法律主体分类篇1
我国体系中“经济关系”指的是各经济主体为实现一定经济目的的生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有关联系的统一整体。商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，也就是商事关系的法律规范的总称。商法独立后，我国的经济法律体系由民法、商法和经济法三个部门法构成。“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济法学的需要，特别是市场经济法学的法律经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律、法律体系、商法地位、经济法律体系。
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。1所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手同农业的分离，第三次是商人的出现，其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关
系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自
然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门的划分
通过上面的论述可知，为了便于和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。2从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。争议的焦点有二个：
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？
对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。因此提出取消法律部门的划分。
(2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？
对此也有三种观点：
(1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
法律主体分类篇2
关键词：全国人大常委会；立法规划；法律修改
中图分类号：DF01文献标识码：a文章编号：1000-5242（2014）06-0019-08
收稿日期：2014-06-28
基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目“转型中国的法律修改研究"（13YJa820058）阶段性成果
作者简介：易有禄（1971-），男，江西于都人，江西财经大学法治政府研究中心教授，法学博士。
2011年1月29日，时任全国人民代表大会常务委员会委员长的吴邦国同志在“形成中国特色社会主义法律体系”座谈会上指出：中国特色社会主义法律体系形成后，应当把更多的精力放到法律的修改完善上来，要高度重视法律的修改完善工作，这既是完善法律体系的内在要求，也是今后一个时期立法工作的重要任务。坚持把修改旧法和制定新法放在同等重要的位置，是形成中国特色社会主义法律体系的重要经验之一，法律体系形成后我国立法工作的重心将进一步向法律修改转移。为更加直观地反映全国人大常委会立法规划在我国法律修改工作中的作用，并为完善立法规划和进一步加强法律修改工作提供实证依据，本文拟对全国人大常委会立法规划中修改类立法项目的列入与落实情况及法律修改实践和立法规划的契合情况，做一较为全面的考察和分析。
一、历届修改类立法项目的列入情况
1991年，七届全国人大常委会制定了《全国人大常委会立法规划（1991年10月-1993年3月）》，这是全国人大常委会第一个正式的立法规划。此后，从八届开始，每届全国人大常委会在届初制定五年立法规划已成为一种立法惯例，截至十一届时共制定了四个五年立法规划。依此惯例，2013年10月30日，在全国人大常委会立法工作会议召开之际，全国人大常委会公布了《十二届全国人大常委会立法规划》。七届至十二届全国人大常委会立法规划在文本构成上既有明显的共性，也存在一定差异。这主要表现在以下几个方面：
第一，在立法项目的分类上，除十二届分三类列出外，其余各届均分两类列出。就第一类和第二类立法项目而言，各届之间的差异主要是形式上的，实质上的差异主要在于七届的一类项目明确区分了提请全国人大审议的法律草案和提请常委会审议的法律草案，而其余各届则未作此种区分。十二届增列的第三类立法项目为“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”，其并未列出具体的立法项目名称，而是只列出大致的立法领域。
第二，在立法项目的名称上，各届均为相关法律的简称且在其后对其中的修改类项目予以特别标注，但在标注形式上有一定差异。七届和十届标注为“修订”，其余各届则标注为“修改”。从我国目前法律修改的实践看，对《宪法》和《刑法》的修改主要采用的是“修正案”形式，对其他法律的修改，有采用“修订”形式的，也有采用“修改决定”形式的。由此可见，“修订”只是立法实践中修改法律的形式之一，不宜用其来统称法律修改。
第三，在立法项目的部门归属上，七届、八届、十二届未明确立法项目所属的法律部门，九届、十届和十一届的一类项目均按法律部门列入。其中，九届划分为“宪法类”、“民法商法类”、“行政法类”、“经济法类”、“社会法类”、“诉讼法类”；十届分为“宪法及相关法类”、“民法商法类”、“行政法类”、“经济法类”、“社会法类”、“刑法类”、“诉讼与非诉讼程序法类”；十一届分为“宪法及宪法相关法类”、“民法商法类”、“行政法类”、“经济法类”、“社会法类”、“刑法类”、“诉讼与非诉讼程序法类”。
第四，在立法项目的实施主体上，七届和八届仅列出起草单位，对由国务院负责起草的，列出了具体起草部门；从九届开始，则将提请审议机关和起草单位合并列入，称为“提请审议机关或起草单位”，对由国务院提请审议或负责起草的，不再列出具体起草部门。在预先确定的起草单位中，有的是享有立法提案权的主体，如全国人大专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院等；有的则是没有立法提案权的主体，如全国人大常委会办公厅、全国人大常委会法制工作委员会、国务院所属部门、中央军事委员会所属部门等。
表1统计的列入七届至十二届全国人大常委会立法规划中的制定类项目和修改类项目的数量情况，显现出二者之间明显的“此消彼长”的发展态势：制定类项目所占比重逐届下降，而修改类项目所占比重则逐届上升（两类立法项目所占比重的变化对比情况如图1所示）。具体而言，七届全国人大常委会立法规划中的修改类项目数仅占该届立法项目总数的9.38%，而在八届全国人大常委会立法规划中修改类项目所占比重已上升至21.05%，此后各届全国人大常委会立法规划中的修改类项目所占比重均在前一届的基础上有幅度不一的增长，到十二届时，修改类项目所占比重已经明显超过制定类项目。
法律主体分类篇3
关键词动物权利道德权利法律权利动物福利
2009年9月18日,我国《动物保护法》(专家建议稿)向社会公布,这是我国首部动物福利性质的非正式法律文稿,动物权利再次受到社会关注。支持动物权利的学者认为,环境伦理学的理论基础、法律权利主体范围的扩展及监护或制度的设置等为动物法律权利的实现提供了充分理由。但对这些理由需要深入考究。
一、道德权利不等同于法律权利
有学者认为,环境伦理学为动物的权利奠定了充实的理论基础,提供了道德上的支持,为其最终上升为法律权利提供了前提。①笔者认为,“动物权利”一词首先出现在环境伦理学领域,对其应作道德意义上的理解。我国著名环境伦理学者余谋昌认为:“当我们涉及生态伦理学时,可以认为它既包含科学,又包含信仰,因为它是作为科学的伦理学知识体系的一部分,但又包含崇拜生命的敬仰。”②环境伦理学者将动物的道德权利上升到法律层面加以讨论,提倡赋予动物法律主体资格,并未考虑和理解权利的法学意义。道德权利与法律权利之间,不存在必然的过渡关系,二者性质不同。首先,从产生方式看,道德权利产生于人们长期以来形成的约定俗成共同行为准则,而法律权利除来自风俗习惯外,很大一部分由人为立法产生;其次,从内容看,道德权利义务内容因人因地而异,衡量标准模糊不确定,而法律权利义务的内容是明确一致的;最后,从保护方式看,道德权利里被保护是通过舆论力量以及行为人内心的道德自省实现,而法律权利有国家强制力的保障。在道德层面谈及动物,是依靠人们的道德自律来实现的,而法律强制力显然超出了道德自律范围。
二、动物作为权利主体—“主客二分”法律结构下之不能
有学者建议立法赋予动物法律权利主体(或类主体)地位,这在传统的“主客二分”法律结构下难以实现。参加任何法律关系都必须具有权利能力,参加某些特定类型的法律关系除了要具有权利能力之外,还必须具有行为能力。③而动物却不具有权利能力。首先,在我国,法律关系的主体只有自然人、法人以及国家(特殊情况下),而物、人身利益、精神产品、行为等是法律关系的客体,即法律关系主体之间权利和义务的指向对象。我国在理论与实践中一直都将动物当作“物”看待,例如,前些年出现的清华学生向熊泼硫酸的行为被定性为“故意毁坏财物”的行为。《德国民法典》第90a条规定:“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时,对于动物使用有关物所确定的有效规则。”有学者引用该条规定的第一句来否定动物是法律上的“物”而应是“主体”,这是对该条文的误读,即把条文肢解后的部分独立进行理解,而没有从整体上把握条文的意义。作为私法,《德国民法典》的真正意图是说明,动物在私法的范围内是一个活物(livingthing),而不仅仅是我们通常所拥有的无生命“物”;作为活物,它应该得到符合法律规定的对待……必须保证动物被当作一个活着的物及具有一定思维和创造能力的伙伴来对待,对待的措施不应不利于动物物种和感受的保护。④从此看出,德国法律仍将动物视为物,但将动物同传统的普通物区分开来,作为特殊的物,适用特殊的法律进行保护。当不存在特殊规定时适用一般物的规定。
动物成为法律主体,其权利和义务之间无法平衡。依法理,权利和义务是相对应的,无权利的义务和无义务的权利在平等法律关系主体之间几乎不存在。如果动物是与人对等的权利主体,那么无论是人伤害动物抑或动物伤害人,侵权一方都应承担相应责任。然而要求动物承担行为后果却缺乏现实可能性。动物受其自然属性的限制,不能因年龄增长或接受类似人类的教育而形成意思能力,从而也不能形成取得权利和履行义务的行为能力,这是动物不能实现其权利义务的先天。进而,有学者主张用现行法律监护制度,将动物作为有限的法律主体来保护其权利。⑤笔者认为,现行监护制度是为未成年人或精神病人设立的保护其利益的法律制度,要求监护人能够代表并维护被监护人的利益。制度的本质在于通过人的行为使被人承受行为的后果,要求关系双方存在法定关系或以意思联络为基础的授权关系。然而动物与人之间,并没有监护关系以及关系的发生原因。人既无法承担起监护动物的责任和法律后果,动物也无法承受被行为的后果,动物与人之间也没有可相互理解的法则。人能够体会动物的感觉,只是人根据自身的体验所做的一种“换位思考”。人类永远都不可能证明动物的本意,人无论如何也超不出自己的视野来理解非人类存在物。⑥如果动物权利通过制度来实现,动物意志恐怕代表的是人的喜恶,其实质也仅在于动物被作为人之间意志较量的工具而已。
