民间理财合同纠纷篇1
民事盗窃的缘起必须是基于民事或经济、行政纠纷，而不是一切矛盾或纠纷。例如当事人之间存在债权、投资、合伙、入股、委托、酬金等民事纠纷，一方当事人为索要认为应得的本金、利息，或利润或应得其他财产而采用了盗窃手段，以逼迫另一方当事人履行义务，承担责任；或者直接将所盗之财物处置或占为己有，以充抵其认为另一方当事人不交付的应属自己的财产或金额。除此之外，各种民事侵权行为，包括对一方当事人财产权和人身权的侵害，在纠纷形成未解决之前，有当事人不通过诉讼或其他正式渠道，而采用秘密窃取这种私力救济方式来补偿受损的权益。这些当事人的盗窃行为虽不具有形式上的合法性，但不具备恶意占有他人财产归自己所有的主观目的，而是通过盗窃这种特殊方式来迫使对方履行义务或承担责任，以恢复自己的财产或弥补自己的损失。换言之，当事人实施的盗窃是基于自己认为这些财产或者相当于盗窃财产的金额应当属于自己。这类因民事矛盾引起，行为没有刑法上的盗窃故意，无疑应当纳入民事盗窃范围，不能作为犯罪处理。除此之外，在行政诉讼中的当事人之间也会引起民事赔偿，返还原物之纠纷。如原告遭受被告人人身侵犯，而行政机关不追究其责任，在行政诉讼过程中，侵害方被作为第三人出现。原告和第三人之间因侵权赔偿而采取了秘密盗窃的私力救济方式。另外，原告和被诉的行政机关也会发生这种事情。因行政机关拒不承担责任，原告在诉讼之前或诉讼中采用盗窃相逼的手段，从而引发类似刑事盗窃的民事纠纷。但是不能把当事人之间所有的矛盾都看做民事纠纷、行政纠纷，从而逃避法律的处罚。例如当事人之间因互相谩骂引起的矛盾，因竞争关系引起的矛盾，因感情引起的矛盾，不存在财产纠葛的矛盾等，一旦实施了盗窃，就应作为犯罪处理，不能以此来推脱刑事上的责任。在区分民事盗窃和刑事盗窃时必须首先界定当事人之间有无矛盾，什么样的矛盾，是否真正的经济纠纷或行政纠纷，而不能任凭当事人陈述有矛盾而统归于民事盗窃。对于不能归于经济纠纷或行政纠纷，没有财产纠葛的矛盾，应当不折不扣地按照刑事盗窃依法追究刑事责任。可见，作为民事盗窃基础和前提的民事、经济和行政纠纷或矛盾的范围必须有所限制。
二、如何认定民事、经济或行政纠纷
当事人之间存在合伙、入股、借款等书面的协议及有关机关处理纠纷时做出的法律文书，当然可以认定民事、经济或行政纠的存在。但生活中当事人之间的民商事行为并不能都是书面形式的。很多情况下，并没有书面约定而仅是口头协议。在发生盗窃后，一方认为是民事盗窃，另一方则称刑事盗窃，要追究其刑事责任。根据最高院贯彻执行《民法通则》若干问题意见第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。最高院的这一规定，是法院认定口头民事合伙当事人之间具体法律关系的依据，但在民事纠纷引起的盗窃中，公安机关是否也应将民事纠纷存在的证明义务放到如此之高，统一适用两个以上无利害关系人证明的条件，值得探讨。
有这样一则案例。某甲和某乙在外地打工时认识，并成为朋友，某甲邀请某乙到自己所在县城合伙做电脑游戏生意，乙遂通过汇款和当面交付方式陆续支付甲人民币5000余元用于合伙购置电脑、租房等。二人共购置组装电脑5台，二人之间基于信任没有书面合伙协议。由于乙对甲县不熟，对外租房和雇工由甲负责。二人共同经营三月有余，乙又陆续支出各种费用2000余元，因生意不好，乙提出退伙退钱。甲不同意，当乙因故外出重回到甲县城时，发现甲已卖掉一台电脑。于是，某天凌晨，乘甲在屋睡觉之际（二人同居一屋），乙搬走三台电脑拉回自己家中。甲发现后和乙通话，乙证实此事。甲于是报案，经评估三台电脑价值8000余元，甲县按盗窃罪立案并侦查终结移交审查。乙辩称的合伙投资因没有书面协议甲予以否认，侦查机关取得了甲和乙之间关于汇款的短信记录，也调取了乙前女友关于甲、乙二人是合伙关系的证词，甲和二位雇员则证明不是合伙，是雇佣乙，但甲承认欠乙2000元钱，和乙之间仅是借款关系。从上述事实来看，如果按照最高院民事口头合伙的条件，则作为盗窃立案，追究乙刑事责任没有错误。但如此侦办此案，又确有疑点，存在一系列合理怀疑，会将事实真相掩盖，冤及无辜。毕竟，乙前女友证明合伙关系的证据存在，甲也至少认可借款关系。侦查机关仅凭乙前女友证据证明力弱，盗窃三台电脑价值远大于2000元借款为由请求审查是不妥当的。
我们说本案民事合伙的证据虽有不足，但认定民事纠纷存在证据是充分的，证明民事纠纷存在和证明民事合伙存在并不能要求相同的证明条件，二者必须区别对待。对于民事盗窃而言，只要有一定证据证明确有正当的民事纠纷或行政纠纷存在即可，甚至不需要优势证据。因为只要有民事纠纷，其民事纠纷如何解决各方证据如何支持自己的主张，就由法院来负责处理，证明不充分的承担不利的法律后果即可。刑事侦查机关不负责也无须要求有关当事人必须提供优势的充足的证据证明经济纠纷中各方的具体法律关系和权利义务的多少。本案中侦查机关已经取得了乙前女友关于合伙关系的证词，这些证据就足够说明经济纠纷的存在，故应将本案撤销按民事盗窃对待。
三、盗窃的数额与纠纷的数额对盗窃的性质有一定影响
盗窃罪主要是被害人的财产利益遭受非法侵害。一般来说，如果犯罪嫌疑人所有窃取的数额与双方经济纠纷的数额基本一致，则属于作为债权人的犯罪嫌疑人以非法手段索取自己的合法财产利益，不能认定为盗窃罪；如果行为人所盗财物价值比所存债权数额略大一些，但其目的只是为了抵折债权，则不宜作犯罪处理；如果所盗财物价值高于所存债权数额并且相差很大的，则应当追究刑事责任[2]。当然，所盗数额接近或略高于债权数额，无甚争议，关键在于所盗财物数额远高于债权数额时如何认定,是不是一定就应作犯罪处理呢?这里，罪与非罪的认定应着重考察行为人主观方面，具体问题具体分析。如果行为人盗取了高于债权数额的财产，且通知了被害人，或者行为人事后、事前向公安机关及其他部门作了报告，且有证据证明行为人的目的在于抵押，迫使被害人承担责任，则无论数额多高，都应认定为民事盗窃；如果行为人盗取了远高于债权数额的财产，但行为人当时并不知道所盗财产的实际价值，或者认为所盗财产的实际价值和债权数额相当，行为人认为所盗财产可以抵充或抵押债权数额，事后经过评估，财产价值远高于债权数额，由于行为人主观上不明知，因此，也不宜作为刑事盗窃来处理。易言之，当所盗数额与纠纷的数额有较高差别时，民事盗窃与刑事盗窃的区分应以行为人主观认识为准，而不能依据事后财产评估。
四、民事盗窃向刑事盗窃的转化
如果基于经济纠纷或行政纠纷而实施了盗窃，而且被认定为民事盗窃不作为犯罪处理。那么，在受害人履行了相关义务，承担了民事责任后，行为人仍不返还所占有的财物，表显为一种恶意仍然或继续占有，这种情况下，认定民事盗窃的前提经济纠纷或行政纠纷已经消失，继续非法占有秘密窃来的财物该如何定性呢？是不是原先的民事盗窃已经转化为刑事盗窃？一般来说，民事盗窃事后能否转化为刑事盗窃关键要看行为人的这种故意是事前的，还是事后的。如果行为人事前就由蓄意通过秘密窃取被害人财物手段致使被害人偿还债权数额后，再恶意占有被害人财产不返还，那么，行为人盗取被害人财产就意图非法占有，这就符合盗窃罪的主观方面，应作为犯罪处理。相反，如果行为人继续占有所盗财物的故意是被害人承担民事责任以后才产生，则不能转化为刑事盗窃，而构成一种新的民事侵权，由当事人通过民事诉讼途径寻求解决。
五、作为民事纠纷或矛盾引起的盗窃，在量刑上应和普通盗窃相区别
普通盗窃案件，影响量刑的法定情节往往是数额、对象、后果、是否累犯及其他情节。另外，作为酌定情节的犯罪动机也会直接影响量刑。一般来说，善良的或者基于可以同情的动机实施的盗窃应当从轻处罚。作为民事纠纷或矛盾引起的民事盗窃，由于很多情况下，被害人自身确实侵犯了行为人的某些权益，即被害人自身存在一定过错，或者有混合过错。行为人出于维护自身合法权益的动机，才选择了秘密窃取这一特殊手段来进行维权。因此，这种动机表明，行为人的主观恶性较小，应当区别于意图恶意秘密占有他人财物的普通盗窃。再者，这种盗窃的社会危害性，主要来源于选择维权的方式不当，因此，从后果上讲也应当从轻处罚。但是，对于事前有故意，秘密盗取被害人财产，逼迫被害人承担责任后，继续占有财物的盗窃行为，则不具有善良的动机，应和普通的盗窃同等对待，不能以民事纠纷为由从轻处罚。
摘要：民事盗窃和刑事盗窃是两种完全不同质的行为，现实中很多司法人员发生误判。民事盗窃虽具有刑事盗窃之形，实为民事纠纷的特别形态，不具有刑事盗窃的故意和实质。正确认定和区分两者，必须注意纠民事纷的内容、范围、数额和主观方面，在量刑上也应适当从轻。
关键词：民事盗窃；刑事盗窃；认定；区分；量刑
民间理财合同纠纷篇2
1.社会经济的飞速发展和物质生活的极大丰富，是夫妻财产约定制的物质基础。
2.修改后的《婚姻法》对夫妻约定财产制的完善，是夫妻约定财产制的法律保障。
3.夫妻约定财产制的确立，使夫妻间因借贷产生债权债务关系成为现实。
二、夫妻间借贷关系的效力确认
夫妻间借贷关系应否认定为有效呢？笔者认为，如不认定为有效，就否认了夫妻一方可以作为独立的民事权利主体的存在，使夫妻约定财产制丧失其法律意义和现实意义。夫妻约定财产制与夫妻法定财产制相比，它更强调对夫妻一方私权的保护，而夫妻一方私权（即个人所有权）的实现往往要通过债权的实现来完成。正因为夫妻一方为独立的民事权利主体，夫妻间的债权债务不同于民法理论上债权债务归同一主体而消灭。因此，从贯彻夫妻约定财产制的角度出发，夫妻间借贷关系应认定为有效。夫妻间因借贷而产生的债权债务不是共同债权债务，不因“主体合一”而消灭。
三、夫妻间借贷纠纷的审理
1.夫妻间借贷纠纷与婚姻纠纷的特征及区别。
根据《婚姻法》及《民事诉讼法》的有关规定，与婚姻纠纷合并审理的有子女抚养、共同财产分割和对外债务分担。法律将这三种纠纷纳入婚姻纠纷中一并处理，是因为它们有着相同的法律特征，均以婚姻关系为基础关系，与婚姻关系具有不可分性。婚姻关系的本质是一种人与人因婚姻而产生的社会关系，子女出生、婚后夫妻财产共有及债务共担都是基于这种关系而发生的。在婚姻关系存续期间，子女由双方共同抚养、共同财产由双方共有、共同债务由双方共同偿还。一旦婚姻关系解除，这些依附于婚姻关系而发生的女子共同抚养、财产共同所有、债务共同分担的关系必然也要随之改变，它们不能独立于婚姻关系而存在。而夫妻间借贷纠纷完全符合一般借贷案件的法律特征，唯一不同的是它发生在夫妻这样一对较为特殊的主体之间。正因为如此，很多人将它与婚姻纠纷揉合在一起并案审理，使得问题变得复杂化。事实上，夫妻间借贷关系与婚姻关系并没有必然的联系，它完全独立于婚姻关系而存在。
