便如此，该执行措施也会对相对人产生新的影响，它与其他行政执行措施不同，其他执行措施只是单纯的对执行行为内容的实现。
[9]对行政机关本身来说，行政处理效力的开始时期和行政处理的成立时期一致，行政处理一旦作出立即生效。对当事人来说，行政处理只在行政机关使当事人知悉时起才能实施，即行政处理只在公布以后才能对当事人主张有效。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。行政处理效力的开始时期，应分对行政机关本身和对当事人而不同。
[10]这也符合我国现行行政诉讼体制中规定的行政规范性文件不可诉的要求，如果认为行政规范性文件公告将对相对人权益产生影响，将导致该行政公告具有可诉性，必然导致公告所内含的行政规范性文件也具有可诉性。当然，行政公告主体、程序上的违法是否可诉，是否影响行政公告的效力则是另外层面上的问题，有待进一步深入探讨。
[11][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第25页。
[12]在日本就存在作为间接强制执行方式的公布违反事实措施，即相对人有义务的不履行时，将该事实向一般公众公布。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。
[13]利益衡量的裁判方法理论要求权利之间发生冲突时，根据权利重要性等标准，或者一种权利必须向另一种权利让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。详见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第312～321页。行政主体在此个案中，类似法官的角色，应运用作为裁判方法的利益衡量来决定是否进行公告，以及在什么范围内公告。
[14]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第323页。
[15]如在日本，对于公布违反事实措施，可以提起撤销诉讼。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。
行政处罚的本质属性篇5
关键词：行政法；共同违法；处罚
一、问题的提出
在现实生活中，行为人与他人一起共同实施、利用他人实施或者教唆、帮助他人实施违法行为的现象并不罕见，这种共同违法行为与刑法上的“共同犯罪”①有相似之处，在刑法中按照各行为人在犯罪构成中所起主要作用为区别分别认定其刑事责任，在行政法上如何处理，是国内理论界和实务界长久以来一直难以解决的难题。由于目前《行政处罚法》缺乏统一明确的规定，对于不同类型的行政义务违法者如何适用《行政处罚法》？行政法上的共同违法行为的成立要件如何确定？教唆、帮助行为是或否有处罚的必要性？共同行为人应当共同处罚或者分别处罚？对于这些问题，如果完全由行政处罚机关自行判断决定，难免会出现各行其是的混乱现象，也违背了行政法依法行政原则和信赖保护、遵循先例的原则。
二、“共同违法”的概念和界定
（一）“共同违法”的概念及构成要件
我国《行政处罚法》第三条的相关规定，行政处罚的对象是违反行政管理秩序行为的行政相对人，违反行政管理秩序的行为简称“违法行为”，其包含了“共同违法”行为。依照目前国内学者们的观点，共同违法,是指两人以上故意共同实施违反行政法行为,是与单独违法相对而言的。所谓“故意共同实施”,是指违反行政法上义务构成要件的事实或者结果,是由两个以上行为人故意共同完成而言。因此,每一个行为人都应当认识到与他人共同实施的行为将发生危害社会的后果,并且希望或放任这种结果发生,从而参与实施(包括应作为而不作为在内)。其故意,包括确定的故意和不确定的故意。
依照德国行政法学说的见解，“共同违法行为②”应当符合下列要件：1.有多数行为人存在；2.其中一人知悉有他人行为之参与；3.同意他人行为或经由该他人行为在意志上促成或强化自己的行为或活动；4.本身对于构成要件之实现具有贡献。③
（二）我国台湾地区对此的规定
在台湾《行政罚法》颁布之前，台湾地区对共同违反义务行为的规定类似于我国《治安管理处罚法》第十七条的规定，体现在《社会秩序维护法》第十五条、第十六条、第十七条内容上。④而在《行政罚法》颁布之时引入了德国行政法“单一行为人概念”与刑法理论相结合，对之前的范围界定做出了一些变更。
1．《行政罚法》颁布之前的“区分行为人概念”
在台湾地区刑事共同犯罪之立法例中，有二元犯罪体系概念与单一正犯概念两种。所为二元犯罪体系概念，认为正犯与共犯不仅应予以区别，且有质的不同，且因质的不同，故正犯可罚性较高，而共犯（教唆犯、帮助犯）之可罚性则依附于正犯身上，对于参与构成要件事实之多数行为人进行类型区分依其参与程度与可非难性，分别给予处罚者⑤如同刑事犯罪之情形，违反行政义务之行为，除得由一人单独为之外，亦得出于多数人之参与而完成，参与者依其参与之型态，亦可仿照刑法之分类方式，分为「共同参与、「教唆与「帮助等类型⑥。所为“区分行为人概念”，即对于共同违法行为人，仿照刑法的规定，针对不同的参与态样，区分为共同参与者、教唆者或者帮助者儿分别规定其处罚。这也是我国《治安管理处罚法》第十四条所采用的模式。
2．“单一行为人概念“的引入
“单一行为人概念”，即在法条中不加以区分，对于所有参与违反秩序行为者，皆得为处罚，至于是否要处罚及如何处罚的具体裁处，则是委由行政机关于裁罚时自行衡量⑦。台湾《行政罚法》第十四条第一项规定：“故意共同实施违反行政法上义务之行为者，依其行为情节之轻重，分别处罚之。”本条乃参考刑法第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、德国违反秩序罚法第十四条⑧而来，其立法理由是：本条系行政法上共同违法之规定，不采刑法有关教唆犯、帮助犯之概念，此因行政罚之不法内涵及非难评价不若刑罚，且为避免实务不易区分导致行政机关裁罚时徒生困扰之故。⑨
3．对德国违反秩序法第十四条单一行为人概念的分析
德国违反秩序罚法第十四条实行单一行为人概念的原因并不在于意图扩张处罚的范围或可能性，而是要使法律之适用简单化。采用单一行为人概念最主要的优点在于可以大量减轻法律适用时的难度。因为如果若采取区分的作法，则在调查违反秩序行为以及处罚违反秩序行为者时，必须首先要确认行为人在该违序行为中所扮演的角色与地位，明确其为主要行为人或者共同参与者；如果行为人是与他人行为共同参与违法行为，那么他是否仅属于帮助或教唆行为。如果想要对此等问题做出精确的判断，在实际操作上并非易事，且判断标准的问题，不论在学理上或司法裁判上，都仍存在许多争议，而为了明确界定行为人得地位，也必须耗费相当行政成本⑩。对于共同违法行为的调查与裁罚、参与的范围与意义，若行政机关只需在事实的层面加以确认，而省却法律上对于行为究竟为正犯、共犯、或教唆、帮助的类型区分，将使法律的适用简单化。正犯与共犯之区别、共犯类型等区分，其判断标准，在学说与实务上始终存在争议与不确定性，而在边际案件中，其归类亦需要精密的法律判断，若在法律效果上，不同的共犯类型，并不影响其法律效果，自然可以省略繁复的判断过程11。因此，采用单一行为人概念，无需区分参与者之类型，可以减轻适用法律时之负担。
三、我国对共同违法行为的处罚
目前我国在对行政共同违法处罚的执法实务中，对这类行政违法行为常常采取的处罚方式有以下三种：
（一）一事共罚原则
一事共罚原则是指将所有共同违法行为人视为一个违法主体（即当作一个违法整体）给予定性并进行行政处罚，各个违法行为人之间承担连带责任，即执法主体可向其中任何一人执行该行政处罚，各个行为人自行协商分担责任的一种处罚方式。
该观点的最大优点在于操作性强，执法成本低，极大的提高了行政效率。同时由于共同违法行为的本质属于“一行为”，故对该行为的主体，虽然是“多人”，但作为“共同主体”作出一次评价，也是符合法律精神的。但该观点确定忽略了一个重要的问题，即行政处罚的性质。与刑罚一样，行政处罚都是违法行为人对国家承担责任，都具有制裁性质，目的是达到教育和警示作用。且某些具有专属性的罚种，如拘留、警告、吊销许可证等处罚，甚至不能适用共同处罚。也正是在这方面，行政处罚、刑罚与民事责任性质有所不同。在民事责任的确定上，共同实施民事违法行为的人应当承担连带责任。民事法律之所以作如此规定，原因就是民事责任最主要的目的是赔（补）偿，而非惩罚；各个违法行为人相互间承担连带责任的惟一目的是最大限度地满足受害者因被侵权所遭受的损失。
（二）一事各罚原则
是指对两个以上共同实施违法行为的行政相对人，根据各个行为人违法情节的轻重，按照违法行为的性质，在法定的处罚方式和处罚幅度内，分别对各个行政相对人给予的行政处罚，即将多个违法行为人认作各自独立的违法主体，而分别给予行政处罚，笔者称为一事各罚原则。
这种原则的理论基础在于：行政处罚与刑事处罚一样，都具有法律制裁性质，处罚的目的是起到教育和警示作用。现行行政管理法律、法规和规章对共同违法行为适用行政处罚没有明文规定要根据情节不同分别处罚。因此从制裁的角度来讲，应当对各个行为人分别处罚，这是因为各个行为人都参与实施违反法律规范的违法行为，理应都承担相应的行政责任，而且共同违法人彼此的行政责任是相互独立的，不能互相代替，更不能由其中一人承担所有行为人共同的行政责任。因此，各个违法主体应各自对自己的违法行为独立承担行政法律责任。12
（三）共同定责区分担责原则
在上述的一事各罚原则和一事共罚原则都存在缺陷的前提下，有的学者结合两者特点，探索出一个折中的模式，即对以上两种处罚原则进行整合，从而形成一种“共同定责区分担责”的处罚原则。所谓共同定责区分担责，即将各违法者视为同一个违法主体，对该违法主体的违法行为进行整体定性，对不同种类的责任实行区分担责，对具有人身专属性的责任由各违法者分别担当，对无人身专属性的责任，各违法者承担连带责任。13具体来说，就是将多个违法行为人视同一个违法主体，对该违法主体的违法行为进行整体定性并作出最终处罚决定后，对不同种类的处罚实行区分担责（即是否要实行连带责任根据不同处罚类型的需要而定）的方式。
笔者认为，此种原则有其合理性，即简便了行政机关在认定共同违法行为时仿照刑法中共同犯罪理论区分类型的繁琐程序，同时又与我国《行政处罚法》所规定处罚种类的特征相结合，解决了在共同违法行为人在承担连带责任时面对具有人身专属性的处罚时所面临的困境。但是这种模式也在解决问题的同时带来了新的问题，即如何解决不同专属性质的处罚类型在共同违法行为人之间承担责任时的分配问题。在此笔者大胆设想引入德国“单一行为人概念”的理念，按照行为人在行为构成中所起作用的不同作为区分各行为人在适用同一量刑幅度下的参考来适用专属罚和非专属罚。这需要行政处罚机关在作出处罚决定时，适当引用刑法共犯理论来简要对行为人作区分，但这种区分并不影响其处罚种类的承担，而仅仅在承担处罚的程度上有所不同。例如，对于专属性质的行为罚（责令停产停业、吊销许可证或执照），可按照其作用大小的强度分别适用责令停产停业、吊销许可证或执照；而对于财产罚，则可同时要求多个行为人承担连带责任并且按照其作用大小的强度而分别规定其各应承担的处罚份额，用以解决多个行为人之间对超过其应承担处罚份额而向其它受罚者进行追偿的问题。
注释：
①我国刑法中对共犯的分类学者们一般认为采纳的是混合分类法，以作用分类方法为主，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，同时兼顾分工分类法，考虑到教唆犯的特殊性和复杂性，将其加为法定的共同犯罪种类之一。
②在德国称之为“共同违反行政上义务之行为。
③陈清秀，〈行政秩序罚之处罚对象—以行政罚法草案规定为中心〉，《法务部行政罚法草案研讨会会议手册》，页73（2004年10月15日）
④我国《治安管理处罚法》第十七条规定：共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。
台湾《社会秩序维护法》第十五条规定：二人以上，共同实施违反本法之行为者，分别处罚。其利用他人实施者，依其所利用之行为处罚之。
⑤蔡震荣、郑善印，《行政罚法逐条释义》，页236（2006年1月）。
⑥洪家殷，〈行政秩序罚上之参与者（共犯）〉，《行政法争议问题研究（下）》，页772、773（2000年12月）。
⑦洪家殷，〈行政罚法之介绍〉，《律师杂志》，303期，页17（2004年12月）。
⑧参见德国违反秩序罚法第十四条
⑨江嘉琪,论行政法上共同违反义务行为之处罚，初稿原发表于中央研究院法律学研究所筹备处、最高行政法院、台北高等行政法院、台中高等行政法院、高雄高等行政法院主办之「2007行政管制与行政争讼
学术研讨会系列之一（2007年5月19日），后经修订定稿。
⑩洪家殷，〈行政秩序罚上之参与者（共犯）〉，《行政法争议问题研究（下）》，页775（2000年12月）。
11.RudolfRengier,in:LotharSenge(Hrsg.),KarlsruherKommentarzumGesetzüberordnungswidrigkeiten,3.aufl.,2006,§14,Rn.2.
