金融监管条例篇1
关键词：金融犯罪；欧洲资本市场法律；刑法执行
引言
2007年开始的全球金融危机似乎标志着对通常被称为“金融犯罪”的反应的开始。学术界对这个命题的兴趣日益增长，联系全球金融危机披露金融犯罪；甚至有人认为“第一全球化危机”可能对于实际上怎样分析金融犯罪产生深远影响.本文分析将集中在前一个观点：金融危机明显影响金融犯罪的响应和执行模式。承认金融犯罪相关关键定义和法律问题，而且关注当前的趋势指向刑事执法新时代。主要集中分析新的立法规定，从欧盟的市场操纵和内幕交易这些金融市场失当行为的角度来分析。《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）》（CSmaD）都发表在2014年4月16日《欧盟官方杂志》上，成员国的生效时间为2016年6月3日。
2014年4月，《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）》出版后不久，2014年6月2日，为了进行立法建议，相关说明被传递给欧洲证券与市场管理局，于是2015年2月3日欧洲证券与市场管理局向委员会公布了技术建议，在《市场滥用行为的监管条例（maR）》颁布下应采取的委托行为。的确得承认在实行的最新阶段，分析突显出《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）》实施过程中的关键阶段，从开始到出版，对于成员国来说市场滥用的有效执法强调了刑事执法的重要性。非常明显，为解决金融市场失当行为，刑事执法相当重要，在欧洲金融市场不应当存在犯罪行为！
重新强调刑事制裁在一定程度上能够协调欧盟立法议程。现存的欧盟范围内对内幕交易和市场操纵存在共同定义，这种标准化的定义从一个关键的欧洲委员会新闻通稿得到体现，该通稿声称“投资者通过传播虚假或误导性信息进行内幕交易和操纵市场的信息，现在利用法律在27个欧盟成员国之间存在差异可以避免制裁。”然而，同一声明清楚表示，协调的基本原理是基于感知特别强烈，如果不是独一无二的话，刑事执法方法下的刑事执法的质量。事实上，2013年欧盟委员会（europeanCommission）称，对市场滥用行为进行刑事制裁对确保欧盟市场完整政策的有效性是至关重要的”，证明“与给予行政处分或民法中的补偿机制相比，刑事制裁展示了不同性质的社会不满”。
2.背景和环境―欧洲资本市场法律的变化重点
现在可以说《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》可以被视为促进欧洲资本市场信心的关键创新，但是，在其职权范围内综合考虑这些欧盟规则的发展是不可能的，提供的分析属于中央趋势基础改革的纲要。将突出《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》的关键参数，短暂利用《市场滥用行为的监管条例（maR）》提供的在内幕交易和市场操纵定义上关键变化，以及对《市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》下的成员国的启动要件限制在犯罪严肃性的框架之内。这些重点反映了本文分析的兴趣点在于研究这些立法发展如何代表全球金融犯罪执法的一个转折点，和在打击可以追踪到全球金融危机金融犯罪情形下，构成了“新政策、趋势和制裁”模式的一部分。
3“金融犯罪”的市场滥用
在全球，英国也在加强对金融犯罪刑事执法。刑事执法一般针对金融犯罪的违法行为，和由于《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》的关系导致更具体的市场滥用行为。在显示类似的刑事执法意志而言，虽然英国税务机关-英国税务海关总署强调针对逃税持强硬立场，但是目前强烈面向披露瑞士汇丰存在的问题；媒体报道以及英国税务海关总署的宣传资料显示这一项加强进攻的运动最早可以追溯到2013年。特别是从英国金融服务管理局（FSa）及其替代机构金融市场行为监管局（FCa）的许多声明中，可以看到针对市场滥用行为犯罪刑事执法的重要性。这些包括反思市场滥用属于“严重罪行”，尽管通常缺乏直接的道德义愤。怎样定罪特别是针对内幕交易使监管机构“作为一个重量级的刑事检察官获得强大的记录”。
《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》出台体现英国金融服务监管局/英国金融行为监管局决心：市场滥用规则必须通过刑事制裁的有效性来加强；由于市场滥用危害导致社会不满，此举可以对这种不满做出回应。很明显，这种公开宣传在寻求向“公众和潜在的罪犯”特别传递一项强烈的信息，即对市场滥用行为忍无可忍。但表_的这种正当解释本身未涉及如何认定市场滥用行为属于“金融犯罪”这个问题。探索“市场滥用行为”和“金融犯罪”之间的联系是这一特定分析的先决条件，两项立法发展是否以及如何被认同为金融危机的余波，属于特定的执行方向。这属于打击金融犯罪的新政策，趋势和制裁，通过改变态度，由更具侵入性和更强大的执法来支撑，需要把现有的机构替换为新的更严格的政府。
4.《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》：欧洲金融市场法律和最近立法项目的轨迹
在《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》下，内幕交易和市场操纵被认为是一般犯罪和严重犯罪。很明显，通过官方影响的禁止，欧洲资本市场法律立法前期阶段对manneian的观点表达了拒绝，2003年的maD表示：“一个完整的有效的金融市场需要市场完整性”。而证券市场的顺利运行和市场的公信力是经济发展和财富的前提。市场滥用会伤害金融市场的完整性和公众对证券以及其衍生物的信心，《市场滥用行为的监管条例（maR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》在执行方面继续这项传统，资本市场作为传统市场运作，而且有结构和功能特点，这使他们与其他类型的市场不相同。
按照惯例，市场提供交易平台，而资本市场的交易涉及到金融产品，而这种交易对于经济的运作是必须的，通过允许零售和机构投资者手中的资本流通，和使用并且的确需要的流通环节―政府，个人当然还有企业。资本流通促进了经济输出，正如传统市场，资本市场由制度体系组成，包含正式的交易和其他贸易空间。但是在资本市场和其他市场之间产品的性质和供应链的性质存在惊人差异，而且各自的的金融市场面临迥然不同的管理挑战。学术和政策文献同时讨论这种与众不同，以及感觉到内在固有的复杂性，复杂的贸易产品性质，复杂的交易链性质；也讨论发生在产品以及供应的方式本身的快速革新。
《市场滥用行为的监管条例（maR）》的范围和总体方向和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》的补充是如何一直受到市场创新的影响，不断增长的技术能力如何影响市场活动模式；抛开这两个问题，预期的增强调查能力现在赋予监管机构获得来自电信运营商的电话和数据流量，并对电话交谈录音，由投资公司，信贷机构或金融机构持有的电子通信或数据流量记录，进行现场调查的前提已不局限于自然人的私人住宅。现在权力机构要求资产被冻结和/或扣押和实施临时中止交易或进行专业活动。
《市场滥用行为的监管条例（maR）》也向成员国提出了要求，承认举报人的价值，为保护这些人和提供金融奖励设立了一般标准。通过加强探索，可以指导检举对于增强执法能力具有重要性；这篇文章对这里稍微简短地进行说明，日益增强的执行能力必须应对怎样“市场滥用行为能够跨越国界和市场”这个问题。在司法辖区内，而且在成员国之间交叉司法权，以及涉及“第三国”，也与超国家机构和标准设定者之间，《市场滥用行为的监管条例（maR）》强调主管当局和法规机构之间合作的重要性。
总体意义是要加强监管部门的调查、行政制裁的权力，并确保存在单一规则，在可能的情况下，同时减少中小企业的行政负担。在这方面，引入《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》作为《市场滥用行为的监管条例（maR）》的“补充”工具。要求所有成员国“对内幕交易和市场操纵提供和谐统一的刑事犯罪标准，对于市场滥用最严重的罪行施加最大的刑事处罚不少于4年和2年监禁”，《市场滥用行为的监管条例（maR）》对市场操纵和内幕交易设立了禁令范围，同样也适用《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》。根据引入《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSmaD》成员国必须确保这种行为属于刑事犯罪，在欧洲任何一个地方都可以得到有效的惩罚制裁。它直接批评整个欧盟缺乏协调，使太多的市场操纵和内幕交易行为没有受到处罚，而正是在这种担心下法律迄今没有充分考虑管辖权界限。在这方面CSmaD与maR高度互补，CSmaD表达它操作的基准是在其管辖范围内的不当行为都要求刑事执法。
要求成员国超越市场滥用行为和未遂的蓄意市场滥用行为定罪表达了刑事执法的公正性，责任归咎于是否蓄意明显考虑到CSmaD下的严肃性。对于“严重”违规进行定位，11和12两项说明条款列出了“严重”犯罪的象征性特点。显然不是试图保持彻底性，而是保持灵活性，难怪内幕交易（非法披露），市场操纵严重性是基于效果/结果指标，对市场的完整性的影响和市场损害的水平，避免实际或潜在的利润/亏损，或者对市场损害的水平，或交易的金融工具的总体价值都很高。除此之外，犯罪者“恶化”来自于之前犯罪行为，和参与犯罪集团，或那些在金融服务行业或负责监管的机构人员犯下的滥用行为。观察严重性和支撑违规的精神元素之间的动态过程非常有趣，内幕交易，市场操纵和未遂“最长和最短”的刑期（至少）4年，非法披露2年。在许多方面欧盟委员会把CSmaD的描述为maR的补充工具是准确和适当的。在制定出一个清晰统一的惩罚门槛和一个足够严重的禁令框架，CSmaD与maR相比，它毕竟属于干涉性低的手段。在其他方面，考虑到CSmaD的互补作用，可能低估了它的重要性，因为它标志着一个非常重要的政策转变，从以前的授予“许可”给成员国到现在进行市场滥用行为的刑事制裁，体现在《2003年市场滥用指南（2003maD）》第十四款坚持提供行政处分。
5结语
对举报内容进行批判性反思其实有更多可以探讨，但这超出了此次分析的范围。在结语中可以这么说，在应对检举市场滥用执法过程中，带了了许多挑战，这些挑战只是市场滥用有效执行挑战中的一个缩影。在这一方面，市场滥用行为中提出的挑战阐释了在打击金融犯罪中一般会遇到的挑战。这些活动本质上非常神秘，难以发现，然后巨大的障碍存在于主管当局和成功执行之间。只有通过保护举报人的合作可以克服这些障碍，考虑到市场滥用发生的环境的性质，只有那些实际上参与了违法行为甚至愿意公开的人才极有可能检举。这是典型的辩诉交易问题，但在金融市场经济和更广泛的社会福利起着重要的作用下应用，与其他类型的刑事犯罪相比，远远没有得到广泛研究。而在金融危机传递了强烈的信息的情况下，在我们现在必须面对这一现实。
认识到金融市场功能的现实，并且实现有效的市场功能的重要性，新的立法体系继续关注对现在可接受的市场实践中的合法行为和市场调查中市场滥用行为中不可接受的行榻行定义。关于在增强功能的重要性时如何寻求平衡对适度的担忧，当欧洲的经济停滞-不仅仅局限于陷入困境的欧元区-能够同样吸引在后危机时期呼吁谨慎的监管方法，maR和CSmaD应当被视为我们时代大胆立法发展的标志。在扩展市场操纵和内幕交易的责任时的确如此，在强调刑事执法对于改变行为的重要性和植根规范性观点-无法接受金融市场失当行为更是如此。
在这一方面，maR和CSmaD作为“新政策、趋势和制裁”模式的一部分，打击金融犯罪；通过改变态度，加大干涉力度和执行力度。欧洲法律和政策制定者现在称刑事执法是“可信赖的威慑”，通过更严格的规则来执行，具体表达改善金融市场功能和完整性的目标。
参考文献：
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[3]师秀霞.利用虚拟货币洗钱犯罪的防控策略.中国人民公安大学学报，2016（1）.