2.夫妻间借贷纠纷与婚姻纠纷中财产分割在法律性质上的区别。
夫妻间借贷形成的债权债务关系是发生在平等主体之间的民事法律关系，权利的性质属于债权。债权的处理，是对债权的确认与保护，夫妻一方行使债权，需要作为债务人的另一方为一定的行为才能得以实现，它是相对权，在诉上为给付之诉。婚姻纠纷中涉及的财产分割，因依附于婚姻关系而并案处理，权利的性质属于所有权。所有权的处理，是对夫妻共同财产所有权的确认与保护。夫妻财产一旦依法分割，任何一方不得妨碍对方对分得的财产行使权利，它是绝对权，在诉上为确认之诉。此外，夫妻间借贷纠纷与婚姻纠纷中财产分割处理的客体不同，借贷纠纷处理的客体是属于债权人一方所有的财产，而财产分割处理的客体是夫妻共同财产。
3.夫妻间借贷纠纷与婚姻纠纷并案审理对审判实务的影响。
首先，婚姻纠纷首要解决的是双方当事人因婚姻而存的在人身关系，以及与人身关系有必然联系的子女抚养和财产分割纠纷，双方在法律地位上是夫妻。而夫妻间借贷纠纷是平等主体之间的民事法律关系，双方在法律地位上是债权人和债务人。因此，这两种性质不同的纠纷属于两个不同的法律关系，在诉讼上为两个独立的案由，无法合并审理。
民间理财合同纠纷篇3
【关键词】民间纠纷；民间调解；民事争议；和谐社会
我国自古以来就追求“和为贵”、“内睦者家道昌，外睦者人事济”的良好社会和谐风尚。孔子说：“礼之用，和为贵。”孟子也主张：“天时不如地利，地利不如人和。”这种讲和谐的价值取向及思维定势，使人们遇到纠纷或争端，自然而然甚至条件反射地寻求调和，这就为调解的运用提供了适宜的气候和土壤。随着改革开放的不断深入，社会矛盾层出不穷，大量新情况、新问题不断涌现，新时期人民调解工作如何适应改革发展大局的需要，进一步发挥“第一道防线”的作用，为创造和谐稳定的社会环境作出新的贡献，有待于我们深入思考。现从民间纠纷的新特点阐释人民调解的现状，以期专家和学者斧正。
一、民间纠纷类型
民间纠纷，是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。从纠纷的性质上民间纠纷有以下类型：
（一）婚姻家庭纠纷
婚姻家庭纠纷，是指因婚姻家庭中的人身关系和财产关系所引起的各类纠纷。市场经济的发展，人民的活动天地不断拓宽，价值取向也日趋多元化，由此而引发的男女恋人之间和夫妻之间的感情纠纷日渐增多。主要包括：夫妻不和、离婚纠纷，父母子女纠纷，婆媳、妯娌、兄弟姐妹纠纷以及夫妻之间因分家析产、赡养、抚（扶）养以及家务、家庭暴力等引起的纠纷。
（二）生产经营性纠纷
生产经营性纠纷，是指在社会生产活动中以生产为目的所发生的纠纷。主要是生产过程中因宅基地、园林权属、水系利用、排灌抗灾、生产操作而引起的纠纷。包括：种植、养殖、买卖等生产经营方面引起的纠纷，因地界、水利、山林果树、草场、滩涂、农机具和牲畜等生产资料使用方面引起的纠纷。
（三）经济纠纷
经济纠纷，是指在经营和消费活动中因合同、债务、经济往来、利益分配等产生的纠纷，包括：所有权纠纷、使用权纠纷、债权债务纠纷。所有权纠纷指对物质财富的占有、使用、处分权的争议。使用权纠纷指对物的使用权的争议，如租赁、宅基地纠纷等。债权债务纠纷债权人与债务人因债的履行所发生的纠纷。
（四）侵权性纠纷
侵权性纠纷，是指纠纷主体一方或数方不法侵害他人的人身权或财产权引起的纠纷，但必须是未构成犯罪的轻微违法行为所引起的。如情节轻微的损害他人财物，轻微伤害，损害名誉等行为以及由此给侵害一方造成直接或间接财产损失所引起的纠纷。
（五）纳入人民调解的新型纠纷类型
改革开放之后，我国社会不断进步，经济迅速发展，同时民间矛盾纠纷也随着时代的变化而具有了不同于以往的内容，民间纠纷呈现出许多新的特点，人民调解工作在领域创新方面有了很大的发展。从北京调解工作的实践看，人民调解工作在领域创新包括：
（1）人民调解进派出所。2004年，北京城八区开展了人民调解进派出所活动，到目前，所以派出所都设立调解组织，加强了人民调解的联合接待。
（2）物业纠纷调解。2007年，北京把物业纠纷纳入人民调解的范畴，当年多数物业纠纷通过调解得到有效解决。
（3）劳动争议调解全面展开。2009年6月，北京市全面推进首都和谐社会建设，进一步促进劳动关系和谐稳定，北京市总工会、北京市人力社保局和北京市司法局决定：建立三方劳动争议调解的联动机制，全面贯彻“预防为主、基层为主、调解为主”的方针，创新北京市劳动争议调解制度，将劳动争议处理关口前移，重心下移，努力将劳动争议化解在源头和基层，建立和完善长效的劳动争议的预防、预警制度。
（4）医患纠纷的调解。近年来，“医闹”事件频频发生，一定程度上反映出医患关系的紧张，对社会的冲击很大。中立的医患纠纷调解中心人员，必须具备丰富的医疗执业经验，但却不属于任何一家医疗机构，同时设有严格的回避制或者异地“盲审制”。第三方调解中心实行免费服务，由专业人员直接面向患者和医院双方，根据条例分清责任，最终促成调解成功。
（5）道路交通事故的调解。随着物流、车流和道路里程快速递增，交通事故也与日俱增。在交通事故赔偿引发的纠纷和矛盾日益突出的同时，由于基层事故处理民警警力严重不足、交警部门只能在当事人双方都提出调解申请的情况下才能进行调解，而且只调解一次等交警部门处理交通事故的种种缺陷。人民调解员可反复多次调解、当事人不用上法庭即可调解解决纠纷。
此外，在农村邻里纠纷也是民间纠纷的一种重要形式。邻里间互不谅解，互不支持，以邻为壑，搬弄是非，或因宅界、小孩打架闹事处理不当等矛盾激化而引起的民事纠纷。
二、人民调解新方法
一直以来，人民调解员依靠社会道德的公约、民间智慧以及情感，调和中国社会的家长里短，起到了“息讼”的作用。中国历史上素有由年高有威信的耆老和乡官里正调解民间纠纷的习俗。从长远的法制社会要求来看，人民调解员制度如何进一步发挥人民调解在维护社会稳定“第一道防线”的作用，给处于基层第一线的人民调解员提出了更高要求。人民调解还依据善良风俗和社会道德。调解不仅依法调解，也应依情调解、依理调解，因此，人民调解员不仅要有丰富和扎实的法律知识，也应该熟悉传统的社会道德和当地公序良俗，要把法律和道德有机结合，充分运用到化解矛盾的调解中去，把调解纠纷和法律宣传、道德宣化充分结合，起到“调解一起、教育一片”的目的。
民间理财合同纠纷篇4
关键词：证券纠纷；证券纠纷解决机制；证券纠纷类型；考量因素
中图分类号：D920.4文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）24-0111-02
证券纠纷是指在证券的发行、交易、登记、结算等环节中证券活动主体间发生的纠纷，广义上包括民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。从证券法的规定来看，对于证券市场主体的法律责任，主要体现为吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任以及当该行为构成犯罪时的刑事责任，而极少有关于民事责任的规定[1]，但对投资者而言，有效地制止证券违法行为并使其获得经济赔偿更具有现实意义，同时也是维护证券市场秩序和稳定投资者投资信心的重要举措。因此，本文将以证券民事纠纷为研究对象，认为有必要深入探讨证券纠纷侵权者的民事法律责任，在综合考量有关因素的基础上建立相应的纠纷解决机制。具体而言，应着眼于证券的自身特点以及证券纠纷的特征与类型，以此作为构建证券纠纷解决机制的重要考量因素。
一、证券独特属性――纠纷解决机制构建的重要基点
“一般而言，证券是指为证明或设定权利所成的书面凭证，它表明持有人有权取得该证券所拥有的权利和权益。”[2]我国证券法列举了股票、公司债券、政府债券、投资基金、证券衍生品等五类债券。本质上，证券所体现的是一种具有财产属性的民事权利，证券的形式是这种民事权利的载体，证券的产生和发展反映了当前市场经济条件下较为健全和发达的社会信用体系，因此，证券与社会信用密不可分，这也决定了证券与传统的民事权利具有显著的差异。
（一）静态层面，证券不仅反映了权利证券化，而且它与财产本身结合在一起，具有鲜明的财产性
传统交易的财产具有有体性和现时性，交易和流通直接针对的是财产本身，但证券活动中，交易的实体即财产并不要求在交易时即出现，证券的交易本身即构成了财产的权利归属转移，对证券的持有即意味着对财产拥有权利，权利人行使权利时必须持有证券，相应地，丧失了对证券凭证的持有则丧失了权利。这种变化，反映了财产流通趋向简易化、形式化，依赖于财产凭证实现的财产权利转移，也意味着交易的专业性进一步增强，法律对权利义务的程式化规定，突破了传统民事行为的一般模式，增加了交易的专业化要求和风险。
（二）动态层面，证券的根本意义在于流通而非静态持有
因证券的广泛流通活跃了证券市场，既形成了有别于传统交易的新型“市场”，又因该类交易方式的便捷性而降低了交易成本。同时，对投资者而言，证券在证券市场上的自由买卖，即通过转让的方式可有效地降低投资风险，从而达到实现收益的目的。证券持有人自由买卖证券的行为，其实质在于行使其财产权利，从而获得期许的收益。以股票为例，股票持有人可通过低买高卖，既客观上进行着投资行为，又可获取资本利得，同时对股票还享有股息分红等，尽可能达到财产增值。这种方式意味着股票不能被当作收藏品对待，而是通过频繁的流通活跃于证券市场。
（三）法律层面，证券行为具有严格的法律要求
一方面，市场行为往往是收益与风险并存，这就意味着不仅需要通过法律来规范证券交易行为，使得证券交易的社会信用机制获得法律上的保障；另一方面，证券投资者属于不特定的社会公众，证券交易并非建立在传统的“熟人”间的信赖基础上，而是社会上不特定的人之间的行为，对投资者利益的保护，不仅关系到证券能否作为现代交易的一种新形式而持续存在，也关系到金融秩序能否稳健运行，因此，法律对证券做了严格的格式要求，对证券行为也做了明确的法律规定。无论是证券的形式还是证券的发行、交易等，法律均做出了有别于一般民事行为的规定，某种意义上，证券法律中的技术性规范往往多于一般民商事法律，这也足以表明，证券法律除了价值性规范外，往往具有更高、更严格的技术性要求。基于此，证券的风险性与技术性，反映了证券纠纷有别于传统民商事纠纷的新型特征。