动物具有法律权利,在司法实践中会引发一系列难题。例如,动物如何参与诉讼?如果人损害了动物的利益,动物何以寻求救济途径来维护自己的权利?法律是否也调整同为法律主体的动物之间的“侵权”关系?如果动物具有法律权利,人类还能继续买卖、圈养、屠宰动物吗?除非这些问题得到解决,否则动物权利无从谈起。
三、法律主体范围的扩展能否及于动物
法律先后承认奴隶、妇女、儿童、法人、国家的主体地位,但动物并不必然被纳入法律主体扩及的范围。前述法律主体在本质上具有共同特征,即属于人的范畴。奴隶、妇女、儿童本属人类,只是在社会不同阶段其权利受到一定限制。随着人类文明和道德的进步,人类逐渐消去在人内部划分等级的观念。而法人、国家属于人的范畴因其是人类出于自身利益需要而创设的一种具有“人格”的拟人化特殊主体,能确实被人所控制,体现人的意志,并像人一样享有权利和承担义务。虽然人是由动物演进而来的,人与动物的本源是一致的,但应承认,人经过不断地选择和适应环境,最终发展为一个高级物种。人与动物分离,也正因为人具有区别于一般动物的本能,有理性、能思考、善言语、会劳动、可直立行走等。在人类社会,人类有自己的行为法则。同时,动物世界也有自己的生存法则。但两者很少甚至没有共通性,人显然不能将自己的意志强加于动物身上。例如,我们显然不能用“计划生育”政策来限制动物的生育,也无法使破坏人类财产的动物承担赔偿损失的法律责任。正因为存在诸多“不可为”因素,才让动物法律主体地位难以成立。法律终究是人的法律,过分扩大权利的主体范围,可能会造成动物权利对其他权利的侵害。
四、建议——动物法律保护的可行出路
为更好地保护动物而颠覆现行“主客二分”的法律结构,把动物设为法律主体未必能得偿所愿。最明智也最可行的方法是用旧体制去解决新问题,应循序渐进地对现有动物保护法律规定加以完善,以满足动物保护的时代要求。人类保护动物归根结底也不在于是否赋予动物法律主体地位,本质上是靠法律制度规制人的行为,强调人对动物的义务和责任。
第一,修订、完善我国相关动物保护法律法规,扩大保护范围,增加保护内容。就我国而言,动物保护立法存在很大缺陷:一方面体现在保护范围过窄,主要限于野生动物尤其是濒危物种。而对普通动物如不加以保护,其将来也可能濒临灭绝。亡羊补牢不如未雨绸缪,立法应体现人类对更多物种的关怀,从维护生态平衡的角度出发,适当扩大动物保护范围,并酌情施以不同的保护力度。这样做既符合道德要求,也符合法律要求,是法律和道德共存并逐渐融合的有效手段。另一方面体现在保护内容单一,我国现有动物保护法律更多地将动物作为一种资源来保护,且只简单地保护动物生命不被杀害或身体不受伤害。应在有关法律中增补对动物福利的保护内容,更关心动物的生理状况和生存条件。第二,在坚持原有法律框架内可进行适当的创新。我国著名民法学者杨立新创造性地提出:与法律人格对应,可以建立一种多层次的“法律物格”制度,使动物具有高层次的法律物格资格,相应地在法律上对其设置特别的规则,或许更能体现动物在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。⑦
第三,保护动物也应成为法律规定的道德义务,此举并非承认动物对人具有法律权利。奥地利学者凯尔森认为,“法律规范使某人负有对某一别人作一定方式的行为的事实,并不自然就意味着后者有对前者的这种行为的权利”,而“每一个人使个人有义务对另一个人作一定方式行为的法律规范,并不都授予后者以对前者的法律权利”。⑧因此,权利可引起义务,而义务并不可引起权利。在法律中规定人保护动物的义务,基于人类自我反省和自觉基础之上,是人类出于保护社会公共利益而创设的义务。
第四,从长远看,应加快我国动物福利立法进程。动物福利立法的实质是将保护动物的义务法律化,使之成为人人必须遵守的行为法则。前不久公布的我国《动物保护法》(专家建议稿)就是一部保护动物福利性质的法律建议稿,站在维护人类社会总体利益的立场上平衡动物福利和人的利益关系。该稿如能最终成为正式法律文本,将有利于遏制虐待动物的不良风气,保护和改善生态环境、社会公共卫生,在全社会树立关爱动物的良好道德风尚,形成人与自然和谐相处的社会风气,最终推动我国和谐社会和生态文明建设。
五、结论
解决动物的生存现状最终有赖于人类主观能动性的发挥。保护动物归根结底是人的道德意识问题,只有了解生命的意义,对生命体现足够的尊重,才会善待动物。赋予动物道德权利,旨在帮助人们形成尊重动物生命的道德意识,建立生态平等的文明意识。人类保护动物并非在于是否承认动物的权利地位,主要还是要解决人自身对动物存在的各种偏见,进行“道德洗礼”,才能从根本上解决对待动物的非道德行为,而法律规制只是一种辅助工具。
注释:
①蔡守秋.调整论——对主流法理学的反思与补充.高等教育出版社.2003.439.
②余谋昌.惩罚中的觉悟.广东教育出版社.1995.76.
③张文显.法理学.法律出版社.2007.187.
④常纪文.动物只能是法律关系的客体.昆明理工大学学报(社科版).2007(7).8.
⑤高利红.动物不是物,是什么?.环境法研究网.
⑥许健,沈展昌.动物“权利主体论”质疑.河北法学.2004(1).139.
法律主体分类篇4
【论文摘要】区别于法理学从微观抽象视角研究法律冲突，鉴于行政法视野中法律冲突现象的普遍性和复杂性，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，极具代表性和典型性，故本文旨在通过时行政法律规范冲突的实证分析得以令我国国内法律冲突之类型“一览无余”。【论文关键词】行政法律冲突实证分析类型化作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。一、关于法律冲突之界定学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。二、我国法律冲突的具体类型类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。（一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。1．纵向法律冲突纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式：(1)违宪冲突在现代法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件自然应当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。(2)下位法与上位法的冲突上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。(3）变通后的不一致通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。2.横向冲突不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。(1)同位法冲突同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。(2）准同位法冲突立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。（二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。1．有冲突解决机制的法律冲突毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。2．无冲突解决机制的法律冲突尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。（三）类型三：合法冲突与违法冲突尽管我国已经在《立法法》以及相关法律制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。1．违法冲突所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。2．合法冲突所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时自然就对合法冲突适用规则提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。（四）类型四：显性冲突与隐性冲突社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。1．显性冲突显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。2.隐性冲突与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。三、结语统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。注释：参见刘红："法律冲突的概念辨析"，载《湖北社会科学》2009年第1期。SeeLiuHong.ontheConceptofLegalConflict[J].1HubeiSocialSciences，2009.参见刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第6-7页。SeeLiuXin.DomesticLegalConflictandLegislativemeasures[m].Beijing:ChinaUniversityofpoliticScienceandLawpress.6-7(2003).注意上位法效力优先不代表上位法适用优先，在上下位法间发生法律冲突时，适法者优先适用上位法，如果上下位法间并不存在法律冲突，既然下位法是对上位法的细化，具有更强的明晰性与可操作性，反倒是下位法优先适用于上位法。沈秀莉："论法律冲突及其消解-兼评《立法法》之相关规定"，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期。ShenXiuli.onLegalConflictanditsResolution[J]．6JournalofShandongUniversity（philosophyandsocialscienceedition).2001.参见胡玉鸿、吴萍："试论法律合法冲突的制度成因'，，载《学习与探索》2002年第6期。SeeHuYuhong，wuping.ontheinstitutionalCausesofDueLegalConflict[J]．6Study＆exploration.2002.法律冲突的控制机制能够抑制法律冲突消极作用的发挥，但违法冲突与合法冲突对控制机制要求不同，违法冲突控制机制应当侧重于对违法冲突的事前排除，尽量令违法冲突得以彻底根绝，而合法冲突控制机制侧重于对冲突后的补救机制的完善，重在建立对症下药式的冲突解决机制，以抵消合法冲突的消极作用。参见雷磊："法律规范冲突的含义、类型与思考方式"，载《法学方法》第7卷。SeeLeiLei.meaning，typeandthinkingwaysofLegalConflict[C]．Juristicalmeans(vol.7).