⒓詹长英，谢其寿，陈进华，陈长义.林业行政执法中共同违法的认定及执法实务.中国林业经济.2010,7
行政处罚的本质属性篇6
摘要：行政刑法是有关刑事法与行政法交叉部分的法律规范。它是随着我们的社会主义市场经济的建设发展而产生的。由于行政刑法既带有刑事法方面的属性，又带有行政法方面的某些属性。所以，如何把握行政刑法的性质定位就成为了法学界长期讨论的一个问题。本文简单介绍了下行政刑法的概念与产生的社会背景，由此引出法学界对于行政刑法性质所主张的不同观点，并在最后提出了笔者对于行政刑法性质的一点思考。
关键词：行政刑法行政犯罪刑事法说
一、行政刑法概述是
什么是行政刑法？所谓行政刑法是指规定何为行政犯罪、具体行政犯罪的特征以及最终依据怎样的罪责关系来确定犯罪行为人承担何种行政刑法责任的法律规范。行政刑法的出现最早可以追溯到18世纪的德国：警察权力日盛，其权力的活动范围不断扩大，出现了“警察犯”与“刑事犯”并存之势，依当时德国法律，刑事犯是对法益造成侵害的犯罪，而警察犯则是对法益造成危险的犯罪行为。自19世纪中叶起，德国在其不同地区范围内分别制订了“警察刑法典”，此可谓行政刑法史上最早的立法例，1902年德国的刑法学大家郭特希密特首次提出建立行政刑法的主张。从另一个角度来看，行政刑法设置的实质就是国家借以维护社会秩序及顺利执行国家行政管理职能。
我国现在没有专门的行政刑法典，但有许多关于行政犯罪的法律规定，例如刑法典有10多个条文规定了以违反行政法为前提的犯罪，又如有相当多的行政法律设有刑事责任条款，规定了行政犯罪。有基于此，我国行政刑法的表现形式现下主要有三种：一是刑法典中针对行政犯罪规定的罪刑条款；二是单行刑法中的涉及行政犯罪的罪刑条款；三是行政法规范中有关行政犯罪的内容。
二、行政刑法产生的条件
每一种理论或学科的产生与存在都不是孤立无源的，它总是随着特时特定的社会条件下应运而生的。具体说来，行政刑法产生的社会条件主要有以下的几个方面：
首先，行政犯罪案件的数量不断增多是推动行政刑法产生的最直接社会原因。自英国产业革命以来，各国的经济发展迅猛，与之相关的社会生活各方面出现了许多激烈的矛盾，这其中的以经济违法性为内容的行政犯罪最为突出，这就督促着各国不得不寻找新而强有力的法律救济。例如：法国修改刑法时采纳了刑罚个别化的思想，并在1932年的《法国刑法草案》中规定了保安处分。
其次，行政法律规范的数量的增加与种类之完备是行政刑法的产生所必不可少的法律之基。随着世界各国经济的强劲发展及全球市场化竞争的日趋激烈，为许多不正当的经济竞争手段提供了温床。作为其时居于市场主导地位的国家和政府必然出台一些行政法律法规予以遏制并以此推动良好市场竞争秩序的形成。但这样就在无形之中使国家行政权力逐渐扩大用、行政法律法规在日益增加。而刑法作为其他法律的最后保障，最终负有作为行政法后盾的职责，这样行政刑法也就逐渐形成。
最后，刑事立法的日益科学化与不断全面发展是促进行政刑法产生的立法技术条件。早期的刑法仅仅是作为统治阶级进行阶级统治的镇压工具，随着刑事法学科的不断发展，法学界逐渐将刑事违法和行政违法予以区别。而行政刑法学科正是在这种过程中逐渐产生的。可以说，行政刑法符合了刑事科学立法技术的进化要求与过程。
三、我国行政刑法的性质与定位
（一）有关行政刑法性质的学说
关于行政刑法性质问题，在法学界中主要有三种观点，以下分别述之：
1、行政法说。该说认为，行政刑法是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。其代表人物，德国的行政刑法理论的奠基人郭特希密特即认为：法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其手段是行政活动；违反法的行为是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯，二者有本质差异。
2、刑事法说。持此学说的学者认为，行政刑法属于刑法范畴，是广义上的刑法，是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。……应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。”具体到我国而言，行政刑法规范多散见于刑法典与行政法律规范中的刑事责任条款，而刑法典与行政法律中的这些刑事责任条款都属于广泛意义的刑法。因此，行政刑法也自然是广义刑法的一员。从另一方面来说，针对行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序，并且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院，而非行政机关。再者从本质上而言，行政刑法是受刑法原理的支配而非行政法原理的支配。
3、双重属性说。该观点认为行政刑法同时具有行政法属性和刑事法属性，是兼俱两者的辩证统一。具体表现如下：(1)双重的违法性。违反行政法的行为，并非是直接构成行政犯罪，而只有既违反行政法同时又符合行政刑法规范的特别构成要件，才可能构成行政犯罪；(2)双重的法律责任。亦即行政犯罪引起的法律责任包括行政责任和刑事责任；(3)法律渊源上的双重性。对于行政犯罪所引起的刑事责任应由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究，而对于其所引起的行政责任则需要由行政机关适用行政程序予以裁决。
不论是行政法说、刑事法说还是双重属性说，都有其存在的合理性。这几种学说都在试图以恰当的范围界定行政刑法的外延。不过，对行政刑法的把握依赖于对行政犯的概念的掌握。因此，我国的行政刑法定位，应当充分综合我国的立法现状及其与行政法规范、刑法规范之间的异同点。
（一）笔者对行政刑法性质的理解
笔者更为倾向于上文中的第二种观点，即行政刑法属于广义上的刑法范畴，理由主要有如下几个方面：
1、从行政刑法的法律渊源方面来看，行政刑法的渊源为刑法典、单行刑法中涉及行政犯罪与刑罚的罪责条款以及行政法规范中的附属刑法条款。刑法典与单行刑法本就属于广义的刑法范畴，而附属刑法规范虽然是作为行政法规范的组成部分而存在，但这只是其充当外在的表现形式，由其“附属刑法”这个名称就可以看出这一部分其实是被规定在行政法中的罪责与刑罚条款，只是其适用要以犯罪行为触犯了行政法规范为前提。因此，行政刑法的渊源属于刑法范畴。
2、从规制行为方面来看，行政刑法规范的规制对象是行政犯罪行为而非普通的行政违法行为。虽然行政犯罪行为具有双重的违法性，即刑事违法性与行政违法性。但是，只有侵害行为的危害性足够严重到超出一般违法性的时候，才会使此行为升格到犯罪的范畴，而行政犯罪正是行政违法行为情节严重到构成犯罪并依照刑法应当承担刑事责任的行为。行政犯罪行为的“行政违法”属性仅仅决定了该行为在行政法意义上被判断为违法且应承担相应的行政法律责任，而它的“犯罪”属性则决定了该行为需要在刑法上科以否定性评价并追究相关行为人的刑事责任。因此，行政刑法规制的是行政犯罪行为而不再是普通的行政违法行为。所以，从规制的行为对象来看，行政刑法应属于广义的刑法范畴。
3、从适用的法定程序来看，针对行政犯罪行为追责所适用的法定程序是刑事诉讼程序，其适用的法律是仅只能是刑事诉讼法律规范。由此得见，行政犯罪行为与行政违法行为的行为性质是不同的。
4、从追究的法律责任方面来看，行政刑法追究的是行政犯罪行为人的刑事责任，所以其所应承受的惩处必然是以刑罚为主、以非刑罚处罚方法为辅。刑罚作为专有的刑事制裁手段，是我国目前实现刑事责任的最主要方式，而基于非刑罚处罚方法的特殊性，我们需要稍稍对其进行分析：虽然非刑罚处罚方法未必属于刑法性质，甚至于其中的某些方法更多具有的可能是行政法性质的特征，但这并不能否定行政犯罪行为的犯罪本质。此外，非刑罚处罚方法的存在是为了顺应当今社会刑事法发展的潮流，即实现刑事惩戒的宽严相济。所以，我们要明确的认识到：非刑罚处罚方法的意义在于对刑事责任实现过程的去刑罚化而非去犯罪化。是故，法律责任实现的形式无论是刑罚还是非刑罚处罚方法，都证明行政刑法具有刑法的属性。
参考文献:
[1]任继红：《行政刑法的社会保障职能》，载自《行政与法》2003年08期，第75页。
[2]李晓明：《行政刑法的立论基础》，载自《法学》2005年第2期，第72页。
[3]苏海健：《论我国行政刑法的性质》，载自《法学杂志》2007年第6期，第140页。
行政处罚的本质属性篇7
关键词：一事不再罚；内涵；一个行为；不再罚
一、引 言
2004年8月，田某驾驶小型客车途经104国道线时，因超速行驶分别被绍兴县公安局交通巡逻警察大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队城区执勤大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队东区执勤大队的监控设备拍照记录，时间分别为15时19分、15时23分、15时25分。后绍兴县公安局交通巡逻警察大队以机动车超过规定时速50％以下为由，对其处罚款200元，绍兴市公安局交通巡逻警察支队以同样理由对其两次处罚款200元。田某不服处罚决定，向绍兴市公安局申请行政复议。此案在申请复议时出现了不同的意见，有人认为田某6分钟内连续3次超车应认定为一事而适用“一事不再罚”原则，只能处罚一次，也有人认为应认定为多事而排除“一事不再罚”原则的适用，可以多罚。
“一事不再罚”原则一经提出即成为颇具争议和分歧的行政处罚原则，在行政执法过程中的适用也缺乏统一。究其原因在于人们对于该原则的具体内涵和适用规则缺乏统一的认识，本文拟就该原则的内涵和具体的适用规则进行进一步的探讨以揭开覆盖在该原则上的层层面纱，呈现其本来的面目。
二、“一事不再罚”原则之内涵的各观点评析
凡是论及“一事不再罚”原则的著述一般都会对其内涵的不同表述罗列一番，由此可见“一事不再罚”原则之内涵的界定确实存有很大的争议。综合起来，学界大致有四种观点，其一指“个人或组织的某一违法行为，只能依法给予一次处罚”，其二指“同一行政机关（含共同行政机关对）对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚”，其三指“对行政相对人的一个违法事实只能用一次行政处罚”，其四指“行政相对人的一个行为违反一种行政法律规范时，只能由一个行政机关做出一次处罚”。
分析以上几种观点，不难看出，人们试图界定“一事不再罚”原则时在以下两个界分点上出现了争议，正因为对于这两点持不同立场而导致了对该原则内涵界定的莫衷一是。一为处罚主体，即对于处罚的主体是仅限于一个处罚机关只能进行一次处罚还是指所有处罚机关的处罚次数总和不能超过一次。二为处罚的理由即行为违反的行政法律规范。一个行为在违反了一个行政法律规范时只能给予一次处罚还是一个行为无论违反了多少个行政法律规范都只能给予一次处罚。以下笔者将分“一事”、“不再罚”两个部分来探讨“一事不再罚”原则的内涵。
三、“一事”即“一个行为”的探讨
（一）研究现状及评价
一般而言，若行政处罚实践中出现的都是一个可自然察知的行为，违反了一个行政法律规范，同时只由一个行政机关管辖（此种情形在后文中称为典型的一个违法行为），则“一事不再罚”原则的适用将简单明了。然而现实生活的错综复杂和行政执法实践的灵活多变使得一事的判断非常困难。人们在阐述“一事不再罚”原则中的“一事”时，往往用“一行为”来解释，然而这种具有同义反复之嫌的解释不能彻底解答人们对于何为“一行为”的追问。在本文中，“一事”与“一行为”是在相同意义上使用的。笔者以为要界定“一事不再罚”的内涵，首先要界定何为“一事”即“一行为”。