二、证券纠纷特征――纠纷与纠纷解决机制的适应性要求
由于证券的流通涉及很多环节，且具有更强的技术性要求，这就决定着证券纠纷具有高度复杂性、更强的专业性和影响广泛性等特征。
（一）高度复杂性
以转让方式与票面记载内容为标准，证券可分为记名证券和无记名证券，前者以背书等方式转让，而后者则采取交付等方式，一旦发生纠纷，既涉及证券纠纷，也会涉及证券基础法律纠纷，而单以证券纠纷而言，则可能面临着对已从事证券行为的其他人的追溯，使得证券纠纷关涉的主体、范围等更为广泛，纠纷更为复杂。就主体而言，证券纠纷可能发生在发行、交易、登记、清算等任何环节，涉及的主体包括证券发行人、证券经营机构、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构以及广大投资者等，尤其是证券投资者属于不特定的多数人，涉及主体的复杂性增加了证券纠纷的解决难度。
（二）更强专业性
尽管很多人对证券并不陌生，但包括投资者在内，人们对证券的具体操作流程并不熟悉，而证券流通过程中往往涉及很多技术问题，具有明显的专业性特征，如果不具备相应的专业知识，很难准确地把握证券的运行过程，一旦发生纠纷，当事人也很难有力地保护自己。不仅如此，即便将纠纷诉诸法院，法官仅仅具备审理一般民商事纠纷所需的法律知识和审判经验也很难应对，还需要深入地了解证券的有关规则以及金融知识和经验。因此，证券纠纷中所存在的知识壁垒，对证券知识的专业化以及从事相应工作的经验积累提出了更高的要求，而这是普通民众乃至一些法官的知识和日常经验无法应对的。
（三）影响广泛性
“解决证券纠纷是保护投资者合法权益的重要一环，是关系证券市场培育和发展的一项基础性工作。”[3]如前所述，一旦发生证券纠纷，则会涉及众多投资者的切身利益，如果纠纷解决不当，极易演化为。此外，从投资的角度来看，证券纠纷的发生也会引起投资者对其投资行为的慎重考虑，甚至会出现撤回投资，这将引起证券市场波动，对整个金融资本的运行带来严重影响，甚至危及国民经济秩序。因此，妥当化解证券纠纷，有利于稳定投资者的信心，巩固社会信用，充分维护投资者的合法权益和保障资本市场秩序的稳健运行。
三、证券纠纷类型――纠纷解决机制构建的具体参照
由于证券类型多样，证券流通环节较多，与证券流通有关的主体具有多元性，以不同标准，证券纠纷可分为不同类型。比如，按照流通的不同环节，可分为证券发行、上市、交易纠纷等；按法律性质，可分为证券合同、侵权、缔约过失纠纷等。实践中，证券交易环节的纠纷较多，而这类纠纷主要发生在投资者与证券经营机构（即证券公司）或者证券经营机构之间，尤其以投资者与证券公司间的纠纷最为常见。根据我国《证券法》的规定，证券交易实行会员制，只有符合条件的证券公司才能成为证券交易的会员，因此，投资者只有通过证券公司的才能进行证券买卖，投资者与证券公司必须签订证券交易委托合同，实践中又被称为证券经纪合同。根据交易的具体事项，证券交易合同纠纷大体上包括证券交易委托纠纷、证券托管纠纷、交易结算资金纠纷等。
（一）证券交易委托纠纷
证券交易委托纠纷主要因证券公司违反《证券法》规定的义务，未能按照委托书的要求和相应交易规则证券的买卖，或者未如实记录交易过程、未将成交报告单交给委托人以及篡改交易对账单等，核心在于违背了委托人的真实意思，未按照委托人的指令进行证券交易行为，由此给投资者造成损失，应依法承担赔偿责任。
（二）证券托管纠纷
投资者与证券公司签订托管协议，将其持有的证券委托证券公司保管，并依法维护投资者的合法权益。证券公司接受投资者的受托管证券后，交给证券登记结算机构即银行存管。证券公司在接受委托管理证券的过程中，如果出现任何违背投资者真实意思为其获取不当利益或损害投资者利益的情形，由此产生的纠纷即证券托管纠纷。该类纠纷主体主要包括投资者、证券公司和证券登记结算机构，尽管一般情况下证券公司是直接责任者，但在举证方面，究竟是证券公司还是证券登记结算机构的过错，将会比证券交易委托纠纷更为复杂。
（三）证券交易结算资金纠纷
投资者在与证券公司签订委托合同委托其买卖证券时，应向证券公司存入用于买卖证券的资金，即证券交易结算资金，通常称为客户保证金。证券交易结算资金纠纷主要包括以下情形：一是证券公司私自挪用投资者资金或者未将自有资金与客户保证金分户管理，即构成证券欺诈，属于证券侵权行为；二是证券公司未能尽到妥善保管客户保证金的义务，造成他人擅自使用或提取资金，这类纠纷既可能属于证券公司与他人的串通引起，也可能因证券公司未尽到审核义务，不仅侵害了投资者的财产权，而且也构成违约；三是证券公司违反《客户交易结算资金管理办法》等规定，违规办理资金结算，给投资者带来损失的，形成违约纠纷。
四、结语
基于证券纠纷解决机制构建的上述考量因素，单一的机制并不能完全满足解决证券纠纷的需要。“多元化纠纷解决理论是对传统的、单一的诉讼机制的功能、价值、建构视角乃至程序供给等的理念变革”[4]，契合了证券纠纷的自身特点，可为证券纠纷解决机制的构建提供一定指导。事实上，“建立调解、仲裁、诉讼相互衔接的多元化证券纠纷解决机制在总体上会降低解决纠纷的费用，提高资源的配置和利用效率”[5]，不失为证券纠纷解决机制构建的一种可行路径。
参考文献：
[1]王利明.我国证券法中民事责任制度的完善[J].法学研究，2011，（4）：5-8.
[2]顾耕耘.证券法[m].北京：人民法院出版社，2009：2.
[3]王欣.浅论证券纠纷调解法律制度[J].甘肃社会科学，2011，（2）：132.
民间理财合同纠纷篇5
关键词：民事纠纷民事主体自力救济社会救济公力救济
一、民事纠纷的概念
民事纠纷又称民事争议，是法律纠纷和社会纠纷的一种。所谓民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷作为法律纠纷一种，一般来说，是因为违反了民事法律规范而引起的。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利，由此而产生以民事权利义务为内容的民事争议。
民事纠纷具有以下主要特点：
（1）民事纠纷主体之间法律地位平等。民事纠纷主体（民事主体）之间不存在服从与隶属的关系，在诉讼中处于平等的诉讼当事人地位。
（2）民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。民事主体之间的争议内容，只限于他们之间的民事权利义务关系，民事权利义务的争议构成了民事纠纷的内容，如果超出这一范围，则不属于民事纠纷。
（3）民事纠纷的可处分性。由于民事纠纷是民事权利享有和民事义务承担的争议，因而民事纠纷主体有其处分的权利。它有别于行政争议和刑事争议。
根据民事纠纷的内容和特点，可将民事纠纷分为两大类：一类是财产关系方面的民事纠纷，包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷。另一类是人身关系的民事纷纷，包括人格权关系民事纠纷和身份关系的民事纠纷。
二、民事纠纷的处理机制
民事纠纷的处理机制，是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。根据纠纷处理的制度和方法的不同可从以下三种方式来论述民事纠纷的处理机制。
（一）自力救济
自力救济，包括自决与和解。它是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以达到维护自己的权益。自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从。和解是指双方相互妥协和让步。两者的共同点是，都是依靠自我的力量来解决争议，无须第三者参与，也不受任何规范制约。自力救济是最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会有密切联系。这种纠纷解决机制现在仍有保留的必要，可以作为社会救济和公力救济的必要补充。
（二）社会救济
社会救济包括调解（诉讼外调解）和仲裁，它是指依靠社会力量处理民事纠纷一种机制。调解是指第三者依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理，促使双方在相互谅解和让步的基础上，达到最终解决纠纷的一种活动。仲裁是指纠纷主体根据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的一种方式。调解和仲裁的共同点是，第三者对争议处理起着重要作用；不同之处是，调解结果更多地体现了主体的意愿，而仲裁的结果还体现了仲裁者的意愿。运用调解和仲裁处理纠纷，标志着人类社会在解决民事纠纷方面的进步。这种纠纷解决机制现今不但需要保留，还应大力倡导，使其发挥更大的作用。
（三）公力救济
民间理财合同纠纷篇6
【关键词】社区；纠纷解决机制；良性互动；法治进程
一、社区纠纷解决机制初探
（一）社区纠纷解决机制的类型
纠纷，或争议、争端、冲突，是特定的主体基于利益冲突而产生的一种双边或多边的对抗行为。纠纷是与秩序相对应的范畴，纠纷的发生意味着一定范围内的协调均衡状态或秩序被打破[1]。社区，一般是指聚集在一定地域范围内的社会群体和社会组织，根据一套规范和制度结合而成的社会实体，是一地域社会生活共同体[2]。而本文中的社区，将这个地域范围内限定在一个派出所、居委会或者街道办事处、物业管理处所辖地域。结合上面的描述，社区纠纷指的是以居住地为中心发生的区域居住、经营主体之间发生的对抗行为。
根据其地缘性质，社区纠纷多分为以下几个类型：家庭纠纷、相邻关系纠纷、物业服务纠纷、拆迁纠纷、司乘纠纷、群体性纠纷等。根据纠纷的不同类型，则其纠纷解决方式也不同，同时居委会、街道、公安局派出所、人民调解室等是社区纠纷解决的主要机构。
（二）社区纠纷解决的特点
1.具有中国传统社会的特征