金融监管条例篇2
关键词：英国；反洗钱
中图分类号：F833 文献标识码：a 文章编号：1006-1428(2008)08-0059-04
一、英国的《2007年反洗钱条例》
2005年10月26日，欧洲议会和欧盟理事会了《关于防止滥用金融系统洗钱和恐怖融资的指令》(又称欧盟反洗钱第3号指令)，要求各成员国在2007年12月15日之前将新指令的内容转化为国内法并生效实施。为执行欧盟反洗钱第三号指令，2007年7月24日，英国财政部完成了《2007年反洗钱条例》，共6章51条。新条例于2007年12月15日生效。与《2003年反洗钱条例》相比，《2007年反洗钱条例》的主要变化体现在适用范围、客户尽职调查、记录保存、内部政策和程序、监管等六个方面：
(一)适用范围
尽管《2003年反洗钱条例》的适用范围完全符合欧盟反洗钱第三号指令的要求，但是《2007年反洗钱条例》仍然做出了一项技术性的更新，即在列举适用对象时，放弃了《2003年反洗钱条例》采取的行为描述方式，转而采用与欧盟反洗钱第三号指令类似的机构(职业)描述方式。
《2007年反洗钱条例》在定义金融机构时，将为自己的利益从事金融交易的情形排除在适用范围之外。并在参考欧盟反洗钱第三号指令执行措施的基础上，对“偶尔和少量从事金融业务”规定了具体的标准(必须同时满足)，也将其排除在适用范围之外，即：(1)金融业务的年度营业额不超过64,000英镑；(2)与任何客户的单笔交易(包括有联系的若干笔交易)不超过1千欧元；(3)每年金融业务的营业额不超过总营业额的5％；(4)金融业务是副业并且与主业直接联系；(5)金融业务不是货币(或货币价值的任何表现形式)的转移或汇兑；(6)主业不属于信贷机构、金融机构、审计师、破产顾问、外部会计、税务顾问、独立的法律职业者、信托和公司服务提供商、房地产和的范围；(7)金融业务仅向主业的客户提供，而非公众。
(二)客户尽职调查
1、客户尽职调查措施：《2007年反洗钱条例》在定义“客户尽职调查措施”时，没有将对业务关系进行持续监测规定在内，而是单独作为一条予以规定。与《2003年反洗钱条例》相比，《2007年反洗钱条例》的规定更为具体、明确，包括确认和以风险为基础采取合理措施核实受益所有人，以及获取有关业务关系的目的和性质的信息。
2、何时进行客户尽职调查：《2007年反洗钱条例》比《2003年反洗钱条例》增加了“当对先前获得的客户身份资料的准确性或充分性存在疑问时”这一种情形。明确规定信贷机构和金融机构应在合理时间内以风险评估为基础对现有客户采取尽职调查措施，并且避免与“空壳银行”存在业务关系。
3、以风险为基础的客户尽职调查：《2007年反洗钱条例》直接增加了欧盟反洗钱第三号指令关于以风险为基础的客户尽职调查的规定，允许适用对象根据客户、业务关系、产品或交易的类型，决定客户尽职调查措施以及业务关系持续监测的程度。
4、确认和核实受益所有人：《2007年反洗钱条例》对确认和核实受益所有人进行了详细规定。《2007年反洗钱条例》分别对公司实体(上市公司除外)、合伙(有限责任合伙除外)、信托(包括受益人已确定和尚未确定两种情形)、其他法律实体或安排、死者不动产代管和其他等六种情形下的受益所有人的含义进行了规定，并将25％的股权(收益权)或实际控制权作为基本判断标准。同时，《2007年反洗钱条例》还规定了一种例外情形，即：在涉及《2000年金融服务和市场法》2001年执行令第77条和第78条规定的票据或证券时，如果受票据或证券发行的委托作为托管人，或者客户是票据或证券的托管人，不需要对票据或证券的持有人采取客户尽职调查措施。
5、身份核实的时限：《2007年反洗钱条例》直接采纳了欧盟反洗钱第三号指令的规定，即：应在业务关系建立或执行交易前完成身份核实，但下列三种情形除外：(1)为不影响正常交易，而且发生洗钱和恐怖融资的风险很小，客户及受益所有人的核实可以在业务关系建立过程中完成；(2)可以在业务关系建立后核实人寿保险的受益人，但必须在付款或受益人行使保单下的权利之前或当时完成；(3)在确保不会销户，也不会进行交易的前提下，可以在开立银行账户后，核实账户持有人。
6、无法完成客户尽职调查的处理：《2007年反洗钱条例》规定，在无法完成客户尽职调查(包括受益所有人)时，必须中止银行账户的交易、拒绝建立业务关系或提供一次、结束现有业务关系或考虑报告可疑交易，并规定了律师以及其他职业团体成员在执业过程中的例外。
7、禁止性规定：《2007年反洗钱条例》增加了欧盟反洗钱第三号指令关于禁止匿名假名账户和禁止信贷机构与空壳银行建立业务关系的规定。
8、的客户尽职调查：欧盟反洗钱第三号指令对的客户尽职调查规定了两种选择。《2007年反洗钱条例》规定，要求在采取2,000欧元限额这一方法时，必须满足特定条件：(1)在购买、兑换、支付、之前或之后立即核实客户身份；(2)业委员会(Gam-blingCommission)对采取合理程序监测和记录每位客户的购买、兑换、支付、金额感到满意。
9、简化的客户尽职调查：《2007年反洗钱条例》按照客户、交易、产品类别规定了10种可以实施简化的客户尽职调查的情形，但是，不再允许免于进行客户尽职调查，适用简化的尽职调查仍然需要对业务关系进行持续监测。适用简化的尽职调查的情形包括：(1)客户为受到充分的反洗钱监管的信贷机构和金融机构；(2)客户为上市公司；(3)客户为英国公共机构；(4)客户为符合特定条件的其他公共机构(包括欧盟条约授权、可以通过公开渠道获得有关信息、业务和财务透明、监督管理等方面的要求)；(5)年保险费不超过1,000欧元或一次性支付的保险费不超过2,500欧元的人寿保险；(6)不含退保条款，也不能用于抵押的养老金保险合同；(7)向雇员提供的养老金、退休金或类似安排，资金来源由雇主支付或从雇员工资扣除，并且除《1999年福利改革和退休金法》或《1995年养老金法》规定的情形外，参加者的利益不能转让；(8)符合欧盟电子货币指令规定的电子货币；(9)符合特定条件的产品以及与该产品有关的交易(包括书面合同、交易账户、交易金额、受益人等方面的要求)；
(10)符合《2004年子女信托基金法》规定的子女信托基金。
10、强化的客户尽职调查：《2007年反洗钱条例》明确规定在三种情形下，必须采取强化的客户尽职调查措施，加强持续监测，即确认身份时客户未实际出现，信贷机构与非欧盟国家的金融机构存在或建立跨境行业务关系，与国外政治公众人物建立业务关系或提供一次性金融服务。同时规定，在存在其他高风险情形时也应当进行强化的客户尽职调查和持续监测，但并未规定具体措施。
11、通过第三方的客户尽职调查：《2007年反洗钱条例》增加了关于通过第三方尽职调查的规定，并将第三方限定在信贷机构和金融机构(不包括mSBs)，以及法律规定的受到职业团体管理的审计师、外部会计、税务顾问和独立的法律职业者。
(三)记录保存
《2007年反洗钱条例》根据欧盟反洗钱第三号指令的规定，采取了更加灵活的方式，即允许使用参考信息作为记录保存，而非强制要求必须保存有关文件的复印件。
(四)内部政策和程序
1、为防范洗钱和恐怖融资风险，必须建立健全以风险为基础的、合理的内部政策和程序，包括客户尽职调查措施和持续监测，报告，记录保存，内部控制，风险评估和管理，合规监测和管理以及政策、程序的内部沟通。
2、内部政策和程序应当包括：确认和审查复杂的或大额异常交易以及缺乏经济或合法目的的异常交易，采取特殊措施防止支持客户匿名的产品或交易被用于洗钱或恐怖融资，决定客户是否属于政治公众人物等方面的内容。
3、信贷机构和金融机构应当就及时、充分回复执法人员(包括《2002年犯罪收益法》规定的金融调查人员、海关和税务局官员、警察等)关于之前5年与特定客户是否存在业务关系以及业务关系的性质等信息的询问建立专门的系统。
4、信贷机构和金融机构应加强与境外分支机构在政策和程序方面的沟通。
(五)监管
1、弥补反洗钱监管空白。《2007年反洗钱条例》明确了这些空白地带的监管机构：(1)消费信贷机构由公平贸易办公室(oFt)负责监管，并由地方贸易标准机构配合。(2)北爱尔兰地区的信贷协会和破产顾问由企业、贸易、工业部(Deti)负责监管。(3)房地产由oFt负责监管，并由地方贸易标准机构配合。(4)不是职业团体成员的审计师、外部会计、税务顾问由海关和税务局负责监管。(5)受FSa监管的机构、律师和外部会计之外的信托和公司服务提供商由海关和税务局监管。(6)其他从事金融业务的机构由FSa负责监管。同时，《2007年反洗钱条例》规定，如果对同一机构存在两家以上的监管机构，监管机构之间可以达成监管协议确定一家监管机构，并通知监管对象或采取适当方式将协议公布；如果监管机构之间无法达成协议，则监管机构在行使监管权时应当互相配合。
2、赋予FSa、oFt、海关和税务局等监管机构充分的监管权力，包括：(1)有权要求mSBs、消费信贷机构、其他金融机构、不是职业团体成员的审计师、外部会计、税务顾问、房地产以及信托和公司服务提供商注册以确认监管对象，并向监管对象收取注册费用和年费支持监管支出。如果监管对象拒绝注册，将受到民事处罚，并被追究刑事责任。(2)有权从监管对象获取特定信息以及合规声明。(3)有权要求与监管对象有关的人(不包括第三方)会谈，以发现是否存在不合规的行为。(4)有权进入监管对象，以及进行现场检查。(5)有权对监管对象的不合规行为处以没有上额限制的罚款，以保证处罚的有效性、适当性和劝诫性。(6)在mSBs、信托和公司服务提供商申请注册时，海关和税务局应当采取排除法确认申请人、实际管理人、受益所有人或者洗钱报告官是否符合适当人选的要求，不符合要求的有权拒绝注册。
二、评价
关于《2007年反洗钱条例》，笔者认为，既有其值得称赞的地方，也有其不足之处：
1、《2007年反洗钱条例》在很大程度上尊重了英国经济金融状况的现实，充分利用了欧盟反洗钱第三号指令赋予各成员国的自，适当考虑了新指令规定的强制性义务的例外情况和建议使用的措施，较好地把握了在本国执行国际公约的尺度。
2、《2007年反洗钱条例》的篇章结构和具体规定的细致程度较《2003年反洗钱条例》有了很大程度的提高，采纳了许多实践中的通行和成熟的做法和行业指南的核心内容，同时提高了法律规范的灵活性，体现了以风险为基础的指导思想，实际上也对同业公会的行业指南提出了更高的要求。
3、《2007年反洗钱条例》对可能涉及社会公众利益的内容均有所规定，但对存在争议或技术性的问题则采取了回避的态度，比如：进行客户尽职调查，同时存在简化和强化情形时如何处理；对于监管机构之间可能存在的重复监管问题没有规定相应的裁决机制等。
4、《2007年反洗钱条例》没有对欧盟反洗钱第三号指令的内容有所突破或创新，在一定程度上反映出英国在反洗钱方面的保守和谨慎态度，力求对其目前的非常有竞争力的金融环境造成最小的影响。
三、几点启示
在经济全球化和资本流动国际化的背景下，我国也面临日益严重的洗钱威胁。尽管我国已经颁布实施了《反洗钱法》，也顺利加入了FatF，但与国际先进水平相比，现行反洗钱体系仍然存在不小的差距，执行FatF《反洗钱40项建议》仍然是当前和今后一段时间我国反洗钱工作需要解决的关键问题。“他山之石，可以攻玉”。英国完善反洗钱体系、执行欧盟反洗钱指令的实践，为我们提供了一个可资借鉴的先例，从中可以汲取和总结一些宝贵的经验。
一是执行反洗钱国际标准应当遵循循序渐进、实事求是的原则。以FatF《反洗钱40项建议》为代表的反洗钱国际标准，是以发达国家的金融经济情况为背景的，与我国金融经济现状之间存在较大差别，盲目地实行“搬来”主义可能导致反洗钱的实际成本远远大于社会收益，抑制对外金融经济活动。在执行国际标准的过程中，首先必须明确执行《反洗钱40项建议》的目的是为我所用，维护本国金融体系的健康和竞争力。因此，既要把强制性的要求逐步落实到具体的法律规范之中，也要注意充分利用国际标准的非强制性规定，结合国情和需要，在一些允许灵活规定的领域，注意考察实际情况和听取业界意见，合理设计反洗钱要求，争取把消极影响降到最低。可以说，英国在执行欧盟反洗钱第三号指令时，最为关注的就是指令里的例外条款。
金融监管条例篇3
论文摘要：随着我国加入世贸组织 ,金融市场也将进一步开放。本文作者分析了外资银行经营中存在的一些问题以及造成这些问题的原因之一 :我国对外资银行的监管制度存在诸多缺陷。在此基础上 ,作者指出了加入世贸组织后我国外资银行监管立法应当遵循的原则 ,分析了新修改的《外资金融机构管理条例》在外资银行监管方面的改进 ,并提出对外银行监管立法的一些建议。
随着我国于2001年12月11日正式加入世界贸易组织后，进一步开放金融市场已成为必然。中国人民银行2001年12月9日的《关于外资金融机构市场准入有关问题的公告》也承诺在入世后逐步开放银行业。为此，我国于2001年12月12日修订了《中华人民共和国外资金融管理条例》（以下简称《条例》），新《条例》于2002年2月1日起施行，按照该《条例》，金融领域几乎所有业务都已经或将向外资金融机构开放。
一、当前外资银行经营中存在的问题
随着我国的金融市场对外资银行进一步开放，大量的外资银行涌入中国，促进了我国经济的发展，但是，目前外资银行的经营也存在诸多问题，主要表现在以下几个方面：
（一）多存少贷。在国内主要从事吸收存款的业务，但同时又借贷，将在境内吸收的外汇资金转移到境外套汇和套利。
（二）转移在境内营业获取的利润。一些外资银行往往以高利率向其总行借款，同时又将在中国以低利率吸收的存款汇往总行，从而向国外转移利润，并逃避我国的税收管理。
（三）违规经营，少交存款准备金。按照《外资金融机构管理条例》（以下简称《条例》）规定，外资银行应按照一定的标准向中央银行缴纳存款准备金，但一些外资银行总是想办法少缴、漏缴存款准备金。
（四）片面追求高额利润，主要从事一些成本低、风险小、收益高的中间业务。
（五）营运资金不到位。少数外资银行将营运资金存放于境外，或多次调拨，使运营资金不真实到位。更有一些外资银行的流动资产达不到规定的比例。按《条例》规定，外资银行的流动性资产与流动性负债的比例不得低于25%，但实际上有的外资银行还达不到10%。
（六）利用非价格手段，进行不公平竞争，采用诸如回扣、降低手续费标准、邀请客户出国甚至接受假凭证等手段与国有银行争揽业务和客户。事实上，这种不平等竞争的背后也隐藏着许多法律纠纷，主要是外资银行与客户之间由于不规范经营而引发的法律纠纷。
上述这些问题的存在，无疑将造成国内金融秩序的混乱。根据东南亚金融危机的教训，金融秩序的混乱将严重阻碍我国国民经济健康、持续、稳定的发展。因此，要使国内金融服务市场更加开放，引进大量的外资银行，促进我国的经济发展，必须有完善的金融监管法律制度提供保障。
二、目前我国对外资银行监管存在的缺陷
以上种种问题和情况，源于外资银行对利润最大化目标的追求。但出现这些问题，其根本原因在于中央银行对外资银行的监管不力。其表现在中央银行对外资银行的监管政策、措施、手段等方面，但总体来看，最关键的问题在于没有一套有效的监管法律体系引导和约束外资银行的行为。
经过20年的探索和实践，我国对外资银行的监管已初步建立了以中国人民银行及其分支机构为主，内容包括从开业审批到经营监管的体系。尽管监管机构是明确的，但随着我国加入世贸组织后外资银行的进入，我国原有的法律、法规已经不能适应有效监管的需要，主要表现在以下几个方面：
（一）有关外资银行监管的法律规定不够全面、完善，针对性和实际操作性都不强。在外资银行进入我国的几种形式中，从防范金融风险的角度看，我国引进外国资本最安全的形式是代表处，最危险的形式是外国银行分行。其原因在于分行可以经营为东道国所允许的包括存贷款业务、信托业务在内的各种银行业务，而且分行是外国法人，其业务被列在其总行的资产负债表中，东道国金融管理机构不能对之进行有效监督。但是，《条例》对分行以及其他形式金融机构的设立条件却没有严格区分。除对申请者提出申请前1年年末总资产分行规定要达到200亿美元，其他金融机构是100亿美元这一点有所区别以外，其他条件和要求基本相同。由于监管立法缺乏针对性，导致分行这种最危险的形式在我国金融机构的总数中占相当大的比重，增加了我国的金融风险。另外，对外资银行的经营业务的规定也过于笼统，没能作出具体的界定和规范。对于有的业务虽然有约束性规定，但是，对违反此规定有何惩罚措施，就没有下文了。
（二）在对外资银行监管的国际合作问题上，有关立法规定不明确，没有实行国际公认的“综合监管原则”。譬如，在加入世贸组织前，原《外资金融机构管理条例》对“综合监管”问题只规定申请在我国设立外资银行的申请者所在国家和地区必须有完善的金融监管制度，并要求申请者提交所在国家或地区有关主管当局核发的营业执照（副本）。除此之外，再也没有关于加强监管的国际合作的有关规定。如果外资银行的经营受到母国的有效监管，并能够将其和我国的监管有效结合起来，那么外资银行的很多不规范行为将能得到有效遏制。
（三）对外资银行监管的手段和方法陈旧、落后，还停留在传统的“经验式”的管理阶段，基本上以行政管理为主，不能适应外资银行在华快速发展的需要。譬如，监管方式主要以日常报表分析为主，而且偏重于定性分析，缺乏一个具体的、具有可操作性的监管参照系。目前国际上已采用先进的定性分析和定量考核相结合的监管方法，我国还没有在实践中引进和运用，导致监管水平低，无力制约外资银行的违规操作现象。实际上，只有具有合适的监管方法、手段，再加上素质水平较高的监管队伍，外资银行的很多不规范操作现象都是可以避免的。
总的来说，中央银行有效监管外资银行的立法相对滞后；原有法律、法规的效力不高；对外资银行有效监管的法规内容或者欠缺，或者过于笼统和简略，缺乏相应的配套规定和细则；法规制度设计上不合理。所有这些缺陷都导致中央银行在对外资银行监管时缺乏有效的法律依据。正因为如此，才为外资银行的不规范经营提供了空间。随着中国加入世界贸易组织，我国融入全球金融市场的一体化将是必然的。外资银行所带来的问题以及相伴而生的金融风险也将增多。加入世留组织之后，如何有效地加强对外资银行的监管，进一步改进和完善有关外资银行监管的法律、法规将成为中央银行监管工作的重中之重。
三、加入世贸后外资银行监管立法所应遵循的原则