综观各著述，对于“单一行为”和“多数行为”的区分一般出现在刑法关于罪数形态的讨论中，在行政处罚领域则鲜有提及。刑法理论中出现过的行为个数判断标准有自然行为说、社会行为说、犯意行为说、法律行为说（构成要件说）等。自然行为说认为行为就是人的身体的外部动作,所谓一行为,就是从事物的自然观察上其行为是“单一的”。社会行为说认为行为是具有社会意义的人的有意志的身体动静,所谓一行为,就是从社会观察上具有一个心理意思的活动。犯意行为说认为行为是基于犯意而进行的动作,行为的本质是犯意。因此,认定行为的个数应以犯意的个数为标准。法律行为说认为行为的单复数,应当依照所符合犯罪构成要件的次数来认定。
在行政法领域，我国大陆学者对一个行为标准的探讨不很彻底，较有代表性的学说认为相对人只符合一个行政违法构成要件的行为属于一行为。依照此说，能充分满足一次构成要件的事实就是一个行为，以此类推。如销售假冒他人商标的伪劣商品，分别违反了《产品质量法》和《商标法》两个规范，分别符合了两个违法行为的构成要件，因此该表面上的一行为实际上属于数行为。
而台湾有学者认为“在刑法上对于如何判断一个或多数行为所发展出之原则，在行政秩序罚上亦同有适用。”持此说的学者一般都认为行政处罚和刑罚只存有量的差异不存在质上的不同，因此，关于行为数量的判断规则可当然适用于行政处罚领域。
笔者以为，在行政处罚领域，在研究“一事不再罚”原则这一特定语境下来讨论“一行为”的标准，可以借鉴刑法理论中关于一犯罪行为的判断标准，但又不能完全照搬这些标准。原因如下，首先在刑法理论中，关于“一个犯罪行为”的判断标准本来就各式各样，学者尚未达成统一意见，行政处罚领域的“一个违法行为”的判断标准若完全套用刑法中各理论则同样陷入多重标准无法达成一致的境地。其次，刑罚和行政处罚毕竟属于两类不同的处罚方式，有各自不同的责任构成要件、适用对象、实施依据、原则和目的。因此大陆学者完全按照构成要件理论来确定行为个数，从而排除了“想象竞合行为”、“连续行为”等行为类型存在的可能，略显刻板。台湾学者完全照搬刑法中关于“单一行为”与“多数行为”的判断规则将难以体现行政处罚本身的特点，同时不探究规定各个行为类型的原因和背后的基石只以行政处罚和刑罚只存量之差异而全盘吸收，也失之武断。
（二）行为个数判断标准探究
要找到一个适用于行政处罚领域的判断“单一行为”与“多数行为”的合理的标准，可以按以下几个思路来考量。
笔者以为，“单一行为”与“多数行为”的判断取决于对违法行为事实要进行一罚或多罚的考量。选择对于特定的违法事实应“一罚”还是“多罚”以此来推定该违法事实属“一事”（即单一行为）还是“多事”（即多数行为）的逆向思维方式有助于我们绕开“单一行为”与“多数行为”判断标准的团团迷雾，直面违法事实，对其进行考量从而解决适用“一事不再罚”原则时的争议。而在判断一罚或多罚时，应围绕以下三点进行考量。
1、行政处罚效益的引入
判断对于特定的违法行为事实应进行“一罚”或“多罚”，笔者以为可以引入行政处罚的效益来进行考量。“效率与均衡是贯穿整个法律制度的核心理念,法律制度的设计潜意识来自效率的要求”。当行政处罚的产出大于成本的投入时，效益为正。而我们在判断到底是否施以处罚及施以何种处罚时，应判断处罚是否能产生正的效益及何种处罚方式才能达到最大的效益。
具体而言，所谓行政处罚的成本是指国家运用行政权力对违法行为进行制裁达到维持秩序、预防新的违法等目的所可能支出的代价。行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。处罚的自身成本是国家在一定时期内明确规定的处罚量。处罚的相关成本是指行政处罚自身运行所引起的并为其服务的必要的费用支出包括立法成本、执法成本和司法成本。行政处罚的产出或收益主要是行政处罚实施后所产生的实际结果。处罚的产出与处罚的目
的密切相关。违法行为表现出一定的社会危害性。行政处罚则表现为一定的正义的价值取向。行政处罚的产出则表现为符合行政处罚目的的有效部分。
为保证获取最大的行政处罚效益，必须要以最小的成本获取最大的产出。鉴于行政处罚本身的特殊性，处罚的产出并非一个随着成本加大而自动升高的量，它存在一个值域，而且与处罚成本之间并非成正比例的函数关系，也就是说人们不能通过无限制地增加处罚成本来增大处罚产出。这就是“抗处罚性”的产生。处罚过重，久而久之，会增加行为人对处罚的耐受力，造成对处罚反应迟钝、淡漠，从而失去处罚应有的威慑作用，无法实现处罚之目的。同时，由于处罚的严厉程度越高，行为人规避处罚的可能性便越大，从而导致处罚相关成本也要随之增加，这种两成本因素间的互动递增终因无法使处罚产出相应递增将最终导致处罚效益的低下。由此我们可以推出如下规则，首先，处罚成本和处罚产出的取值范围各自都有一个上限和下限，设置处罚方式时必须将其控制在一个合理的取值范围内。其次，处罚效益曲线并非一条纯递增的曲线而是存在着递增和递减两个趋势。将其转折点命名为D点，则在D点前，效益曲线是一条递增曲线，处罚成本的投入能够导致处罚产出的增加，而在D点之后，效益曲线是一条递减曲线，处罚成本的投入将导致处罚产出的减少。最后，为获取最佳处罚效益，必须使处罚成本和处罚产出之组合接近D点，即用最适当的成本达致最大的产出。
2、比例原则的适用
比例原则被认为“如同民法上之‘诚信原则'一般,以帝王条款的姿态君临公法学界,成为公法学上最重要的原则之一。”比例原则有广义和狭义两层含义：广义上，比例原则包括：？适应性原则,即国家所采取的措施,都要适应于它所追求的法律所规定的目的；？必要性原则,即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少,那么这种干预必须是最低限度的；？比例性原则,即国家措施的采取对当事人来说是不过分的,对国家的目标来说又是适当的。这一点又被称为狭义的比例原则。该狭义的比例原则类似于“过罚相当”原则，即行政处罚应与违反行政法义务，破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。
引入比例原则可以优化行政处罚成本的配置。如上所述，行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。而比例原则要求达致处罚目的即产生处罚收益必须采用适当和必要的手段。即必须要采用能达到处罚目的的手段，并选取产生最少不良作用的手段。
3、法安定性原则的要求
法若朝令夕改，民将无所适从，因此法之安定性原则在理性法治社会的建构中被人们充分认识并赋予了重要地位。法之安定不仅体现为法律规范内容的稳定，同时也体现在执法过程中法律适用结果的确定。试想若人们任一违反法律规范的行为受到一处罚后，公权力对于该行为的否定性评价和处罚并无最终的确定力，实施该行为的人将随时有受到后续处罚的可能，此种不确定的追诉的威胁将严重损害人性尊严和自由，同时也严重破坏了法的安定性。因此，对于违反法律规范的行为，只能动用一次公权力对其进行审查和处罚，并产生一个终局的结果。
法安定性原则要求对于行为尽量只进行一次评判，即一次法律评价能获得较为稳定的效力。在要进行多次处罚的情况下，若第二次的处罚已经与第一次处罚相隔良久，则此时就不宜再行处罚以保证法之安定与人民之信赖。所以法安定性原则的提出对于“一罚”或“多罚”的选择提供了另一重要的考量因素。
（三）具体各行为类型的分析
以下笔者将结合行政处罚中出现的各种颇具争议的行为类型进行“一罚”或“多罚”的探讨，进而将其归入“一行为”或“多行为”。
1、继续行为
刑法罪数形态中有关于继续犯的规定，主要是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。如非法拘禁张某达数日的行为。对于继续犯的处罚一般都以一个犯罪来定罪量罚。行政处罚领域也同样存在这种行为类型，即行为人的违法行为及由此而形成的违法状态有意或无意地维持下去。如一直不遵守税务申报义务或者不带驾照行车。对于继续行为应如何处罚即认定其为一个行为抑或数个行为，笔者认为应认定为一个行为。继续行为中违法行为及其违法状态的继续系与行为本身的性质有关，它产生的理论根源就在于行为存在着时间的跨度性。但总体而言，继续行为只有一个违法故意，实施的也是一个自然意义上的行为，侵害的通常也只有一个法益，因此与典型的一个违法行为的特点相符。根据行政效益最大化原则，在达致相同的处罚产出时应选择最小的处罚成本。假定对典型的一个违法行为进行一罚可以有充分的处罚产出时，继续违法行为因其与典型的一个违法行为并无二致，因此也应选择最小成本即对其进行一罚。
2、想象竞合行为
在刑法理论中，想象竞合犯是指出于一个犯意（故意或过失），实施一行为触犯数罪名的犯罪形态，如开一枪，打死一人，打伤一人。此种行为类型，理论上多将其视为实质一罪，即表面上有数罪特征，但实质上属于一罪，因其不具备多个充足的犯罪构成。对于想象竞合犯该如何处罚，有多种不同的看法。有“从一重处断说”，即按照较重的刑罚处罚。又有“从一重重处断说”，即按照处罚较重的刑罚再从重处罚。不管是何种处罚方式，都不主张实行数罪并罚，其主要理由一般都在于行为人只实施了一个自然意义上的行为。在行政处罚领域，与想象竞合犯相对应的行为是想象竞合行为，主要表现为行为人实施了一个自然意义上的行为，却违反了多个法律规范，且各法律规范的假定部分所规定的行为的构成要件互不相同。如某人的暴力抗税行为，致征税人员受伤，既违反了《中华人民共和国税收征收管理法》，又违反了《治安管理处罚条例》，此处即为一个自然意义上的行为符合了两个不同违法行为的构成要件，属于想象竞合行为。
就处罚产出而言，为达到一定的处罚收益，对行为的处罚必须要达到预期的处罚目的，就上例而言，按照《中华人民共和国税收征收管理法》进行处罚是为了维护国家税收征管的秩序，而按照《治安管理处罚条例》进行处罚是为了维护国家治安管理秩序。因此，行政处罚必须同时达到既维护国家税收征管秩序，又维护国家治安管理秩序的目的。就处罚成本而言，笔者以为此时可对想象竞合行为和与之违反了相同的数个法律规范，产生数个结果的一个行为人的数个行为进行比较。对于后者，假定按照既定数个法律规范，分别施以数个处罚是能产生处罚效益且符合比例原则的，那么想象竞合行为与之相较由于只实施了一个自然意义上的行为，情节上轻于后者，若行为人受到与之相同的处罚则无法体现比例原则。因此，笔者以为若多个规范对于违法行为规定的处罚种类相同，则一次处罚已经足以对行为人违反社会秩序的行为进行惩罚，因而应选择一罚以符合成本最小原则。若多个规范对于违法行为规定的处罚种类不同，则由于不同的处罚种类代表了不同的行政目的，如罚款着重在于处罚，吊销营业执照则着重在于防止危害的再度发生，在执行上无法代替，只进行一次处罚将无法达致行政目的，减少处罚收益，因而允许重复处罚。当然在后一种情况下，也要对达到处罚目的实现处罚效益和保持法安定性进行综合考量，若在某特定的情境下，法安定性的要求明显地高于达到处罚效益的需求时则亦不允许再罚。
3、法规竞合行为
刑法学中的法规竞合犯是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。学者认为法规竞合犯为一
行为触犯数罪名但只发生一个危害结果，是典型的一罪，不属于数罪，因此对于法规竞合犯的处罚主要在于罪名的选择问题上。一般学者提出的选择原则有特别法优于一般法，后法优于前法等。行政处罚中出现的法规竞合行为通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。对于此种情况，笔者认为行为本身与一个典型行为并无差异，造成竞合的原因在于法律规范之间存在的竞合关系，因此对于此种法规竞合行为也应比照典型的一行为实行一次处罚。至于选择依据何种规范进行处罚则可以借鉴刑法理论中特别法优于普通法、后法优于前法的原则进行。