社区纠纷多发生于家庭夫妻之间、邻里之间，即使是和物业公司的管理产生矛盾，除了司乘纠纷以外，多数发生在熟人社会之间，这就决定了社区纠纷仍然具有某些中国传统社会中的特征。首先，在家庭纠纷中，最后起到决定作用的往往不是法律的规定而是"人情"，也就是伦理，这说明这些具有中国传统中"亲属法"的特征。在一些案例中，关于赡养老人的义务分配、继承权的归属，以及继承财产的使用权方面，亲情与伦理起到了重要的作用[3]。其次，在邻里纠纷中，纠纷解决依靠道德的成分仍然很高。社会转型中出现的问题也仍然还续依靠传统的道德观念加以弥合和补充。尤其是邻里纠纷，不仅仅是简单的权利义务关系，这之中包含了深刻的人文关怀，如果仅以权利义务作为判断的标准及划分，会在人与人的关系中产生无法弥合的裂痕。第三，就纠纷解决的方式而言，社区纠纷解决仍然依赖区域内有威望的长者或区域领导者。这与中国传统社会中的调处机制极为相似。现代的社区纠纷解决，如能与司法前阶段取得良好衔接，便能达成国家法与民间法的某种互动。在一些司乘纠纷以及涉及财产争议较少的纠纷中，传统纠纷的解决方式仍然占据着主导地位，纠纷解决的方式大多依赖与派出所民警的调解以及调解委员会调解员的沟通工作，而纠纷解决所依赖的，除了法律依据，有很大程度上是警察和调解员本身所具有的权威和信任感。因此，社区纠纷解决具有某种传统社会的特征。
2.具有走向的不确定性
社区纠纷解决的另外一个特征，就是由于它在纠纷产生的初期就介入第三方调解，于是在此时便具有了使纠纷转向的能力，这就在民间纠纷解决机制（民间法）与司法审判（国家法）之间建立起了一种可以衔接的可能。这是一种动态的微妙平衡。有学者指出，这种利用民间规则的调解机制，正是将政策贯彻到民间社会的主要手段，人民调解机制在这个过程中起到了重要的中介作用，通过化解人们之间的矛盾来组织群众，把共产党的主张、法律和政策贯彻到群众中间去，同时配合党的其他权力技术来促进国家政权在民间社会中的深入，从而为打通法律秩序的二元构造发挥了其他纠纷解决机制所不可比拟的社会治理功能[4]。正是由于社区纠纷在民间规则的调解下可能走向两个结果，也就决定了它与国家法之间"输送"或是"利用"的互动关系。这个过程与其看做是能动司法的过程，还不如将其归为民间规则的运行机制。
3.涉及财产纠纷较少
在社区纠纷中，涉及财产的部分相对于其他纠纷较少，这是因为社区并非现代经济交易的中心，在涉及财产纠纷较少的领域，代表国家强制力的国家法的执行力并不能得到很好的发挥，即所谓没有"用武之地"。相反，扎根于基层的民间规则利用人情、舆论、道德等方式，刚好发挥了自己灵活的优势，而回避了"强制性"这一劣势。
涉及财产纠纷较少这一特点，也决定了当事人本人在选择纠纷解决方式的时刻，倾向于寻求民间调解机构或者基层国家机关这一节约时间及经济成本的做法。本来纠纷中就不涉及财产的事项，或者涉及的数额较小，选择司法路径将面临漫长的诉讼程序，以及审判中发生的费用，都会使收益大大高于成本支出，作为经济人，民间纠纷解决机制更容易获得较大的收益。
二、社区纠纷解决机制与司法过程的互动
（一）社区纠纷解决机制促进法的预测功能的发挥
在法的规范作用中，预测作用是非常重要的功能，它指示出法在诉讼之外的作用，即人们按照法的规则，以及将要发生的法律后果安排自己的生活，使大量麻烦停止于诉讼之前。在社区纠纷解决机制中，尤其是调解过程中，为双方当事人说明各种选择的法律后果是专业调解机构的必经程序。根据厦门鼓浪屿街道调委会的程序设置，纠纷解决分为以下几个阶段：申请、受理、调查、调解、制作调解协议、履行调解协议、回访几个阶段，其中的每个阶段都包含了对于双方权利义务的解释和说明，以及相关法律法规的渗透。在某案中，某居民将自家的水管接在外墙，直通楼下，此举没有和各层邻居协商一致，为此事邻居曾与其交涉过，影响邻居的居住安全，而该人认为在外墙安装下水道对楼下各户人家没有任何实质性影响，双方一来二去争论不休引发纠纷[5]。而在调解过程中，调解员就充分利用了《物业管理条例》的规定，为当事人讲解法律规定，加上将双方的利益共同化，最终解决了纠纷。在这个案例中，国家法的预测作用得到充分的发挥，毕竟在社区中，人们追求的并不是自己利益的最大化，而是在社区中能够最大自由地不受到干扰。
（二）社区纠纷解决机制是意思自治原则的体现，在此层面上民间法推动了法治进程
现代法治社会以尊重当事人的自治和处分权为前提，法律调整的目的在于为社会主体提供一个自由的活动范围和空间，在不超越法律划出的强制性、禁止性限制边界的前提下，应最大限度地发挥主体的自主性和积极性。法律秩序和权利义务一旦确立，社会主体就可以根据自己的利益和偏好，选择合法的行为方式和纠纷解决方案[6]。这就是说，真正的法治不是简单和机械地规范一切人们的行为，而是最大限度地给予人们自由，具体到纠纷解决这个层次，就是应当允许人们在法律许可的范围内选择最有利于自己的解决方式，这应当是"意思自治"原则的题中之义，同时，民间规范也在这个意义上与国家法达成了某种互动，成为国家法的支持元素。
（三）社区纠纷解决机制为诉讼减少成本
这个过程主要发生在民间纠纷调解仍然不能解决问题的情况下。民间纠纷解决机制相比于诉讼程序成本较少，但是由于不能产生强制效力，始终不能与诉讼程序产生相同的效果。在这种情况下，诉讼程序之前的调解工作至少也能够为诉讼程序减少一定的诉讼中成本。这是因为，在调解过程中，某些事实已经调查清楚，或者双方已经达成了一致，仅就不能达成一致的地方在诉讼中解决，寻求具有权威性的、双方都认可的解决方案，这减少了诉讼中双方关于事实的争议部分，而且在纠纷解决中认可的事实也可成为诉讼中的证据在庭上采纳。另外，民间纠纷解决机制也不是将案件送往司法程序后就全身而退，而是随时准备着再次进入纠纷解决的程序之中，庭前调解、庭外和解这些结果的达成虽然可能已经脱离了民间纠纷解决机制，却不可能脱离民间规范的运用，只是"主持者"发生了变化。而民间规范就在与司法的一进一退之中，达成了与国家法的互动。
三、结语
综上所述，因为社区纠纷解决拥有中国传统社会的特征，这就使得例如人情、舆论、道德等因素在解决纠纷时发挥了很大的作用，这也是民间规范的优势所在，而它的其他特点，例如具有走向的双向性以及涉及财产较少等特征，就为其与国家法的衔接做了很好的铺垫，而且是处在一个动态的过程之下的选择过程，站在纠纷当事人的角度，也为其纠纷解决方式的选择多出了一个考虑的选项。而具体到社区纠纷解决机制与司法过程的互动，则前者能够促进后者预测功能的发挥，也符合法治社会的价值取向，同时将纠纷看作是一个动态的行车过程，在每个路口，民间纠纷解决机制都为其提供一个出口，而不至于一旦进入司法程序就只能沿着法律的程序走到底。并且，其为司法本身也节省了诉讼成本，而且将这个过程扩展到立法层面，形成一个循环且上升式的互动模式。
参考文献
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[2]章人英.普遍社会学[m].上海教育出版社，1990，145.
[3]苏州市平江区司法局.社区调解百案调解[m].中国社会出版社，2011，30-56.
[4]宋明.人民调解纠纷解决机制的法社会学研究[D].吉林大学，2006.
民间理财合同纠纷篇7
一、我国现行仲裁受案范围的立法规定述评
(一)我国现行仲裁受案范围立法规定综述
我国现行法律对仲裁受案范围的规定主要体现在《中华人民共和国仲裁法》中,《仲裁法》第二条规定:“平等民事主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。”除了《中华人民共和国仲裁法》以外,《着作权法》等也对仲裁受案范围做了相应规定,《着作权法》第四十九条规定“着作权合同纠纷可以调解,也可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向着作权仲裁机构申请仲裁。”中华人民共和国消费者权益保护法第三十四条规定:“消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁解决。”2000年9月1日起施行的《中华人民共和国产品质量法》第四十七条规定:“因产品质量发生民事纠纷时,当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁;当事人各方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以直接向人民法院。”此外,2004年3月17日,国务院法制办和中国证监会联合印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称《通知》),《通知》中明确规定,证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷,属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷,适用仲裁方式解决。
与此相反,《中华人民共和国仲裁法》对不能仲裁的规定有:1、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷。2、依法应当由行政机关处理的行政争议。《中华人民共和国仲裁法》第七十七条规定:“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。”
(二)我国现行仲裁受案范围立法规定评析
就现行有关法律的规定来看,主要存在相关法律规定不明确和规定的受案范围过窄的问题。
1.规定不明确
《中华人民共和国仲裁法》对仲裁的受案范围中的“其他财产权益纠纷”规定不明确。导致了在实务中人们对其的理解也有所不同,例如:有人认为仅仅财产纠纷可以仲裁;但也有观点认为不应仅仅局限于财产纠纷,关于婚姻、抚养、继承等涉及非人身内容的民事案件,有关商标侵权及专利权纠纷也应当可以仲裁。原因在于:财产权益的概念范围是十分广泛的,它不仅包括物权、债权,还包括知识产权、继承权等财产权益。甚至未被法律确定为权利的财产权益,也应当属于财产权益的范围。[1]
2.规定的范围太窄
我国法律对仲裁受案范围的规定主要在于合同纠纷和财产纠纷,另外,着作权法和产品质量法等法律也对此方面发生的纠纷进行仲裁做了相应规定。单就现行的这些法律规定来看,存在规定的受案范围过窄的问题。随着世界经济的高速增长,世界各国、各地区之间的经济交往越发频繁,仲裁在我国作为一种纠纷的解决机构,其相对于诉讼有其特有的优势,然而由于在实务中仲裁的受案范围过窄,导致许多的纠纷被挡在了仲裁的大门之外。这样既不利于纠纷的双方当事人,也不利于仲裁制度本身的发展。
二、仲裁受案范围的确定标准
(一)影响仲裁受案范围确定的因素
1.仲裁机构的民间性