1995年1月1日，世界贸易组织取代了关贸总协定。在原关贸总协定中达成的《服务贸易总协定》以及在世贸组织主持下达成的《全球金融服务协议》，使全球金融服务市场一体化的进程进一步加快。它同时也意味着，任何世贸组织的成员国都必须在这些协议的指导下开放本国的金融市场。中国加入世贸组织后，这些国际规则同样将成为我国金融服务立法的标准。《服务贸易总协定》对金融服务所做的原则规范涉及市场准入、最惠国待遇、国民待遇、透明度、发展中国家的特殊待遇五个方面的问题。由于金融部门是敏感部门，所以《服务贸易总协定》的附件中还规定：(1)金融服务的范围和定义包括除“行使政府权限时提供的服务”之外几乎所有的领域；(2)为保证金融系统的稳定，“不应阻止一成员基于谨慎原因而采取相应措施”，可以通过达成协议或自动认可等方式获得其他成员的确认，但有关谨慎监管的规定不能成为成员逃避其义务的借口；(3)对最惠国待遇和国内法规的义务，成员国可要求进一步豁免。这表明成员国可对金融实行比其他服务业更多的限制措施。这也为我国推行渐进式的金融开放政策提供了依据。
开放金融市场，必须伴随着金融风险，金融安全成为各国政府共同关心的议题。针对这一问题，巴塞尔委员会颁行了一系列的法律文件（统称《巴塞尔协议》），积极推行金融监管的国际合作，通过东道国和母国的共同努力对外资银行实行双重监管。1997年9月，巴塞尔委员会又颁布了《银行业有效监管核心原则》，将风险管理领域几乎扩展到银行业的各个方面，并制定了全面的指导性原则，以建立有效的监管方式和风险控制机制。《银行业有效监管核心原则》一个很重要的特点就是，强调监管的有效性。该原则强调建立银行业监管的有效系统，把建立银行业监管的有效系统作为有效监管的重要前提，合理的银行业监管法律体系是有效监管系统的关键，监管机构和被监管者都必须以法律为依据，受法律制约。1997年中国人民银行作为我国中央银行加入了巴塞尔委员会，这就为我国以《巴塞尔协议》和《原则》为框架，构建我国中央银行对外资银行有效监管的法律体系创造了条件。
总的来看，在世贸组织框架下，东道国对外资银行的监管要求采取对等互惠、平等一致，但也可以实行有条件的保护原则。针对我国金融业发展的现实情况和引进外资银行已出现或即将出现的问题，我国对外资银行的开放采取了一种分阶段渐进的过程。与此相适应，我国还不具备“平等一致、对等互惠”的政策原则条件，因此不适于采取这种单一的原则，而应该根据形势做灵活的变更。因此，在今后较长的一段时间内，我国宜采取“有限的保护主义”混合政策原则。只有这样，才能既保护我国银行业的发展，又能够更好地引进外资银行为我国的经济建设服务。当国内银行业力量发展壮大，能够与外资银行尤其是发达国家的外资银行处于平等的竞争地位后，我国可以采用“平等一致”的原则。随着我国银行业融入全球金融服务一体化进程，我国银行业的海外发展具有一定的规模，实行“对等互惠”的原则条件就具备了。因此，我国在加入世贸组织之后，应遵循先“有限保护”、再“平等一致”、最终“对等互惠”的原则制定相应的监管法律体系和政策。
四、新《外资金融机构管理条例》对外资银行监管制度的改进
我国原有的《外资金融机构管理条例》是1994年颁布的，有很多条款已经不能适应金融市场进一步开放的需要。在这样的背景下，国务院于2001年12月12日（入世后的第二天）通过了新的《外资金融机构管理条例》。与原《条例》相比，新条例在外资银行监管方面进行了如下的修订：
（一）资本充足率标准改为国际公认的8%，以与国际公认的准则和规范保持一致。
（二）由原《条例》的“实收资本不低于注册资本的50%”改为“注册资本应当是实缴资本”。
（三）对申请设立外资银行的申请人的条件，增加了一条：“申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请”，并要求申请人提供其所在国家或地区主管当局对其申请的意见。这使得东道国监管与母国监管能够真正有效结合起来，切实体现了国际“综合监管原则”。
（四）对“法律责任”一章进行了补充完善，对于外资银行违规行为的处罚措施更加具体，更加可行。
五、完善外资银行有效监管立法的建议
加入世贸组织后，我国应该根据《服务贸易总协定》、《全球金融服务贸易协定》和《巴塞尔协议》等国际通行的协议框架，针对我国金融开放和金融市场发展的实际情况，在以上确定的原则和指导下，进一步完善中央银行对外资银行有效监管的法律规范。具体来说，建立外资银行有效监管的法律制度，尤其需要注重以下几个问题：
（一）注重资产质量和风险。引入《巴塞尔协议》对资本衡量和资本标准的规定，注重资产质量和资产风险，按照《巴塞尔协议》确定对外资银行实行规范化管理和监督的法律文件或条文。在制定相应法律文件或条文时，应该借鉴国际规范，对外资银行的资产负债比例和资本充足率进行全面分析，规定规范化的覆盖资产质量、流动性、资本充足率等指标在内的报表体系，并将定期报送的有关财务和业务报表等内容在法律条文中明确下来。只有这样，才能确保外资银行具有较高的安全度。
（二）严格对外资银行进入的审批。针对外资银行不同的进入方式，完善外资银行监管的法规，有区别地设定不同的审批条件或程序，使外资银行的引进更有章可循，保障我国的金融安全。具体来说，第一、要尽可能地简化对代表处的审批；第二、允许设立外国银行参股不大的附属行，但需要在法律上明确外资参股的最高限额和比例；第三、对外国银行所设的全资附属行实行许可证审批制度，由中国人民银行全权负责审批和管理；第四、对外国银行在国内设立分行的审批执行更严格的标准。只有这样，才能将外资银行国内经营可能带来的风险尽可能地控制在初始阶段。
（三）控制市场风险应成为我国外资银行监管立法的重点。市场风险的监控一直是各国金融监管机构关注的重心。近二十年来，国际金融业务内容发生重大变化，主要表现在以下两方面：第一、从短期的贸易信贷逐渐转向中长期信贷，从零星、分散的业务转向专业化金融服务；第二、随着金融创新工具的不断涌现，传统的国际金融业务份额逐渐缩小，新的市场业务发展较快，如金融期货、期权，再加上交易手段日益现代化，市场风险对银行经营构成的威胁必须引起我国金融监管部门的关注。《巴塞尔协议》充分考虑了金融市场客观存在的利率风险、汇率风险、清算风险、业务操作风险等要素，比较有效地统一了对银行表内业务与日益扩大的表外业务的综合监管，对当前的跨国银行监管具有很强的针对性和可操作性。因此，应该借鉴其它国家的经验，将其管理要求、管理方式、操作规程，以及外资银行对金融创新工具的应用规范和要求引入外资银行监管的法规中来。
（四）明确监管部门的职责，直辖市监管部门内部的分工，在法规中健全和完善现场检查制度。目前，我国对外资银行的监管实行现场检查与非现场检查两种方式。虽然这一做法有利于监管部门对外检查的统筹安排，但是由于既涉及稽核监督部门，又涉及职能监督部门，因此这一做法的一个重要前提就是明确监管部门内部的分工，加强彼此之间的协调和配合。在检查内容上，应该加大对外资银行的风险性检查力度，规范对外资银行的测评和监控。在检查方法上，根据国际惯例，应该建立定性分析与定量考核相结合的现场检查制度。比如引入国际通用的camel和roca标准，对所有注册外资银行采取camel评级制度，对外资银行分行则根据roca标准评审。在每次检查后根据评级结果给予外资银行一个综合评价，然后分别不同情况确定相应的监管制度和措施。
金融监管条例篇4
关键词：银行银行监管我国银行监管法制
一、我国银行监管法制的现状及存在的问题
自1949年建国以来，我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段，计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期，1995年3月18日通过了《中华人民共国和人民银行法》(下文简称《人民银行法》)及1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》(下文简称《商业银行法》)标志着我国银行监管法制体系已初步成形。这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。
《人民银行法》赋予中国人民银行“按照规定审批，监督管理金融机构”、“按照规定监督管理金融市场”、“有关金融监督管理和业务的命令和规章”等监管职责，[1]这意味着专门性的代表国家的权威监管主体已经确立。该法还进一步为“金融监督管理”设了专章，共七个条文，规制人民银行的监管职责，包括对金融机构的审批，金融机构业务的稽核、稽查监督、存贷款利率的监管、财会信息查核，以及政策性银行的业务指导和监督等内容。[2]
《商业银行法》则进一步明确地规定了商业银行的业务范围、设立的条件和程序、组织机构、银行存贷款业务中的义务、谨慎性要求、禁止业务、财务报告、监督管理、接管和终止及违反法律的责任等内容。
与此同时，还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。比较重要的行政法规有：《储蓄管理条例》、《借款合同条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。金融规章则更为繁多：《金融机构管理规定》、《信用卡业务管理办法》、《贷款通则》、《支付结算办法》、《银行帐户管理办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》、《信贷资金管理暂行办法》、《制正存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《银团贷款暂行办法》、《离岸银行业务管理办法》、《个人住房贷款管理办法》等等。
从《人民银行法》、《商业银行法》及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看，我国银行监管法制似乎已不仅初步成形，而且可谓较为“完善”了，尤其是一大串的银行业务管理的金融规章更是甚为繁多。但是，深入分析既有的监管法制，我们便会发现不仅既有的规则、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。这些问题主要表现在如下几方面：
金融监管条例篇5
关键词：跨国路径；监管竞争；规则创制；授权；制度化
中图分类号：F832 文献标识码：a 文章编号：1006－1428(2010)07－0047－05
金融中心的发展以特定领土为载体，很多国家基于政府主导模式。动用国家力量争夺金融主导权，力图在本国建立国际金融中心。考虑到国际资本的竞争因素，为吸引和保持金融稀缺资源，监管者相互之间存在竞争。同时，银行、证券和保险机构在金融市场上提供的产品和服务日益趋同，监管体制在金融竞争力方面的作用更加明显。因此，建设国际金融中心在很大程度上就是同全球其他金融中心的监管规则相竞争的过程。
2009年6月25日，上海市人民代表大会常务委员会通过了《上海市推进国际金融中心建设条例》(以下简称《条例》)，对金融监管规则创制路径进行了规划性的制度安排。同时，根据《立法法》第八条规定，我国金融基本制度属于国家立法权事项。如何看待地方立法权限的有限性对推进上海国际金融中心建设的影响?金融监管规则是否必须要采用法律或地方性法规的形式?是否必须要特别授权地方立法?如何授权?这些问题都需要从理论层面进行回应。
金融监管规则的创制必须放在全球背景下并应结合金融的特性进行定位。本文通过梳理支配金融监管规则创制的双重结构及其内含的四组关系发现，建设上海国际金融中心应在国家层面完善金融监管创制方面的制度安排，加强对私人而非对地方国家机关创制金融监管规则的授权：地方国家机关可以通过协调与司法机关的关系来规范私人创制监管，充实金融监管规则创制权限的内涵。
一、上海国际金融中心金融监管规则创制路径的机制环境：跨国路径
具体到金融监管领域，金融监管法律关系结构与国家结构相一致：国家包括对内最高权和对外独立权两个方面，金融监管(国家／私人间关系)是对内最高权的体现，国家具有创制监管规则的权力，私人具有确保监管合规的义务。国家间的金融监管竞争和合作是对外独立权的体现，国家相互之间竞争和协调监管规则。金融全球化进程中，这种界限日益模糊，金融监管规则的创制出现了多层面的互动。带来监管规则创制的跨国路径。
(一)跨国路径的产生机制：以监管竞争为基调的多层面互动提升了私人在监管规则创制中的地位
伴随金融全球化，前文所述金融监管双重关系带来了监管套利、监管俘获、监管竞争、监管合作等四组关系之间多层面的互动，其中监管竞争是最重要的因素。
首先，金融创新有赖于监管竞争。金融创新需要各国具有足够的权力空间来进行监管创新从而适应并规范金融创新。监管竞争有助于激励各国不断创新监管规则。
其次，监管套利、监管俘获为监管竞争提供了存续条件。金融的特殊性使得金融监管特别容易被俘获’。私人利用各国金融监管差异通过资本跨国流动来规避监管、降低监管成本从而获取超额收益，即监管套利(Regulaloryarbitrage)。投资者“用脚投票”的结果使其在维护私人利益方面获得了更多的发言权：国家创制金融监管规则时越来越无法忽视市场的反映。，受制于私人的倾向增强。这迫使各国监管机构之间如同“选美竞赛”一样持续地竞争、通过改善监管环境来增强自身对国内外资本市场参与方的吸引力。私人监管套利意味着监管竞争通过限制国内当局的监管政策选择，还影响到国内监管。
再次，监管合作需要监管竞争来推动。各国通过市场展示本国监管制度的优越性，表明其监管体制受支持程度，为未来监管合作提供“样本”。
据此，在监管竞争的主基调下，国家通过创制金融监管规则来影响私人在金融市场的交易行为，私人则通过监管套利、监管俘获等途径来影响国家的金融监管规则创制，表现出相互依赖、循环互动的特征，私人在金融监管规则创制中发挥了越来越大的作用。
(二)跨国路径的特征：监管规则创制中国家与私人相互“借力”
监管关系多层面互动，促使金融监管在国家间关系维度上突破了传统的外交模式，金融监管机构官员之间形成一种跨政府组织网络。在国家与私人关系方面，私人日益发挥了监管功能，其创制的一些标准具有了监管规则的实际效果。具体表现为跨政府组织网络路径和私人路径。
就跨政府组织网络而言，巴塞尔银行监管委员会(Basel委员会)，国际证监会组织(ioSCo)、国际保险监督官协会(iaiS)等跨政府组织网络实际上主导了国家间层面金融监管规则的创制。就私人路径而言，以国际掉期及衍生工具协会(iSDa)为代表的私人机构创制的标准文件对金融市场参与方发挥了事实上的监管作用。但是无论是跨政府组织网络还是iSDa之类的私人机构，其在监管标准创制方面，均具有如下特征：
1、官方与私人的结合。
就跨政府组织网络而言，其主要由各国监管机构官员构成、具有官方背景，但其监管标准的创制更多地依赖专家和私人的参与；并通过imF、wB这样的政府间国际组织以贷款等市场化的方式来促使各国或通过私人促使其母国实施监管标准执行这些监管标准。
iSDa标准文件通过适用于金融市场交易发挥了对衍生金融工具交易的监管作用，但其法律效力取决于争议解决机构的对交易合同的认定，其监管功能之发挥，最终有赖于国家的支持。
2、软法与硬法的结合。
众所周知，以Basel资本协议为代表的跨政府组织网络创制的监管标准虽没有法律约束力，但声誉约束、市场约束等机制使得这些非法律规范事实上具有了法律的影响效果。iSDa的标准文件虽然不具有法律效力，但成为各国衍生金融工具交易的事实上的法律依据。
3、国际／国内界限的模糊。
监管规则创制阶段。各国监管者之间的相互交流塑造共识，并与国际组织、非政府组织和市民社会运动之间展开互动。一些行业团体经常直接向这些委员会就监管标准提供评论意见，私人对监管标准的创制产生了影响。这些监管标准通过国际组织、市场等多种路径影响他国金融监管规则的创制，国际，国内界限模糊。
综上，无论是跨政府组织网络路径还是私人路径，都是传统国际，国内、公法／私法、软法，硬法等诸多因素的结合，金融监管规则创制具有了跨国含义和效果。国家的角色发生转变，从传统集权化强制监管的直接实施者转向了监管活动的支持、协调和推动者：如监管规则的创制议程设置、谈判和执行等方面的支持。
据此，监管规则创制的跨国路径背景下，监管规则的创制关键已不在于其是否采取法律形式，而在于其实际效果能否为市场所接受，实现监管规则创制的
预期目的。一国金融监管规则的创制需要研究如何借助私人力量创制监管规则，同时又要规范私人的监管俘获行为，增强监管规则的正当性以在监管竞争中胜出。上海国际金融中心建设进程中，金融监管规则创制同样面临这样的问题。
二、跨国路径、《条例》与地方立法权限辨析
作为上海在建设国际金融中心的角色方面的一份纲领性、宣示性文件，《条例》构建了完善金融监管、维护金融稳定的多项措施。从跨国监管角度看，作为地方性法规的《条例》存在其条文本身难以克服的局限性。
(一)缺乏对跨国路径的回应：对《条例》监管体制的简评
《条例》构建了集国家／地方、官方／私人、立法，行政／司法、国际／国内于一体的多层面金融监管体制。在监管内容上涉及包括金融风险管理和评估、行政审批、监督检查和金融危机处理等内容；监管主体上涉及专门监管机构、行政机关、司法机关，甚至仲裁机构、金融机构等非官方性质机构。《条例》第七章还提出了较为务实地以地方政府推动监管协调的监管整合思路。
在监管合作和竞争问题上，《条例》要求上海地方政府加强与其他国际金融中心城市的交流，鼓励各种非国家机构开展国际合作交流，但并未直接回应监管规则创制方面的跨国竞争问题。《条例》作为地方性法规未直接涉及监管竞争有其合理理由，但监管规则创制方面的竞争是建设国际金融中心不能回避的问题。如果不“盯住”其他国际金融中心的监管规则发展动态并作出针对性的回应，监管规则很容易被金融机构通过监管套利的方式规避。上海国际金融中心建设需要有一个系统性的监管规则创制方面的制度安排，回应监管竞争压力和私人的市场需求。
那么，是否需要由国家特别授权地方立法机关创制金融监管?此类的监管规则创制路径问题就成为一个首先需要回答的问题。
(二)授权地方国家机关还是授权私人：跨国路径多层面互动的解释
这个问题在理论上可以分解为：监管规则是否都需要采用法律形式?地方国家立法机关是否具有行使金融监管规则创制权力的能力?是否需要通过立法授予地方国家机关特别的金融监管立法权?应该如何授权?