4、连续行为
刑法中的连续犯是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯一般被称为处断的一罪，即应成为数罪，只是为了简化诉讼而在处断时将其视为为一罪。对连续犯的处罚采用一罪从重处罚的原则而不采用数罪并罚。行政处罚中也存在连续违反一个法律规范的行为，这个行为类型具有如下特征：多数的个别行为；所有的行为都具备构成要件合致性及可罚性；客观显示外形之单一；空间及时间之联系；整体故意。笔者以为对于连续行为的处罚可以参照连续犯的处罚进行，即按一个行为从重处罚。因为虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法，但是由于此数行为与一般的违反不同法律规范的数行为相较，各行为间存在着时间或空间上的连续性，且各行为出于同一的犯意，违反的是相同的规范，因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。同时，笔者以为参照继续行为的处罚方式，完全有理由对连续行为按一行为处罚。因为，在连续行为的各独立行为可单独构成继续行为时，几个连续的独立行为所造成的社会危害不见得大于一个继续行为造成的危害。如本文引文所述的例子，行为人在六分钟内连续三次超速行驶造成的行为后果并不比行为人在六分钟内持续超速行驶严重。按照比例原则，对于后者，法律视之为一个行为而给予一次处罚，对于前者自然也应视之为单一行为而给予一次处罚。按照处罚效益来考量，对继续行为按照单一行为进行处罚能达到既定的处罚收益则对连续行为按照单一行为进行处罚也能具有相同的收益。因此在面临一罚或多罚的选择时，无论就处罚成本还是处罚相关成本，显然一罚可以极大地节省成本，增加收益。
四、对“不再罚”的解读
在厘清“一行为”的内涵后，继续行为、想象竞合行为、法规竞合行为、连续行为都可以纳入“一行为”之列，所以都应只施以一罚。然而现实中若行为人的一个违法行为由多个行政机关管辖，则严格实施“一罚”就会出现由哪个机关进行何种处罚的问题。
（一）一行为违反了一个法律规范，但由两个或两个以上行政机关管辖
现实生活中存在着行为人实施了一个行为，违反了一个法律规范，但是却由两个或两个以上的行政机关管辖的情形。如，某一违法行为发生于a、B、C、三个地域，从而分设于此三地的三个同类行政机关都有管辖权。又如，对于销售伪劣商品的行为，工商行政管理部门和技术监督部门都可以处罚。
这两种情形如何处理，学者间意见比较统一。对于前一种情况，由于行为分跨不同区域造成管辖冲突，应遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。因为各个机关属于同类机关，无论由哪个机关管辖，处罚的事实和法律依据都相同，因此程序上规定“谁先发现，谁管辖”，以保证行政执法的效率。
对于后一种情形即多个行政机关由于权限分配上存在重合而造成共同管辖的情况。作为行政权，其本身应当具有不可重复性，即一个行政机关对某事项已经行使了行政权力，其他行政机关在非经法定程序撤销该权力之前，不能以同一理由和方式，再对该事项行使行政权力。因此，实践中出现的管理重复，处罚重复的现象实际上是违背行政权力不可重复性的不合理现象。如前述的工商部门和技术监督部门同时对于销售伪劣商品具有管辖权的规定本身就是不合理的，在此种情形下，由于对一行为的处罚只有一个事实依据和法律依据，处罚结果应该相同，因此也可以遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。
（二）一行为违反了多个法律规范，由一个或多个行政机关管辖
一行为违反多个法律规范，但只由一个行政机关管辖的情形也同样存在。对于此种情况，该一行为若是属于想象竞合行为，则应首先分别依据不同规范得出各自的处罚方式，处罚种类相同的，择一重处之，处罚种类不同的，可以并处。不管何种情况都只能给予一次处罚。若该一行为属于法规竞合行为，如上文所分析的，处罚机关应当按照“特别法优于普通法”等原则首先选择一个可适用的法律规范，然后再依据此规范做出处罚。
一行为违反多个法律规范而由多个行政机关管辖的情况更为普遍。如制作、销售淫秽书刊的行为，既违反了治安管理规定，由公安机关管辖，又违反了新闻出版管理规定，由新闻出版行政机关管辖。
对于此种情况，有学者认为对其处罚应按如下规则进行：若一个行政机关已经对行为人给予处罚的且其他行政机关拟进行的行政处罚与已做出的行政处罚属于同一种类即可以互相折抵或吸收，若种类不同的，则允许并罚。这种做法在处罚种类相同时，采折抵或吸收的做法，虽然在结果上与进行一次从重处罚相同，但在处罚次数上违背了进行一罚的原则，不利于法的安定。也有学者认为对于此种情况，确定由哪个机关来处罚时则遵循“谁先发现，谁处罚”的原则。对于此说，我们发现这将导致各种不公现象，如由于各机关行政处罚权的大小不同，坚持“一罚”可能会导致不同的违法者虽然有相同的违法行为，但由于先遇到的处罚机关处罚权不同，则遭受到轻重不同的行政处罚的不公现象。另外，由于各个行政机关的处罚权不同，不同的处罚种类相应于不同的行政目的，若只能进行“一罚”，则可能无法充分达致行政目的。
笔者以为对于此种情形同样可以分为两种情况，若属于法规竞合行为，则如前分析，只有一个法律规范最终能得到适用，所以应由适用该规范的处罚机关管辖，实践中若其他机关先发现，则可以要求其通知真正具有管辖权的机关，由其来进行处罚。若属于想象竞合行为，一般情况下，只能进行一次处罚，但由不同的机关管辖，则笔者认为可以采用联合执法的方式，将行政处罚权相对集中，交由一个行政机关统一行使。《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这样就可以由这一综合执法机关依据不同的规范分别得出各自的处罚方式，然后再从一重处罚。综合执法已经在某些城市进行了试点和推广。城市管理领域相对集中行政处罚权的试点工作,从1997年3月开始到2002年8月试点结束,总计用了6年时间。初见成效，也暴露出了一些问题。但总的来说，综合执法的尝试打破原有的多头执法的格局，使重复交叉的行政执法职能得到归并，将分散于各部门的庞大的行政执法队伍予以集中和精简，将有利于落实“一事不再罚”原则，提高行政执法效率和加强人民权益的保障。
行政处罚的本质属性篇8
（一）本案违法事实清楚，证据充分本案进行了多次、全方位的调查。制作有多份《现场检查笔录》、《询问笔录》，收集有《附属医院诊断证明书》（复印件）、徐某某《住院病历》（复印件）、某高校附属医院患者徐某某费用汇总（总金额：12732．72元）等证据。固定了该附属医院的违法行为和违法所得，多个证据相互印证，证据客观、合法、关联，做到了事实清楚，证据确凿。
（二）本案适用法律准确，处罚得当某高校附属医院未取得职业病诊断机构批准证书为患者徐某某出具“矽肺Ⅰ期”诊断证明书的行为，违反了《职业病防治法》第四十四条第一款“医疗卫生机构承担职业病诊断，应当经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准”的规定，根据该医院违法事实、性质、情节和社会危害程度，参照《河南省卫生行政处罚裁量标准》，将违法行为确定为严重违法行为。依据《职业病防治法》第八十条“医疗卫生机构未经批准擅自从事职业健康检查、职业病诊断的，由安全生产和卫生行政部门依据职责分工责令立即停止违法行为，没收违法所得；违法所得5000元以上的，并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款”的规定，参照《河南省卫生行政处罚裁量标准》，给予了没收违法所得12732．72元、并处违法所得2倍罚款计25465．44元的行政处罚。处罚不仅符合《职业病防治法》的规定，也符合《河南省卫生行政处罚裁量标准》的规定，并考虑了教育与处罚、监督与服务相结合的原则，处罚得当。
（三）本案行政处罚程序完整、合法执法过程严格按照《中华人民共和国行政处罚法》和《卫生行政处罚程序》的规定，卫生监督员出示了证件后，依法进行了现场卫生监督检查，依法调查取证。在作出行政处罚决定之前依法下达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知当事人所享有的陈述申辩权和听证权。当事人未进行陈述申辩，也未提出听证。经领导批准下达了《行政处罚决定书》，送达当事人。在处罚的内部程序上，受理、立案、合议、调查终结报告、法制审查、领导审批、复核、结案等程序完备。当事人自觉履行了处罚决定，按时缴纳了违法所得和罚款，期间形成的《河南省政府非税收收入专用缴款通知书》和《河南省罚没收入统一票据》均入卷备查，体现了“罚款决定与罚款收缴分离”制度。另外，根据《河南省行政执法条例》和洛阳市委、市政府的有关规定，本案属重大行政处罚，在处罚决定前，经过了市政府批准。
二、办案体会
（一）本案是质量较高的、典型的行政处罚案卷，被河南省卫生厅评为“十大精品案件”。评选专家给予的评价是“该案卷事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律依据正确，体现了处罚裁量标准制度、行政处罚主办人员制度和罚缴分离制度，行政执法文书较为规范，案卷资料完整，装订规范”。这个荣誉的取得得益于洛阳市卫生局、卫生监督局领导对行政处罚工作的一贯重视，得益于法制审查人员对法律精神的执着的坚持，得益于办案人员认真的工作态度和高超的执法水平。洛阳市卫生监督局处罚工作的重心，已经从“办铁案”转变到办“精品案件”上来，力争使每个案件称为“精品”、“标杆”、“范例”。但是，该案也存在一些不足，例如没有委托人授权委托书、《合议记录》没有记录合议人员的具体意见等问题，监督局领导召开专题会议，进行了热烈的讨论、反思，表示举一反三，认真纠正，防止类似问题再发生。
（二）本案是继河南张海超开胸验肺事件后的又一起典型的医疗机构无资质违法进行职业病诊断的案件。从当前的执法环境来看，卫生监督执法“如履薄冰”，整日“胆战心惊”。本案虽然是一起简单的违法案件，但是，从张海超事件的教训中，办案人员也意识到潜在的危机。卫生局、卫生监督局领导高度重视，指派监督局主管副局长亲自督导办案，成立了专案组，认真研究，沉着应对，对案件的顺利告结起到了重要的促进作用。在上级领导的正确领导下，办案人员认真调查、严肃办案、端正作风，良好的沟通技巧、扎实丰富的专业理论知识和执法艺术，得到了被处罚人、投诉人和用人单位的一致认可。本案从“暗流涌动”开始，而以“风平浪静”结束，维护了社会稳定，维护了法律的尊严，规范了医疗秩序，保护了劳动者的合法权益，充分体现了卫生监督卫士的风采。
（三）卫生监督员扎实的职业病防治与职业病诊断专业知识，保证了案件的顺利进行。卫生监督是专业性很强的行政执法。在三甲医院医疗专家团队面前，监督人员凭借扎实的职业病防治专业知识和法律知识，明确指出临床医师在职业病诊疗中存在的问题，医师在了解到病人有职业病接触史的情况下，应当首先采用非损伤性的检查，在排除职业病、粟粒性肺结核等疾病后，才适用于损伤性检查（开胸探查），进一步明确诊断。本案中由于医院采用了损伤性检查，后期拍摄肺部Ct检查时，由于创伤面炎性浸润，Ct影像片上出现了大量的炎性浸润阴影，影响到患者矽肺级别的定性。临床医师对卫生监督员的意见心服口服，消除了对立情绪，积极配合调查，纠正存在的问题。