仲裁的民间性是仲裁的基本属性,主要反映在仲裁自始自终贯穿着当事人双方的自由意志;仲裁以双方当事人的合意为基础,通过双方达成的仲裁协议,授权仲裁庭解决他们之间的纠纷;仲裁应根据双方当事人的选定或委托仲裁机构指定而产生;之所以能够通过仲裁解决纠纷,并不仅仅在于仲裁本身具有强制力,而主要在于争议主体对仲裁公正性的渴望和信任,使得仲裁具有了非国家意志的权力属性,并进一步体现了其民间性的属性。[1]仲裁机构并非是国家权力机关,使得仲裁权与国家审判权在权力强制性上存在差异,造成仲裁不可能触及到所有的纠纷类型,如非平等主体间的非民事性质的纠纷就不属于仲裁的管辖范围之内。仲裁机构的民间性还反映在,仲裁争议双方必须为平等主体且合意的情况下才能提请仲裁,这样就大大限制了仲裁的受案范围,使得仲裁机构只能受理平等主体之间的合意提请仲裁的争议。
2.仲裁自身的优势
(1)仲裁充分尊重当事人的自愿选择,或裁或审。选择仲裁方式解决争议,应在合同中有仲裁条款或事后达成仲裁协议。这给了当事人充分的自主选择权,这使得当事人可以更加灵活的选择纠纷的解决方式。
(2)一裁终局。即仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院的,仲裁委员会或人民法院不予受理,这将有利于节省当事人的诉讼时间和成本。
(3)程序有较大的透明度和自主性。即纠纷的当事人从申请立案,组成仲裁庭到开庭审理的每个程序都能提出决定性建议。[2]就组庭来说,双方当事人在合意情况下可以自主选定仲裁员审理案件,而在法院这是不允许的。
(4)仲裁员有较高资望。从仲裁员和法官各自的资格限制上来看,对仲裁员的资格限制更为严格,仲裁员一般都是在各个领域成绩比较突出,在各自的领域具有相当的经验的人,比如仲裁员大多是大学法学院教授、优秀
律师、政府部门的优秀官员等。相比之下,当前中国法院法官的素质就显得良莠不齐,基层法院法官整体素质偏低。所以,在纠纷解决方式的选择上,就有当事人明确表明其更相信仲裁员对案件裁决的公平性,而对法官的判决持怀疑态度。因为在仲裁员中,特别是教授之类的人在社会中的名声是比较好的,社会地位也较高,其裁决更容易使当事人信服,执行裁决的可能性越大。这也是前文述及当事人更愿意选择仲裁的一个重要因素。
(5)仲裁原则上采取不公开审理。这将有利于保护当事人的商业秘密和商业信誉。
(二)确定仲裁受案范围的具体考量因素
1.纠纷主体的平等性
所谓平等主体是指争议的双方当事人是具有平等法律地位的民事主体,即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的。主体之间发生的法律关系在民商事法律调整的范围内,这就意味着即使是有上下级行政隶属关系的主体,只要他们之间发生的法律关系属于民商事法律调整的范畴,那么他们之间发生的争议也是平等主体之间发生的争议。[1]争议的双方当事人必须是平等的民事主体,同时还必须签订有仲裁协议,只有符合这两个基础的争议才是我们讨论是否具有可仲裁性的基础。
2.争议的可争讼性
争议具有可争讼性。即发生纠纷的双方当事人在纠纷发生时,若该纠纷可以通过诉讼的方式加以解决,那么也可以在纳入具有“准司法”属性的仲裁的调整范围。争议可争讼必须包括两点:首先,存在双方当事人。其次,双方当事人之间有争议。[2]以此我们可以看出,那些仅仅有一方当事人或者双方当事人不存在争议而只是要求确认某种法律事实或法律关系比如宣告公民死亡(失踪)之类的非讼案件就不能进行仲裁。
3.民事纠纷的可处分性
可处分是双方当事人对于争议的实体权利可以在法律规定的范围内自由处置,可以根据自己的意愿决定行使权利、主张权利、放弃权利。[3]也就是说,争议的双方当事人在不违反法律规定、公共秩序及道德良俗的情况下,可在合意的情况下自主选择纠纷解决方式。即此类纠纷可以提交法院,也可以和解或在双方处于平等主体的情况下合意提请仲裁委员会仲裁。
从上我们不难看出,诸如行政纠纷这类的案件,纠纷双方是不平等的主体,像这类的案件我们就不能提请仲裁委员会仲裁。同时,仲裁委员会只受理合意且平等主体下的民事纠纷,也就是说刑事纠纷案件就不能进行仲裁。
三、我国仲裁受案范围的完善
(一)扩大仲裁受案范围的必要性
1.有利于我国仲裁事业的发展
仲裁制度在我国的发展相对于国外是比较滞后的,发展也比较缓慢,与我国经济发展的速度是不相适应的。仲裁机构按其性质来说是一种民间机构,其应当是相对独立的,但在我国现行的条件下,真正能独立于政府的仲裁机构非常少。这主要是由我国仲裁制度的发展现状决定的,仲裁机构的独立首先应当是财政上的独立,但是财政的独立必须要有足够的经济来源做保证,这就需要有足够的案件来源来保证足够的经济来源,这样仲裁机构才有可能生存和发展。
仲裁与诉讼相比其案件来源相对单一,影响了仲裁机构的发展。仲裁与诉讼作为纠纷的两种解决方式,二者各有其特点。但就受案范围来讲,诉讼要宽泛的多。仲裁机构可以受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。人民法院不仅可以受理公民、法人和其他组织之间发生的财产关系纠纷,而且可以受理他们之间发生的人身关系纠纷等等。我们可以看出,仲裁委员会可以仲裁的案件人民法院都可以受理,对于此类案件,我国法律规定纠纷只能选择仲裁委员会和法院中的一个提讼或提请仲裁,即或裁或审。这样仲裁委员会与法院之间就产生了竞争关系,这对于仲裁机构来讲显然是不公平的,势必要求在合理的范围内扩大仲裁的受案范围来促进我国仲裁事业的发展。同时,仲裁机构的民间性决定了其在财政上是自收自支,仲裁机构自身的发展需要提高案件量。从以上分析可以看出,法律规定的受案范围上诉讼和仲裁的巨大区别使的仲裁的案件来源渠道相对单一,有案源的保证是仲裁机构得以生存和发展的前提,在现实运作中,除了法律规定的仲裁受案范围是影响案件来源的一个主要因素外,另一个重要的因素还在于诉讼和仲裁在案件受理费用上的差别。就2007年最新修改的仲裁收费标准来说:仲裁机构在大额标的上相对于法院较小,但在小标的额的收费上相比之下还略高一点;另外,仲裁委员会在仲裁费的收取上也不如法院灵活,比如法院在办理房屋产权的的案件时只收取固定的一小部分费用,而仲裁委员会则需要按标的收取案件处理,这较之于法院的收费而言就非常高了,这样就影响了仲裁机构的案件来源。但我们不能通过降低案件受理费来扩大仲裁机构的案源,这是行不通的。因为仲裁机构本身是一种自收自支的民间组织,在案件的审理过程中,仲裁员的费用,仲裁庭的组成都需要一定的成本。人民法院属于国家机构,其财政源于国家划拨,在经济上就没有后顾之忧,而仲裁委员会相对独立性决定了其只能是自收自支性组织,不能靠降低仲裁收费标准来增加案件量。因此,我们应当通过扩大仲裁的受案范围来增加案件量,并充分利用仲裁一裁终局、灵活、快速的优点来吸引更多的纠纷提请仲裁,这才真正有助于我国仲裁事业的发展。
2.有利于减轻法院的诉讼压力
随着人们的法律意识越来越强,人们对法律的了解也越来越多。人们在发生纠纷时也愿意将纠纷提交法院解决,这对我国法制建设是一件好事,同时对我国法治化的发展也有积极意义。但同时,这给我国法院系统带来了很大的压力,“诉讼爆炸”的到来,审判任务繁重与审判力量不足的矛盾日益加剧,已成为制约我国绝大多数法院工作的“瓶颈”。尤其是2007年国务院出台的《诉讼费交纳办法》正式实施以来,我国法院尤其是基层法院的诉讼压力进一步加大。就拿重庆市巴南法院来说,2007年4月份该院新受理案件522件,比上月增长了157%,其中仅交纳10元诉讼费的案件就达19件。[1]诉讼费下调给打官司的群众带来了实实在在的实惠,但同时法院收取的费用却大幅下降。在法院财政保障机制未改变的情况下,案件激增而作为法院赖以运转的诉讼费收入减少三分之二,法院工作因此遇到前所未有的压力。
我国法院尤其是基层法院的法律资源是很稀缺的,在甚至出现一个县只有一名法官的尴尬境地。面临当前情况,一方面要加强法院自身的建设,培养出更多的高素质的法官。另一方面,我们也应当看到,仲裁作为民事纠纷的另一种解决方式,应当充分发挥仲裁机构的作用,适当扩大仲裁的受案范围,将更多的纠纷纳入到仲裁中来,让越来越多的纠纷通过仲裁的方式解决,从而减轻法院的诉讼压力。我们不应当出现这种局面:一方面法院面临大量的案件数量而面临诉讼压力。另一方面仲裁机构由于案件来源的稀少而影响其生存和发展。
3.扩大仲裁的受案范围有利于整个社会的诚信建设
当前的中国社会是一个诚信度相对较低的国度,这一点基本上是不可否认的,有学者也有这方面的调查研究。[2]整个社会大环境是如此,司法界所表现出来的情况更是让人失望,人们对法官、对法院的信任度也有所下降,这就导致了在纠纷发生后人们由于对法院的不信任而可能不将纠纷提交法院来解决,而是采用其他的解决方式,比如说私力救济。[1]传统的中国社会是以信誉着称的礼仪之邦,法院的信任度在一定程度上可以看作是整个社会诚信度的指针。人们对法院的不信任无论是法院体制的原因还是其他社会原因造成的,总的说来这都不是一种社会发展的常态。之所以说仲裁制度的发展能够加强社会的诚信建设,是因为仲裁制度的发展让纠纷主体在选择纠纷解决方式时多了一条渠道,在仲裁充分发展的情况下,仲裁机构与法院就好比市场上的两种功能近似的商品,在一般情况下当事人有自由的选择权,这就从实质上在法院与仲裁机构之间产生了一种竞争,尽管可能从短期来看,法院优势明显。但如果就长远来看,法院的这种失信(从当事人角度来看,尽管法院角度并没有失信)如果长期得不到改变,那么仲裁这样一种社会型救济的优势将会凸显,而这时,无论从经济利益的角度(对当前中国基层法院来说,这应该是很有吸引力的)还是从制度建设上都会迫使法院对自身信誉的重建,而基于前文的逻辑,这一转变对整个社会的意义是重大的。
(二)完善仲裁受案范围的具体方案
1.明确现行法律规定
我国《仲裁法》规定的仲裁受案范围包括合同纠纷和其他财产权益纠纷。应该说,对合同纠纷可以仲裁并无太大争议,而对于“其他财产权益纠纷”的争议则是比较激烈的。在立法上对仲裁的受案范围的规定有待于明确化和具体化,应将“其他财产权益纠纷”作一个明确的界定,即具体哪些纠纷是可以仲裁的。同时,对于我国现行的仲裁实务中所普遍适用的仲裁受案范围,我认为是过于狭窄的。我认为我们应在允许的范围内将仲裁的受案范围进一步扩大。在立法上具体的扩大我认为应与国际公约大体上一致,但同时我们也要认识到,制定一项立法,一定要关注到社会的接受程度。各国国情各异,世界通行的不一定是中国受用的,因此仲裁受案范围的扩大也要与我国的现实国情相符合。???