监管规则的创制并非都要提升到法律层面。固然，金融交易获益于法律的确定性和可预测性，面对快速变化的金融市场，法律本身应具备一套清晰的指导原则：法律的目的、监管机构的权力、市场的角色和责任等。但是。金融监管规则不适宜采取硬性法律规定的形式。
首先，金融监管规则创制的跨国路径回避了各国立法机关。以巴塞尔委员会为代表的跨国路径创制的各种软法性质的金融监管标准为各国广泛采纳，但并没有通过各国立法机关的路径进行转化适用。鉴于金融问题专业技术性、变动快强，立法机关和传统行政机构难以及时、充分地回应金融市场出现的问题，各国一般都设立了专门的金融监管机构负责法律的执行和监管规则创制。承诺法治的体制会致力于限制官员的自由裁量权，但并不意味着每一项决策都按照事先的详细规定进行。如果一味强调监管规则应具有法律的形式特征，就很难适应金融活动监管需求变化。
其次，授权地方国家机关创制监管规则缺乏可操作性。国际金融中心会带来金融要素市场高度集中，且监管机构不同于一般行政机构之处在于，其往往集准立法权、准司法权、执行权于一身。即使特别授权地方国家立法机关创制金融监管规则的权力，在分业监管的体制下。这种地方性法规如何适用于各专门的金融监管机构显然也是难以解决的问题。
再次，监管竞争和降低监管套利需要授权私人创制监管规则。监管竞争和监管套利带来的金融机构及交易的大量外流，对金融中心来说是致命的打击。此种情况下，肩负建设国际金融中心重任的地方国家机关在监管规则创制上无疑会面临过大的压力，难以处理维护金融稳定和建设国际金融中心等目标之间的平衡问题。从国家与市场的关系来看，金融市场具有自我反省的能力。如果将市场的每一个问题都依赖国家(监管)来解决，势必导致更多的规则出现，增加了规则冲突的可能性，便利了私人的监管套利。硬性法律规定下的金融监管总是难以避免通过限制微观金融组织机构的“获利”机会来实现其监管目标，这就使金融监管的意向必然与微观金融组织机构的个人理相冲突，这种冲突将促使微观金融组织机构不断通过“用脚投票”和金融创新等方法来规避监管。授权私人创制监管规则会增强私人对监管规则的认可，有助于提高监管合规程度。
因此，金融监管规则并非都需要提升到立法层面，地方国家立法机关也难以担负创制金融监管规则的重任。地方层面上，上海国际金融中心建设可以授权金融行业协会、交易所和金融机构自我监管、利用私人创制监管规则，通过私人路径推动监管规则的创制。如何在法律上定位这些自我监管规则或“私”规则，会对金融市场行为产生激励和引导作用，从而具有事实上的监管效果。
鉴于金融机构私人利益与金融监管所担负的公共使命之间的冲突，如何将私人创制监管规则引导到与金融监管目标相一致就成为需要进一步回答的问题。对此，地方国家机关显然有所作为。
(三)增强私人创制监管规则的可问责性：地方国家机关的监管角色
为实现《条例》所构建的多层面监管体制，法院、仲裁机构等争议解决机构可以一种能够反映经济变动现实的方式积极参与法律解释，发挥事实上的监管作用。同时，为强化私人机构创制监管规则行为的合法性和可问责性，检察机关可以通过履行打击金融违法犯罪职责，改变激励导向，从而可以间接规范私人的金融监管规则创制行为。
基于属地、属人管辖权和法治环境状况。上海具有这方面的优势。地方立法机关可以借助依法行使司法监督权力这个渠道，利用仲裁、司法机关规范私人创制监管规则，增强私人创制金融监管规则中的可问责性，从而充实地方国家机关监管规则创制权内涵。
但是，授权私人创制监管规则这个思路的本身显然需要国家层面通过法律形式予以认可。而且，如何将授权私人创制监管规则所带来的优势转化为国家层面的监管竞争优势，即金融监管规则创制的“走出去”更需要国家层面的法律保障。
三、完善上海国际金融中心金融监管规则创制路径的思考
(一)先行先试，应对监管竞争：通过法律手段构建金融监管规则创制的“共同体”
具体思路上，可以考虑设立由上海牵头推动银行、证券、保险等金融监管机构，组成金融监管规则创制的“共同体”，参与跨国层面的相关金融监管规则的创制。这不但会在国际层面为上海国际金融中心建设争取有利的制度环境，更有利于完善金融法治环境，顺应了监管规则创制的跨国路径趋势。
但是，在条块分割的格局下，上海显然难以牵头推动“共同体”的建立。根据《条例》第三十一条“市人民政府应当加强与国家金融管理部门的协调，配合国家金融管理部门在本市建立健全金融监管协调机制”。“协调”、“配合”这两个词表明了地方在监管规则
创制方面的从属性地位，是地方性法规对上海市政府规定的义务，并不适用于国家层面的金融监管机构。《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(以下简称《意见》，国发[2009]19号)中提出了加强地方政府与金融管理部门的协调的要求，但这种原则性的规定显然需要更加细化的有约束力的规则支持才能发挥实效。基于国际金融中心之间在监管规则方面的角逐，国家不仅要在金融市场、机构、产品、业务等方面赋予上海“先行先试”的政策，更应该通过法律手段明确上海在参与金融监管跨国创制方面的协调、推动职责。
(二)程序保障，完善制度规范：监管规则创制的程序的制度化
根据《意见》，处理好先行先试与制度规范的关系是建设上海国际金融中心要遵循的原则。金融监管中如何界定金融创新、监管套利乃至私人实施的监管俘获活动的合法性，特别是在各国竞相建立国际金融中心的情况下。在认识上必然存在分歧和争议。既要先行先试、又要合法合规，市场参与方、地方国家机关、监管机构等利益相关方需要通过日常工作中的密切沟通、塑造共识的方式来达成共识。同时，监管规则的创制过程应该为被监管群体提供有效的参与机会来表达其对相关监管规则的观点和关注。这种“参与”不仅有助于提高监管规则创制的质量，更有利于监管规则的实施，增强一国监管规则对金融市场参与方的吸引力和在监管竞争中胜出的概率。
金融监管条例篇6
修订原《条例》顺势而行
原《条例》自1996年1月29日和1997年1月14日修订以来，对促进国际收支平衡、防范金融风险发挥了重要作用。但是近年来，随着中国经济的快速发展和国际经济形势的深刻变化，外汇管理面临一些新情况、新问题，需要从制度上加以解决。一是，外汇管理改革日益深化，经常项目已实现完全可兑换，企业可自行保留经常项目外汇收入，个人的外汇需求基本得到满足，资本项目可兑换程度不断提高，人民币汇率形成机制进一步完善，需要修订原《条例》以巩固改革成果，并为下一步改革留出余地。二是，中国国际收支形势发生根本性变化，由外汇短缺转为外汇储备增长过快，原《条例》重在管理外汇流出，需要修订原《条例》以对外汇流入流出实施均衡、规范管理。三是，在中国经济日益国际化，国际资金流动加快的情况下，需要进一步完善跨境资金流动监测体系，建立健全国际收支应急保障制度，以有效防范风险，提高开放型经济水平。
此次新《条例》的修订，在坚持改革开放的基础上，吸收近年来经常项目、资本项目、外汇市场和人民币汇率形成机制等方面的改革成果，并为下一步改革预留政策空间；围绕宏观调控的重点，以促进国际收支平衡为目标，对外汇资金流入流出实施均衡、规范管理；创造公平竞争的环境，取消内资企业与外资企业之间、国有企业与民营企业之间、机构与个人之间的差别待遇，按交易性质进行监管；按照行政管理体制改革和依法行政的要求，进一步完善外汇管理内容、方式等规定，推进贸易投资便利化，加强对行政权力的监督和约束。
全面修订原《条例》
据了解，新《条例》对原《条例》作了全面修订。
一是对外汇资金流入流出实施均衡管理。要求经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础，取消外汇收入强制调回境内的要求，允许外汇收入按照规定的条件、期限等调回境内或者存放境外；规范资本项目外汇收入结汇管理，要求资本项目外汇及结汇资金应当按照批准的用途使用，增加对外汇资金非法流入、非法结汇、违反结汇资金流向管理等违法行为的处罚规定；明确外汇管理机关有权对资金流入流出进行监督检查及具体管理职权和程序。
二是完善人民币汇率形成机制及金融机构外汇业务管理。规定人民币汇率实行以市场供求为基础的、有管理的浮动汇率制度；经营结汇、售汇业务的金融机构和符合规定条件的其他机构，按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易；调整外汇头寸管理方式，对金融机构经营外汇业务实行综合头寸管理。
三是强化对跨境资金流动的监测，建立国际收支应急保障制度。健全国际收支统计申报制度，完善外汇收支信息收集，加强对跨境资金流动的统计、分析与监测；根据世界贸易组织规则，规定国际收支出现或者可能出现严重失衡，以及国民经济出现或者可能出现严重危机时，国家可以对国际收支采取必要的保障、控制等措施。
四是健全外汇监管手段和措施。为保障外汇管理机关依法、有效地履行职责，增加规定了外汇管理机关的监管手段和措施，同时规定了外汇管理机关进行监督检查的程序。
重点规范资本项目外汇管理
资本项目外汇管理的规范是《条例》修订的重点内容之一。
为拓宽资本流出渠道预留政策空间。新《条例》简化了对境外直接投资外汇管理的行政审批，增设境外主体在境内筹资、境内主体对境外证券投资和衍生产品交易、境内主体对外提供商业贷款等交易项目的管理原则。
改革资本项目外汇管理方式。除国家规定无需批准的以外，资本项目外汇收入保留或者结汇应当经外汇管理机关批准；资本项目外汇支出国家未规定需事前经外汇管理机关批准的，原则上可以持规定的有效单证直接到金融机构办理，国家规定应当经外汇管理机关批准的，在外汇支付前应当办理批准手续。
加强流入资本的用途管理。要求资本项目外汇及结汇后人民币资金应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用，并授权外汇管理机关对资本项目外汇及结汇后人民币资金的使用和账户变动情况进行监督检查。
简化经常项目外汇收支管理
与原《条例》相比，新《条例》大大简化了经常项目外汇收支管理的内容和程序。
原《条例》规定，境内机构的经常项目外汇收入应当卖给外汇指定银行，或者经批准在外汇指定银行开立外汇账户。而新《条例》规定对经常性国际支付和转移不予限制，并进一步便利经常项目外汇收支。取消经常项目外汇收入强制结汇要求，经常项目外汇收入可按规定保留或者卖给金融机构；规定经常项目外汇支出按付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向金融机构购汇支付。
为保证经常项目外汇收支具有真实、合法的交易基础，新《条例》要求办理外汇业务的金融机构应当对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查，同时规定外汇管理机关有权对此进行监督检查，监督检查可以通过核销、核注、非现场数据核对、现场检查等方式进行。
进一步防范国际金融风险
金融监管条例篇7
内容论文摘要：本文反思了我国大陆现有监管法制的现状，尤其是法律体系、法制的价值取向、法定主体权责构造、监管方法和手段的运用、监督机制、适应银行业国际化等方面的问题，并针对这些问题，提出了重视立法规划和系统化、立足国情借鉴外国经验、正确处理放松监管与改善监管和严格监管的关系、完善监管主体自身建设相关的制度及其它具体监管制度等措施。论文关键词：银行银行监管我国银行监管法制作者简介：李金泽，法学博士，现在中国工商银行总行法律事务部工作，已发表法学学术论文50余篇，独著《跨国公司与法律冲突》（武汉大学出版社2000年版）。一、我国银行监管法制的现状及存在的问题自1949年建国以来，我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段，计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期，1995年3月18日通过了《中华人民共国和人民银行法》(下文简称《人民银行法》)及1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》(下文简称《商业银行法》)标志着我国银行监管法制体系已初步成形。这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。《人民银行法》赋予中国人民银行“按照规定审批，监督管理金融机构”、“按照规定监督管理金融市场”、“有关金融监督管理和业务的命令和规章”等监管职责，这意味着专门性的代表国家的权威监管主体已经确立。该法还进一步为“金融监督管理”设了专章，共七个条文，规制人民银行的监管职责，包括对金融机构的审批，金融机构业务的稽核、稽查监督、存贷款利率的监管、财会信息查核，以及政策性银行的业务指导和监督等内容。《商业银行法》则进一步明确地规定了商业银行的业务范围、设立的条件和程序、组织机构、银行存贷款业务中的义务、谨慎性要求、禁止业务、财务报告、监督管理、接管和终止及违反法律的责任等内容。与此同时，还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。比较重要的行政法规有：《储蓄管理条例》、《借款合同条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。金融规章则更为繁多：《金融机构管理规定》、《信用卡业务管理办法》、《贷款通则》、《支付结算办法》、《银行帐户管理办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》、《信贷资金管理暂行办法》、《制正存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《银团贷款暂行办法》、《离岸银行业务管理办法》、《个人住房贷款管理办法》等等。从《人民银行法》、《商业银行法》及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看，我国银行监管法制似乎已不仅初步成形，而且可谓较为“完善”了，尤其是一大串的银行业务管理的金融规章更是甚为繁多。但是，深入分析既有的监管法制，我们便会发现不仅既有的规则、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。这些问题主要表现在如下几方面：第一，监管法制体系的构建上存在诸多的不协调或不合理之处。我国现行的银行监管法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行的银行管理规章（包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式）。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体，但是现实并非如此，尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先，后两类文件并未真正起到补充基本法律之缺漏的作用，因为直接针对两个大法缺漏的条例和规章，尤其是比较系统的文件形式尚没有。众所周知，《人民银行法》和《商业银行法》已经颁行五年了，但对两大法作补充性解释的系统条例或规章均未出台。事实上，两大法不仅有许多未作明确规制的问题，而且诸多条文也有待进一步阐释，行政法规、规章虽在两大法出台后的数年内产生不少，却无此两大法的系统实施细则。其次，银行监管有关的条例和规章相互之间或与两大基本法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。中国人民银行制定的银行监管规则对基本法律的重复其为突出，如1996年6月1日的《贷款通则》中第4、5、13、24（第一项）、29（第一款）、62、63、64、68、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复，有的则仅是简单的复述。银行业务管理规章之间重叠则更为严重，如1997年12月1日起施行的《支付结算办法》大量直接照搬了《票据法》、《票据管理办法》的规定，与此同时，它还与1994年10月9日《异地托收承付结算办法》、1993年5月21日《商业汇票办法》、1994年10月9日《违反银行结算制度处罚规定》等规章有许多重叠的内容。《支付结算办法》中有关“信用卡”规定的第三章（共32个条文）绝大多数内容均直接来自1996年4月1日的《信用卡业务管理办法》。人民银行制定的规章之间有不协调或抵触的情形也不少。同时并行适用的《支付结算办法》（1997年）和《信用卡业务管理办法》（1996年）就有此种现象，前者的第132条规定“商业银行（包括外资银行、合资银行）、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信用卡。……”后者的第5条则指出“商业银行未经中国人民银行批准不得发行信用卡。”“非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。”