行政处罚的本质属性篇9
一、行政处罚权与刑罚权纠葛的视角
权力分配首先是个政治问题，其次才是法律问题。国家基本权力在不同国家机构中的划分也是如此。公权力在国家层面作不同的组织架构的分配，并以宪法予以确认，这是当今的基本任务和主要内容之一。在我国虽然并不提倡“三权分立”的权力分配、实施及相互制约框架，但是基本权力在不同国家机构之间的划分、实施及相互之间一定程度上的制约，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。不过，不容否认的是，在我国，司法权的功能、独立性和强度都受到行政权（有时还来自于立法权）的挤压，对司法权性质的定位也与一些法治发达国家不尽一致。行政权在社会规制方面的作用，在一定程度上替代了司法权应发挥的作用，这集中体现在行政处罚权的作用宽广和行政强制教育措施权的存在。①在一定历史时期，国家在社会规制方面偏重行政权无可厚非，但是，当法治作为社会核心价值提出并着手建设时，以维度来重新分配并平衡各种国家权力时，则对行政权应作重新的审视。
司法权本身具有内敛的性质，其运行完全依照既有法律来运作。从目前的司法权运作看，虽然存在一定的自我创设权力的事例，但是总体上司法权施加的范围是比较清晰的。不过，当这种权力与行政权重叠的时候，就存在模糊的状态，这并不表明司法权进入到了行政权作用的空间，而是行政权作用的界限是模糊的，并有意、无意地在一定程度上替代了司法权应作用的空间。
刑罚权，作为一种实体性、终局性的权力，其性质应归属于司法权，从国家权力分配而言，是由法院来行使的，集中体现为定罪和量刑的权力。当然，如果从广义上讲，制刑权（立法机关行使）、动刑权（侦查机关行使）、求刑权（检察机关行使）和行刑权（刑罚执行机关行使），也可以视为刑罚权的组成部分。不过，真正具有确定案件性质和决定某人具有刑事责任以及是否给予刑罚处罚的，只能由典型意义的司法机关即法院来完成。行政处罚权是行政权的一种形式，根据行政法律由不同的行政机关行使，这种权力也是实体性且具有终局性的权力。所谓行政权替代了司法权的行使，以刑事法为本位，集中表现为行政处罚权替代了刑罚权的行使。具体而言，就是本应由刑罚权（狭义的）来处理的案件，却由行政处罚权进行终局处理。这一问题实际又包含了两个层次：(1)在框架下进行权力分配，将本应由刑罚权解决的问题，交由行政处罚权来解决，比如劳动教养权、部分剥夺人的自由和财产的权力（行政拘留、行政罚款）在目前体制下都被视为行政权的范畴。(2)在权力现实运作层面，行政处罚权的行使基于各种主客观原因而事实上替代了司法权应作用的事项。第一个层次是非常基础而复杂的问题，是一个纯粹的宪法问题；第二个层次则可以从操作层面上探讨，当然这个层次的探讨也不可避免地涉及第一个层次的问题，或者说，导致后一层次问题更深刻的原因在于第一个层次。
第二个层次上的问题，即通常所说的“以罚代刑”的问题。尽管“以罚代刑”多指经济类案件中，以行政处罚来解决，而不做刑事案件处理。然而，倘若对现象进行观察，会发现在治安、公共安全、社会管理等诸多方面都存在这类问题。除去其中存在的腐败原因，从制度上、从权力上进行分析，可以初步找到以下三个因由：
1.法律原因。最典型的例子恐怕就是《治安管理处罚法》和《刑法》的关系。从《治安管理处罚法》的规定看，似乎可以将治安违法行为与犯罪作出清晰的区分，但是众所周知，这种区分表现为一种量上的区分，而这种量上的区分却决定了治安违法行为与犯罪之间质的区分；从权力的视角分析，是因为量上的区分而形成两种不同权力的作用范围，由此说，量的递增而形成质的变化，不是行为本身性质发生了变化，而是由此而来的权力干预出现了质的变化。量的考察，是一种事实的考察，但量是否达到促使质变化的程度又依赖人的观察和判断的，因而看似客观的标准来划分治安违法行为与犯罪，却在很大程度上掺杂了主观性。比如，《刑法》中规定的情节犯，“情节是否严重”从法律规定上看，需要评价主体作出综合判断。即便是数额犯、数量犯，这些所谓的单一情节犯，数额、数量的确定也可能掺杂人的主观性在里面。②需要注意的是，这种主观性并非法官的主观性，而是在案件发现的时候就存在了。而当这种主观性缺少必要的操作性规范指引时，就可能转化为任意性。法律原因，本质上还属于上述第一个层次的原因，即行政处罚权和刑罚权在国家权力分配方面存在的不清晰问题，由此导致在法律评价上会出现在灰色区域的重叠。
2.职能的重叠。这里主要指公安机关的职能重叠问题。我国公安机关的职权范围十分广泛，其行使的职权并非严格意义上的警察权。在其广泛的职权范围中，治安权的行使是其核心职能，而治安权实际上又包括两大部分：一是治安行政管理和处罚；二是启动刑事立案和侦查。基层公安机关在履行其职责的时候，这两种权力同时存在，虽然在内部有一定的分工，但是这种内部的权力划分并不是很清晰的，因而不可避免地在一些案件的处理上，在是否应予刑事追究的判断上（当然往往是轻罪），就会存在运用治安处罚权还是刑罚权的选择。考虑到人力、财力等客观原因，基层公安机关恐怕不会更多以启动刑事立案的方式来处理这类案件，除非时逢“严打”或者专项整治。由于治安处罚权具有一定的剥夺性，因而在效果上似乎也不错，当然，这种权力的行使是不公开的，被处罚人寻求权利救济一般也是事后的，③或者被附加以一定的条件。④
此外，一个有意思的现象尤其值得思考：在行政处罚权和刑罚权作用事项上进行量的区分，从规范上看，是有利于限制行政机关在遇到存在犯罪嫌疑案件时的自由裁量权的。具体来说，当发现案件的综合情节可能构成犯罪时，公安机关应当立案侦查，而其他行政机关应当向公安或检察机关移送案件，因为立法为这些行政机关作出这样的客观要求。也就是说，立法者在刑事案件追究方面划定了界限，实际上意在限制公安机关和其他行政机关的自由裁量空间，限制行政权代行司法权。如果比较其他国家立法例，虽然盗窃一块钱都构成犯罪，然而在实践中仍要达到一定的情节才会去追究行为人的责任，这里显然存在着比较大的自由裁量空间，而如此警察机关和其他行政机关（有的国家还包括检察机关）的权限比我国相应的机关的权力要大。不过，在实践的运作中，我国公安机关和其他行政机关的自由裁量空间仍十分大，因为立法者虽然划定了界限，但是这个界限却具有很大的弹性，且更为重要的是，这些机关的权力行使并没有积极的外在控制。虽然从《刑事诉讼法》的规定看，检察机关对公安机关立案侦查是有立案监督权的（第87条），不过，在实践层面能够发挥多大的作用，是很难作出良好期待的；对于其他行政机关的案件移送问题，则更缺乏有效的监督机制了。
3.行政处罚权的主动性和刑罚权的被动性。作为主动调整社会的力量，行政处罚权的实施具有主动性，而行政违法⑤的调查和处罚都是由同一机关来行使的；狭义的刑罚权的行使则是被动的，作为司法权的组成部分，它具有司法权行使的基本属性，即“不告不理”，如果检察机关不提起公诉、自诉人不的话，法院是无从行使这项权力的，而检察机关行使权又依赖于侦查机关的移送。对属于治安范围的犯罪而言，公安机关有权移送；而对于其他所谓行政犯罪而言，公安机关的立案侦查又依赖于其他行政机关的移送，而后者又具有相应的行政处罚权。例如，假冒、伪劣商品违法行为的查处主要由工商机关负责，其行使着一定的行政处罚权。在一般情况下，这类犯罪案件也是首先由工商机关发现线索，再移送公安机关立案侦查，而此时工商机关实际上已经掌握到足以定罪的证据材料；除非是在公安、工商等部门联合执法的情况下，公安机关可以较早地自行发现线索并予以立案侦查。关于行政机关案件移送，已经有一些具体的规定。不过，客观地讲，这些规定操作性并不强。其症结仍在于，不同部门的行政权与公安机关治安权之间存在不协调的问题，而且这种不协调是常态下的不协调；当两者之间形成较大脱节的时候，就会出现“以罚代刑”的问题。
完善的中很重要的一条，就是各种公权力的划分合理、配置适当、彼此协调和互相制约，而以上分析所试图揭示的行政处罚权与刑罚权之间存在纠葛的原因，如果作简单断语的话，就是权力划分、配置以及彼此协调方面出现了问题。当然，对于这一问题，是进行国家基本权力的重新划分，还是基于目前这种划分而作中观和微观的调整？这不是一个能够轻易回答的问题。不过，发现问题的实质，总是有利于问题解决的。这对于刑罚权的充分实施无疑是重要的。
二、行政违法性评价和刑事违法性评价的关系
探讨所谓行政犯罪时，集中在行政违法性与刑事违法性⑥的关系问题上展开。一般而言，两者可以被安置在不同层次上去分析：行政违法性是第一层次判断，刑事违法性是第二层次判断。第二层次判断依赖于第一层次的判断，但是经过第一层次判断而得出的肯定结论，并不能直接推导出第二层次的结论。当然换个角度分析，也可以将行政违法性作为刑事违法性的部分内涵来揭示两者的关系。行政违法性评价以行政法律的规定为前提，刑事违法性以《刑法》的规定为前提。行政法律中规定“依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任”，仅仅是提示性的条款，并不具有规定犯罪或者某一行为具有刑事责任的功能。在涉嫌行政性犯罪案件的认定中，对于危害行为是否具有行政违法性，不应要求所适用的行政法律的具体条文有“依法追究刑事责任”的表述。换言之，只要根据相关行政法律判断某行为具有行政违法性即可，而后根据刑法的规定再行判断是否具有刑事违法性。
行政违法的判断，基本上属于客观判断，即只要行为人客观上违法了行政法律规范，就构成行政违法，而不必过问主观上是否有过错，除非法律另有规定的情况。⑦在行政犯罪的构成符合性判断上，应从客观方面去探讨，对行为人违反行政法律的行为部分作为客观方面的要素来把握；当然，基于主客观相统一原则，对行为人对该客观行为部分仍强调具有罪过，根据《刑法》第14、15条的规定，只要行为人认识到其行为存在社会危害的可能就可以了，也就是说，对行政法律所确认和保护的社会关系可能形成危险或者实际损害。
前段关于行政违法性和刑事违法性关系的简要分析，是从规范层面进行探讨，而对于行政犯罪的追究，还应特别研究行政违法性评价和刑事违法性评价的关系问题。评价，即评价主体对评价对象的价值评判和考量。在任何既定法律关系中的评价主体都是特定的，在行政法律关系和刑事法律关系中，其评价主体又为公权力机关，而评价本身是一种权力运作过程，因此行政违法性评价和刑事违法性评价都是权力的实际运作过程。所谓行政违法性评价与刑事违法性评价的关系问题，集中表现在刑罚权的实施过程中行政权如何发挥影响的问题。如前段所述，从规范层面看，行政犯罪的刑事违法性的判断，应首先判断是否具有行政违法性。而某一行为是否具有行政违法性，在大多数情况下，首先是由行政机关判断的，法院在定罪过程中也常常依赖于行政机关的判断。例如，法院审理交通肇事案件，如果没有交警部门出具的事故鉴定结论，就无法判断被告人是否有罪。虽然事故鉴定结论在审判中作为证据来使用，但是这一结论的形成是行政权具体行使的结果。在事故类犯罪、行政性的经济犯罪、⑧文物犯罪、环境犯罪中，也存在同样的情形。与一般的物证鉴定不同的是，这一类型的鉴定结论，并不是一个单纯的技术性鉴定，更主要地表现为行政权力的行使，且这种权力的行使也不是单纯的事实认定，而是具有明显的规范评价色彩。
对于行政违法性的评价，法院在行使司法权的过程中往往是无法代行的，其作用无非是对行政机关出具的鉴定结论（或者处理结论）作出是否认可的决定。从这个层面，也会明显看出公权力的划分问题。例如，对于商品质量方面问题，应由产品质量部门作出鉴定，实际上，这就是该行政机关对特定行为是否违反产品质量法作出评价；法院是没有权力作出上述评价的，尽管法院可以对该评价结论是否予以采信作证据层面的审查，但是其没有权力直接来判断。可以说，对这类行政犯罪案件，相关行政机关已经进行的调查和作出的结论基本上足以作为定罪的根据了。法院除了审查这些调查和结论是否合法适当以外，无非进一步确定被告人的罪过问题，而在判断被告人是否有罪过方面，除非被告人提出充分可信的证据证明自己没有社会危害性认识（其中包含了不知道法律的认识），否则，即可以推定被告人具有相应的罪过。⑨