2.将更多知识产权纠纷纳入仲裁
在立法方面,《仲裁法》对知识产权侵权纠纷案件的可仲裁性未予以明确规定;知识产权法律体系中仅有《着作权法》规定了着作权侵权可仲裁的规定,其他如《专利法》、《商标法》等均未作规定。而专利权和商标权的纠纷主要包括:(1)专利商标许可协议(主要是使用费问题)争议、有关转让协议争议;(2)专利商标的有效性以及专利强制许可协议争议;(3)专利商标的侵权纠纷。[1]对于有关专利、商标转让合同的纠纷按现行法是可以仲裁的,但有关专利、商标侵权纠纷是否可以仲裁我国相关法律并未规定。我认为将有关知识产权的商标、专利侵权纠纷纳入仲裁是历史的必然。首先,在经济发展迅速的今天,企业的商业信誉日益成为其一种无形资产;同时大多数知识产权如专利都有一定的商业秘密,企业当然不希望将诸如知识产权的纠纷公开审理,这将不利于他们商业利益得到维护。仲裁审理的不公开性恰恰符合企业的心理,有利于维护企业的商业信誉和保护知识产权所有人的商业秘密。其次,与法院由法官审理不同,仲裁机构由仲裁员裁决。仲裁员一般都是各个领域的专家或者是大学教授,对该行业一般都有较深的研究,而法官在法律实务方面可能比较精通,但就知识产权相关的领域的知识可能就不如仲裁员研究的深,而且仲裁员的资格审核也比法官更加困难。同时仲裁机构相比法院在立案审理过程中也更加灵活,纠纷双方可以协议选定对该纠纷领域有较深研究的仲裁员来审理该纠纷,从而使纠纷得到公平公正的解决。再次,仲裁实行一裁终局。可以使双方的知识产权纠纷得到快速的解决,这也符合商事活动高效的特点。最后,仲裁虽然具有非官方性,但它与诉讼关系密切。仲裁制度中有相当数量的具体内容可准用民事诉讼制度,如仲裁程序的具体步骤、仲裁员的回避、财产保全、证据规则等,这种特点使仲裁机制在处理知识产权侵权纠纷中具有较强的操作性和明确的依据。[2]
随着世界经济的飞速发展,知识产权在经济发展中所发挥的作用越来越大,加强对知识产权的保护是十分必要的。而在纠纷解决上,我们在重视诉讼等已有的解决方式的同时,也应当大胆的引入仲裁机制。因此,仅仅将着作权纳入仲裁到仲裁是显然不够的,应进一步扩大更多的知识产权纠纷如专利权、商标权等进入仲裁。
3、增加有关专业纠纷的仲裁
随着我国经济的不断发展和人们法律意识的不断提高,使得像医疗纠纷等专业性的纠纷呈上升趋势。目前我国诸如医疗纠纷这类的专业纠纷的案件主要是通过行政裁决和通过法院诉讼这两种途径解决的。但是,行政部门和法院在处理专业纠纷这类案件上有一定的局限性,比如说案件久拖不决、审理人员的专业知识欠缺导致判决不够公正等等。因此,在结合国内外经验的基础上,结合我国的实际,建立起公正、高效、低成本的专业纠纷的仲裁制度,无疑是解决诸如医疗纠纷等专业纠纷的重要方式。[1]
建立医疗纠纷仲裁制度。近年来,医疗纠纷成为我国老百姓越来越头疼的问题,在解决医疗纠纷时,当事人往往采取自行协商和解或通过律师等调解解决,而通过法院诉讼解决的纠纷则相对较少。因为诉讼途径成本高、程序复杂、效率低,而且由于绝大多数法官医学知识缺乏,对有关证据的效力和诉讼进程难以把握,使医疗纠纷的定性和处理困难,相对于其他类型案件的审理显得苍白无力,案件久拖不决,判决结果也常常是纠纷纠纷双方都不满意。而且,在医疗纠纷中,除少数重大医疗事故外,绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷,且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上,因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式。仲裁较之于诉讼,其审理的程序简单,效率更高,服务更好。同时,仲裁员都是各个行业的专家,在组成仲裁庭时,可以选择对医疗领域比较了解的仲裁员来审理,这样仲裁员对该纠纷的定性和处理更加容易,有利于该纠纷更好的解决,也就相对节约了诉讼成本。而且医院作为一种公共服务机构,在产生医疗纠纷当然不希望将该纠纷公开审理,这对医院的声誉是非常不利的,仲裁的不公开审理有利于医院声誉得到维护。[2]为此,我建议建立医疗纠纷仲裁制度,将医疗纠纷纳入仲裁范围。
此外,像金融、体育、证券等方面产生的纠纷都可以纳入到仲裁中来。可以建立专门的仲裁委员会、聘请对相关领域精通的法律专家来处理这些案件,从而保证案件的公正性。
我们还应注意到,对仲裁的受案范围的规定不应只体现在《仲裁法》上,在其他的相关法律中也应当有所体现,这就要求我们在立法上对于其他相关部门法的制定和完善上予以重视。比如说在有关知识产权法律中规定商标权和专利权的侵权纠纷可以仲裁,还有像在金融、证券相关法中作出相应的法律规定其也可以进入仲裁等等。
结语
在纠纷解决方式多元化的今天,并非所有的民商事纠纷都可以纳入到仲裁。仲裁是一种具有高度自治性的解决纠纷的方式,是在纠纷主体双方达成一致协议的情况下才可能进行的活动。虽然各国对仲裁受案范围的规定并不一致,甚至在同一制度框架内的每一具体的仲裁机构对自身所应受理案件的范围也不完全相同,但是仲裁不可能解决所有纠纷即仲裁必须有一定的受案范围这是肯定的。[1]
我国现行法律对仲裁范围的规定不明确,使得仲裁实践中对于具体的纠纷是否可以仲裁无法可依,往往依据惯例或国际上普遍的规定来判断。这不仅影响个案的仲裁,而且对我国整个仲裁制度的发展是十分不利的。有必要在立法上就仲裁受案范围的“其他财产纠纷”更加明确化和具体化;同时,我国现行的仲裁实践中将仲裁的受案范围限定的太窄,有必要在适当的范围内对其进行扩大,在立法上也有所体现。在具体的操作上,既要符合国际的通行做法,也要充分尊重当事人的意思表示,还要同我国的基本国情相符。[2]
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民间理财合同纠纷篇8
近日，我院受理一起因国有企业改制而引发的股东资格确认纠纷案件，因该企业改制涉及有政府指导的因素，在该企业改制时通过国有资产管理局将其评估的净资产全部投入到改制后的企业中，原企业则被吊销了营业执照。庭审时，双方对上述行为是平等主体之间的民事行为还是因政府行政性调整、划转国有企业资产的行为存在争议。笔者认为，要准确区分企业改制中因企业资产变化而引发的民事纠纷与因政府行政性调整、划转国有企业资产而引发的行政纠纷之间的差别，应从以下三个方面去加以分析，综合考虑：
第一，从主观意识角度进行分析。行政性划转和调拨行为是由政府主管部门决定的，而非改制企业自主意识表示。它通常要经过以下程序：1、该行为是由政府主管部门明确决定；2、由划入和划出方企业的主管部门或集团企业向同级财政部门提出申请，逐级报财政部门审批；3、各级财政部门发文批复。对企业国有资产进行行政性调整、划转一般是发生在国有企事业单位之间的，因管理体制和组织机构调整等，将属于一个国有企事业单位的资产划拨给另外一个企事业单位。这种调整和划转是实现国有企业产权重组的一种重要方式，是国家资产管理局根据财政部规定的范围和手续操作的，是国家资产管理部门对所属企事业单位的行政管理行为，不是平等主体间民商事法律行为，因此，在调整和划转过程中发生纠纷不能适用民事诉讼程序获得司法救济，应按相关机制予以解决。而企业之>文秘站:民法院主管民事案件范围的认识，明确肯定企业改制中发生民事纠纷时，权利人可以获得民事诉讼救济。而因政府主管部门对企业的行政管理行为发生的纠纷，不属于民事纠纷，当然不予受理。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。企业自主进行改制，多是企业因自身经营的变化而进行合并或分立，很多改制企业普遍存在以改制为由，未与劳动者协商一致就强行终止或单方解除劳动者与企业原先签订的合同，新企业在与劳动者签订新的劳动合同时，因与劳动者不能协商就合同期限、工作岗位、工龄计算等问题达成一致意见，随之产生劳动争议。该条规定将企业自主改制争议纳入法院劳动争议受案范围，把原先通过行政部门解决的争议现在由法院通过民事案件来加以解决，必然增加国有企业处理争议的难度。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定的人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件：（一）企业公司制改造中发生的民事纠纷；（二）企业股份合作制改造中发生的民事纠纷；（三）企业分立中发生的民事纠纷；（四）企业债权转股纠纷；（五）企业出售合同纠纷；（六）企业兼并合同纠纷；（七）与企业改制相关的其他民事纠纷。该条明确在企业改制过程中发生的民事纠纷，人民法院应当受理，这就统一了该类案件具有可诉性，即属于人民法院主管民事案件范围的认识，明确肯定企业改制中发生民事纠纷时，权利人可以获得民事诉讼救济。该规定第三条规定的则是政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
第二，从是否有等价有偿角度进行分析。政府主管部门对企业国有资产进行的行政性调整、划转的行为是无偿的；而企业自主进行的企业产权变动则为等价有偿的。等价有偿是民事活动的基本原则。在政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转的过程中，由于其代表国家对国有资产进行行政性调整、划转，不属于民事交易行为，故该调整、划转行为是无偿的。而在产权自主交易中，由于国有企业为独立的产权主体，享有法人财产权，故该交易应遵循等价有偿原则。财政部《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》第五条规定：凡占有、使用国有资产的部门和企业发生下列产权变动情况的，应按本规定办理企业资产无偿划转手续：1、企业因管理体制、组织形式调整，改变行政隶属关系的；2、国有企业之间无偿兼并；3、企业间国有产权(或国有股权)的无偿划转或置换；4、组建企业集团，理顺集团内部产权关系；5、经国家批准的其他无偿划转行为。无偿划转制度是我国特有的资产整合方式，是政府及其所属主管部门对国有资产管理的重要手段，又是经济的操作运行方式。该制度长久存在发展，有利于国有企业迅速扩大生产能力，消除亏损，促进国有资源优化配置和产业结构调整，具有积极意义。其具体体现在以下几个方面：1、无偿划转属于国有资产内部的无偿转移，没有交易行为发生，无需进行产权交易；2、在无偿划转过程中，国有企业、行政事业单位下属的单位之间的国有资产划转无需进行资产评估；3、国有企业依法合并，合并后的企业承受原合并方的土地、房屋权属，免征契税；4、国有企业集团内部企业合并，属于国有资产的内部无偿划转而非产权交易行为，不会产生资产转让收益或其他任何收入，不必缴纳企业所得税；5、行政调整和划转的资产不应影响到企业注册资本的减少，应不影响到
企业承担清偿债务民事责任的行为能力。
第三，从争议主体的法律地位角度进行分析。政府主管部门对企业国有资产进行的行政性调整、划转的法律关系中，政府主管部门与企业的法律地位是不平等的，企业隶属于行政主管部门；而企业自主进行的企业产权变动中，交易双方主体的法律地位是平等的。因此，因政府主管部门对企业国有资产进行的行政性调整、划转而引发企业与政府主管部门之间的纠纷属于行政纠纷，不应作为民事案件受理，当事人应通过行政复议或者行政诉讼等方式来解决。
民间理财合同纠纷篇9
一、协议管辖适用的条件探析
我国《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”民事案件的协议管辖必须具备下列条件：
（一）在审级上，协议管辖仅适用于第一审民事案件。对第二审民事案件，以及重审、再审的民事案件的管辖法院，只能依法确定，而不能由当事人协议变更。
（二）在管辖类型上，协议管辖限于非专属管辖的诉讼，且不得违反级别管辖的规定。因为专属管辖是按照诉讼标的的特殊性与管辖上的排他性确定的管辖，不允许当事人以协议方式变更管辖法院，同时，当事人也不能协议变更级别管辖，否则，就会违背法律上所定审级的旨意，扰乱司法系统。