很显然，《信用卡业务管理办法》已排除了“非银行金融机构”发行信用卡及经营信用卡业务的可能性，而《支付结算办法》则只要求非银行金融机构“不经批准不得发行”，两者已明显抵触，况且《支付结算办法》第133条已明确规定符合法定条件的非银行金融机构可以申请发行信用卡。再次，一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容，有的条文甚至与现行的法律相矛盾，或者无法适应现时的经济生活之需要。如人民银行1986年4月16日的《再贴现试行办法》、1990年《利率管理暂行规定》等便属此类。从这两个文件的名称及的时间来看，分别历经14年和10年的规章仍然处于“试行”和“暂行”的状态，这足以表明银行监管规章的严重滞后。从两个文件的具体内容来看，其中与经济现实或现行法律、法规不相符之处也不乏：1）“专业银行”的用语在两个文件都出现了，但自《商业银行法》出台后，“专业银行”的用语不仅不合“时宜”，而且可谓不合法了。2）《再贴现试行办法》仅限于对“专业银行”的贴现也与《人民银行法》第22条第（三）项规的“为在中国人民银行开立帐户的金融机构办理再贴现”不相适应。3）《再贴现试行办法》第5条规定的“再贴现率暂定为3.75‰，略低于对专业银行的一般贷款利率”也不合时宜了。因为人民银行于1997年3月15日的《中国人民银行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行办法》第5条规定：“再贴现利率按同档次再贷款利率下浮10%执行。”我国银行监管法制体系中存在的上述问题的主要原因在于：其一，缺乏制定规范性文件的效益理念，使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。这大大地增加了规范性文件的数量及特定文件的条文。银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释，绝不在于重复强调法律法规的某些内容，因为中央银行制定的规范性规件毕竟不同于一般的宣传法律法规的文件。其二，缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定者的规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。其三，制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期，政策性较强的“人民银行规章”更有必要作出及时的调整、补充和完善。第二，监管法制的制度选择不利于实现有效监管，也不利于商业银行追求效率。这主要表现在《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。在《商业银行法》的第一章确立的第4—10条原则性规定中，绝大多数条文为商业银行开展业务及协调与其客户之间的关系作出原则性要求，这种设计也为后面的具体制度选择取向奠定了基础。事实上，第三章“存款人的保护”的绝大部分条文及第四章“贷款和其业务的基本规则”的多数条文都是对银行与客户的私法关系的规制。笔者并不是认为《商业银行法》不应对私法关系作规制。但是这种立法选择取向，反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标，有监管权力干预私法关系之嫌。反过来，因这些条文占据了将近20个条文，使得总共仅有91条的《商业银行法》很难系统而全面地构筑真正有助于监管目标实现的规则和制度。从德国《银行法》的框架来看，该法第一章界定了信用机构的法律意义及联邦监督局的法律地位；第二章“关于信用机构的条款”仍然是法律赋予信用机构的“公法性义务”，诸如自有资本、信用机构集团的自有资本、清偿能力、对投资的限制、企业之间的关系、高额信贷、信用机构集团发放的高额信贷、近亲信贷、对近亲信贷的申报义务、责任条款、资信证明等等，即使其中的“储蓄业务”也是法律赋予信用机构的强制性义务；第三章“对信用机构的监督条款”；第四章“特别条款”，主要处理监督局监督与其他监督及在外国注册之后的监督等问题；第五、六章“处罚条款、罚款条款”、“过渡条款和最终条款”。这些规则几乎没有直接针对信用机构与其客户之间的私法关系作出规制的内容。日本在56年修改后的《银行法》及其配套施行令也未对私法关系作出规制。法国1984年《银行法》虽在第四、五章分别规定了“信贷机构与其客户的关系”及“对企业贷款的发放”。但从内容上来看，第四章只有两个条文，仅提及活期帐户的开立问题及授权咨询委员会研究信贷机构与客户间的关系及有关建议，而未直接针对具体的私法关系。第五章第60条原则性规定了信用机构对企业的贷款安排的履行问题，第61条则针对贷款接受人的债权之转让问题，这两条属私法关系。当然，我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关，因为国有银行的资产是国有资产，倘若像一般私法关系那样广泛自治，可能导致国有资产严重流失。立法者的这种顾虑有一定的合理性。但是，从国有银行商业化的角度来看，这种选择并不利于市场主体自主地位的确立，也不利于公平、自由竞争机制的实现。况且私法关系可以由《合同法》调整，事实也正如此。另外，我国中央银行制定的大量银行监管规章，没有真正从有助于提高监管效率、质量的角度出发，而是着眼于银行具体业务操作上的监管。如我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规则甚多，且极为细致入微，诸如《异地托收承付结算办法》、《商业汇票办法》、《违反银行结算制度处罚规定》、《信用卡业务管理办法》、《国内信用证结算办法》、《支付结算办法》、《贷款通则》、《贷款的管理办法》、《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》、《电子化专项资金管理办法》、《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》、《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《个人住房担保贷款管理试行办法》、《银团贷款暂行办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》等等。具体业务的监管并非不必要，但是完全或高度依赖具体业务的监管有如下弊端：（1）业务监管规则过于广泛，使得力量有限的监管主体之监管很难得到有效落实，特别是我国监管主体正处于不断发展阶段，不管是人力、物力还是技术都极为有限。这务必导致该管的不能有效管，不该管的却去管。（2）广泛的业务监管规则之生成为监管主体滥用监管权力大开方便之门，其结果是监管机关及其工作人员腐败的可能性增大，而被监管的银行则不惜借助违法手段来规避监管，这两者促成了监管成本的徒增及银行追求经济效率的目标受到侵蚀。从美国联邦储备委员会所制定的重要监管条例（28个）[12]来看，其中直接针对银行业务的规则有：《平等信贷机会的规定》（B条例）、《电子资金转让的规定》（e条例）、《金融证券交易的延伸贷款规定》（G条例）、《支票托收和资金转移的规定》（J条例）、《银行对证券交易的信用贷款比例的规定》（L条例）、《诚实信贷条例》（Z条例）等，其余大多为银行与联储及银行之间、银行业务的谨慎性要求等方面的规定，而且即使前述的几个条例也侧重于对银行业务的谨慎要求作规制。第三，监管主体的法定权责之构造存在诸多不足。首先是立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职权之规制过于宽泛和原则化。《人民银行法》第2、4、7条都是原则性地肯定了中国人民银行监管金融机构和金融市场，该法虽为“金融监督管理”设了专章，但遗憾的是不仅条文数上仅有7条，而且每个条文的内容均为原则性的规定，如第31条指出“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”；第32条规定：“中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算等情况随时稽查、检查监督。中国人民银行有权对金融机构违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的行为进行监督检查。”尽管《商业银行法》对这些职权的规制有所补充，但是在监管权力的运作上仍是缺少详尽的规定，这使得诸多权力不便于操作，尤其是无法促成监管权力的合法运作。如关于人民银行有权对企业银行的财务状况及相关资料的检查权，《商业银行法》仅在第62条原则性地规定：“……随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监督。检查监督时，检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按中国人民银行的要求，提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”德国《银行法》则与此不同，该法虽然在“征询和稽核”上仅有两个条文，[13]但是第44条所设计的机制可操作性强，该条从如下几方面构筑征询和稽核权的实现机制：（1）要求信用机构及其成员有义务提供有关资料，并不需任何特别许可；（2）赋予监督局工作人员可为检查而进入信用机构的营业室；（3）监督局可通过参加股东大会、社员大会及监督机构的会议来实现；（4）可为检查而要求召开前项所列的各种会议，并可规定会议日期、议决事项等。其次，法律对人民银行行使监管职权的保障机制构造上不健全。如在稽核检查监督权行使的保障上仅规定“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的，”“拒绝中国人民银行稽核、检查监督的”可对商业银行进行处罚。这种规定很显然把提供有关材料和信息不及时、不完整或不正确的情形疏忽，同时此处也未要求给银行内部直接责任人员予以相应的处罚。[14]这不利于保证人民银行监督职权履行的有效性。新加坡1971年《银行法——审批银行执照和规定银行业务的银行法》则明确地把刑事和行政制裁责任落实于特定的人身上，如该法第60条的责任主体都是“银行的任何董事、经理、信托人审计员、职工或人”，“故意漏记帐”、“故意做或嗦使别人做假帐”、“故意将某项记录改变、抽出、隐藏或销毁，或故意嗦使别人这样做，”这些“均作为违反本条例处以50000元以下罚款或不超过3年的徒刑，或二者并行。”[15]再次，法律法规对人民银行工作人员的业务素质及违反法定程序或滥用权力的监督未能明确地要求。由于中央银行担负着监管金融机构和金融市场的重要责任，而金融业务又具有很强的专业性，况且各国对商业银行主要管理人员的任职一般均有法定的要求，为加强银行监管的有效性，笔者认为我国也应对人民银行工作人员，尤其是主要的负责人之业务素质作出严格要求。至于人民银行及其工作人员履职的监督问题，在《人民银行法》第49、50条有所规制，另外《人民银行法》和《商业银行法》均提供了“行政诉讼”机制实现司法监督。但这些规制仍过于简单，有待立法进一步完善。第四，监管法制在构建、运用监管手段和方法上有缺漏。我国银行监管法制对市场准入监管、稽核检查监管、调查统计、市场退出、谨慎性要求等手段均已纳入监管法制体系中，但是对存款保险制度等监管手段，则尚未予以足够重视，存款保险制度在我国尚为空白状态。各国实践表明，存款保险制度在维护金融秩序和稳定银行体系起到了明显的作用。正因为如此，自20世纪70年代以来，不少国家已纷纷以不同方式建立此制。该项制度有助于借助存款保险机构来加强对银行业务的监管，尤其是有助于通过存款保险机构督促银行减少违法经营。我国银行业因各种原因积累的不良资产问题使银行潜伏了极大的风险，倘若不及时采取有效措施，不良资产及其带来的风险将进一步强化，存款人面临的风险也将更大。存款保险制度可在一定程度上可促成这些风险的降低和防范。市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时，中央银行认为保护存款人或投保人利益并恢复市场秩序而有必要关闭该机构，以及其他原因主动退出市场时，中央银行依法对退出全过程的监管。我国《商业银行法》对此种监管设了专章“接管和终止”(第七章)，但是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单，仅有原则性的4个条文，诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。另外，我国尚无针对一般企业的破产法，[16]何况银行不同于一般企业，它的破产有可能引发一系列的社会问题，法制必须对破产程序的各种问题设置监管。美国借助联邦存款保险公司来监管和处理银行破产问题，并在20世纪80年修正支付法，公开对商业银行援助，运用资本暂缓政策、过渡银行等方法来处理银行破产中的问题。在谨慎要求方面，《商业银行法》已对资产负债比例管理的资本充足率、贷款余额与存款余额的比例、流动性资产余额与流动性负债余额的比例、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例等作出规定。很显然，这些指标过于简单。为此，中国人民银行作了进一步规定，即1997年1月1日起执行的资产负债比例管理办法，该办法设置的指标分为监控指标和监测指标，前者包括资本充足率、贷款质量、单个贷款比例、备付金比例、拆借资金比例、境外资金运用、国际商业借款、存贷款比例、中长期贷款比例、资产流动比例等十个指标；后者主要有风险加权资产比例、股东贷款比例、外汇资产比例、利息回收率、资本利润率、资产利润率等指标。[17]这些补充使资产负债比例管理方面的监管制度已比较完善。但是《商业银行法》对关联贷款(对关系人发放贷款)的规定尚有如下不足：1)对关系人发放担保贷款的程序未严格规制。立法只是规定发放贷款的条件不得优于其他借款人的同类贷款的条件，这种规定为关系人(尤其是商业银行的董事、管理人员自己及其近亲属)借所谓的“担保”暗渡陈仓，开方便之门。德国《银行法》对近亲信贷增设了“仅当根据全体业务领导人的一致通过的决议，且得到监督机构的明确同意时才提供”。[18]2)立法未给监管主体——人民银行具体实施监督创设有效的机制。德国《银行法》设定的“申报义务”[19]机制值得借鉴。3)“关系人”的范围之界定尚有不足，即一方面未对近亲属作出明确的限定，另一方面对商业银行的股东(尤其是持有较高比例股份的企业)纳入关系人的范围。事实上，这类人也可能因其持股关系而取得“方便”的贷款，从而徒增银行的经营风险。我国两大基本法律对监管方法仅有原则性的规定，诸如以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管，或者通过利用外部审计师对有关信息进行核实，这些方法的具体运用均未上升到法制的层面。[20]第五，监管机制过于强调法定权威监管机制的运用——疏忽了银行内部控制和同业自律机制的兼用。我国《商业银行法》在内部控制机制的设计上仅有三个条文，即第59、60和61条。第59条要求健全企业规则和制度；第60条要求健全稽核和检查制度，并要求对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督；第61条规定业务报告。这种规制有如下几个缺陷：其一，规定过于原则化。业务管理规则、制度及稽核、检查制度的具体要求均需进一步补充完善。业务报告的要求既未对报告应涉及的具体(尤其是那些强制性要求报告的)内容进行明确，也未就报告的时间、报告的形式、程序等作出规定。其二，未对内容专门性的稽核检查途径——审计予以规制，这无疑会大大削弱该途径的有效性。因为内部审计员只有在任命、其职权及法律责任等方面有严格而强制性的法律依据，才足以保证其履职的客观、及时与合法。银行监管法制健全的国家往往突出审计员在任命及职权行使上受法定监管主体的制约。如新加坡《银行法》便规定：尽管公司法已规定，但每家银行每年必须由当局批准后任命一名审计员；并授权当局在法定情形下可直接任命一位审计员。[21]德国《银行法》规定了特别情况下信用机构任命的审计员需通报监督局，并可要求另任命一名其他的审计员，监督局还可在法定情形下申请登记法院指定审计员，同时，进一步为审计员的特别责任作了专门规制。[22]其三，法律对于内部控制系统是否完善、有效的再监管问题未予重视。对银行内部工作程序过于简单，部门之间、员工之间的职责划分过于粗放，缺乏完善的管理信息系统，没有明确合理和透明的业绩评估程序(如缺乏详细的业务标准、明确的业务标准考核程序)[23]等问题均无再监管的标准、强制性制裁措施。另外，加上我国银行评级机制不健全，同业自律机制不健全，倘不强化中央银行对内部控制系统的再监管，势必使该机制处于虚设的状态。