如此分析，并非试图说明法院在这类案件审判过程中处于被动、消极的地位，也不是说，行政权在这类案件中处理中实际上代行了司法权进行定罪和量刑，而只是揭示这类案件处理上存在的权力结构关系。
三、行政违法责任与刑事责任的关系
从社会规制的角度分析，权力的直接对称物是责任，而责任是惩罚的前提，惩罚是责任实现的一种主要形式而已。因而无论是行政处罚权的运作，还是刑罚权的运作，都是首先确定行政法律关系或者刑事法律关系的另一方具有相应的法律责任。所谓责任的确定，即判断特定人或者单位是否有责任及其程度，也是特定权力的具体实现，而对于特定人或者单位而言，其责任的承担是权力所特别施加的，不能回避，也不能推卸。
行政违法责任，这里指作为行政相对方的个人或单位因违反行政法律规范而依法应承担的法律后果。⑩其责任的实现方式，就是行政相对方被施以特定的行政处罚。(11)刑事责任，是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪人承受的对其进行的否定性评价，并以此确定对其应施加的负担。(12)由于这两种责任的确认主体是不同的，且所反映出来的权力性质也是不同的，因而在大多数情况下，行政违法责任和刑事责任并不发生冲突。不过，在一些具体情况下，两种责任会同时存在，并由此产生一定理解上的障碍。最典型的例子就是《刑法》第201条中“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”规定，是否存在重复评价的问题，即二次行政处罚意味着两次行政违法责任评价，而再次偷税作为犯罪处理，又进行刑事责任评价，如此是否对同一事实进行了重复评价。
对此，应澄清两个问题：(1)责任评价所反映的权力性质是什么？如前所述，行政违法责任和刑事责任的评价和确定主体分属于相应的行政机关和法院，而其反映出的权力性质分别为行政权和司法权，两种权力性质不同，不能相互取代。(2)责任评价的基础是什么？也就是说，对特定人或单位进行责任评价的指向内容是什么？而这又与责任评价的目的联系在一起。行政违法责任确定的目的，主要在于确认和恢复社会的外部秩序，是行政权的本能反应，对于行政违法责任人的评价也重点在于其客观行为违法方面，即提倡所谓的“客观违法原则”，(13)这种责任评价基本上不带有对责任人人格内容进行评价的功能。虽然基于法律责任的理论，在一定范围也要求违法行为人具有过错，(14)但这无非是保障行政违法责任评价和行政处罚的合理性而已。刑事责任则直接针对犯罪人的人身危险性，是对人身危险性的评价，并进而基于这种评价施以刑罚，以达到报应和预防的目的，其功能集中表现为对人格的评价。如果以上两点分析都是成立的话，那么对于上述《刑法》第201条所形成的争议可以得出比较确切的结论：该规定并未违反重复评价原则，因为行政责任评价和刑事责任评价是不同性质的评价，其评价的基础也是不同的。
当然，作为责任的实现方式，从有利于行为人的角度出发，相近的处罚种类可以进行合并。对此，《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”不过，需要强调的是，刑罚吸收行政处罚，是惩罚执行上的吸收，是责任实现方式的吸收，并非责任的吸收。具体而言，已经存在的行政违法责任判断及处罚并不因之后的刑事责任评价和刑罚处罚而无效。
刑事责任与行政违法责任不可相互取代。设若行为人被处以刑罚后，如果其行为同样构成行政违法，则相关行政机关是否可以对其进行行政处罚？对此，首先必须明确的是，相关行政机关仍有权追究其行政违法责任，并不因其已被确定负有刑事责任而消失。不过，在承担行政违法责任时，此时其承担责任的方式应受到限制：(1)如果属于非人身罚和财产罚的，当然可以适用。比如，对交通肇事的犯罪人，交通管理部门吊销其驾驶执照；对于生产、销售伪劣商品的公司、企业，工商部门吊销其营业执照；(2)对于人身罚和财产罚，则不应再适用。理由在于：同质的处罚，应当由高度处罚吸收低度处罚，否则违反比例性。显然，刑罚是高度的处罚，应该吸收低度的处罚。如此，并非说行为人不具行政违法责任，而是对其不应再予人身罚或财产罚。换言之，并非行为人的行政违法责任因其被追究刑事责任而丧失了，而是因为已经受到刑事处罚，对其进行同质的行政处罚不能再行适用。
行政处罚的本质属性篇10
内容提要:惩罚是监狱行刑的重要内容，是监狱存在的法律属性和本质机能，但是有些学者出于进化论的需要却把其解读为类似体罚和权力的代名词。现代社会条件下监狱惩罚本身具有正义、平等、人道和秩序的价值元素，而惩罚本身具有的这些元素是对惩罚内涵和外延的自我限制。另外，鉴于惩罚具有权力的外在性和表象性，所以必须明确惩罚的客体和监狱纪律的内容和属性，并基于理性主义对其权力的扩张性进行限制。
一、问题的由来
监狱并不是与法律一起产生的，至少不是和传统意义上的刑罚一起产生的，其一点可以证明：作为“罪恶昭彰”代名词的古代狱制如果从历史社会学的观点看，其实监狱的诞生是人类历史文明进化的结果。正如福柯所说：“监狱这个惩罚武库中的一个基本因素，确实标志着刑事司法历史上的一个重要时刻：刑事司法走向人道。”[1]然而在法治与权利至少在文本上庄重给予了宣告的当代，较多学者们极力探讨“以人为本”的和谐社会视野下的罪犯权利保障与监狱改造机能的内涵和价值，以划清当代监狱人本主义思潮与工具主义价值的界限，以表明惩罚在社会主义条件下远离了监狱的价值体系，甚至有的学者把惩罚当成了体罚的代名词。其共同忽视了一个刑事法哲学中极为重要的命题——监狱的本质属性在人类的文明的发展史上即使在现代社会条件下也不是可以和惩罚相剥离的。而且正如一个硬币的正反两面，如果不把监狱惩罚的本体和边际界定，就无法可以说清罪犯权利的位置与边界，就无法对惩罚的外在权力属性进行限制。所以笔者极力想在本篇论文中尝试探讨监狱惩罚机能的本体与维度限制。
二、惩罚是监狱存在的法律属性和本质机能——对惩罚属性的再认识
我国《监狱法》第1条明确规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法，制定本法。”在我国作为规范监狱行刑最为根本法律依据的监狱法以文本的形式规定了“惩罚罪犯”。对于“惩罚”的两个字眼，频繁地出现在刑罚学各种理论诸学中。有的把其作为刑罚的本质，如古典学派代表人物康德认为惩罚绝不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对罪犯或者公民社会都是如此，惩罚在任何情况下必须都只是一个人已经犯了一定的罪行才加刑于他。[2]由此可以看出，康德从绝对平等的原则出发，认为刑罚的本质就是通过惩罚来达到对犯罪的公正报应。有的把惩罚当做刑罚的目的，认为刑罚的目的就是在于限制和剥夺犯罪分子的自由和权利，此种惩罚使他们感到压力和痛苦，以制止犯罪的发生。[3]有的把惩罚当做刑罚的功能之一，认为刑罚是对犯罪人适用的强制方法，首先对犯罪人发生作用，任何刑罚都具有惩罚的功能。[4]如日本学者宫本指出，作为刑罚，以对受刑人剥夺其财产，或剥夺其身体自由，有时还剥夺其生命为内容，所以刑罚为一种害恶，必然发生痛苦这一现实，必须率直地承认。[5]从上述的几种关于刑罚的学说中可以看出，惩罚在古典学派和新古典学派中或把惩罚作为本质或作为目的或作为功能。
我国有些学者把刑罚理论中的惩罚延伸至刑罚执行的理论中，对于监狱惩罚从政治属性或者工具属性的角度进行了无情的批判。如我国有的学者就认为社会主义条件下的监狱刑罚执行，惩罚是我们长期奉行的阶级斗争哲学的结果，具有强烈的含义，这些思想观念深深影响着监狱警察的思想观念和言行举止，在现实中就是表现为对罪犯的惩罚，惩罚，再惩罚，剥夺，剥夺，再剥夺，惩罚就是意味着罪犯只有接受惩罚的权利，就是履行义务的权利。[6]传统意义上的刑罚执行就是用单纯的政治权力至上来压抑人性，用统治者的权力武断地规训惩罚罪犯，以实现政治要求和政治价值，惩罚所体现的是将刑罚对“实为犯罪行为”的法律责任向将来的一种“可能性的为”引申，使刑罚得到了一种任意的扩张，以及对曾犯过罪的社会公民的将来私人生活选择进行粗预。[7]惩罚从语言学的角度解释毫无疑义该词带有强烈的感彩和报应主义，惩罚从人类的演进过程中就一直离不开精神的贬损和肉体的折磨，特别是在愚昧时代和封建未启蒙时代达到了极端。但在刑罚进化论①者眼中现代主义的法律文本竟然依旧明文规定了惩罚，而且是“为了惩罚”，此惩罚为彼惩罚吗？笔者认为监狱行刑的惩罚属性在政治视野中的解构中一定会得到毫无意义的扩张和扭曲，如果先入为主地把惩罚与有形的恶或政治性的压迫联系在一起，其本来的意义则会非理性地转为面目可憎。在政治哲学中的惩罚是与对抗反对抗中得出来的结果，政治哲学中的解析语义本来就存在着一定或极大地扩张化。而理论是在没有前提假设指导下的观察产物，不可能经由其他方法达成。[8]现代中国如果所有的法律问题都从政治哲学的角度去诠释势必会得不出恰当的应然的结论。不管刑罚进化论者眼中的惩罚是何等的不应然，惩罚都是实然的存在，而且从它诞生起就一直延续下去本来的机能，但其表象却发生了根本的变化，这才是尤其重要的。惩罚是刑罚的本质属性，无论如何没有改变，法治条件下把它界定为监狱存在的法律属性和本质机能才能还它本来的面目。惩罚本来具有多重的含义，它当然具有政治的功能，即社会合法控制犯罪和罪犯的一种必要手段。
然而正如福柯指出，惩罚艺术必须建立在一种表象技术学上，这项工作只有在成为某种自然机制的一部分时才能成功。[9]在现代社会日益追求法律文本主义的背景下，立法者们把惩罚写进了法律的文本中。而“惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”的法律语言的表述必须要考察惩罚与改造的两种机能或属性的关系才能清楚惩罚的本体属性。惩罚从监狱的诞生那天起或者说早在监狱诞生前就是抵制罪犯犯罪的一种手段，归功于近代启蒙思想家们的启蒙，惩罚为了实现正义必须要对犯罪加以惩罚，在惩罚时为了防止对罪犯的憎恶过头，就必须保持对刑罚的收敛，保持罪犯间的大致均衡。于是黑格尔意义上的规范确证范围内的惩罚人道化就明确了监狱惩罚的法律属性：为了表示被犯罪所破坏和否定了的法律秩序与规章制度是现实地存在的，不能允许放任那种不法行为状态，就此而言，对犯罪人的惩罚才是必要的，惩罚就意味着恢复被破坏了的法律秩序的意义上，为维护法律秩序而对个人处以必要限度以内的刑罚是正确的。[10]众所周知，改造也是监狱存在的重要机能之一，而且是刑罚执行人道化的最为重要的表象。改造一开始并不是与刑罚并存的，当然需要明确的是改造真的是从近代学派竭力提倡而开始就有的吗？单举一例或可表明个中情形，《尚书?酒诰》中说：“毋庸杀之，姑惟教之。”“令人幽闭思衍，改恶从善”也在西周的监狱制度中得到了极力的提倡。[11]但改造的机能明显在未启蒙时代不是其主要机能，及至启蒙时代改造才广为进入现实中人们的视野。关于惩罚与改造的关系有的学者提出了“钟摆效应”的概念，来说明惩罚与改造的刑罚哲学的历史循环性，他认为刑罚哲学是一个连续体，它的一端是惩罚，包括报应、犯罪控制和强硬政策；另一端是预防，包括改造治疗等。每个时期的主导哲学就在这两个端点上产生：刑罚哲学朝着惩罚一端倾斜，矫正政策就会具有较多的惩罚性；刑罚哲学朝着预防一端倾斜，矫正政策就会有较多的改造性和人道性。[12]钟摆效应理论或可以一定程度上说明监狱行刑的刑罚哲学或理念在各个时期的关系命题，但笔者认为，改造与在我的本篇论文中想要论述的惩罚并不是在同一个层面属性上的。虽然法律文本把惩罚与改造并列于条文中告诉人们惩罚与改造都是监狱刑罚执行的机能，除此无它。但正如笔者前述，惩罚生来就是监狱的本质属性，改造是监狱在人类文明艰难史演变中嫁接而来的，是本质机能产生出来的主要功能，没有本质机能就不可能也没有必要衍化出主要功能，衍化的功能是对本质机能的必要修正和主动补充，但这一修正或者补充而来的改造机能不可能从根本上替代本质机能，本质机能是事物质的规定性，即监狱惩罚机能是监狱存在的质的规定性。这也意味着几千年来作为监狱存在的本来的内在根据虽然其属性没有发生根本的变化，只是随着人类的工业文明和政治文明被赋予了新的内涵，而这一内涵被一些启蒙思想家出于人道主义的立场把改造的功能嫁接给了惩罚，正如格老秀斯指出：“惩罚的第一目的，就像保罗、普鲁塔克和柏拉图所说的改造，惩罚的目的就是使一个罪犯变成一个好人。”[13]