（三）在表现形式上，协议管辖必须以书面合同的形式约定，用口头形式约定管辖法院的，其约定无效。从管辖权所确定的方式分，协议管辖分为明示的协议管辖和默示的协议管辖两种。世界上有的国家只承认明示的协议管辖，这样，有书面证明就成为此种协议管辖成立的一个要件。有的国家既承认明示的协议管辖，也承认默示的协议管辖。就法律规定来看，我国国内民事诉讼中并不存在默示的协议管辖。民事诉讼法第108条不仅规定了人民法院在审查起诉时，如果发现本院无管辖权，即应裁定不予受理，而且还在第36条、第38条中规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，以及当事人有权对管辖权提出异议，以这样两种措施对无权管辖而受理立案的错误进行补救。但在审判实践中，一些无管辖权的法院受理案件后，自己并没有发现本院无管辖权，或者明知本院无管辖权但出于某种考虑，不按民事诉讼法第36条的规定进行移送，原、被告双方也均未在提交答辩状期间对管辖权提出异议，此后，从民事诉讼法第38条的立法意图看，当事人即不得再对法院的管辖权提出异议，这样，就使本无管辖权的法院在无当事人明示协议管辖的情况下行使了管辖权。这种情况，不是审判实践中的个别现象，我们不能否认其具有默示协议管辖的性质，但是它又不同于外国民事诉讼法中的默示协议管辖和我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼的默示协议管辖。显然，该现象是执法不严的表现。
至于一些法院受地方保护主义的影响，对本来不属于自己管辖的案件，抢先受理，如果被诉一方在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，便以此为由而“合法”地审理案件的行为，更与立法意旨相背。对此，可有两种解决方法：一是严格执法，并从立法上采取措施，杜绝上述情况的发生；二是在国内民事诉讼中明确规定默示的协议管辖。笔者以为，从诉讼经济、诉讼效率、尊重当事人意愿等角度考虑，后种方式具有积极意义。关于默示协议管辖的规定方式，各国立法不尽相同，但以德国立法最为具体明确。依德国民诉法第39条、第504条规定，在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖，但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果。笔者认为，在我国公民法律意识水平偏低的情况下，德国法的规定是比较适合我国国情的，值得我们借鉴。
（四）在案件类型上，协议管辖只限于因一般合同纠纷提起的诉讼，对其他民事案件不适用协议管辖。所谓一般合同案件，是指民事诉讼法第24条所规定的合同案件，它不包括在其之后所规定的保险合同，以及铁路、公路、水上、航空运输和联合运输等合同纠纷。这些合同纠纷的管辖之所以在一般合同纠纷之后专门作出规定，是因为其在管辖上有不用于一般合同纠纷的特殊性。民事诉讼法在一般合同纠纷之后特殊合同纠纷之前规定合同案件的协议管辖，也是基于同样的考虑，认为特殊合同纠纷不宜适用协议管辖。因此，那种将所有合同案件列入协议管辖范围之内的观点是不符合现行法律规定的。
二、协议管辖适用范围之拓展
这里需要进一步研究的是，现行法律对民事诉讼协议管辖案件类型的规定是否适当？对此，民事诉讼法学界主要有两种意见，一种意见认为，如果现阶段就对协议管辖的适用范围作宽泛的规定，势必会导致管辖实务的紊乱，并影响协议管辖制度的有效实施。因此，现行法律的规定是适当的。另一种意见认为，民事诉讼的协议管辖不能仅仅局限于一般合同纠纷诉讼，而应当适用于除专属管辖外的所有民事案件，笔者赞同第二种意见。
（一）协议管辖适用范围的内在价值取向
公正与效率是当代民事诉讼的基本价值目标，亦是拓展协议管辖适用范围所应追求的最终目标。协议管辖适用范围的拓展对于实现司法公正、提高诉讼效率有着积极的推动作用。第一，随着我国社会主义市场经济的发展和加入wto，经济市场化成为一种不可逆转的趋势，这是由市场经济的本质决定的。市场经济是开放式的经济，它要求市场主体地位平等，以契约自由为核心，尊重双方当事人的意愿，维护有效竞争。随着国内民商事关系的进一步发展及世界经济一体化对国内市场的冲击进一步显现，允许当事人合意选择管辖法院，并进一步拓展合意的适用范围，更能充分尊重当事人解决争议的意愿，符合契约自由这一价值追求。第二，拓展协议管辖适用范围是衡量民事管辖制度是否开明和体现“两便”原则、提高诉讼效率的标准之一。允许当事人选择法院的案件范围是协议管辖发挥作用的活动空间，对其优越性的充分体现至关重要。当事人双方选择处理争议的法院时，对法院办案的公正性、诉讼便利程度、诉讼结果的可预见性等方面全方位进行斟酌权衡，有利于争议的快速圆满解决，亦能便利法院行使审判权，最终提高诉讼效率。第三，拓展协议管辖适用范围有助于诚实信用制度的建立。目前我国的市场经济体制尚不健全，在日常经济交往中仍普遍存在欺诈、胁迫等违法行为，交易风险过高，信用危机日益突出。进一步拓展协议管辖的适用范围对于约束双方当事人交易行为，保证交易安全，促进信用制度的建立有着不可替代的作用。第四，拓展协议管辖适用范围是避免或减少管辖冲突的必然要求。协议管辖的适用，因其选择的法院明确，使被选择法院以外的其他法院即使有法定之管辖，此时也失去了管辖权，其他法院也就失去了争夺管辖权的借口，被选择法院也不易推诿。第五，拓展协议管辖适用范围是避免法院将自身利益与案件利益挂钩，危害司法公正的有效措施。在司法实践中，由于体制上的原因造成法院追求自己利益，将案件与自身利益相联系，从而更容易导致司法不公。
（二）协议管辖适用范围拓展之构想
1、应拓展至涉及财产权益的大部分民事案件
现行《民事诉讼法》将国内民事诉讼协议管辖的适用范围限定在合同之诉中，越来越不适应经济发展的需求。有学者认为应将协议管辖的范围扩大至整个财产之诉，笔者认为此种观点有失偏颇，即使是合同之诉，有些情况下仍不适用于协议管辖，例如雇佣合同，如果允许协议管辖，往往会使雇方处于不利的地位，不利于平等保护双方当事人。根据财产权案件的不同特点，适用协议管辖的民事案件主要应为以下几种类型：（1）合同案件。市场经济要求促进国内市场和国际市场的接轨，加入到国际经济秩序中。由此决定了作为市场经济运行的基本方式“合同”必须反映市场经济的需要，并允许当事人对因合同所产生的纠纷平等自愿地协商管辖法院。我国民事诉讼法将协议管辖的适用范围限定在合同之诉中，也正是基于以上考虑。（2）侵害财产权的案件。对于非法侵害他人财物所有权、他物权、占有及债权等行为，从维护当事人的利益及保护交易安全出发，完全有可能由当事人在侵权行为发生前或之后协商管辖法院。（3）不当得利纠纷案件。不当得利是指无合法根据取得利益而造成他人损失。不当得利所包含的利益指财产上受到的利益与当事人取得利益的方式无关紧要，只要不违反法律之禁止性规定，当事人完全有条件有可能协商选择与不当得利案件有最低限度联系的法院来处理双方已经发生的纠纷，并且应限制在因动产而发生的纠纷。（4）无因管理纠纷案件。此处的管理主要指对财产的保存、利用、改良或者处分等。无因管理的成立在当事人之间发生债权债务关系。在纠纷发生后，只要不违反法律禁止性规定，双方当事人可以在平等自愿的基础上达成管辖协议，以解决双方发生的争议。
2、应拓展至部分人身权纠纷民事案件
在我国目前的民事诉讼理论中，对于人身权纠纷案件是否适用协议管辖研究甚少。有的学者认为人身权纠纷案件因其特定的人身属性与一定的地域因素联系紧密，不允许当事人协议管辖。笔者认为此种观点以偏概全，过于强调此类型案件的人身属性，对于人身权案中主要涉及财产性质的案件应予区别对待，完全有可能由当事人合意来确定管辖法院。近现代社会“从身份到契约”的转变致使亲属法产生了从身份到财产的重心移位。随着市场经济的日益健全与发展，亲属财产制纠纷所涉利益日益深广，解决亲属关系上的财产权益案件的管辖权冲突问题也越来越迫切，协议管辖向亲属法领域拓展必将成为趋势。（1）夫妻约定财产制纠纷案件。随着经济发展及社会进步，许多夫妻在婚姻关系缔结前或之后进行财产登记或公证的做法在实践中逐步普及，对于夫妻约定财产登记制上的单纯财产诉讼在实践中成为可能。因此，应从立法上将夫妻约定财产制引起的争端纳入协议管辖的适用范围，由夫妻双方自行协商确定管辖法院。（2）抚养、赡养费追索案件。由于抚养、赡养费追索案的原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利的实现和实现程度。因此，为达到体现公平和效益的目的，在立法上应当允许当事人协议选择原告或被告住所地人民法院管辖，以利于更好地保护弱者的诉讼权利。
（三）协议管辖适用范围有效性的限制
民间理财合同纠纷篇10
（一）我市两级法院受理委托理财纠纷案件的基本情况
截至20__年3月，我市两级法院共计受理委托理财类案件6件，其中，委托买卖股票纠纷1件，因委托理财合同而引发的财产关系损害赔偿纠纷2件，一般委托合同纠纷2件，信托合同纠纷1件。在这6件案件当中，已经审结的2件，正在审理的4件。
（二）委托理财合同纠纷案件的特点及问题
通过调研，发现我市委托理财纠纷案件总体上呈现以下特点：
1、案件的数量较少但标的较大。从案件总量上看，与全省其他地市相比，我市两级法院受理的委托理财纠纷案件数量较少，但是，该类案件总标的达到1.65亿元。
2、案件多发期在20__年之后。在6件委托理财纠纷中，只有泰山区人民法院受理的1件委托买卖股票纠纷系发生于1996年，其余案件均发生于20__年之后，这是由于股市长期低迷，在20__年前后发生的一些委托理财合同中约定的收益无法兑现，导致当事人发生纠纷，从而成讼。
3、案由较多，不统一。现在委托理财纠纷并没有统一的类案由，我市法院受理的此类案件，在确定案由时也不统一，如有的定成委托买卖股票纠纷，有的定成财产损害赔偿纠纷，有的定成信托纠纷，还有的定为一般委托合同纠纷。
在审判实践中存在的主要问题有：1、委托理财纠纷的概念不够统一规范，比较模糊。这直接影响了法院对此类案件的受理与审判；2、审判委托理财合同纠纷的法律依据不足，判决缺少统一尺度。由于实践中对委托理财合同的性质仍存在较大争议，加之委托理财合同与合同法规定的有名合同均不甚相符，在现行法律法规中很少能找到适用于此类合同纠纷的法条，加大了案件的审理难度。
二、关于委托理财的概念
委托理财的概念，在实践中比较模糊，不够清晰。而由于委托理财现象比较复杂，因此对概念的界定，实际上决定着法院受理委托理财纠纷案件的范围。因此，委托理财的概念是我们首先需要予以明确的。
有人提出将委托理财定义为客户将其资金交付给管理人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行管理，所获利益由双方按照约定进行分配或者由管理人收取管理费的活动。这里强调金融性质显然是从委托投资的对象及管理方式而言，而非指委托投资的主体，并排除了非金融性的经贸、实业投资及其委托管理。所以，这一概念没有涉及现实中大量存在的将国债、股票或期货合约等作为合同标的的情况，因此有些偏颇。
还有观点认为，委托理财是委托人与受托人约定，由委托人将其所有或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人掌管，并由受托人在证券、期货等金融市场从事营利性投资经营活动，以获取经济利益的行为。委托理财活动必须在证券或期货经营机构开设资金账户，通过证券或期货经营机构方可进行。这一概念基本上揭示了委托理财的实质，但却忽略了现实当中存在的以实物资产作为理财对象的情况。
我们认为，委托理财，实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。严格地说，“委托理财”并不是一个严格意义上的法律概念，而只是金融业界的习惯用语。作为一个约定俗成的用语，它包含了现实生活中各种各样的委托理财现象。