法律主体分类篇5
一、关于动物法律地位的主要学术观点
自从《德国民法典》在第90条a规定：“动物不是物”并在其第一编第二章的“物”重新命名为“物、动物”之后，引起了世界对动物法律地位的广泛研究。而后随着时代的发展与进步，部分欧洲国家如德国、奥地利等国家，开始制定和修改关于保护动物的法律，这些法律的主旨在于保护动物的利益和“福利”，这些法律将动物称之为人类的“伙伴动物”，这样的一种全新的定位必然引起学术界的巨大反响，也引起了环境法学、法理学、民法等学科的一些学者的关注，同时掀起了研究动物法律地位的学术热潮，由此产生了几种不同的学术观点，主要观点可以概括为下列三种：
(一)动物具有完全主体法律地位说
该学说的主要观点是认为在许多国家，宠物动物可以继承财产，甚至可以去法院参加诉讼，它们的法律地位是跟完全民事行为能力人无异的，所以持该观点的学者也支持动物拥有完全的法律主体的地位。该学说很创新，但是学者论述该说的相关理论，并得不到学界的认同，只有很少一部分的学者认同此学说。
(二)动物具有部分主体法律地位说
由于许多国家都有保护野生动物以及伴侣动物的法律，所以持该学说的学者们并不认为所有的动物都可以拥有法律主体地位，只是承认野生动物及伴侣动物的主体地位。
(三)动物为特殊物学说
此种学说并不赞同动物拥有法律主体地位，野生动物及伴侣动物也不存在例外情形，持有此学说的学者更赞同将动物作为物看，只是作为不同于我们通常所说的物，而是一种特殊的物来对待并加以保护。我国有民法学者就主张根据物的不同特征将物分为几个层次：有生命的物;虚拟的物，如互联网空间;除前两种物之外的所有物。而动物就是属于有生命的物，我们可以把它们看作是一种的特殊的物，通过不同于一般物的法律保护方式来加以保护。
二、动物法律地位主体论者缺陷的法理分析
随着人类社会的日益发展，人口大幅度增加，自然资源的日益减少，生态环境急剧恶化，严重影响了动植物的生存环境，已致使动物种类、数量急剧下降，导致生态失衡，人类的生存受到极大的威胁，在这种情况下人类，要求采取各种方法来保护环境、保护动物资源是完全正常的，但并不能因此就把动物变为人类法律关系的主体，笔者认为法律主体之扩张不能及于动物的主要理由如下：
(一)动物本身的特征决定其不能成为法律关系主体
现代科学表明，有些动物在某种程度上具备一定程度的思维能力。因此，有些学者认为可以参照无民事行为能力人的监护制度为动物设立监护人或人，给予动物法律主体地位。但从目前的情况来看，动物的思维程度还远没有达到“社会理性人”的标准。何为“社会理性人”，这要求他能够对自己的社会行为有认知并且对该行为产生的后果能够承担责任。而动物的思维能力并不足以达到这一标准，它们无法与人类通过可以被大众理解的方式来进行交流，也不能明白自己的行为给社会和其它成员带来的是何影响，因此，即使为动物设立了所谓的监护制度，动物的真实意思我们也无从得知，对它们的行为也没有统一的判断标准，最后它们仍然无法成为实际意义的主体。
(二)法律是人类的法律
法律是人类制定的，它调整人与人之间的关系，也调整人与物之间的关系，在调整人与物的关系时，这种关系只能是一种人类作为主体而动物只能作为客体物的法律关系，如前所述动物并不能得知和理解人类制定法律的内容，那么所谓的法律对他们有何意义。
(三)动物保护是出于对人的利益的保护
人类为何要保护动物，究其真实原因就是出于对人的利益的保护。在生活中，动物可以陪伴我们，让我们心理有所慰藉;在生态环境中，动物起着不可或缺的作用。从这两方面来看，我们保护动物最终目的仍然是为了人类的利益并不是为了使其成为法律关系的主体。
三、保护动物不以动物法律地位主体化为前提，而将其作为“特殊的物”保护
本文前述的三种学说虽然内涵不同，但是其目的都是相同的，便是为了更好地保护动物的利益。但是我们通过前文对动物法律主体理论进行的法理分析可以得知，动物并不能成为法律关系的主体，而我们又要达到保护动物的目的，要如何来操作?其实，我们并不需要将其上升到法律主客体地位的问题层次上，我们完全可以运用前述的物的分类法，承认动物是“有生命的物”的特殊性，是不同于一般物的，然后通过制定相关的法律规范来调整人与动物这种特殊的物之间的关系，通过规范我们人类的行为来达到保护动物的目的。这种方法不仅符合传统民法的观点的，没有与现有的法学理论体系相冲突，同时又有所创新。笔者认为在承认动物是法律关系客体的前提下来探究动物的法律地位的定位才是符合法理的。
法律主体分类篇6
企业的CFo只要重点关注三类法律风险，并针对这三类法律风险设计不同的识别和规避流程，就可将整个公司的法律风险处于一种有效的控制状态。
进入2007年，有人称其为“全面开放元年”，2006年12月11日是中国加入wto五周年，至此中国已经全面兑现五年前入世的承诺，建立和推出了比较完善的市场经济法律法规体系，包括新《证券法》、新《公司法》、新《会计准则》等等。这一系列举措对于中国走向世界、融入全球经济体系是非常有必要的。
面对如此高密度、高频率法律法规的推出，对于企业实务界来说，即使是专业律师跟上这些变化已属不易，而并不以法律为专业的CFo们该如何应对这种情况，如何才能驾驶着企业这艘巨轮闯过这段急流险滩，稳稳地驶向宽阔的海洋，恐怕不能不引起CFo们的深思。
本文将从法律风险的分类、识别和规避这三个角度，结合笔者的实际工作体会，来分析作为企业的CFo如何来应付这些变化。
一、CFo如何面对法律风险
在决定如何识别和规避法律风险之前，首先需要了解企业到底面临哪些方面的法律风险，这样才能对症下药，采取一定方法去识别它，然后去思考如何规避它。
对于企业的法律风险，不同的角度或不同的角色将会有不同的分类方法,作为企业的CFo，主要的工作并不是法律方面，因此也没必要对法律的各个方面都非常精通。
那么CFo通过什么方法可以将本企业的法律风险置于自己的掌握之中，并能够将这方面的法律风险降到最低程度呢？
企业的CFo只要重点关注三类法律风险，并针对这三类法律风险设计不同的识别和规避流程，就可将整个公司的法律风险处于一种有效的控制状态。这样CFo既可以避免阅读枯燥的法律条文以及晦涩难懂的法律术语，又可以将整个公司的法律风险处于可控的状态。
企业的法律风险其实不外乎三类：第一类涉及企业做为法律主体存在的法律风险；第二类涉及企业运营环境的法律风险；第三类涉及企业日常经营活动的法律风险。
1．涉及企业作为法律主体存在的法律风险
企业无论从事任何经营活动，必须要合法存在，这也是企业运营最根本、最基础的要求。
这些内容主要是在涉及企业主体方面的法律法规中进行规范，如《公司法》、《合资企业法》、《合作企业法》、《外资企业法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等。
这些法律的共同特点就是规范企业做为一个法律主体合法成立的经营范围、设立条件等相关规定。企业需要保证自己的经营主体符合相关法律法规的规定。
2．涉及企业运营环境的法律风险
这类法律风险主要包括两个方面，一方面是指企业整体运营环境方面的法律风险；另一方面是针对企业所涉及的特定市场、产品等方面的法律风险。
涉及企业整体运营环境方面的法律风险，主要是指针对各项企业都可能会遇到的法律风险，像《劳工法》、《公司法》等方面法律规范的改变。
针对企业所涉及的特定的市场、产品等方面的法律风险，包括与能源企业相关环保法规的变化，与广告公司相关的法律法规的变化等等。
3．涉及企业日常经营活动的法律风险
这类法律风险，主要是指企业实际运营过程中涉及的具体法律风险。这类法律风险涉及了比较详细和具体的内容，比如企业在实际融资过程中，需要关注融资是否符合《公司法》、《证券法》等相关法律是否有重大的变化；企业在出具财务报告时，需要关注《企业财务报告》方面的法律法规的变化。
以上三类法律风险基本涵盖了企业各个方面各个层次的法律风险。
二、如何识别和规避法律风险
在我们熟悉企业的几类法律风险之后，在法律法规快速更新的今天，作为企业的CFo，如何能够快速了解这些法律的变化，并迅速识别这些变化对企业造成的法律风险？并且在识别这些法律风险之后，能够较好减轻甚至消除这些法律风险呢？
我们需要针对不同的法律风险采取不同的识别和规避方法，以便使相关法律的变化迅速地被了解，相关的法律风险迅速被识别，将由此引起的法律风险降到最低。
（一）企业法律主体风险的识别和规避
识别的层面
这类法律风险涉及到企业能否合法存续，对企业的影响很大，这类法律风险的识别层面，需要公司高层对于相关法律的修订有足够的敏感度，作为CFo，尤其要关注这方面法律的变化，及其对于本企业的影响。
识别的方法
在识别由法律改变而引起的法律风险之前，首先需要了解如何能够知道这类法律发生了修改，然后才能判断由此引起的法律风险。
一般可以通过下述途径了解法律的变化和更新：订阅一些新法速递之类的电子邮件，一般专业的法律网站都会提供这些订阅服务。只要有涉及这方面变化，稍微专业一点的网站，都不会遗漏这方面的内容；公司法律顾问也会经常给法务部发一些类似的邮件资料，让法务部的同事同时抄送一份，基本上也可以达到这方面的需求。或者要求公司法务部只要有类似的法律修改，就第一时间给予通知，做为法务部工作的一个部分。另外报纸、杂志一般也会对类似的法律变更进行及时的报道和宣传。
规避的方法
法律的变化一般会在下述两个方面产生一些法律风险：
（1）合法性、合规性的法律风险
这个方面的规避方法比较简单，这方面法律的修改，在工商或税务部门一般有一个详细的操作规范，只要关注并督促相关部门按照法律法规的要求进行，就可以将这方面的风险降到最低。例如新《公司法》第五十二条规定：有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。这条与之前的公司法相比较，有限责任公司设监事会或监事成为了必须的一条规定，那就只需要根据要求，增加相应的机构就可以达到合规性的要求了。
（2）筹划性法律风险
所谓筹划性法律风险，是指在原有法律主体的构架下，根据各种利益诉求，利用原法律主体的特点而设计的方案。
举例来说，原《公司法》规定，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利。
但在现实情况中有许多投资人不想实际参与企业经营管理，投入资金之后，想获得更大的分红比例，许多公司为了获得这部分资金的支持，同时又为了满足公司法规定的要求，通常会针对这种情况设计一系列的法律文件来配合达到这一利益要求。像在股东协议之外，单独签署的债权或服务类的合同。
新《公司法》第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