当然本文中的研究必须声明，虽然惩罚并不相当于前述有的学者把惩罚当做一种类似体罚的普遍权力，笔者也丝毫没有否定监狱的改造罪犯的功能，也不想——当然也没有否定监狱的政治属性，只是想指出刑罚哲学中的刑罚进化论的虚伪和误导，②刑罚的轻缓化和人道化不能否定监狱存在的惩罚法律属性和本质机能，而其只与刑事政策的运用以及规范有效性的维持、规范的稳定有联系。
三、惩罚本身具有的价值元素对惩罚的自我限制
监狱作为国家的政治附属物的同时是法律控制社会的一种存在形式和物质载体，在人类历史的漫长衍化过程中其存在的形式虽然从没有过改变，其作为机能的本质属性的惩罚内涵必然随着人类的文明进步发生了巨大的转变。惩罚经历了威吓时代的由主观到客观过渡，惩罚客观化成为威吓时代的历史成果；博爱时代的惩罚否定了国家的恣意与残酷，保障罪犯人权成为根本；科学时代的惩罚取代了博爱时代的惩罚，从以前单纯保护犯罪权利兼带剥夺和报应。因此从上述惩罚的进化史可以得出结论，惩罚即使其作为监狱存在的内在根据从威吓时代到科学时代没有发生改变，但惩罚的基本内涵和外延总是随着历史的前进而演化。既然惩罚本身有其相当的易变性，那么国家对罪犯的现代监狱制度存在法律属性的根据——惩罚，不但是作为制裁违法犯罪行为的最后规制手段，而且是为人类共处和谐和为满足某些基本需要提供的规范性安排，这种规范性安排背后正是有了满足某些基本需要才使得其具有自身的价值，反过来，惩罚自身具有的价值属性本身又是对监狱惩罚机能的必要限制。笔者以为监狱惩罚机能至少具有正义、平等、人道和秩序等品质，即只有正义、平等、人道和秩序等品质的具备才能算得上此种规范性的安排，才具有存在的合理必要。
正义是惩罚的内在根据。“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制不合作的、的和犯罪的因素，也就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。这就解释了这样一种普遍的现象，即所有成熟的和高度发达的法律制度都通过把强制性的国家机器置于执法机构和执法官员的支配之下以使法律得到最大限度的服从。”[14]惩罚是西方国家乃至世界各国最重要的刑罚哲学，特别是20世纪70年代以来，监狱惩罚哲学在西方国家复以占为主导地位。[15]监狱惩罚和正义可以联系在一起吗？如果从前述有的学者把惩罚类似于体罚或一种政治权力和武力的规训来看肯定永远也得不出正义是惩罚的第一价值属性。康德和黑格尔等古典学派学者早在几百年前说明了这一惩罚的正义性。康德把自然的惩罚和法律属性的惩罚加以区分，自然的惩罚是由于是自身的惩罚当然不在立法者考虑的范围之内。法律的惩罚是法院加诸犯罪人的惩罚，这种惩罚应当具有正义的根据，这就是刑罚的正义性，惩罚是建立在犯罪人的行为之上，是那种纯粹司法性的立法理性所决定的，犯罪人和公民的联合体中的其他公民都必须给予遵守。黑格尔认为刑罚的正义性应当从法的辩证关系中得以阐明，尤其强调犯罪人的意志自由对于实现刑罚正义的重要性，所以法等同于正义，犯罪的不法性决定了它对正义的否定性，刑罚作为否定之否定，它肯定了法，即恢复了正义。[16]正如犯罪的本质——孤立的个人反对现行统治阶级的行为从人类历史发明了犯罪概念以来，它就从来没有过一刻的改变一样，作为对抗犯罪手段的刑罚的正义性自然也不可能发生转变。作为刑罚动态过程中的监狱行刑，其必须有一个载体来完成正义的任务，惩罚则担当了完成这一任务的使命。如果在前面动态过程中的刑罚的制定和量定是一个观念性或抽象思维的事物，③那么监狱惩罚的正义的体现则明显可以感观而且具有具体的物质性。比如罪犯入监狱前的身份为犯罪嫌疑人或被告人，而入监狱后则为犯罪人，身份的转变直接导致了某些自身重大权利的被剥夺，某些资格的限制，法律以这些感官的制裁来直接表明正义需要恢复。那些具有意志自由的且是因为选择意志自由而犯罪的罪犯则在面对监狱的惩罚必须反思因为不理性的行为导致的法律后果。惩罚的正义另一面体现在对体罚和精神虐待的完全禁止。一个再好的监狱惩罚体制如果允许对任何哪怕是罪大恶极的罪犯进行肉体上的责罚，那都是惩罚的非正义。于是惩罚将愈成为刑事程序中最隐蔽的部分，这样便产生了几个后果，它脱离了人们日常感受的领域，进入抽象意识的领域，它的效力被视为源于它的必然性，而不是源于可见的强烈程度，受惩罚的确定性，而不是公开惩罚的可怕场面，应该能够阻止犯罪，惩罚的示范力学改变了惩罚机制。[17]
平等是惩罚的外在机制。平等是正义的自然延伸和必要补充，是一个十分复杂的概念，它有多义性的特点。正如美国学者萨托利指出，平等可以用非常实在的方法加以简单化的表述，但也可以用高度而又无从捉摸的方法加以表述。一方面，平等表达了相同性的概念，另一方面平等又包含着正义。两个或更多的人或客体，只要在某些或所有方面处于同样的相同的或相似的状态，那就可以说他们是平等的。[18]平等的要求在人类历史上始终存在，并成为社会进步的重要理念之一，近代启蒙运动更将平等提高到与自由、人权相并列的重要地位，并从政治平等开始向法律平等转化。[19]法律对于平等也起着一种相同的双重作用，在历史上在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面发挥过显著的作用，法律平等所意指的不外是凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。[20]监狱惩罚的平等价值属性就在于刑罚的执行不因特殊身份或个人的政治地位而造成差异，任何被刑罚执行的对象都是因正义的惩罚需要而被放置监狱这个特殊器物之中，且在法律的文本中给予明定。当然因为平等有着形式平等和实质平等之分，博登海默更注重实质的平等，他认为实质的平等使得法律的有效性便受到了这样一种要求的约束，该要求就是相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，而只要是这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。[21]监狱的惩罚是一种法律的基本属性的具体体现，是国家权力的重要分配的一个方面，被法律赋予特殊法律身份的被刑罚执行的对象直接面对和感知着这种权力的平等属性，惩罚如果可以没有法律平等属性的对待则会加剧罪犯对法律权威的藐视，监狱秩序的稳定和谐势必遭到破坏。当然这里所要证明的平等必须要和刑罚执行中的个别化原则相区别，个别化指的是在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯可能性的大小以及社会生活需要而给予个别处遇的制度，必须依据犯罪人的年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等给予不同的处遇改造方式。特别是近年来学者们探讨的罪犯权利中的特许权的一些方面，这些特许权并没有较多的法律给予规定，而是监狱在行刑过程中考察罪犯的现实表现给予相应的处遇，这其实正是法律实质平等和形式平等相结合的体现。如罪犯都被剥夺人身自由在监狱服刑，这是行刑中的形式平等，任何罪犯都没有法外服刑的特权，但是法律根据重返社会的原则规定了相应的罪犯可以离监探亲，这项行刑制度并不是对所有的罪犯可以开放。一个虽然只有余刑几年的罪犯，即便因为亲人的死亡却因为常常破坏监狱秩序的稳定也无法得到这项处遇的优待，这完全体现了惩罚的实质平等性对惩罚边界的确定。
人道是惩罚的必要前提。监狱之惩罚曾经以一种血淋淋的残酷形象存在过，尽管毫无疑义现代社会惩罚已经轻缓化了，但只要惩罚存在一天，它给罪犯带来的绝大部分只能是痛苦，问题仅仅在于如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是惩罚的人道性，随着人类文明的发展，人道性越来越成为现代刑罚追求的价值目标。康德从“人是目的”这一原则出发，对罪犯的人格给予了充分的尊重，他指出行为无论是对你自己或对别的人，在任何情况下把人当做目的，绝对不能只当做工具。在康德看来，人是客观的目的，他的存在即是目的自身，没有什么其他只用做工具的东西可以代替他。根据“人是目的”的原则，康德指出惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他，而惩罚是刑法根据理性的判断而规定的，国家惩罚罪犯为了达到预防犯罪的目的就必须尊重人格，尊重人的尊严，这是自然法的要求。从尊重人格的观念出发，其主张对罪犯实行人道主义原则，绝对不允许对犯罪人进行虐待。[22]惩罚的人道性一直是中国现代监狱追求的价值目标，但却也是制约传统类型监狱向现代监狱飞跃质变的一个巨大的障碍，当然当下中国监狱惩罚人道性的贯彻的障碍并不在于体罚或其他不可以公开的一些物质性的因素，而应当进入某种制度层面上的解读。毫无疑问，当代现实条件下中国监狱不会或者至少很少在物质层面上会发生不人道性的情形，吃饱、穿暖等物质基础的提供对于罪犯的惩罚条件下的基本生活完全没有问题；而且随着监狱运行机制的进一步强化和执法者维法意识的进一步提高，近年来对罪犯的致伤致残案件较以往有较大的下降。笔者以为，行刑工作法制化、科学化和社会化现实语境条件下的某些行刑制度的缺位会导致惩罚人道主义某种程度的泛政治化的口号和虚假的表象，这才是现代社会条件下的惩罚人道性对惩罚的较高层次的限制。例如，《监狱法》第72条规定：“监狱对参加劳动的罪犯，应当按照有关规定给予报酬。”《监狱法》规定的罪犯可以获得劳动报酬的权利体现了历史的进步，具有现实的积极意义。但是长期以来，我国监狱对犯人的劳动主要是经非货币的实物形式作为回报，包括向犯人提供提一些日用品、假定工资，而这些微薄的劳动报酬只是象征意义，并不表明罪犯劳动就真正获得了劳动报酬权利。于是行刑实践中，大多数监狱因为劳动成本的低廉，为了经济利益，大大延长国家有关劳动时间和劳动强度的规定，使得作为三大改造手段之一的劳动改造成为了一种绝对性的义务。而欧洲国家大多实行向罪犯劳动支付报酬的制度，例如《意大利监狱法》第22条就明确规定：“犯人劳动时间不得超过国家关于设施外劳动时间的规定，并根据实际提供劳动的数量和质量以及囚犯劳动的工种，对各类劳动人员确定报酬，该报酬平均不超过同业工人工资的2/3。”[23]实践中欧洲一些国家的劳动报酬制度得到了较好的执行，如在法国，1997年参加劳动的罪犯月平均收入达到了1790法郎（约合人民币2291），在丹麦参加监狱劳动的犯罪人每小时的报酬约为6到7个丹麦克朗（约合人民币70元），在比利时为每小时约为28到60比利时法郎（约合人民币147元）。[24]当然，因为社会经济发展程度的差异，当下中国社会才刚刚脱贫，但对于罪犯劳动报酬权利的适当保证并不会造成惩罚机制的扭曲，相反这种以法律的手段给予保障会极大地证明惩罚的正义性和人道性。