委托理财合同有广狭二义。广义的委托理财合同泛指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产和非金融资产（如不动产）委托给受托人从事投资管理活动的合同；而狭义的委托理财合同仅指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产（如货币、票据等）委托给受托人从事投资管理活动的合同。以受托资产的种类为标准，委托理财可分为金融性资产的委托理财和非金融性资产的委托理财。金融性委托理财合同纠纷，是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所引发的合同纠纷。我们所说的委托理财纠纷，就是指的此类纠纷。
三、关于委托理财合同的类型
委托理财合同千变万化，种类繁多。总体看来，委托理财合同有名实相符的，也有名实不符的。在名称上，比较多的情况下，称为委托理财合同、投资理财合同、委托投资合同、资产管理合同或投资管理合同等；有时，第三方监管合同或委托监管合同是单列的，也有合一的，单列的由委托人与监管人签订(委托人与受托人另签委托理财合同)，合一的由委托人、受托人、监管人共签。委托理财合同也有以其他名称出现的，如委托合同、证券(股票)交易(买卖)合同、委托()国债投资(购买)合同、股票质押投资合同、合作(共同、合伙)投资合同，甚至托管合同、保管合同、国债回购合同、投资咨询(顾问)合同、信托合同等等，不一而足。按照不同的标准，可对委托理财合同作出相应的分类：
(一)根据委托理财的表现形式来区分，实践中委托理财合同主要有以下两种:(1)子母协议，一份正式协议，一份补充协议，保底和保收益的内容一般约定在补充协议中；(2)三方监管协议，委托理财合同由三方主体共同签订，即委托方、受托方和监管方，监管方一般由证券公司充当。但是在具体的合同名称上，则可能各不相同，实践中比较多的有委托理财、委托投资、合作投资、资产管理、受托资产管理、信息咨询服务协议、国债托管协议等等。
(二)根据合同中关于亏损负担和赢余分配的约定来区分，委托理财合同可以分为如下七种类型：（1）本息保底，超额归受托人型。受托人保证到期返还委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分归受托人所有，不足部分由受托人赔付。（2）本息保底，超额分成型。受托人保证到期返还委托人本金和一定比例的收益；对超出部分，由双方按约定比例分成。（3）本金保底，超额分成型。受托人保证委托人的本金不受损失，亏损由受托人予以补足；对盈利部分，则由双方按比例分成。（4）盈余分成，亏损分担无约定型。委托人将资金委托给受托人从事股票交易，双方只约定盈利按一定比例分成；对亏损，则没有约定承担的比例和方式。（5）缔约当时没有约定盈亏负担，受托人事后承诺补偿损失型。双方在订立合同时对交易的盈亏负担没有约定，对投资管理过程中出现的委托资产损失，受托人书面承诺补足委托人全部或部分损失。（6）盈余分成和亏损未约定型。合同当事人对于盈余的分成和亏损的分担未作出约定。（7）利益共享、风险共担型。委托人和受托人共同出资，以委托人或者受托人的名义开立资金帐户和股票帐户，由受托人负责资产的运作，有时委托人享有一定程度的控制权，约定利益共享，风险共担。
(三)根据在证券、期货市场上出现的投资人名义的不同，委托理财分为委托的投资理财和信托投资理财。委托人委托受托人使用委托人的账户从事投资经营活动的，为委托型投资理财。委托人委托受托人以自己的名义或者受托人借用他人名义从事投资经营活动的，为信托投资理财。
四、关于合同主体
委托理财合同的主体，主要包括委托人、受托人、监管人三类。其中，受托人的主体是重点需要解决的问题。
(一)委托人的范围。委托理财纠纷的委托人，其范围的确定应当根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定确定，包括各类法人、自然人或其他组织。因为委托理财纠纷均为因委托理财合同所引起，而只要是平等主体的法人、自然人或其他组织，具有相应的民事权利能力与民事行为能力的，原则上均可以成为委托人。
(二)受托人的范围。实践中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投资管理公司、投资咨询(顾问)公司、理财工作室、经纪人、私募基金等民间性机构，也包括证券公司、期货公司、信托投资公司、资产管理公司、企业财务公司及商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等专业性金融机构。
上述受托人可以分为两类。第一类是金融机构，主要涉及券商，第二类是非金融机构，主要涉及投资公司。对于前者，证监会已在《证券公司客户资产管理业务试行办法》中作出相应规定。对于后者，则尚存争议。肯定意见认为，既然“代客理财”列在投资公司营业执照的经营范围内，且强行法又未作禁止，应认定其具有理财资格；否定意见则主张，委托理财属于特许经营，非金融机构不宜介入。我们认为，投资公司在受托理财时基本处于监管盲区，而目前理财活动往往涉及巨额资金，一旦失控势必殃及金融安全。有鉴于此，今后宜适度限缩受托理财的主体范围，将该业务视为许可经营项目为妥。
五、委托理财合同的性质及案由的确定
（一）对委托理财合同性质的认识
我们认为，委托理财合同是一种新类型的合同。
首先，委托理财合同实际上使双方形成了一种临时性的合伙关系，双方分别用不同的客体，即委托方以货币、受托方以劳务进行投资。委托人开立账户后，在合同有效期内由受托方负责该合伙人的具体运营，凭借其专业知识和投资技巧进行具体操作。双方内部对该合伙人进行期货投资而产生的亏损和盈利进行划分，但该约定仅对双方有约束力，不得对抗第三人。因此，在协议期内交易的盈亏都体现在该账户内，一旦协议期满，清仓结算后，双方就按照约定承担责任。
其次，委托理财合同是双方当事人理性的意思自治的体现。对保底条款有人提出，由于投资存在很大的风险，如果由受托人承担全部亏损，会使受托人的义务单方加大，是不公平的。并非理性投资主体的行为。其实，保底条款并非当事人不理性的行为。委托理财现象的产生和发展，具有有特定的社会经济基础，资金和投资专业知识在很多时候并不为相同的主体占有。委托方的目的是使其货币增值，但缺乏使其货币增值的手段。对受托方来说，虽然具有可以使货币增值的技能和知识，但“巧妇难为无米之炊”，没有相应的货币资金为载体，其技能是没有价值的。为了将二者有机结合，实现“共赢”，委托理财便应运而生了。
最后，无论委托理财合同如何归类，但只要此类合同不违反公序良俗原则以及法律与行政法规中的强制性规定，就应受到法律尊重与保护。申言之，对金融市场的监管必须慎重，不能以监管为由阻碍其创新。法律规定应来源于现实需要，对于委托理财行为，我们应该因势利导，发挥其积极作用，而不要视其为洪水猛兽，以法律没有规定为由而否定其合理性。在大力发展市场经济的前提下，一切行为应主要由市场来决定，充分尊重当事人的意思自治。
(二)关于委托理财类合同纠纷案件的案由确定
案由的确定关系到法律关系的识别和案件的定性。对委托理财类合同纠纷案件案由的确定，实践中五花八门，很不统一，主要有买卖股票纠纷、证券（股票）交易纠纷、一般委托合同纠纷、委托理财酬金纠纷、借款合同纠纷、合作炒股纠纷、赔偿纠纷、委托买卖股票合同盈利纠纷、存款合同纠纷等等。有的同志认为，应当将委托理财纠纷作为一种新的案由单列出来，使之成为一种新的有名合同。有的同志认为，从委托理财合同中当事人的权利义务来看，这类合同无非就是法律已经规定的有名合同的某种复合，不能将其作为有名合同对待，对此类纠纷应细化分流，区别案件类型，分别确定案由。
我们认为，对委托理财纠纷作更进一步的类型化划分和处理，在目前的法律框架下是必要的。在实践中，委托理财类合同虽然千变万化，但细分起来只有五种典型情况：
1、约定本息保底，超额归受托人所有的，实与民间借贷无异，应将案由定为借款合同纠纷；
2、合同约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，属于信托行为，应将其认定为信托合同纠纷；
3、合同约定委托人自己开立资金帐户和股票帐户，委托受托人进行投资管理的，应将其认定为委托合同纠纷；
4、合同约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应将其认定为合伙合同纠纷。
5、对存在前面几种合同之复合情况的合同，由于合同法对复合合同的问题没有涉及，因此，宜按照类推适用的原则，对其各构成部分分别适用各有名合同的规定。
六、关于委托理财合同及保底条款的效力
（一）委托理财合同的效力
合同效力是法律对当事人合意的事后评价。目前，对此类合同的定性在理论界和司法界都存有较大分歧，实践中首先依据何种法律规范对其进行调整也不尽相同。我们认为，在对委托理财合同的性质认定上，不应拘泥于合同的性质，关键要从法理高度对其本质内容进行研判，依据《合同法》第三章的规定确定此类合同的法律效力。也就是说，判断委托理财类合同的有效与否，只能依据法律规定，把握合同当事人的真实意思表示，虚伪表示、隐匿行为、恶意串通、假借名义损害国家、集体、自然人合法权益甚至实施违法犯罪的，应当视为合同无效；同时，有效性应当也源于法无明令禁止即为许可，如果当事人以法律法规禁止委托的资产实施了委托理财，合同应为无效，但是，根据《行政许可法》和《信托法》的规定，委托理财不应采取许可制和专营制方式。
在此次调研中，金融业务资格的缺乏不应导致委托理财合同无效成为在确定合同效力时争论最大的问题。我们认为业务资格的缺乏不应导致委托理财合同无效。
（二）保底条款的效力
“保底条款”是人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成、保证本息最低回报，超额分成、保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款等三种。
在委托理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的问题就是保底条款的效力。我们认为，对保底条款，只要不存在合同法第五十二条、第五十三条规定的情形的，原则上应当认定有效。理由是：
1、基于市场主体投资和证券市场发展的需要，人们发明了委托理财合同这种投资方式。实践中典型的委托理财合同，徒有委托的外壳，其具有与一般的委托或信托合同明显不同的本质特征，即受托人承担民事责任不以过错为条件，并原则上承担受托行为的所有风险。金融性的委托理财与通常意义上的投资行为也有差异，是对证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点。由于绝大多数委托理财合同中都约定有保底条款，对委托理财合同所包含的法律关系是什么，本身就是一个争议很大的问题。对于这样一种具有资金融通和资金管理双重功能的新类型的商事合同，我们简单地用委托合同或信托合同去套，或者非得将它定性为我国合同法中的有名合同，并不是科学客观的态度。因此，审判实践中我们也没有理由运用委托合同或投资行为的属性，去阐释委托理财合同，并认定当事人在合同中约定的保底条款无效。
2、迄今为止，我国法律、法规中禁止金融性委托理财的规定，仅见于《证券法》第143条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定。但依体系解释方法，从该法第194条对违反第142、143条的法律责任的规定来看，禁止接受全权委托和承诺保底收益仅仅是针对券商的经纪业务。其他的禁止保底条款的规定主要表现为人民银行的规章，如《信托投资公司管理办法》第31条、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条等，而这些规章又显然是从强化对信托投资公司的风险管理方面作的规定，且信托投资公司的现实运作和人民银行对其的监管均未严格遵守上述规定。人民法院认定合同的效力，只能以法律和行政法规为依据，上述规章显然不能作为认定合同无效的依据。另一方面，即使国家现在通过法律、法规的强制性规定认可保底条款，也存在法的溯及力问题。当事人此前在委托理财合同中约定保底条款，其无法预见会发生无效的后果。认定保底条款约定无效，对当事人明显不公。