根据该规定，对于原先有这些结构性筹划和安排的，就需要及时根据新法的要求去修改原先的一系列协议，之前的方案虽然有一定的保障，但还是会有一定的风险。在新法实行之后，只要通过一个全体股东的约定就可以达到这一要求。
由于纳税筹划方面的需要而根据不同的法律主体之间的差异进行纳税安排的集团公司，关注这方面的及时更新就显得特别重要。比如以前规定可以按总分机构汇总交纳所得税的公司，按照新的法规要求，所有分支机构必须在当地交纳所得税，如何规避这方面的法律风险就需要一些特别专业的建议。
那么我们可以采取哪些程序来对这方面的法律风险进行较好的识别呢？
如果企业在根据法律主体的差异而设计不同筹划方案时，需要对这方面进行单独记录，在相关法律法规发生变化之后，及时复核每一笔记录，考虑法律法规的变化所产生的法律风险。比如设立a子公司，主要是考虑了子公司在当地税务的原因；设立B公司主要是为了吸引投资者，利用债权或服务合同来规避按出资比例分红的限制等。针对这些记录，可以安排法务部或法律顾问针对这些问题提供专门的法律建议。
（二）企业运营环境法律风险的识别和规避
识别的层面
因这类法律变化而引起的法律风险对企业的影响比较大，将涉及企业业务能否得到正常运行。负责业务的Vp或类似级别的高级管理人员需要随时关注这些法律法规的变化，因为有可能会影响到企业经营游戏规则的变化。
识别的方法
第一类识别风险的方法也同样适用于此，由于这类法律的变化而引起的法律风险比较重要，可以采取定期会议的方式来识别，由法务部或公司法律顾问根据这个专题采取定期会议的制度。这类会议不用太频繁，每季度一次就差不多，会议主要针对这些领域新出现的法律法规进行探讨。这类法律法规的变化一般不会太频繁，通过这样的制度，基本上可以识别出重要的法律变化。
规避的方法
这些法律的变化，一般涉及企业游戏规则的改变，如果企业不对其做出回应，将会产生较大的法律风险。
为了规避这方面的法律风险，一般会牵涉到企业各个部门的配合，涉及到业务操作、财务处理等各个方面。
企业CFo在识别这些法律风险之后，需要作为一个牵头人的身份出现，来规避这些法律风险。针对这些变化专门召开相关部门的会议，针对这些法律变化对原业务流程的影响，研究原业务流程需要进行哪些修订，才能够符合规定。
例如，《广告法》将审核广告的主体，由最终的媒体，变为所有媒体的渠道均牵涉连带责任。
针对这个变化，进行广告业务的公司，就将面临所广告的合法性的问题，如何保证广告的合法性，首先需要业务部增加广告合法性审核这一流程，其次财务部门在付款的时候，除了需要考核广告后才给予付款之外，还需要增加广告审核人员，确认广告没有违法这一情况后，再安排付款。那些业务系统自行开发的企业，技术部也需要修改相应的技术流程来适应这一变化。
（三）企业日常经营活动法律风险的识别和规避
识别的层面
这方面的法律风险一般由法务部在审查合同盖章的时候进行控制和识别。但是法务部识别的仅是一般法律层面的风险，对于因合同引起的财务方面的法律风险一般关注不足。所以需要财务部的参与，共同识别这方面的法律风险。
多数的合同必然伴随着企业现金的收付，法务部在审查合同的时候一般只注意常规的法律风险，而对财务方面的法律风险考虑不足，做为企业的CFo需要考虑将财务等各方面的筹划和风险控制前置到合同签订环节，否则等到合同签订后再进行财务方面的筹划，就已经晚了。
识别的方法
企业每天都会有大量的交易发生，每一笔交易都有可能由于各种原因产生各种各样的法律风险，作为企业的CFo如何及时识别这些法律风险呢？
一般企业的财务人员被动地接受业务部门签订的各种合同，然后根据该合同进行收付款等财务核算或筹划。其实等到财务人员拿到已经签订好的合同的时候，财务方面筹划或设计已经为时晚矣，合同一旦签订就只有严格执行了，财务的筹划空间非常小。
作为企业的CFo需要将所有财务筹划前置到合同的签订环节，对于企业签订的每一份合同，甚至企业每盖一次章，都需要进行严格的控制，这样不但可以控制一般的法律风险，同时也可以降低因财务筹划而引起的法律风险。
一般企业都会有一个制订得非常详细的合同管理制度。有效的合同管理办法主要包括以下几方面的内容：明确签订合同应遵守的原则；确定各类合同的分级管理和各级职责；明确具体对外签订合同的部门、权限以及审查报批制度；明确各类合同的具体要求等等。
许多企业的合同管理制订得非常详尽，但是严格按照合同管理制度执行的却不多。主要原因是，除法务部之外，其他业务部门很少有时间仔细阅读这么多的规定，再加上执行的时候，即使是法务部的人员也是凭感觉或印象在执行审查合同，这些因素的存在将会导致越详尽的合同管理办法越难有效地执行。
那如何解决这个问题呢？
如果我们将合同管理办法由文本修改成表格的方式，将需要审查的内容以及关键点全部在该表格中列示，并且一一进行签字确认，这样就可以确保重要的内容全部处于认真的复核控制之中。
举一个合同审核表的例子，见表1。
该表格有两个特点：
（1）将法律审查与财务审查合并在一起，加强财务对于新业务第一单的审核，因为是新业务，财务部需要对其税收、财务核算等各方面进行通盘考虑。
（2）将所有需要审核的要点全部详细列明，审核人员只需要判断后打勾确认即可，这样不但可以避免审核人员的主观随意判断，也可以加强审核人员的责任感。
企业如果能够将审核过程通过it流程来实现，将会产生不可估量的益处。
规避的方法
这类法律风险关键是在如何及时识别，在识别出法律风险之后，如何进行规避就变得比较简单一些。举个简单的例子，法务部审核该客户没有实际履行能力，但是业务部通过与客户协调，客户虽然整体上没有实际履行能力，但是对于履行此份合同还是没有问题，那这份合同就可以签了。
法律主体分类篇7
[关键词]部门法；划分；行政法；定位
在我国，有学者明确指出，19世纪是立宪行宪的时代，20世纪是依法行政的时代。1的确，行政法制建设的成熟与完善与否，是一国法制建设完备程度的重要标志。
一、我国旧部门法划分之局限
法学家为了研究和评析法律的方便，往往把所有的法律规则分成一定数量的部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。在西方法学界，部门法的划分都是在法的分类的条目下进行的。2只有在原苏联和其它一些东欧国家的法学界，部门法才是在法律体系的论题下进行的。3我国沿袭了苏联及东欧学者的观点。
在我国，“部门法”，一称法律部门，即宪法、民法、刑法等，是据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称，4而法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。5可见在我国法学界，部门法和法律体系是要素与系统或部分与整体的关系。但与此同时，又往往把法的渊源和分类另立章节，（且不说法的渊源和分类并列一起是否妥当），然后把此两部分共立于“立法”或“法的制定”项下。6此缺陷在于：
其一，把法的分类和渊源与部门法构成的法律体系分开另列，本身即意味着法的分类和部门法是性质相斥的两样事物，此可谓是逻辑混乱。在法的分类中，往往据不同的标准，把法分为国际法与国内法，根本法与普通法，一般法和特别法……而在法律体系中又往往包含宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法。实际上，把法分为若干部分的部门法的划分，都属于一种法的分类。7
其二，无论在部门法或法的体系中，它们构成都应以同质的法律规范的为构成单位，而不能以法典为构成单位，即要把一部法典中的同类的法律规范归为一类，而不能简单把以法典为主的其它法典（规、章）构成一个部门法。
而部门法的划分标准，是部门法划分的最核心的问题，却也是我国法学界最乱的问题。大体上有调整对象说、调整手段说及法律关系说、法律原则说、适应需要说、国家政权部门及其活动说几类，当然在各大类之下又有详细小分类。“自50年代初以来我国法学理论著作中关于这一问题传统观点是：划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，其次是法律调整的方法。”8
这种划分标准的缺陷在于：此说是以存在着人的行为所引起的不同类别的社会关系为前提的，而社会关系本身的分类就缺乏客观统一的标准。况且，以人类行为所引起的社会关系为前提，只是停留在平面的认识上，并未追究行为背后的更深层的原因———人类行为都始于为谋求自身生存及更好，为此目的，就要获取一定的物质和精神利益，其中物质利益是人类生存的首要因素，在满足生存需求之后，人类又有了为生存得更好而产生的更高层次的物质需求和相应层次的精神利益需求。历史的进程从哪里开始，人类的思维也应从哪里开始，作为对法律现象的研究的法律科学研究也同样。因而，利益是人类为生存及更好的必要条件，是人类行为的原因，进而也是社会关系生成之动力。唯有以利益为逻辑起点，才能理解人类的社会行为和由此而生的社会关系，也才能进而理解规范人类行为的行为规则。
二、科学的部门法划分之界定在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度所决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。而法学研究是最常见的一种实践需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本质。法律关系划分的最有用的依据是包含在法律关系中的自然属性，而不是依据这些关系的经济性或功能性的内容。9这种“自然属性”即为法律所固有的本质。因而，部门法的划分是对一国实定法按其所固有的本质异同而作的一种法的系统分类。10此界定包含以下含义：
1、它是对一国全部现存实定法的分类，即部门法的划分是对一国全部现存实定法的分类，而不是对它国法的划分，不是对本国并未生效的法律的划分。不是对本国现存部分法律的划分；它是一种法的分类，不是别的。
2、划分的依据，是实定法规范围固有的本质异同。法在主观内容上是人们主观意志的表现，但此意志一经表现出来即成为一种客观存在，这种客观存在必有其赖以存在的根据或基础，其根据或基础就是人类为生存及更好而通过一定的行为所追求的利益。不同的法律规范唯有以此利益为标准，才能在本质上明确地划分科学的法律部门（部门法）。
3、划分的方法是分解组合。即对全部实定法（包括法典，国家认可的习惯等具法律效力的行为规范）按照利益标准进行分解，并把它分解的结果加以组合。不仅仅是把若干法典加以归类，更确切地说，是对法典中的条款和国家认可的习惯等依据利益标准予以归类。这种以利益为标准的划分方法，由于是据行为规范的固有本质加以划分的，因而就具有客观性、唯一性、穷尽性之特点。