在同业自律方面，我国法制尚未对此给予足够重视。尽管已经组建了全国性的银行业协会，但是其地位和作用尚未在法律层面上予以充分关注。银行同业组织及其自律机制在诸多国家和地区颇受关注，香港的银行业公会便是成功的例子。同业组织及其自律机制在我国法制中的完善尤为重要，这是因为，首先同业组织的自律与协助管理银行业可以充分发挥其专业性优势——组织的管理与工作人员普遍熟悉银行及其经营业务，可弥补我国法定监管主体中工作人员专业素质方面的不足。其次，同业组织还可通过其灵活地制定、修正同业自律规则来补救我国银行监管法制严重滞后的缺陷。特别是我国尚处于市场经济体制确立和发展的阶段，金融体制及一系列的具体制度都处于不断地变化中，仅靠相对稳定而普遍化的法律法规来反映改革的具体情况是不够的，而且法律的相对稳定性也不允许朝令夕改，同业自律规则的相对灵活性或许可以起到一定的补充作用。再次，同业组织及其自律性的监管银行业务可在一定程度上起到“约束”法定监管主体滥用权力的作用。我国现实的监管机制充分体现集中监管的特质，但权力的过度集中会促使权力的滥用和腐败，因此培育监管主体的“多元化”，尤其是辅助性的监管主体极为必要。另外，银行同业组织也可以借助全行业的力量来促成法定权威监管机制的完善——特别是监管规章的及时废、改、立和抵制不当的监管权力之运作。第六，监管法制在适应银行业国际化方面存在不足。我国在银行业国际化方面的监管法制已有1994年4月1日施行的《外资金融机构管理条例》及其实施细则、《关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》、《中外合资投资银行类机构管理暂行办法》、《境外金融机构管理办法》、《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《离岸银行业务管理办法》等。综观这些法规、规章，仍有如下不足：1)规范性文件的权威性不高。这些文件除《外资金融机构管理条例》是国务院通过和的行政法规外，其余多为中国人民银行颁发。这种状况不利于对外塑造“法制完备”和“依法监管”银行业的形象，但国际上通常把银行信用及银行监管法制的完备状况联系起来。尽管《商业银行法》在其“附则”中规定：“外资银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定”，但是《商业银行法》毕竟是立足国内银行及其业务，因此对外资金融机构的监管可能难于有效实现，特别是《商业银行法》自身尚有诸多不足会强化这种效果。2)在监管内容和实现监管的方法上过于原则而不便于操作。如《外资金融机构管理条例》对外资金融机构的内部控制未作明确要求，对其业务资料的报送及稽核与核查的规制也甚为原则和简单。这极不利于监管目标的有效实现。美国的1991年《加强对外资银行监管法》及1996年的《K条例》，不仅要求外资银行必须接受联储一年一度的检查，而且法律法规所确立的银行现场和非现场检查制度，特别是现场检查制度尤为完善。现场检查中极为重要的保障程序是：检查官员一进入银行，将控制银行所有帐本和资产，如现金、证券等，检查官员除对银行资产、业务资料进行检查评估外，还对管理组织（包括高层管理人员和经理层的监管能力等）进行评估。[24]3)在监管领域的选择上，法制很明显倾向于对境内外资金融机构的监管，而疏忽对境外金融机构的监管。因为我国《境外金融机构管理办法》对海外金融机构的业务经营监管极为简单——只要求每半年报送一次报表，未作其他任何要求。这种监管法制取向，表现看来有助于我国金融机构境外业务的拓展，但是事实上并不利于这一目的的达到。因为各国在接受外资金融机构之发展时，往往把母国的金融监管制度作为一个考虑因素(正如我国立法也如此)。如美国在审查1996年2月13日生效的《K条例》修正案中便明确提出：那些不受母国统一监管的外资银行是否可以继续在美国从事经营活动，要经过严格审查。[25]美国立法也重视对海外金融机构的风险监管(如要求考察存款的波动性、借款频率与数量、依赖利率敏感性资金的比重、易变现资产数量、银行本身向货币市场的借款能力等)、准备金(要求对海外分支机构〈包括分行〉及其他外资银行的借款，以及海外机构对非居民的直接贷款都按10%缴纳准备金)[26]均有要求。而且在检查审核方面，对海外分行和子行都要进行现场检查，尤其是常对海外子行实施现场检查。[27]新加坡《银行法》也明确地规定：“当局可随时秘密检查每一家银行以及每一家在新加坡注册、但设在新加坡以外的分行、行或办事处的帐册、帐户及业务情况”。4)银行监管法制还面临着我国即将加入wto后的诸多国际标准的冲击。既有的银行监管法制尚无法接纳市场准入、国民待遇、最惠国待遇、透明度和逐步自由化等原则，因为目前的法制对外资银行的限制性待遇还甚多，要为外资银行的市场进入提供完善的许可和国民待遇的监管，尚需监管法制及有关政策的修订。此外，我国银行监管法制的缺陷还与相关的配套政策和法制的不健全有关。我国银行监管法制中存在的诸如监管主体地位和具体权责的落实问题等，已不仅仅是法律问题，它还涉及到国家权力的分配和制约机制，与国家的政治体制改革息息相关联；对国有商业银行的监管困难也直接关涉到金融体制、国有企业转制等重大问题。相关的配套法制诸如企业破产法制、会计法律制度、审计法律制度等的健全都直接关系到银行监管制度能否顺利地进入现实经济生活中去。正如克莱因指出，要防止金融风暴的爆发，必须具备三个条件：要建立健全企业破产法、会计和交易制度，增加市场的透明度，以及要有良好的教育制度。[28]二、完善我国银行监管法制的若干思考鉴于我国银行监管法制仍存在许多不足和缺憾，今后的监管法制建设需注意如下问题：1.在法律、法规及规章的制定与废改上要突出监管法制体系内部的协调和完备。要达到这一目标，首先法律法规及规章的创制者必须重视立法的整体规划。由于我国专门针对银行监管的法律只有两个，行政法规也不多，引发监管法制内部不协调的主要原因来自于人民银行制订的一系列监管规章。人民银行要克服此弊病，一方面要尽可能对近期需要制定的规范性文件进行规划；另一方面也要注意切忌发现“一事”便立“一法”的流弊，这种作法既不便于监管者执法，也不便于银行自觉地守法，同时还可能引发相关规章之间的不协调不照应。要作好立法和制定银行监管规章的计划性，也需要制定者具有前瞻性地把握国内金融体制改革的动态，也需要制定者熟悉市场经济体制成熟国家相关制度的具体内容。其次，法律、法规及规章的制定者必须充分重视对既有的法律规章不合时宜的内容进行处理，尤其是那些与新法律法规相抵触的规章更应及时地废止或修改。我国处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程，目前的法律法规，特别是在《人民银行法》、《商业银行法》出台以前的法规和规章都有必要进行清理。再次，人民银行针对具体监管领域的个别规章在条件成熟时应注意系统化。美国联邦储备委员会将其管理条例按26个字母序号编列的管理方式值得借鉴。对既有规章的系统化管理可为规章内部之间的协调和及时修正不合时宜的规则均有帮助。我国人民银行的监管规章数量太大，分门别类地逐渐系统化不仅必要，而且是当务之急。否则会徒增监管者履职的成本，也会增大各银行遵守有关规章的困难。2.充分重视在结合国情的基础上借鉴外国立法经验，尤其是那些银行监管法制行之有效的国家之经验，并使我国银行监管法制大胆接纳国际通行的规则和制度。银行监管是一项技术性很强的活动，银行监管法制则既是技术性、专业性并具的法律制度。这种技术性、专业性很强的法制不同于那些与文化因素联系紧密的婚姻、家庭、继承等领域的法律，后者因体现文化的稳定性、继承性，[29]而不便于学习和借鉴，而技术性强的法制则便于借鉴和移植。为此，我们应创造条件积极主动地学习、研究国外银行监管法制的经验，特别是中国人民银行有必要重视此项工作。要学习和借鉴，首先就要注意收集、翻译和整理国外的银行法律制度，有关部门应为此提供必要的资助；其次，集中理论界和实务界的力量对监管法制成效显著的美国、德国、新加坡等国的法律制度及实施机制作系统的研究；再次，应注意引进国外的监管法制专家和实务部门的优秀人才来国内传授经验和技能；此外，重视调查分析国内现有监管法制及其实施的局限性，结合实际在法制的完善和实施上借鉴外国的经验，绝无必要为中国监管法制之特色而拒绝外国具有参考价值的经验。3.要处理好放松监管与改善监管、严格监管之间的关系。我国监管法制由于打上了由计划经济体制向市场经济体制转轨的烙印，诸多制度具有一定滞后性，特别是在我国加入wto后，我们必须直面放松监管与改善监管、严格监管的冲击与协调。放松监管是指我国既有法制必须逐步适应wto有关金融服务方面的制度和规则之要求，放弃过去体现过多干预的银行监管制度，尤其是涉外银行业务方面的管制，这势必增大我国银行业及金融市场遭受国际金融风险渗透的可能性。为了防范风险，银行监管只能走向改进监管质量和提高监管效率，将全面的严格监管发展为有重点的高质量监管。在监管法制上也必须作出回应，逐步地放弃和修正旧法制的过严监管，及时地有步骤地健全应该监管方面的法律制度。有鉴于此，银行监管法制的废、改、立不仅需要勇气，更需要“技术”。4.完善监管主体自身建设相关的制度。监管主体自身建设的制度化和规范化关系到整个银行监管法制及实施水平的提高。监管主体建设需法律进一步明确其地位和权责，要把防范地方政府干预、提高银行监管效率的具体措施制度化。监管主体内部职能部门的划分也应顺应监管新形势的需要进行改造，要突出金融监管职能部门的地位，注意处理金融监管与金融管理服务之间的关系。监管主体中工作人员素质建设也应上升到制度层面上来，严格规范银行监管工作人员(特别是主要负责人)对金融业务知识和技能的掌握，对银行法制及其实施机制的熟悉等要求，应建立银行监管业务知识资格试和职业道德评价等制度。现代社会复杂多变的金融市场和多样化的金融风险需要具有金融专业知识和从业经验的工作人员来履行监管职责。尤其是在中国加入wto后，中国银行业国际化进一步深化，银行监管工作人员的责任更加艰巨，其素质也就更有必要作出更高要求。5.在具体的监管制度完善方面需抓好如下工作：其一，完善监管主体对银行进行稽核检查的保障制度。对于非规场检查，应具备在单个和并表的基础上收集、检查、分析、审核报告的手段。因此人民银行应对银行报告，尤其是需强制性报告的问题、程序和时间作出规制，月报表和附加资料、年度决算、营业报告和审计报告等材料的内容、信息准确性要求及提出的时间、程序均需详尽规制，这才有助于监管者作出准确非现场的分析。现场检查制度的构建更为迫切，检查程序及检查权力的保障是该制度的核心，可借鉴美国的立法经验，赋予监管主体以不预先通知的绝对检查权——一旦进入被检查银行，检查当局便控制了银行的一切资料和财产，以避免各种干预力量妨碍检查的进行。与此同时，法律也应强化检查人员的责任，疏于监管者应承担相应的行政法律责任，情节严重者依刑法追究刑事责任。现场检查的内容应包括：被检查银行递交报告的准确性、真实性、银行的总体经营状况、银行风险管理制度和内部控制措施的完善程序、贷款资产组合的质量和贷款损失准备的完善程度、管理层的能力、会计和管理信息系统的完善程度、非现场或以前现场监管过程中发现的问题、银行遵守法规和规章的情况。其二，完善银行内部控制制度及其再监管制度。人民银行应对银行内部控制度的完善提出一个规范化的细则要求，并规范各银行实施的监督机制。根据巴塞尔银行监管委员会《有效监管的核心原则》的建议，内部控制应从组织结构(职责的界定、贷款审批的权限分离和决策程序)、会计规则(对帐、控制单、定期试算等)、“双人原则”(不同职责的分离、交叉核对、资产双重控制和双人签字等)、对资产和投资的实际控制等方面来构建。这些控制措施还需有内部审计职能进行补充，以便借助内部审计职能在机构内部独立地评价控制系统的完善程度、有效性和效率。与此同时，监管主体除规范直接检查这些控制措施的有效性外，还应要求内部审计职能对监管主体工作出报告，以便及时发出纠正的通知。其三、构筑必要的应急措施[30]。我国《商业银行法》规定了“接管”和“破产”制度，但对于银行的紧急情形——无足够自有资本清偿能力或危险状况时的短期性应急措施未作规定。紧急措施有助于防范个别银行风险的漫延。紧急措施可由立法授权监管主体采取如下措施：1)禁止或限制业主或股东以分配利润和用担保的方式提款；2）禁止银行将可动用支付手段参股投资等；3)禁止吸收存款、提供信贷或作部分限制；4)禁止银行管理层和业务领导人从事业务活动或作部分限制；5)派驻监督人员监督银行业务等。对于经营状况良好且具有偿付能力但面临暂时流动性困难的银行，人民银行可直接进行贷款援助或由中央银行提供担保，以帮助解决短期困难。其四，规范信息坡露。信息披露是风险监管的必要补充。为保证金融市场的有效运作，市场参与者获取准确而及时的信息极为必要。如德国联邦监管局设置了公告目录单，优先公告的为风险公告，此外还有经理的委任或退休、股权的变化、法律地位的变化、可偿资本的变化，尤为重要的是超过25%的亏损；同时《报告规则》还规定了公告的性质、范围、时间和编制格式。[31]我国监管法制也应对披露的有关要求进行规定。当然，由于信息公开披露的范围是有限度的，否则会损害银行的合法权益，也不利于金融市场秩序的稳定，因此慎重确立此范围甚为必要。巴塞尔委员会已建立了一个系统委员会来研究与披露有关的问题，以便为银行业提供详细的指导。其五，进一步健全市场退出监管制度。我国《商业银行法》已原则性地构建了银行破产制度，但是还有许多具体问题未予涉及。今后的法规应完善破产程序中的破产申请程序，法律应规定银行申请破产须向中国人民银行提出，并应把中国人民银行定为向法院申请银行破产的唯一主体，而不能由银行直接向法院申请。因为银行的破产须谨慎为之，且需经严格审查。同时还应构筑相应的和解程序及有关期间的计算制度。银行债务的清偿、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均需规范化。_通讯址：（100032）北京市复兴门内大街55号中国工商银行总行法律部李金泽--------------------------------------------------------------------------------《中华人民共和国人民银行法》第4条第(三)、(四)、(五)项规定。《中华人民共和国人民银行法》第30—36条。这几个规章均未被明确宣布废止。中国人民银行在1997年9月19日《关于印发<支付结算办法>的通知》中只明确废止了1988年12月19日印发的《银行结算办法》，而未对其它有关文件作废止。实际上，1996年4月1日的《信用卡业务管理办法》中还有些规定未被《支付结算办法》纳入。这两个文件尚未被废止，亦无修正的文本。参见陈小云：《我国金融法制建设的历程与展望》，载《中国金融》1998年第12期，第34页。银发[1997]81号《中国人民银行总行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行办法》及1997年5月22日《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》均未提及1990年《再贴现试行办法》的效力问题。《商业银行法》规定的私法关系在新出台的《中华人民共和国合同法》（1999年3月15及10月1日起施行）中的第十二章“借款合同”大部分都有体现。这事实上造成了立法的重复。参见王国乡、樊志刚主编：《银行法全书》，中国商业出版社1995年版，第1940—1955页。指股权参与关系。规制高额风险的集中问题。参见《常用票据、结算、信贷法律法规》编选组编：《常用票据、结算、信贷法律法规》，人民法院出版社1999年版。[12]这些条例按26个字母的编排为序，即a——Z，另有aa、BB两条例，其中《w条例》已于1952年取消。对这些条例的内容，联储可随时有权修订。参见马红霞等著：《美国的金融创新与金融监管》，武汉大学出版社1998年版，第346—348页。[13]该法第44条规制国内范围的征询和稽核；第44条之一则规定超越国界的征询和稽核。参见王国乡、樊志刚主编：《银行法全书》，中国商业出版社1995年版，第1951页。[14]1999年2月22日国务院的《金融违法行为处罚办法》第12条作了部分补救，即对于提供虚假或隐瞒重要事实的财务报告、会计报告可追究主管人员和直接责任人员的责任。[15]参见1971年新加坡《银行法》，载王国乡、樊志刚主编《银行法全书》，第1970页。[16]我国于1986年12月2日通过《中华人民共和国企业破产法》(试行)，该法仅针对全民所有制企业，另外该法还有许多缺陷，实践中的难以推行与该法的不足有一定的关系。[17]有关这些指标的分析，参见杨卫红：《商业银行监管比较》，民事与建设出版社1998年版，第149—153页。[18]德国《银行法》第15条。[19]德国《银行法》要求近亲信贷“1.对自然人的信贷超过25万马克者；2.对企业的信贷超过信用机构责任自有有资产5%或超过25万马克者”，须向监督局和联邦银行报告。[20]1997年巴塞尔银行监管委员会推出的《有效监管的核心原则》为持续性监管方法的运用提出了15项原则，并对非现场检查、现场检查和(或)聘用外部审计人员、综合并表监管等作了简释。[21]即在“银行没有任命一位审计员；如果当局认为有需要委派一位审计员与按本条第(1)项的规定任命的审计员一起工作，并可随时订出该审计员的薪金，由银行支付”。参见新加坡《银行法》第53条第(2)项。[22]参见德国《银行法》第29条。[23]参见王国刚主编：《进入21世纪的中国金融》，社会科学文献出版社2000年版，第459—464页。[24]参见马红霞等著：《美国的金融创新与金融监管》，武汉大学出版社1998年版，第339页。[25]同上书，第191—192页。[26]此要求自1969年9月开始。1980年《存款机构放松管制与货币控制法》则进一步把准备金征收的范围拓展到所有的境内银行(增加非成员银行和外资银行)及国内银行的海外分支机构，交易性存款准备金率降到3%。SeeDepositoryinstitutionsDeregulation&monetaryControlactof1980.[27]也有不少国家很少对海外分支行进行现场检查，如日本则以母行检查为主，另随机地选取海外分行进行检查。[28]转见易宪容：《金融市场与制度安排》，经济科学出版社，1999年版，第168页。[29]参见李金泽：《法律互异与冲突：文化因素透视》，载《民商法论丛》(第9卷)，法律出版社1998年版，第331页。[30]德国、新加坡等国的银行法都设有此制。[31]参见［德］恩扎·克鲁瑟：《对德国和欧洲经济区其他国家银行的谨慎监管》(中译文)，载徐杰等主编：《中国与德国——银行法律制度》，中国政法大学出版社1998年版，第181—182页。