秩序是惩罚的必要保障。秩序是指自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和稳定性，无序则表明存在着断裂（非连续性）和无规则的现象，即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断或“违背自然”的努力。[25]在法律层面上所要论证的是一定的社会秩序，社会秩序具有客观实在性，并具有可控制性，必须将人的行为纳入规制范围，从而根据社会需要建立起一套可控制的社会秩序。监狱惩罚最外向的机能和本质属性正是体现于此。刑法的最为重要的机能之一的社会保护即通过惩罚犯罪来体现对社会利益的保护，基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家意志，专门选择那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益，侵害或者威胁这种法益的行为就是对犯罪处以刑罚的根据，刑法具有保护国家所关切的重大法益功能，这是刑法存在的根基。[26]而刑法对社会秩序的保护不只是对罪犯的罪刑的量定和制裁，最终还得通过一个持续性的可以施加合法影响的东西来规范，这样社会秩序才可能最终能在一定程度上得以恢复，监狱的惩罚机能最终担当了这一切，并配以惩罚本身具有的前面论述的另外三个价值属性加上改造的修正机能一起来维护社会秩序的稳定。惩罚所具有的维护秩序的价值还体现在对改造机能的保障，集中体现在惩罚是监狱秩序本身稳定的前提。但是，反过来，监狱秩序的有序运行又是对惩罚正义、平等和人道的必要保障，即对惩罚的合理限制。监狱秩序是监狱在对罪犯执行刑罚的过程中，在一定政策的指导下，树立正确的刑罚执行观念，有条理、有组织地安排各种行刑制度以使监狱管理、教育改造和对罪犯的奖惩达到正常、安全、良好、稳定的一种状态。在一个特殊的机构中，因为利益主体的利益存在着相对性的不平衡，如果伴随惩罚带来愈来愈多、模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定导致了监狱秩序的无常性和模糊性，那么，这种监狱秩序运行状况必定会增加处于不对称地位的罪犯的危险感和不安全感。如果监狱秩序处于不稳定的状态，常常连最起码的监管安全都难以保证，监狱要取得良好的法律效果和社会效果的统一必定难以实现。这时监狱的秩序运行状态必须得到有效的保证，纪律的维护和保障都必须体现强制性的特征，惩罚机能的物质性体现则表现得相当明显，此时的惩罚不再是观念的、抽象的了，禁闭、限令悔过、行政处分和记过、某些处遇制度许权的剥夺都是秩序对惩罚的合理限制。进一步考察的话，因为如对罪犯的某种处分必然是其违反了监狱对其惩罚的某种合理性的规则，特别是在一个特别封闭的小型社会中，被聚集在一起的特殊群体会对某种现存秩序具有相当大的依赖性，如果秩序一旦遭到某个罪犯的破坏，那么某些潜在的秩序破坏力量可能会集中表现出来，其他绝大多数守法循规的罪犯可能会放弃对秩序和规则的依赖，那么惩罚的外在机制很可能难以得到顺利的运行，所以必须重视监狱秩序对监狱惩罚机能的限制。
四、基于惩罚具有外在权力属性之理性限制
“也许没有任何一项行动权力，包括没有任何一项在伦理上得到阐明的行动权力，能够毫无例外地和不受限制地得到贯彻实行，这些限定，也就是说，各种抽象地看似乎是相互矛盾的伦理价值的正确比例，在经验中才能获得，即在一种理性分析过的经验中才能获得。”[27]监狱惩罚之机能从经验的形态上来看具有外在权力的属性，而权力的属性具有相当的膨胀性和扩张性，特别是惩罚权力的属性和某种政治权力相结合，如警察的某些制裁权力相联系，那么惩罚的力度可能很难做到适度的控制，罪犯的合法权利特别是某些罪犯特别处遇制度中的权利则难以保障。根据韦伯的观点，一个拥有绝对权力的人试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人，这种统治形式具有一个显著特征，即它往往是统治者出于一时好恶或为了应急而，法律的基本作用之一就是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。近性主义的兴起，是刑罚的惩罚属性走向人道、正义、平等的一个重要契机，刑罚作为对于犯罪的一种社会反应，属于社会行动的范畴，在古代社会受人的报复本能的制约，刑罚是一种非理性的社会活动，在近代刑罚理性化的指引下，特别是贝卡利亚把几何学的原理引入刑罚的可计算性，才使得理性主义完成了对惩罚的恰当控制。正如有的学者指出，贝卡利亚不像已往一些刑法学家那样只满足于对刑罚本质、目的和作用的抽象理论，他力图找到精确运用刑罚、发挥其最佳效益的规则，使其能从政治算术和刑罚力学的角度来探索这些规则。[28]在监狱惩罚机能实现的过程中，虽然我们无法找到像贝卡利亚发现刑罚能够和数学规则一样来计算，但我们当然可以基于理性主义的立场去找到限制监狱惩罚的非理性的实现，因为惩罚权力的属性具有外向性和表象性。
对监狱惩罚外在权力属性的限制必须首先明确惩罚的客体。客体是指主体中的权利和义务所指向的对象。[29]惩罚的客体即惩罚的对象是指什么，这个问题的明确对罪犯权利的边界划定至关重要。一个观念的误区必须谈及，即惩罚的客体不是指罪犯，罪犯在刑罚执行权的运行机制（刑事执行法律关系）中和行刑机关或执法者一起构成了刑事执行法律关系的主体，只不过两个主体在法律关系中所处的地位不同，一个为积极主体另一个为消极主体。惩罚对积极主体来说是一种职责，而对消极主体来说是一种义务，惩罚的义务内容则构成了惩罚的客体。监狱惩罚客体最主要体现为自由和某些权利的剥夺和限制，人们之所以把监狱关押罪犯的刑罚叫做自由刑，其中最为核心的思想就在于区别其他的肉体刑和耻辱刑，监狱惩罚罪犯的最为本质的东西就是把一定的犯罪之人置于监狱这个特殊的装置之中，在剥夺自由的前提下进行有组织的教育和改造，以便使罪犯顺利重返社会。由于罪犯自由成了惩罚的重要载体，那么和自由相关的一些罪犯权利则不可避免地受到了剥夺和限制。所以对惩罚机能的必要限制就显得尤其重要了，惩罚总是和权利联系在一起的，惩罚的背面往往意味着罪犯的权利，所以明确惩罚的边界和明确罪犯权利的边界可能只是一个问题的两个方面。犯罪人的权利是指得到法律保护的要求，当犯罪人享有某项法律权利时，监狱必须满足这些要求，监狱承担着满足犯罪人要求的法律义务。[30]现代法治的国家无不在相关法律文本中明确罪犯享有的相关重要权利。自由的剥夺和限制大致可以包括部分权利被暂停行使、部分只能限制行使、特定权利不能主张等三种情况，这些被限制的权利有的有法律明文规定，有的没有法律规定而因惩罚的自然属性被当然剥夺了。④因文章篇幅所限加上近年来众多学者对罪犯权利的探讨较多故本文不作过多探讨。⑤
对惩罚外在权力属性的限制必须明确纪律的属性。关于纪律的属性对于惩罚机能的限制具有认识论上的意义。监狱纪律是指要求在监狱中的犯人必须遵守的禁止性规定，包括法令规则、具体命令、个别指示在内的被收容者所应遵守的一切行为规范，受刑人有服从这些纪律的义务。纪律具有系统性、成文性、禁止性和惩罚性等特征，系统性是纪律的具体内容包括违反纪律的不同情节、违反纪律的后果、给予纪律处罚的程序、对错误的纪律惩罚补救措施等；成文性是指纪律规范用明确的文字表达出来，纪律条文通常体现在监狱规则、犯人手册之类的文件和资料中，仅仅口头宣布监狱纪律的情况是极其罕见的；禁止意味着不允许或者禁止犯人进行所提到的事项或者行为，这是监狱纪律与其他监狱规范的根本性区别之一，也是犯人的法律义务的重要体现。[31]迫使受刑人遵守纪律的方法有强制和处罚，所谓强制是指使用警械等手段，包括预防性强制、制止性强制及镇压性强制；为了维持秩序，有必要要求受刑人遵守一定事项，如有违反便进行处罚。但处罚虽不是刑罚，它是作为罪犯的一种不利处分的行政处罚，因此，其实施必须严格依据法定的原则进行，即对该行为惩罚种类应事先向受刑人予以说明。”[32]福柯也指出，纪律带有一种特殊的惩罚方式，规训处罚所特有的一个惩罚理由是不规范，即不符合准则，偏离准则。[33]从上述纪律的内涵和构成特征可以看出，纪律是监狱为了维护自身的秩序和稳定而对罪犯制订的规则，其本身虽然不是刑罚，但因为其对象的特殊和性质的特殊则使其具有惩罚的属性。监狱为了达到良好的秩序效果往往使纪律遵守变相得到执行，而且因为监狱是个绝对权力机构，纪律的推行往往依靠强大的警察权力来实施，这时如果纪律一旦成为惩罚的奴隶，那么秩序和人道的天平往往向秩序倾斜。在行刑实践中关于罪犯生活、学习和劳动现场的纪律，监狱为了强调监狱现场秩序的一致性、稳定性和严肃性，⑥罪犯的行为必须遵守上个世纪监狱的标语口号“你是什么人、你来这里干什么”等诸如此类的标签性纪律训令，于是军事队列训练⑦中的规范被自然地运用到了罪犯行为的养成之中，被标签化的行为和动作成为罪犯监狱化的重要一步，不难发现纪律的规训是功不可没。罪犯在纪律的强大惩戒功能面前成了机械的受令者，以至于有罪犯出狱后写到：“在走往城里的路上（从监狱释放后），川流不息的行人和来往的汽车一样使我心惊肉跳，他们看上去像一群被人控制的癔病者，似乎各有各的打算、目的和方向……在监狱里是不会有这种窘境的，在那里，人们都排着整齐的队伍……”[34]所以笔者以为对于纪律的执行必须以明文规定为准，而且在行使警察行政自由裁量权的时候必须注意到罪犯的惩戒适度，以唤醒罪犯的羞耻心而不是引起罪犯的不满反抗。特别要注意到监狱纪律的制订必须要以便于罪犯重返社会为原则，所以对那些所谓强调整齐划一的秩序完全可以适当放宽或全部废除，或者只针对某些确实需要强制性纪律制裁的罪犯。
注释：
①所谓刑罚进化论其大义为当今的刑罚应该由适应人道主义时代的个人主义、报应主义、客观主义向适应科学时代的团体主义、目的刑、主观主义进化，这是一种线性历史进化论的反应，其本质为刑罚轻缓化、非罪化、非刑罚化和非设施化。
②笔者完全赞同这种观点，即国家的社会主义性质并不能防止国家政权对人权的非法侵害，而且事实上，这种侵害在一定历史条件下甚至可以达到血腥恐怖的程度。具体参见何秉松主编.刑法教科书[m].北京：中国法制出版社，2000:64.
③说刑罚制定和量定是抽象或观念性的，比如对被害人的精神抚慰、对社会秩序破坏的恢复都主要体现在精神层面上。
④例如罪犯扶养未成年子女的权利因为自由被剥夺自然在监禁期间现实生活中无法被实现。
⑤关于罪犯权利的探讨学者大多对罪犯权利的构成特征、分类和范围等作了较多的探讨，并且和罪犯的特许权作了较为明确的区分，认为罪犯特许权是监狱基于罪犯的改造表现和再社会化的需要而赋予部分罪犯的特殊待遇，笔者以为这是近年来对罪犯权利研究的重大突破。具体参见柳忠卫.罪犯特许权论——以罪犯与其配偶同居权为分析对象[J].法商研究，2008,(4).赵运恒.罪犯权利论[J].刑事法杂志，2001,(4).
⑥此处所说的秩序的一致性、稳定性和严肃性并不是指前面笔者论述的秩序是惩罚的必要保障内涵意义的相同，其指的不外是要求所有的罪犯全部必须遵守的纪律秩序具有的机械性和僵硬性，忽视了罪犯的个性化和必要的权利表达空间。
⑦现阶段我国监狱仍然实行的罪犯队列军训等军事化管理源于20世纪解放区的改造反革命犯的普遍做法以及建国后各个劳改支队是由军队或兵团建制而设立的，监狱人民警察队伍也由军队抽调而组建，另外也受到前苏联的影响。
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