三、利益的科学界定与部门法体系
利益，是人类为求生存及更好而通过一定活动所追求的事物。社会关系的实质是利益，社会关系实质上就是利益关系。
利益是人们发生联系的中介。人是为生存而存在的，是为自己的生存而从事追求利益的社会活动，进行社会交往，进而形成社会关系的。如果不是为了生存及更好，人就不可能从事物质和精神生产，也就不能有社会及其历史，更无从谈起人与人之间的关系。因此，抓住了利益关系，就找到了分析人类社会行为及相应的社会关系的金钥匙。
人类自从生成以来，就始终是宇宙环境的一部分，与宇宙环境既相对独立，又相互依存。在人类为求生存及更好的过程中，与宇宙环境既对立又统一。在人类内部，人与人之间也既相对独立，又密切合作，这种关系的实质即是利益关系，包括个体利益和群体利益。为防止两类利益的冲突，则产生了对利益予以规范的需要，这种规范以对行为的规范形式表现出来。其中个体利益是单个社会成员所具有的各种利益，包括特殊利益和所分享的群体利益。11群体利益则指某一个人类群所有的利益，包括向社会成员提取或征收的部分、未被特定社会成员占有的全社会的共同利益，以上两部分的孳息。12
利益分为群体利益和个体利益后，利益也就在质上分裂为群体利益间的关系，个体利益间的关系，群体利益和个体利益部的关系三种。同时，利益关系又在量上分成了三个层次。这样，一定层次上的利益关系就构成了相对独立的利益关系，对每一种相对独立的利益关系的调整就构成了相应的部门法。13其中第一层次利益关系都由道德以及尚未被国家法律认可的习惯等调整，也可称为道德法（伦理法），而且，不论实在法，道德法都要服从和遵守宇宙之所以存在的规律或内在必然性的制约（或可称为自然法，规律法，必然法）。
四、行政法在部门法体系中的地位
由以上分析可知：行政法在调整群体利益与个体利益的冲突中，发挥着极其重要的作用，是一个基本的部门法。
需要补充的是：部门法是对一国现存全部实定法依其本质属性而作的法的分类。这是客观存在的法律现象在思维中的正确反映。但部门法一旦通过一定的形式表现出来，其即成为法学界研究的对象，从而形成不同法律现象的研究相应的法学学科。这些法学学科因其研究的角度、方法各异而各具特色。这些各具特色的法学学科的统一即构成一国的法学体系。部门法和部门法体系，法学学科和法学体系是性质各异的两组范畴。也即，在实际中，部门法的存在及其划分是客观的，而部门法学、交叉法学等则是人们在对法律现象进行研究的过程中因不同视角所造成的，是法学研究的分类，而非一国现存全部实定法的分类。
注 释：
1.12见叶必丰讲课笔记。
2.吴大英、沈宗灵主编《中国社会主义法律理论》，法律出版社1987年版，第229页。
3.4沈宗灵主编《法理学》，高教出版社，1994年版，第324页、325页。
5.《中国大百科全书·法学》第84页。
6.见沈宗灵主编《法理学》，李龙主编《法理学》，武汉大学1995年版。
7.10.11.13叶必丰著《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第303页、502页。
8.参见《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第263页。
法律主体分类篇8
一、宋令立法模式及编纂体例的变化
在神宗以前，宋令基本沿用唐《开元令》的内容和编纂体例，同时制定了少量的单行令。神宗于元丰年间进行了立法改革，令的修订模式、编纂体例等都发生了变化。
(一)宋令修订形式的变化
北宋前、中期令的制定仿唐令的形式，即制定独立的令典。神宗以后，不再制定令典，而是将令与(编)敕⑥、格、式一起编订“敕令格式”法律汇编。“敕令格式”汇编不仅有综合性的，还有仅涉及一司一路一州或某些专门问题的，与此相适应，令也分综合性的、涉及一司一路一州或某些专门问题的。自神宗时起至宋末，各朝都是制定一部综合性的“敕令格式”法律汇编及大量的专门的“敕令格式”法律汇编。
宋令修订形式的变化实际上也是其立法模式的变化。北宋前、中期，沿用唐及五代的立法模式，即以编敕对律、令、格、式进行修改、补充。元丰二年(1079年)六月，左谏议大夫安焘等上报新修订的《诸司敕式》时，神宗谕焘等曰：“禁于已然之谓敕，禁于未然之谓令，设于此以待彼之谓格，使彼效之之谓式”。此后，“凡入笞、杖、徒、流、死，自名例以下至断狱，十有二门，丽刑名轻重者，皆为敕；自品官以下至断狱三十五门，约束禁止者，皆为令；命官之等十有七，吏、庶之赏等七十有七，又有倍、全、分、厘之级凡五等，有等级高下者，皆为格；表奏、帐籍、关牒、符檄之类凡五卷，有体制楷模者，皆为式。”⑦神宗所谕实际是对(编)敕、令、格、式的属性及功能的更定，此后，(编)敕、格、式的属性和立法功能都较北宋前、中期发生重大变化，其中格在性质上由综合性法律规范变成为行政性法律规范，即令的量化性、细则性的规定。式在性质上由令的量化性、细则性规定变成为公文程式。(编)敕不仅性质发生变化，其立法功能也发生变化，即不再是综合性的法律规范，而变成为刑事法律规范，在功能上只对律作修改、补充，而不能对令、格、式进行修改、补充。宋朝政府遂采用直接对(编)敕、令、格、式进行修订的方式，对施行中的(编)敕、令、格、式进行修改和补充，从而形成对(编)敕、令、格、式进行统一修订，即编订“敕令格式”法律汇编这一新的立法模式。
(二)宋令编纂体例的变化
神宗以前，宋令的篇目结构与唐令相同，如《淳化令》一如唐令，为27篇30卷。神宗元丰以后，宋令的篇目发生变化：自神宗元丰时起至南宋孝宗初年，在编订“敕令格式”法律汇编时，对制、敕等实行“各随其罪，厘入诸篇，以约束为令、刑名为敕、酬赏为格，更不分门。”⑧令的分类及篇目不很规范。以上述体例编纂的“敕令格式”法律汇编存在不便查阅的缺点，故在哲宗统治初年，受到许多批评。如元祐元年(1086年)三月，右谏议大夫孙觉即对《元丰编敕令格式》指出：“臣窃闻中外之议，以为今日之患，切于人情者，莫甚于《元丰编敕》细碎烦多，难以检用。而因事立法，不可通行者，其间不一。虽有老于为吏，习于用法者，亦或莫能通晓。至有一条分为四、五，缓急不相照会，其细碎如此，岂所谓王者之法如江河，使人易避而难犯也？”⑨大臣苏颂也指出：“熙宁以前编敕，各分门类，以类相从，约束赏刑，本条具载，以是官司便于检阅。元丰敕则各随其罪，厘入诸篇，以约束为令，刑名为敕，酬赏为格，更不分门，故检用之际，多致漏落”。
于是朝廷令刘挚、苏颂等人对《元丰编敕令格式》重新刊修，修成《元祐敕令式》54卷。此次对《元丰编敕令格式》的重新刊定，取消了“格”的形式，对敕、令、式分门类编纂，并仿《宋刑统》的体例，辑录出64条，增设“余条准此”一卷，以便于检索。⑩实际上是恢复了神宗以前“编敕”的体例。哲宗亲政后，决心恢复新法，又将“敕令格式”的编纂体例上完全恢复了《元丰编敕令格式》的状态。
南宋孝宗时，立法上虽然仍是编订“敕令格式”法律汇编，但在编修体例方面进行改革，形成“条法总类”、“条法事类”新的体例。“条法事类”是将(编)敕、令、格、式“分门编类”，如果“一条该载二事以上，即随门、类，厘析具入。”(11)孝宗以后，南宋综合性的、或内容较多的“敕令格式”大多修订成“条法事类”或“条法总类”，如《淳熙吏部条法总类》、《淳熙条法事类》、《庆元条法事类》、《嘉定编修吏部条法总类》、《淳祐条法事类》。“条法事类”、“条法总类”是对“敕令格式”的编纂体例的改进，优点是较“敕令格式”便于查阅，是“敕令格式”在结构、体例上的进一步完善。
二、宋令地位的变化
神宗元丰以后，宋令除在立法模式、编纂体例上有变化外，其地位也发生重大变化，即真正成为法律体系的主干。
(一)宋以前令的演变及地位变化
令最早是君主的命令，秦、汉时期令成为正式的法律形式，但与律处于混同状态，两者在内容和性质上无明确区分，“前主所是著为律，后主所是疏为令”。“天子诏所损益，不在律上者为令”，令是对律的补充与修正。从秦、汉律令史料看，令的名目与律大致对应，极为繁多。
至曹魏，在制定《新律》的同时，又制定了《州郡令》、《尚书官令》、《军中令》合180篇。晋朝在制定《晋律》的同时，又在曹魏令的基础上制定了《晋令》40篇，并对律令的性质作了区分：“律以正罪名，令以存事制”。即律为刑事法规，令为正面制度性规定或称非刑法性规范，两者关系是“违令有罪则入于律”。(12)令法典化，律、令开始分野。然而从《晋书·刑法志》“若军事、田农、酤酒、未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令，施行制度，以此设教，违令有罪则入律”的记载看，令尚未摆脱律的辅法的地位。
经南北朝的发展，至隋唐，通过对令的多次修订，形成27篇30卷的稳定的令典。律、令、格、式的性质及关系也日渐明确：“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”(13)“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事此三者，其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断于律。”(14)令从辅律之法变成为律所服务的本体，中国古代令趋于成熟和定型。
关于唐令的地位，有学者认为仍是律的辅法，如杨廷福认为：(律、令、格、式)四者以律为主。(15)也有学者认为唐令已成为唐法律体系的主干，戴建国认为：令之“设范立制”，即是有关国家制度之规定，它允许或禁止朝廷各府衙及人们做某事，规定团体和个人办事原则和所必须遵守的规章。它在国家日常生活中时时刻刻都发生着直接作用，是指导国家机器运转的基本圭臬。律作为刑法，用“以正刑定罪”，但它日常起的仅是一种威慑作用，“违令有罪则入律”，只有在其他法律无法得到执行时，它才以其所具有的国家超强制力手段加以干预。其本身并未对国家制度做正面的原则性规定。式“以轨物程事”，是法的具体实施细则。格“禁违止邪”，是由各朝廷府衙负责实施的法的追加和修改，然而它必须以律、令、式已有成法为前提才能发生效力。唐令是关于国家体制和基本制度的法规，因而也是唐代整个法律体系的主干。以往我们重律而轻令，固然受现存资料匮乏的影响，但也反映出认识上的偏颇和研究的不够。(16)
(二)宋令在法律体系中的地位
唐令在唐法律体系中居于极为重要的地位，这毫无疑问，但说唐令是唐法律体系的主干，尚值得商榷，理由有二：第一，一般而言，作为法律体系的主干，其在数量上应当是最多的，国家的基本制度应由该部分法律规定。但在唐律、令、格、式中，令仅27篇30卷，而律为12篇30卷，式为33篇30卷，格为24篇25卷，令在数量上并非最多，其规模与主干地位不符；第二，令之外有与之性质或内容相同、相似之法——式，唐代的基本制度并非全由令规定。笔者以为，宋神宗元丰以后，令才真正成为法律体系的主干，其理由是：