金融监管条例篇8
「关键词金融资源;公平配置;金融监管法律制度
「正文
一、中国金融资源配置不均衡的现实
(一)中国金融在城乡是非均衡发展的,中国金融系统在金融资源的分配上表现出了明显的城市化倾向[1]
在基础性金融资源层面,农村货币资源和资本资源配置陷入了“逆向流出”与“逆向配置”并存的双重困境。“逆向流出”是指越来越多的农村资金从基层金融机构向上级金融机构集中、由信用社或合作金融机构向国有商业银行集中、由农村向城市集中。根据国务院发展研究中心课题组的测算,1979-2000年,通过农村信用社、邮政储蓄机构流向城市的资金总量为10334亿元;其中,农村信用社净流出1612亿元,邮政储蓄机构净流出8722亿元。[2]“逆向配置”是指农村金融资源配置的结构性失调状态,越来越多的资金从基础性设施领域撤出,转而投向非农领域,农业和农村信贷供给不足。在机构性金融资源层面,农村金融主体的类型极其有限。目前中国农村金融市场上的正规金融除少数的国有商业银行外,主要有农村信用合作社、农业发展银行和邮政储蓄机构。其中农村信用社是农村金融市场最主要的金融资源配置主体,但农村信用社在发展过程中偏离了为农村一定区域内社员提供金融服务的设立宗旨,表现出很强的“非农倾向”,特别是在经济发达的沿海地区,一些农村信用社开始转变为综合性商业银行,把从农村筹集来的资金转存中央银行、购买证券或转借其他金融机构,状况堪忧。
(二)金融资源在不同所有制经济体之间的配置也表现出显着的不均衡特征
在基础性金融资源层面,资本被更多的投向国有经济体,非国有经济体能够获得的金融资源非常有限。学者通过分析历年中国国有银行为国有企业提供贷款的相关数据,指出中国国有银行系统存在信贷歧视,国有银行系统更倾向于向国有企业贷款。[3]在机构性金融资源层面,国有金融机构占据绝对的垄断地位,民间资本兴办金融机构困难重重。以银行业为例,虽然近年来我国股份制商业银行的规模逐渐扩大,市场份额逐步提高,但是主要银行资产仍然是四大国有银行控制的。1991年—2001年及2004—2008年的统计数字显示,国有金融机构掌握着绝大部分金融资产,实力雄厚。其资本总额在1994年—1996年,占国内同期金融机构资本总额的比例一度达到90%以上,2004年后比例有所下降,但也没有低于过73%。[4]全国工商联的2009年《中国民营经济发展形势分析报告》认为在我国经济的部分领域存在民营资本被挤出的现象。这份报告援引2008年的统计数据称,目前我国私营控股投资在金融业中的份额只占9.6%。
金融资源配置的严重不均衡直接限制了民营经济和农村经济的发展,导致社会收入分配差距逐渐加大。目前中国社会的贫富差距已突破了合理的限度,基尼系数[5]越过警戒线已是不争的事实。来自国家统计局的数据显示,自2000年开始,我国的基尼系数已越过0.4的警戒线,2006年则升至0.496.当收入分配差距超过社会能够承受的最高限值时,就会引发社会动荡。如果不及时矫正金融资源配置的严重不均衡,收入分配差距还有可能进一步扩大,这必将影响我国经济和社会的和谐发展。
二、赶超战略下的金融监管制度设计偏差是金融资源配置失衡的重要原因
应该说,导致中国金融资源配置失衡的原因是多方面的,既有“市场失灵”的因素——金融市场天生的逐利本性使得金融资源更多的流向能带来更多剩余价值的城市和相对安全性更高的国有经济体,也有“政府失灵”的原因——国家为实现特定目标进行的有悖于金融规律的制度性安排。
在建国初期,我国经济上一穷二白,内外交困。出于对当时国际国内政治经济因素的全面考虑,中国选择了优先发展重工业的赶超战略。[6]政府为实现赶超战略,集中金融资源支持重工业快速发展,进行了一系列的制度安排。在这样的背景下,金融监管制度的设计较少考虑农村经济、民营经济的金融需求,经过监管机构批准设立的金融机构主要目的是更多地从农村、从民间筹集资金,支持城市、工业、国有经济的优先发展。虽然我国在1979年以后进行了市场经济改革,从优先发展重工业转向发展能发挥资源比较优势的劳动力密集型产业,但根据学者的研究,自1979年后,中国的金融改革与经济改革存在一个错位,金融改革滞后于经济改革,[7]因此赶超战略对金融监管制度的影响还是一直延续下来。具体表现为:
(一)市场准入制度为民营资本进入金融领域设置了“隐性”门槛
从目前的法律规定看,我国法律并没有明文禁止民营资本进入金融领域。但是至今为止我们仍然没有看到金融领域的所有制结构有明显的变化,也没有能看到真正意义上的民营金融机构的出现,这说明法律没有明文禁止民营资本进入金融领域,不意味着民营资本进入金融领域没有任何障碍。事实上,民间资本难以进入金融领域的最大的症结在于有“隐性”门槛的存在。
1.民间资本进入金融市场的审批制
从世界各国的法律规定看,国家对于金融机构设立、变更的态度主要有自由主义、特许主义、准则主义、核准主义四种立法例。目前我国金融监管采取的是核准主义。据此民间资本进入金融领域,无论是初始进入时的设立,还是存续过程中的种种变更,除符合法律明确规定的条件外还须得到监督管理机构的批准。金融监管者掌握着最后的审批权,监管机构不批准,民间资本就没有任何机会,热情再高也没有丝毫作用。“考虑到我国银行业机构数量基本饱和、目前银行业潜在风险仍然较大、懂业务会管理的专门人才仍然十分紧缺等等,从维护存款人利益和防范金融风险的角度出发,监管当局对银行业机构的市场准入十分慎重。对民间资本获得金融机构控股权或新设金融机构,监管部门原则是不准入、不审批,不发给民营企业金融许可证。”[8]金融审批就如拦路虎,挡住了民间资本进入金融领域的步伐。
2.注册资本门槛过高
我国金融机构的注册资本最低限额远远高于国际通常的设立要求。《商业银行法》第13条规定:“设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币,设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。”根据我国《保险法》第69条的规定:“设立保险公司,其注册资本的最低限额为人民币二亿元。国务院保险监督管理机构根据保险公司的业务范围、经营规模,可以调整其注册资本的最低限额,但不得低于本条第一款规定的限额。保险公司的注册资本必须为实缴货币资本。”而在美国,国民银行注册资本最低额为100万美元;在日本,商业银行的最低开业资本为10亿日元;在德国,办理存款业务的各类银行的最低资本金数额为600万德国马克。在英国,根据保险法规定,股份保险公司的资本金需不少于10万英磅,相互保险机构不少于2万英磅。[9]普遍偏高的注册资本要求,直接给行业筑起过高的资本壁垒,民间资本相对于国有资本普遍实力弱小,高标准的注册资本要求成为民间资本进入金融领域难以逾越的一道门槛。
(二)市场退出制度为国有金融机构提供了变相的保护
目前,我国金融机构的市场退出制度还不够健全。虽然《企业破产法》(2006),《中国人民银行法》(2003)、《商业银行法》(2003)、《保险法》(2009)、《证券法》(2005年),《公司法》(2005),《金融机构撤销条例》(2001年),《证券公司风险处置条例》(2008)等法律、行政法规和规章对金融机构市场退出方式和条件作了一些初步的制度安排,但上述规定除《金融机构撤销条例》和《证券公司风险处置条例》外皆针对性不强。并且现有的法律规定过于简单,缺乏可操作性,《商业银行法》中涉及问题金融机构市场退出一共只有九个法条,其中涉及商业银行破产的规定仅有第71条,仅规定了商业银行破产后清算组的成立和债务清偿的顺序。2008年颁布的《证券公司风险处置条例》重点关注的也只是清算组的组成。《银行业监督管理法》的相关规定只有38、39两条。《保险法》规定保险公司破产的仅有第149条,规定保险公司撤销的只有第150条。《证券法》中只是提到了证券公司的托管和撤销,并未涉及证券公司破产的相关事宜。《中国人民银行法》中涉及金融机构市场退出方面的条款仅有第五章和第七章部分条款。相对于复杂的金融企业破产实践,上述规定明显过于简单,可操作性也亟待完善。尽管《企业破产法》制定时,特别提到“金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”[10]但理论与实际条件所限,金融机构市场退出的专门规定时至今日也没有出台。不健全的市场退出机制对国有金融机构无法形成足够的外在经营压力,助长了国有金融机构的竞争惰性,变相保护了这些缺乏效率的金融机构,影响了金融竞争的公平性和合理性,无法优化资源配置,甚至会加剧已有的金融资源错配。
三、包容性金融监管法律制度的构建
近年来随着我国金融资源配置失衡情况的日益加剧,政府也意识到一味的限制民间资本进入金融领域并非良策,于是政府的态度有所转变,先后出台了一系列鼓励民间资本进入金融业的政策性文件。2005年2月,国务院颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(即“非公36条”)。2010年,国务院又颁布《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(即“新非公36条”),其中的一项重要内容就是鼓励和引导民间资本进入金融服务领域,允许民间资本兴办金融机构。虽然政府积极推进民间资本进入金融领域,但“新非公36条”的实施情况却不容乐观。国家发改委负责人表示,目前,只有北京、广东、浙江、江苏等省份制定了实施细则。而从行业来看,金融领域几乎未对民间资本有实质性的放开。[11]纠其原因,无论是“旧非公36条”,还是“新非公36条”,更多的只是一个非操作层面的鼓励政策,更多的是一些抽象原则,作用有限。要使民间资本真正进入金融市场,需要更具执行力和操作性的法律制度与规则保驾护航,需要构建包容性的金融监管法律制度。
所谓包容性金融监管指的是金融监管机构的监管态度应该是开放的、兼容并包的,通过金融监管所要达致的目的除了学界公认的保护投资者的利益、维护金融市场的秩序外,还应包括促进金融发展成果的公平合理分享——让金融发展的成果惠及各种所有制的经济体、惠及不同地域的人群。这一目标的实现需要从以下方面展开法律制度构建:
金融监管条例篇9
【关键词】金融机构金融开放金融监管
一、前言
自从我们国家在2001年入世以来，全面开放的金融业在中资金融机构和在外资金金融机构的发展下越走越远。在此基础上，我国的金融业以及我国的中国人民银行、监管当局和财政部面临了极大的挑战。举个例子来说，在当前的形势下，中国已经拥有了属于自己的一套金融机构体系：由证券、银行、保险等功能比较齐全、多层次的、政策性金融、分工合作以及商业险金融组成的。但是需要中国人民银行、监管当局和财政部相互配合默契才能稳定金融系的健康发展。
二、对中资金融机构海外机构的金融监管问题
改革开放30多年来，在海外设立的金融机构（主要是银行业）越来越多，而且与国内的金融业的行业结构非常相似。在1998年，我们国家营业性的外资金融机构有178家，各类金融机构的代表处有678家.到如今对外金融机构海外机构的设立已经数不胜数，所以我们国家的监管部门面临的问题以及挑战越来越多。随着改革开放的历史车轮不断前进，我国的跨国企业的经营活动、国际贸易、国际资本流动还有我们不断提高的中资银行的实力，不断加快的中资银行的步伐，以中国银行为首的多方国内银行的海外机构已经遍布了世界各国的金融中心。在此基础上，我们可初步估计，随着全球经济的增长以及我们国家加入世贸组织后对经济的开放程度还有我们国家银行实力的不断增强，跨国经营的中资银行的步伐会越来越快，这在一定程度上要求我们的监管力度还有相关条例以及规定安排要跟上中外合资机构的步伐。假如我们的力度没有把握好，监管不到位，这势必会给我国的经济还有国家安全带来一定的影响和冲击。回溯历史，即使我们国家在海外机构外汇管理局、人民银行、银监会和东道国监管局的压力下和挑战下，在此压力下却还是有许多违规、违法乱纪的案例发生。然而这些案例相对于总体来说还是会低于国内分支的机构。所以，只要我们国家的监管部门加大力度，逐步完善体制，未来的前景将会是十分可观。目前为止，为了适应改革开放的经济条件，中国的金融业健康稳定的发展，并且早就在2003年12月27日第十届全国人大常委会第六次会议审议通过并制定了《中华人民共和国银行业监督管理法》。与此同时其他的一些相关法律例如《证券法》、《信托法》以及《证券投资基金法》也在制定和完善中。在国际合作监管这一方面，银监会在遵从《巴塞尔新资本协议》的框架下：提高信息披露标准，提高信息透明度，增强市场利益相关者在促使银行拥有充足资本方面的作用，在此基础上与30多个国家的金融监管当局签订了合作备忘录，我们和双方的合作从此建立了双边监管合作的机制。另外，在针对海外的机构发展的情况下，以及海外的机构在对我国的监管现状下，我们主要可以从这几个方面对中资金机构海外机构的监管进行改善，并扩大我国金融监管的国际化。第一，稳步推进对外开放的金融业，全力支持对中资银行的发展。自从改革开放后，特别是我们国家加入wto后，中国的金融业不断加大对外开放的步伐，并且在自愿平等的基础上承诺并开放了对外资保险公司、外资银行的业务限制。而且证券市场上已经特别针对外国投资的市场开设了，在此基础上还允许部分国有大型企业在海外上市，更为重要的是允许中外合资企业进行市场融资。截止在2014年底，一共有132家外资银行在我国成立，这些银行的设立共有来自世界各国的69个国家，并且他们还在我国设立了410家营业性机构。监管当局在面临我国“走出去”这一跨国战略的环节下，应该积极主动参与谈判，争取利益最大化，推动我国的经济市场向前进步。
三、对外资金融机构的金融监管问题
外资金融机构经过试点实践证明后，形成了以外资银行为中心和主导的架构格局。截止2012年12月末，有42家法人、95家分行和197家代表处在我们国家设立，还有全世界49个国家和地区的银行，还有900家营业网点是外资银行支行所设立的。
在全面开放的环境下遇到的问题如金融结构的多样性、金融的创新性、金融工程的复杂性和金融交易的国际性等因素大大增加了投资的风险以及金融体系的不稳定性。以及对外资银行监管原则不明确；外资银行监管法律不完善；在监管内容上，只重视合规性监管，轻视风险性监管；在与外资银行母国监管者的合作上也极度缺乏。在面对这样的挑战与风险时，有以下几点建议。第一，健全监管法规、完善监管体系，加强监管力度。在对外资银行的兼管时首先要确立好监管目标。我国引进外资银行已近30年，在金融立法滞后于金融发展的要求下，我们的监管机关需要有强硬的态度和制裁手段。在对外资银行的设立与登记、高级管理人员资格、业务范围、业务监管以及银行的清算等进行具体的解释。在《中华人民共和国银行业监督管理法》的规定下，把握其宗旨，严格执行各项规定，完善我国对外资银行的监管。
综上所述，金融监管的国际化的必要条件是金融开放的不断扩大化，提高我们国家的金融监管的国际化程度是现阶段我们最需要做的事情。在面对如此严峻的情况下，对中资金融机构海外机构监管和在外资金金融机构监管进行改革刻不容缓。这既是对国家经济发展负责的表现，也是我们国家经济发展的素质要求。
参考文献：
[1]肖健明.开放条件下我国银行业金融安全法律制度的构建─以国际法与比较法为视角[D].武汉大学，2010.