1、宋令的数量较其他法律形式有压倒优势。神宗元丰更定(编)敕、格、式之性质后，一方面“旧载敕者多移之令”，(17)另一方面则修式入令，如《宋刑统》卷12“僧道私入道”条后附唐代礼部式文：“准《礼部式》：诸五品以上女及孙女出家者，官斋行道皆听不预”。该条文经宋代修订，演变成令文，如《庆元条法事类》卷50“僧道令”规定：“诸六品以上官女及孙女出家者，官斋行道听不预”。宋令的内容因此急剧增加。
宋令令文大多佚失，只有《庆元条法事类》残本中保留了一部分。《庆元条法事类》残本所载令文计有1781条，敕文887条，格文96条，式文142条，申明260条，总计3166长(不包括重复的条文)。(18)据史料记载，《庆元条法事类》原书是80卷，437别门，而传世的《庆元条法事类》残本只有36卷，188别门，仅占原书的43％。依此比例推算，《庆元条法事类》原书中的令文应该在3000条以上。据《唐六典》载，唐《开元七年令》仅1546条，不算各专门的“敕令格式”中的令文，仅《庆元条法事类》中令的条数就是唐令二倍。
宋令与(编)敕、格、式相比，其数量则具有压倒优势。元丰以后所编订的“敕令格式”中，(编)敕、令、格、式各自的卷数大多亡佚，唯高宗、孝宗时所编订的尚有一些记载，从这些记载看，令的卷数都是最多的，如综合性的《绍兴重修敕令格式》和《乾道重修敕令格式》中均包含敕12卷、令50卷、格30卷、式30卷，令的内容最多。在专门的“敕令格式”中亦然，如《绍兴重修尚书吏部敕令格式并通用敕令格式》中含敕5册、令41册、格32册、式8册；《绍兴大宗正司敕令格式申明目录》含敕10卷、令40卷、格16卷、式5卷；《绍兴重修贡举敕令格式》含敕7卷、令13卷、格6卷、式6卷。均以令的内容为最多。
2、宋令规定国家基本制度，并统率格与式。唐代律、令、格、式在内容上是有交叉的，格是对律、令、式进行修改、补充的法律形式，格的性质、内容与其所修改、补充的律、令、式相同、相近，但主要是非刑事性法律规范。令、式性质相同，都是非刑事法律规范，式是令的细则性规定，是令的补充。但唐令以所规范的事类为篇目，唐式以中央司、寺、监的名称为篇目，两者并不完全对应。故唐代国家正面的基本制度不完全由令规定，而是由令、格、式共同规定的。
宋神宗元丰以后，格、式的性质发生变化，格成为令的量化性、细则性规定。式成为公文程式，实际上是执行令时应填写的表、状、籍帐等的格式要求。三者首先在性质上趋于一致，即都属于非刑事、制度性法律规范；其次，无论在内容上，还是篇目类别上，令与格、式都形成对应关系，如在《庆元条法事类》残卷的不少门类中，令、格、式的名目都是相同的，前面编有什么名目的令，后面编的就是什么名目的格和式，如在《庆元条法事类》卷5“职制门二”“考任”目下，前面编有“考课令”，后面则对应编纂了“考课格”和“考课式”；在卷12“职制门九”“恩泽”目下，前面编有“荐举令”，后面则编纂了“荐举格”和“荐举式”。在《庆元条法事类》残本中，令后编格或式的比比皆是，令、格、式前后对应编纂的也有20处之多。如卷15《选举门二·试换官资》中编录：
选试令：
试武臣试换文资，于《易》、《诗》、《书》、《周礼》、《礼记》各专一经，仍兼《论语》、《孟子》，愿试诗赋及依法官条试断案、《刑统》大义者，听。
请训武郎至进武校尉不曾犯赃私罪笞刑，经央而愿换文资者，听召保官二员，具家状连保状二本，诣登闻鼓院投进乞试(外任人候替罢就试文资换武职者准此)，即授小使臣后未及三年、授进武校尉后未及五年，三省枢密院书令史以下授使臣、进武校尉，若保甲及试武艺并进纳流外出身人，不用此令。
诸承直郎以下不曾犯私罪情重及赃罪，年四十以下而愿换武职者，听召保官二员，具家状连保状二本，诣登闻鼓院投进乞试，挽弓或蹹驽若射亲各合格者，听换。进纳流外出身及原是使臣、进武校尉换授人，不用此令。
诸后妃、亲王、公主、内命妇荫补亲属，如父祖曾任文资(谓朝奉郎以上)或身曾得文解而愿就文资者，听。余并于武职内安排。即愿换文资者须不曾犯赃罪及私罪重并被笞刑，听召保官二员，具家状连保状二本，诣登闻鼓院投进乞试，于《易》、《诗》、《书》、《周礼》、《礼记》各专一经，仍兼《论语》、《孟子》。愿试诗赋者，听。并取文理通者为合格(论策准此)。
选试格：
武臣试换文资：第一场(愿试诗赋者止试诗赋各一首)：本经义，二道。《论语》或《孟子》义，一道；第二场：论，一首(限五百字以上)；第三场：策，一道。承直郎以下试换武职：弓：马射六斗，步射八斗；驽：蹹二石五斗；射亲：弓十箭二中；驽十箭三中。后妃、亲王、公主、内命妇荫补亲属愿试换文资：第一场(愿试诗赋者止试诗赋各一首)：本经义，三道。《论语》、《孟子》义，各一道；第二场：论，一首(限五百字以上)；第三场：时务策，三道。
选试式：
试换武职射亲
射垛四十五步
射帖二尺(19)
从《庆元条法事类》残本看，在188个别门中，有的只有式却没有格，有的只有格却没有式，但几乎每个别门中都有令。令规定了国家的基本制度，格、式依令生文，是对令的具体化，令对格与式起着统率作用。在令、格、式之间，令是核心，是主法；格、式是令在不同方面的具体规定和要求，是令的内容的扩展或延伸。
3、宋律乃刑事法律规范，其功能是保证令、格、式的实施，为辅法，不可能是法律体系的主干。在宋代，律主要是刑事法律规范，令、格、式乃非刑事、制度性法律规范，律与令、格、式的关系即刑事法与非刑事法之间的关系。另外，从史料记载看，宋人欧阳修等修撰的《新唐书·刑法志》对于唐代律、令、格、式的性质及律与令、格、式间的关系的说明，实际上说的就是宋代律、令、格、式的性质及律与令、格、式间的关系。如《新唐书·刑法志》所云的“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也”即与元丰以后变化了的令、格、式的性质也极相似。而“凡邦国之政，必从事此三者(令、格、式)，其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断于律”亦即宋代律与令、格、式的关系。律既然是刑事法，其功能是保证令、格、式的执行，为助法，不是法律体系的主干。
在宋代法律体系中，律乃刑事法律规范，其功能是保证其他法律的实施，是助法，不可能是法律体系的主干。令规定国家的正面的、基本的制度，内容的数量最多，是法律体系中最重要的部分。同时，令还是格、式的依据，并统率格、式，若无令，则格、式即散乱无章，无所依存，无从实施。这一点与唐代截然不同，因而，宋令才真正成为法律体系的主干。
三、宋令变化的意义
宋代令的内容、立法模式及与(编)敕、格、式关系等的变化，使得宋代法律体系的内容也发生了变化。这种变化则弥补了唐代法律体系的不足，使其内在关系更加协调，更为完备。同时还使律令法体系臻于完备。
律令法体系是指以律、令为主体，包括众多法律形式和内容的法律体系。日本学者在研究中国法制史时经常使用“律令法系”、(20)“律令制度”(21)等专业术语，近年来也有中国学者使用“律令法体系”概念研究中国古代的法律形式、法律体系及法典编纂。关于中国的律令法体系，学界都认为隋唐是其顶峰时期，如张建国指出：“(律令法体系)经历战国至秦汉魏晋南北朝，到隋唐时期发展到一个高峰。”(22)周东平通过对日本学者观点的归纳而指出：“唐代是中国律令制的完成时期，其律令较之以往，作为完成度极高的法典，尤其如此。它们凝结着汉民族法制发展与成熟的智慧，具有超时代的普遍性，这在八世纪中叶的开元末达到了顶点。”(23)张、周的意思都是说唐代是律令法体系的完备时期。但笔者以为，学界关于中国律令法体系的上述观点与历史事实不符，中国律令法体系至宋代才臻于完备。
唐代的法律体系由律、令、格、式、格后敕、制、敕等构成，其中律、令、式已形成较稳定的法典，以律、令为代表的律令法体系已较为成熟，但仍不够完备，表现在：第一，格或格后敕可对律、令、式进行修改和补充，具有优先适用的效力，并且亦编成法典，其地位与律、令大致相当，律、令的地位不够突出；第二，从令、式关系看，令的内容庞杂，与式之间篇目及内容缺乏对应性，不能统率式。
宋代的法律形式中，除制、敕等属综合性法律规范，其他的如律、令、格、式、(编)敕、断例可以分为两类：一是刑法性法律规范，包括律、(编)敕、断例；二是非刑事、制度性法律规范，包括令、格、式。这两类法律形式在编纂上有相当的对应性，篇目都是完全一致的。比如上文所述及的，令、格、式的类别或篇目都完全一致；律、(编)敕、断例的篇目完全一致，都是名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂例、捕亡、断狱为篇目编纂的，这是唐代法律体系中所没有的。在刑法性的律、(编)敕、断例系列，律为基本法典，其无论在基础理论还是内容框架上都是主要的，统率、制约着(编)敕和断例，律的地位重要、突出；在非刑事、制度性的令、格、式系列，令规定国家基本的典章制度，内容丰富，统率格、式，令的地位亦重要、突出。律、令的内容是宋代法律体系中的绝对的主干，律、令地位重要、突出，是法律形式的代表，故宋代的法律体系是真正的律令制或称律令法体系。同时，宋代法律体系弥补了唐代法律体系的不足，无论是各法律形式间的立法模式还是编纂体例都更加一致，内部关系也更加协调，因而较唐代更为完备。故宋代是中国律令法体系的完备时期。
注释：
①［清］徐松：《宋会要辑稿·刑法》，中华书局1957年版，第6462页。
②［宋］郑樵：《通志》，商务印书馆1935年版，第1364页。
③前引①，徐松书，第6463页。
④［元］脱脱等：《宋史》，中华书局1985年版，第4692、4693页。
⑤目前对宋令进行专门研究的主要有戴建国先生的《天一阁藏明抄本〈天圣令〉考》一文(戴建国：《宋代法制初探》，黑龙江人民出版社2000年版，第92－111页)。他的《唐宋时期法律形式的传承与演变》一文(《法制史研究》2005年第7期，第103－122页)对宋令的内容及变化亦有涉及。该两篇论文对宋令的研究颇有深度，但都不是对宋令的全面研究，特别是对宋代中后期令的变化关注不够。
⑥神宗以后，与令、格、式统一编订的敕实际上是编敕，通常称“敕”，为与神宗元丰以前之“编敕”及制、敕之“敕”区别，前面加括号。
⑦前引④，脱脱等书，第4964页。
⑧［宋］李焘：《续资治通鉴长编》，中华书局2003年版，第9913页。
⑨前引⑧，李焘书，第9026－9027页。
⑩前引⑧，李焘书，第9912页。
(11)前引①，徐松书，第6486页。
(12)［唐］房玄龄等：《晋书·刑法志》，载《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第50页。
(13)［唐］李林甫等：《唐六典》，中华书局1992年版，第185页。
(14)［宋］欧阳修等：《新唐书·刑法志》，载《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第307页。
(15)杨廷福：《唐律初探》，天津人民出版社1982年版，第103页。
(16)戴建国：《唐〈开元二十五年令·田令〉研究》，《历史研究》2000年第2期，第50页。
(17)前引④，脱脱等书，第4964页。
(18)戴建国：《唐宋时期法律形式的传承与演变》，《法制史研究》2005年第7期，第120页。
(19)《庆元条法事类》，中国书店1990年版，第172－174页。
(20)如中田薰撰写的《关于中国律令法系的发达》以及续作《关于中国律令法系的发达的补考》(中田薰：《法制史论集·第四卷》，日本岩波书店1964年版)均以“律令法系”为题。
法律主体分类篇9
关键词:法律漏洞;法律续造;合理性;必要性
法律续造制度在国外很多国家已经被成熟运用于司法过程中，而在我国虽然在一定程度上已经起步，但是其发展并未按照正常轨迹，在一定程度上被扭曲适用。诚然我国的司法解释制度在一定上大大弥补了法律的漏洞，明显有益于司法审判，然而其合宪性却存在质疑。最高人民法院在2010年建立了案例指导制度，目的在于促进司法统一，但仍无法根除我国司法不统一的症结。最高院的指导性案例虽然仍需要法官在处理实际案件中加以分析应用，但是其引入了英美法系判例法的因素，又符合宪法和法律规定，因此将是我国今后取代司法解释制度，使法律续造制度趋于合理的重要途径。
一、法律漏洞概述
(一)法律漏洞的定义
“漏洞”一词顾名思义，具有不圆满性，那么“法律漏洞”则可以理解为在法律层面或者说立法、司法领域的所存在的不圆满性。因此我们可以将法律漏洞定义为:立法者对于一个应该规定的事项却没有规定。当而且只有当法律对其规整范围中的铁定案件类型缺乏适当的规则，才有法律漏洞可言。本文所指的法律漏洞特指令司法者无法按照相应法律法规进行司法活动的消极漏洞，为合理司法而存在的法律伸缩性规定除外。［1］
(二)法律漏洞类型
中外学者都对法律漏洞的类型做过区分。梁慧星教授将法律漏洞分为明显漏洞和隐含漏洞，明显漏洞包括授权型漏洞、消极型漏洞和预想外型明显漏洞，隐含漏洞包括白地规定性漏洞、预想外型隐含漏洞、冲突型漏洞和立法趣旨不适合型漏洞;王泽鉴教授将法律漏洞划分为自始漏洞、嗣后漏洞、有认识的法律漏洞、开放漏洞以及隐含漏洞;在国外，拉伦茨把法律漏洞分为开放漏洞、隐藏漏洞、自始漏洞及嗣后的漏洞，自始漏洞还可以分为立法者意识到的和未意识到的漏洞，嗣后的漏洞可分为开放和隐藏的漏洞。［2］综上所述，去繁就简可以做出如下划分:
1．自始漏洞:
指在法律颁布之时起就存在的漏洞。
2．嗣后漏洞:
指在法律颁布后由于社会经济的变迁而出现的漏洞。此两者又可以进一步做出划分:
(1)开放漏洞:
指就特定类型对象，依据法律的目的本应该对其作出规整，但是法律却欠缺相应的规整。
(2)隐藏漏洞:
指就特定类型的对象，法律包含有得以适用的规则，但是依据法律的意义和目的，该规则对此类队形并不适宜，然而法律却没有相应条文对其进行限缩，而如果依照该规则裁判案件，那么所得出的裁判结果或者违背法律的目的，或者严重与人民普遍认同的价值观相悖。
(3)冲突的法律漏洞:
指同一部法律有两条或两条以上的法律规范可以同时适用于同一个案件，但是所得出的裁判结果却截然相反，而又不能通过法条竞合的原则加以解决。以上划分主要以漏洞出现的时间前后作为划分标准，开放漏洞、隐蔽漏洞以及冲突漏洞依据漏洞产生的诱因而划分。
(三)法律漏洞补救方式
任何法律都会存在漏洞，因此自然而然需要进行法律漏洞的填补。当前对于法律漏洞主要有原则解释理论、法学方法论、法律续造、与程序主义四种填补方式。
1．原则解释
在一般人看来，法律漏洞的存在是必然的，因此在法律适用过程中出现法律漏洞时，法官则应该使用自由裁量权，做出公平公正的裁决。但是德沃金则不这样认为，他主张要对法官的自由裁量权进行有力的限制，而任何法律的制定都会有其固定不变的原则和政策，只要运用构建性的整体注意解释方法，就一定能做出唯一的、公正的裁判，以弥补法律的漏洞。
2．法律方法论
法律方法论通过精细地区分法律漏洞存在的不同形态，将漏洞分类加以研究，并探究不同的填补方法。此种方式可操作性强，易于法官掌握并准确运用到司法实践中。
3．法律续造
法官续造即是主张适当发挥法官的自由裁量权，认为当法律漏洞出现的时候，便应适用法官续造制度，通过法官的自由心证，运用自身的法律知识和素养，做出最终的裁判。［3］
4．程序主义
程序主义主张回避法律漏洞案件的实体争议，通过适格的合意保障真实，将漏洞填补的法官主体性转化为主体间性，但此种方式若无统一的理论指导，最终走向法律庸俗化。
(四)我国当前法律漏洞现状
改革开放以前，国内尚属计划经济时代，因此民事纠纷较少，类型也较为单一，人们很少会诉诸法律手段，一般通过行政手段则可以解决;改革开放以后尤其是社会主义市场经济体制建成后，交易数显著增加，由于利益诉求不同，各种法律纠纷也大量涌现，是我国的立法、司法都面临着新的挑战。公民法律素养和法律意识的不断提高，也对法官的司法水平提出了更高的要求。我国虽然法制建设起步较晚，仍处在社会转型阶段，但是已经不断探索有效的漏洞填补模式，当前填补模式有以下几种:
1．司法解释
司法解释与正式法律法规条文相区别，其产生的直接目的就是对于立法存在漏洞的法律法规进行补充性说明，其产生的条件往往是某一类型案件多次发生，但无法依据现有法律法规做出公正裁决，则由各级法院向最高人民法院请求，最终由最高人民法院或者最高人民检察院作出补充说明，以填补对应的法律漏洞。
2．类推制度
此项制度是指虽然没有明确的条文对案件进行裁判，但是司法机关可以依照法律制定目的及相关原则，根据最相类似既存法律条文，进行裁判。
3．运用法律原则和法理
在大的原则指导下对于案件具体问题具体分析，例如诚实信用原则。但是此类原则和法理都较为抽象，涵盖范围广泛，所以在适用时必须谨慎，以免造成司法的不公。
二、法律续造概述
(一)法律续造定义
法律续造可以定义为:法官在案件审理过程中，当法律存在漏洞和缺憾而不能为该案件提供裁判依据时，或虽有依据但可能导致裁判结果不公正或违反宪法原则时，法官可针对该案件进行法律性考量并构造出新的法律规则来，这就是法律续造。
(二)法律续造种类
著名法学家拉伦茨认为，法律续造应该分为两种情形:一种是法律内的法律续造，另一种是超越法律的法的续造。他指出，“如果是首度，或偏离之前解释的情形，则法院单纯的法律解释已经是一种法的续造;另一方面，超越解释界限之法官的法的续造，广义而言亦运用‘解释性’的方法。狭义的解释之界限是可能的字义范围。超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上乃是漏洞填补法律内的法的续造，假使法的续造更愈越此等界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造”。
三、我国引入法律续造制度的合理性与必要性
(一)合理性
1．法律续造并非国外的首创制度，判例法作为法律续造的一种形式，早在春秋战国时期便出现了，有兼取“成文法”和“判例法”的“混合法”之说，当然这也与中国古代的人治社会有关，人是法的主人，因此人的主观意志对于法的影响则更大。［4］中国自古就存在法官法律续造制度的雏形与应用，因此现在全面推行法律续造制度既有国外成功经验，又有历史经历，明显具有可行性。
2．我国的法制建设一向立足于自身实际，形成了一套有别于英美法系和大陆法系的中华法系，中华法系长于采百家之所长，吸收英美法系和大陆法系的先进成果为我所用，法律续造制度是英美法系的精华，经过了诸多国家的历史检验，具有强大的生命力，其效力也毋庸置疑，当前两大法系相互融合并不断发展，只有将法律续造制度和成文法体系良好的结合才是中华法系发展进步的必由之路。
3．随着司法体制改革的深入，我国在法律从业者资格的制度要求越来越高，这也意味着未来我国法官的专业素养将不断得到提升，能够适应不断发展的社会主义市场经济体制和社会变化，这也为全面推行法律续造制度打下了坚实的基础。法官通过的较高的职业道德素养和专业水平才能创设出公正客观的司法判例，以弥补法律漏洞。
(二)必要性
1．在正常情况下，法官依据司法三段论的步骤，通过对法条的筛选，案件的分析，做出对应的解释，从而得出公正的法律裁决，这是一个比较完整的司法判决体系。但是在现实情况中案情的发展以及对案件的处理往往没有这么理想化，总会出现各种问题与分歧，单纯的司法三段论并不能够有效解决所有问题，因此需要采取其他方式弥补不足，使司法审判手段更加完备。
2．在我国司法实践中，前文提到的既存的几种法律漏洞填补方式的实际效用并不突出，且存在诸多不合理、不完善之处。对司法解释而言，我国《宪法》明确规定了全国人大、全国人大常委会、最高人民法院的职权，及其在法律解释体系中所处的不同地位，《宪法》第六十七条明确规定:全国人民代表大会常务委员会行使解释法律的职权，然而由于其怠于行使此职能，司法解释一般由最高人民法院和最高人民检察院做出，因此当前所施行的诸多司法解释的违宪问题亟待解决，否则司法解释制度难以为未来的法治体系所容纳;对于类推制度来讲，此制度并不符合我国当前国情，我国的社会主义法治建设虽然处于加速阶段，全民法律意识得到提升，法律从业者的专业水准也得到加强，但是我国的法官整体水平仍有待提高，类推制度的适用需要较高的专业要求，否则类推不当或恶意利用此制度漏洞，会造成严重的司法不公现象，因此此制度的全面实行既需要制度的进一步完善，更需要法官们更高的道德素质和专业素养［5］。
3．法律续造作为英美法系国家一种通用的司法制度一直为大陆法系国家所排斥，大陆法系国家以及我国都以成文法为绝对法律主体存在方式，成文法往往重视普遍性而忽略特殊性，具有高度概括性却由于存在缺陷在实践中不便操作，且存在明显滞后性，一经确立便很难进行更改，难以适应复杂多变的社会环境。而法律续造制度显然可以有效地与成文法互补，法官的法律续造一般来自具体案件实例，弥补了成文法忽略特殊性的短板，更便于引用;法律的虚造根据不同的案件不断地进行更新调整，更具即时性，弥补了成文法滞后性的不足。既然我国以成文法为主题，实行法官的法律续造制度是弥补成文法不足的必由之路。
［参考文献］
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［3］梁兴国．法律续造的合理性及其限制［J］．法律方，2007(1)．
［4］陈文华．论法律漏洞的类型及补充方法［J］．东莞理工学院学报，2013(6)．
法律主体分类篇10
法学体系是由法学的全部分支学科构成的统一整体。法律体系也称法的体系或部门法律体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。法学课程体系在理论上目前尚缺比较明确的概括性的表述，一般是指以普高法学本科教学计划中各法学课程组成的整体。
从法律发展史上说，是先有法律、而后才有法学，因此，法律体系应先于法学体系，法学课是伴随着法学的建立而产生的，因此，法学课程体系的建立应是法学体系的派生物而不可能先于法学体系而建立，于是，阐述的顺序是法律体系———法学体系———法学课程体系。
法律体系从结构上看，可以分为内部结构与外部结构。内部结构的基本单位是各种法律规范，这些法律规范的和谐一致是各部门乃至整个法律体系协调统一的基础，而法律体系外部结构的基本单位是各部门法，它要求各部门法门类齐全，严密完整。
法律体系有如下特点：第一，法律体系是由一个国家的国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际法。这不是几个国家的法律构成的整体，不是一个地区或几个地区的法律构成的整体，而是一个主权国家的法律构成的整体。第二，法律体系由一国全部现行法律构成。它不包含一国历史上的法律或目前已失效的法律，不包含已经颁布的但尚未生效的新法律，不包括将要制定的新法律。法律体系不仅是一个国家经济、社会、政治和文化等条件和要求综合性法律表现，而且是一个国家主权的象征和表现。第三，法律体系是一个由法律部门分类组合而成的是体系化的有机整体。“体系”一词指由若干事物构成的一个相互联系的有机整体，它和静态意义上的“系统”概念相似。法律体系作为一个“体系”，它的内部要素是法律部门，并且法律部门也不是七零八落地堆积在一起，而是按照一定的标准进行分类组合，呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。第四，法律体系的理想化要求是门类齐全，结构严密，内在协调。门类齐全指在一个法律体系中，在宪法这个部门法的统摄下调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备，不能有缺漏。结构严密指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构，而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法规相配套的一系列法规，实施细则等；内部协调指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等，正如恩格斯指出的：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现。而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”第四，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。从最终意义上讲，法律体系是经济关系的反映，它必须适应于总的经济状况，因此，法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的，但从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统与作用，由此而使世界各国的法律体系呈现出不同的模式、形态等。因此，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
在法学理论中，法制体系易与法律体系相混淆。法制体系是法制运转和运转环节的全系统，法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，由这些体系组成而成的一个呈纵向的法制运转体系。法制体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成，而法制体系则包括静态的法律规范，更着重说明的是呈动态状的法制运转系统，从相互关系来讲，法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。
以上关于法律体系的展开要转入法学体系，必须以法律体系中的部门法如何划分入手。部门法是本文的起点，因为先有法律，后有法学，但是如何确定部门法的本身却又是个法学理论问题，如何对现存的法律分类是可以见仁见智的。各国对于划分部门法并无统一的标准。英美法系国家一般把法律分类普通法与平衡法两大部门，大陆法系的国家则把法律划分类公法和私法两大法律部门，并在此基础上划分各法律部门，由于社会关系错综复杂，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法来调整。法律部门离不开成文法的规范性文件，但两者是一个概念，有的法律部门的名称是用该部门基本规范性法律文件的名称来表达，如作为一个法律部门的刑法和作为一个规范性文件的刑法即是。但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门，作为一个法律部门的刑法并不仅仅为刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。同时，大多数规范性法律文件并各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。有不少规范性法律文件按规范的性质，从不同角度可以把它归为不同的法律部门，对这类规范性文件，应根据内容的主导性质来确定法律部门的归属。
法律部门划分的标准目前学界已大体达成共识，这一标准首先是法律调整的对象，即法律调整的社会关系，其次是法律调的方法，即法律调整的社会关系。法律所调整的社会关系是多种多样的，人们可以将社会关系分为政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭文化等，各种社会关系的内容，性质不同，国家调整社会关系的活动范围、方式也不同，因而当这些不同领域的社会关系为法律调整的领域之后，它们便成为法律部门形成的基础，从而形成不同的法律部门。社会关系极其广泛复杂，仅仅用法律调整对象作为标准还不够，因为它常常无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系，也无法解释同一社会关系由不同的法律部门来调整这一法律现象。因此，划分法律部门，还需要将法律调整方法和确定法律关系主体不同地位，权利义务的方法，包括确定权利义务的方式、方法，权利和义务的确定性程序，权利主体的自主性程序，法律关系主体的地位和性质，法律事实的选择，保障权利的手段和途径。比如，将以刑罚方法为特征的法律规范划分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法部门等。
法律调整的对象和调整的方法都是客观存在的事实，都是不依划分者的主观认识和意志为转移的，是划分法律部门的客观标准。此外，在划分法律部门时仅依靠调整对象和调整方法这两个客观标准是不够的，还应考虑一些原则，使法律部门的划分更加科学、合理。这些原则可以概括为以下几点：第一，粗细得当。社会生活基本领域或社会关系主要方面的划分都是可粗可细的。以此为据划分法律部门就应注意粗细之间保持适当的平衡，一个法律部门涵盖的范围既不应太宽，也不应太细，若太宽，使得全部法律规范只归为三四个法律部门，这样的划分没有多大的实际意义；若太细，还可能带来更多的归属问题不易解决。第二，多寡适合。实际生活中，法律规范的数量往往并不与社会生活基本领域的情形均衡，有的领域多一点，有的领域少一点，划分法律部门时有必要考虑使一法律部门的法律规范的数量既不过多也不过少问题，如经济法、环境法，从行政法分离出来，则避免了行政法部门的过多。第三，主题定类。一些法律规范兼及不同领域，可以从不同角度归类为不同的法律部门，在这种情形下，就需要考虑这些规范的主题或主导精神确定其部类归属。原则上是一面规范、一个规范性文件不得兼跨不同法律部门，知识产权法归属民法即是。第四，逻辑与实用兼顾。划分法律部门，是为了实际地运用法律规范来推进人们如何行为，因而实际划分中还要考虑实践中的便利要求，既要有一定的逻辑根据，又不必过于呆板，还应从实际出发，考虑正在制定或即将制定的法律，把握其发展趋势，预为划分或者给予相对划分。当代中国法律体系由多少个部门构成，学说有多种，通常不包括国际法，个别学者也将国际法包括在内，张文显主编的《法理学》就将国际法包括在内，但笔者认为不妥，因为张书对“法律体系”所下的定义中指明“一国现行的全部法律规范”，既然是“一国”那就不应包括国际法在内。通说的主张，包括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法、劳动法与社会保障法、环境资源法、军事法十大部门法。
法学体系不同法律体系。首先，法学体系是学科体系，其范围比法律体系大得多，如法学体系中有法理学、法哲学、法史学、法律心理学等内容，法律体系则没有相应的部门法。其次，法学体系的学科以全世界为范围，不受国别限制，如民法学必须以中外各民法为研究对象，具有跨国性。由于先有法律后有法学，所以法律体系是法学体系形成的前提和基础。如行政法的产生促进了行政法学的出现。反过来，法学体系又可以推动法律的产生，补充和调整原有法律体系的内容和结构，法学对“法律体系”的研究，也会打乱原有的法律体系布局和结构。
法学课程体系与法律体系、法学体系关系密切。法律体系的十个部门法，都应为法学课程体系所包含，但课程体系范围更广，如法理学、法史学法律体系就不能包括。法律体系限于一国，法学课程体系不限于一国，应设置国际法课程，其它应用法学课程如刑法学也兼顾外国刑法等。
法学课程体系不同于法学体系。法学体系以学科为分支，法学课程体系以课程为分支，法学课程以课程为分支，法学课程体系以法学体系为前提和基础，但是并非有多少门课程，学科数量远远多于课程数量，并且，课程名称与学科的名称也不完全一致。法学学科至少有五、六十个，法学课程一般最多设四十来门，再多既无必要，本科阶段也不能学完，研究生阶段更专了，所以不仅没有必要将所有学科都作为课程，也不可能如此。