[2]张小波.金融开放的风险及其经济增长效应研究[D].重庆大学，2011.
金融监管条例篇10
关键词：混业监管单一监管功能性监管协调机制
一、问题的提出
金融混业经营近年来已成为全球化的趋势，相伴而来的是金融监管体制的变革与调整。无论是曾长期坚持分业经营的美国，还是有着混业经营传统的欧陆国家，纷纷出台、修改或完善相关法律制度，以应对全球性的金融混业浪潮，实现有效的金融监管并最大程度地节约监管成本。
我国在1995年以前由于基本金融法律的缺位，金融经营和监管模式没有明确说法，事实上实行的是混业经营。1995年《商业银行法》和1998年《证券法》仿效美国，确立了分业经营、分业监管的基本模式。实施不过数年，国内市场发展的需求和国际金融竞争的压力就已开始冲击这道中国的“格拉斯·斯蒂格尔墙”。www.133229.com在此背景下，2003年和2005年分别对《商业银行法》和《证券法》进行修订时，以“国家另有规定的除外”的方式取消了混业禁令，肯定了金融混业经营的合法性。
目前，我国的混业经营格局已经初现端倪：不仅有历史形成的中信集团、光大集团这样的金融混业经营特例，而且更具广泛意义的是，目前已经允许商业银行出资设立基金公司，以及由银行控股公司/关联公司设立、收购证券公司等混业实践。另一方面，我国的金融监管体制仍然是典型的分业监管，即银监会、证监会和保监会各司其职，分别负责对银行业、证券业和保险业的监管。虽然已有一些监管协调及合作的努力，但总体而言在混业监管方面还处于起步和试错阶段。目前的当务之急是明确混业经营背景下金融监管的基本模式，并在此基础上建立适合现实需要的监管合作机制。
二、金融混业经营的基本形态
金融混业经营的载体是金融集团。就其基本内涵而言，金融集团是指具有统一协调的组织结构，主要业务为金融服务，并且在银行、证券、保险业务中至少从事两种业务的企业集团。[1]金融集团形式多样，代表性类型包括全能银行、银行子公司和金融控股公司。
全能银行（universalbank）又称综合银行，是指通过同一法人实体内部的不同业务部门，同时提供银行和非银行金融服务的金融机构。全能银行制的代表是德国，此外还包括荷兰、瑞士、卢森堡等欧洲大陆国家。在全能银行内部，通过设立“中国墙”隔离各部门的业务经营，以防范风险传染和利益冲突。银行子公司型金融集团是以大型商业银行为主体，由其设立/控股证券、保险等非银行金融机构子公司，提供综合性金融服务的企业集团。这种类型的企业集团称为事业控股公司或营运控股公司，意指除了持股外，自身也从事特定业务经营。英国的金融集团多采此种形式。金融控股公司则是指由本身不从事任何主营业务、专事行使控股权的母公司，控股银行、证券、保险等子公司而形成的金融集团。这种类型的企业集团称为纯粹控股公司，以区别于上述事业控股公司。[2]采用金融控股公司形式的包括美国、日本和台湾地区等。
不同类型的金融集团之间并非泾渭分明。德国的全能银行只能经营银行和证券业务，如要涉足保险业，必须通过设立保险子公司来进行；同时，全能银行和专营保险业务的保险公司也可以通过金融控股公司的方式进行更大范围的融合。同样，主打金融控股公司牌的美国，也允许其国民银行设立“金融子公司”从事非银行金融业务。
1995年以来，我国的银行、证券和保险业在分业基础上各自发展，已经形成了相对稳定的业务范围、利益格局和监管规则。在此情况下，若借鉴全能银行制，制度变革成本无疑较高，而控股公司的方式则可以相对便捷的与现有框架对接。从实践来看，我国目前初现端倪的混业经营也正是走的控股公司路线。这其中既有中央汇金公司这样的典型金融控股公司（纯粹控股公司），也有由商业银行设立并控股基金管理公司的银行子公司型（事业控股公司）。实践已经走在前面，下一步需要做的是从法律制度层面确立混业监管的总体框架。
三、金融混业监管的模式选择
从国际金融混业监管的实践来看，代表性的模式主要有两种，即英国的单一监管模式和美国的多头（功能性）监管模式。
英国在经历“金融大爆炸”、实行混业经营之后，于1997年合并原有的九类金融监管机构的职能，成立金融服务局（fsa），对金融行业和金融机构统一行使监管权，成为英国唯一的金融监管机构。2000年颁布的《金融服务和市场法》（fsma）进一步强化了fsa的职能，突出了其作为“超级监管者”的地位。
fsa模式的最大特点在于其是以整合和“打包”的方式呈现，结构相对简化和清晰，对于借鉴者而言，在起步阶段易于操作。这也成为其最大的吸引力之所在，尤其是对于急于进行金融法律制度改革的新兴市场国家而言。[3]然而，fsa模式事实上是为英国这样一个高度发达和集中的金融体系量身定做的，从未打算过要成为一个“国际模式”。是英国自身的特色和条件催生了fsa，而这些特色和条件大多是新兴市场所不具备的。[4]
与单一监管模式相对应的是美国的功能性监管模式。尽管1999年《金融服务现代化法》废除了施行近60年的《格拉斯·斯蒂格尔法》，取消了混业经营禁令，但美国在经历了一场关于监管方式改革的大辩论后，明确拒绝了监管合并，而是采取了彼此分离但是相互协调的“功能性监管”（functionalregulation）方法。具言之，对于拥有银行、证券和保险子公司的金融控股公司，由银行监管机构（联邦货币监理署occ、联邦存款保险公司fdic）、证券监管机构（证券交易委员会sec）和州保险监管机构（美国没有联邦层面的保险监管机构）分别对其相应的业务/功能进行监管，包括制定各自的监管规章、进行现场和非现场检查、行使各自的裁决权等；同时，由行使中央银行职能的联邦储备理事会（fed）担任“牵头监管者”（leadregulator），对金融控股公司进行总体监管，或所谓“伞形监管”（umbrellaregulation）。联邦储备理事会通常负责控股公司层面的监管，[5]只在必要时才能对其银行、证券或保险子公司进行有限制的监管；但若各功能监管机构认为联邦储备理事会的有限制监管不适当时，可在功能范围内优先行使自己的裁决权。
单一监管和功能性监管本身并无绝对的高下之分、优劣之别。二者都有其优势，也都有其固有的缺陷；而这些缺陷，往往正是对方的优势/合理性所在。
单一监管模式支持者的主要理由是：
1.金融集团的发展和金融业务的日益聚合使得风险可能集中在集团中的某个单一部门，从而使得对集团清偿能力的评估变得极其困难；在此情况下如果实行多头监管，将导致监管职责支离破碎，无法对企业的整体安全和稳健状况作出恰当评估。
2.金融创新的蓬勃发展使得新型金融产品层出不穷，这些产品可能难以严格的归入任何一个功能性种类，从而给功能性监管带来不确定性：要么造成重复监管，要么形成监管真空。
3.在功能性监管之下，提供类似金融服务的金融机构可能因为所属功能性类别的不同而接受不同监管机构监管，并受制于不同的监管标准和规则，违反公平原则。更有甚者，这可能导致金融机构改变所属类别，以便将自己置于监管标准最宽松、执法行为最收敛的功能性机构监管之下，产生所谓的“监管套利”（regulatoryarbitrage）现象。
4.单一监管可以整合监管资源，形成规模效应，从而降低监管成本。
功能性监管模式的支持者的主要理由是：
1.不同金融部门之间的固有差异可能造成单一监管机构没有清晰界定的监管目标，甚至出现相互冲突的目标。监管目标的不清晰可能导致两种不利后果：缺乏统一的行为标准，导致监管负责性的降低；监管机构大包大揽，对过多的金融活动加以关注，导致失去重点和效率，运转失灵。
2.单一监管可能导致跨金融部门的风险和恐慌传染。当任何一个金融部门出现监管失败或丑闻时，公众会认为其他金融部门同样没有得到有效监管，从而导致信心危机。
3.单一监管中监管者容易形成“团体思维”（group-think），将其注意力和监管资源主要投向其认为对金融系统构成最大风险的机构或业务，而忽视其他的机构或业务；后者的风险虽然一时并不明显，但若疏于防范仍将浮出水面。
4.单一监管机构内部往往仍然依照传统的功能类别进行部门设置，这种形式主义的统一监管能否形成规模效应、提高监管效率，值得怀疑。[6]
可见，单一监管模式和多头（功能性）监管模式各有其优点/合理性和缺陷，其间的取舍必须慎重，需要结合本国的金融、法律和监管环境，加以细致的分析和论证。特别值得警惕的，是那种想当然的将单一监管模式作为金融监管的发展趋势或“高级形态”，从而优先加以考虑的想法。有鉴于我国的金融市场和金融法律制度水平，以及金融监管部门设置和实践运作的现状，笔者个人倾向于采取功能性监管。对于缺乏整体性、重复监管、监管真空等问题，可以通过更为完善的分工合作、信息共享等监管协调机制来解决。
四、金融混业监管的协调机制
在单一监管模式下，金融监管协调机制主要是指综合金融监管机构与中央银行之间的协调。尽管中央银行的主要职责在于货币政策的制定和实施，但同时还承担着维持金融市场整体稳定、防范系统性风险的职责，而后者同对金融机构和金融业务的监管密不可分。在混业经营背景下，由于金融创新的发展和产品边界的模糊，监管面临更大挑战，监管机构同中央银行之间的信息共享和工作协调更显重要。英国在成立fsa、统一金融监管权限后，随即由财政部、英格兰银行和fsa达成三方谅解备忘录，明确由英格兰银行负责金融系统整体上的稳定，fsa则负责金融机构、金融市场和清算交收系统的监管。谅解备忘录确立了三者之间协调机制的框架，包括设立一个由三方代表组成的常务委员会，用于协调和商讨重要、紧急或相关事宜；规定人员在彼此机构中的任职和建立一定的安排以解决信息交流、共享问题；规定在对外交往上的分工和对内事务上的人事安排，以充分发挥各个机构的优势又避免监管摩擦或真空，等等。
中央银行在金融监管协调机制中的重要作用在德国体现得更为突出。在欧盟和欧洲中央银行体系要求其改革银行监管框架和将其中央银行的功能进一步限制在货币政策领域的压力下，德国于2002年仿效英国建立了金融监管局，统一监管所有金融机构，而作为中央银行的德意志联邦银行则负责制定和执行货币政策、提供和维护支付清算系统以及管理外汇储备。与英国不同的是，经过修订的《德意志联邦银行法》明确指出，银行监管的组织体系是金融监管局和德意志联邦银行之间的协作体系，从而奠定了二者对银行的共同监管。较为突出的表现是，为节约监管资源，金融监管局仅设在联邦一级，不在各州设立分支机构；对各州银行的日常监管由德意志银行代为承担并向金融监管局报告，由后者作出最终决定。同时，德意志银行是唯一有权对金融机构行使统计权力的机构，金融监管局无权单独向金融机构征集任何形式的统计信息，因行使监管职能所必需的信息可从德意志银行获取；同时德意志银行对涉及金融机构资本金与流动性方面的信息所做的报告也要向金融监管局提供。[7]
美国功能性监管模式下的协调机制则是指牵头监管者与功能监管者之间以及功能监管者相互之间的协调机制。这种协调机制可以从四个方面来描述，即信息共享、事前协商、相互遵守监管规章和建立冲突解决机制。[8]首先，监管机构有义务相互提供信息和尽可能利用对方的既有信息。例如，银行监管机构有义务应sec的要求向后者提供从事证券业务的银行的有关信息；sec在对投资银行控股公司或其联营机构进行监管时，应最大可能地接受可以满足其监管要求的、由另一监管机构要求该投资银行控股公司或其联营机构提供的报告或该另一监管机构的检查结果。[9]其次，监管机构在对自己管辖范围内事务实施监管时，如涉及另一监管机构职责范围，应事先进行协商。例如，sec在制定针对新混合型金融产品的监管规则之前，必须就针对证券经纪商或自营商买卖任何该种产品所提出的注册要求与联邦储备理事会协商并取得一致。[10]再次，各监管机构应遵守其它监管机构所属金融领域的法律，以减少潜在的冲突。例如，在对投资银行控股公司进行监管时，sec必须服从其它相关的银行业法律及州保险法律。[11]最后，为解决可能出现的监管冲突，各监管机构之间还建立起冲突解决机制。例如，若联邦储备理事会对sec有关新混合型产品注册要求的条例存有异议，可以在该条例公布后60日内向哥伦比亚特区巡回上诉法院提出审查请求，要求法院推翻该条例；在法院最终审结之前该条例中止实施。[12]这四个方面的制度设计，为各功能监管机构之间的协调与合作搭建了良好的平台。
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也许是受美国经验的启发，我国在尚实行严格分业经营的2000年就建立了人民银行、证监会和保监会三方联席会议制度，旨在充分发挥金融监管部门职能作用，交流监管信息，及时解决分业监管中的政策协调问题。2003年通过的《银行业监督管理法》和修订后的《人民银行法》对此作了原则性规定。其中，《银行业监督管理法》第6条和《人民银行法》第35条规定银监会和人民银行应当在相互之间及同其他金融监管机构之间建立监管信息共享机制，《人民银行法》第9条则授权/责成国务院建立金融监管协调机制。上述两种机制在广义上均属于金融监管协调机制的范畴：前者是由人民银行、银监会、证监会和保监会作为平等主体自行构建，集中于信息共享；后者则是由国务院作为上级机构组织建立，覆盖范围更为广泛，涉及各监管主体在行使职能时的配合协调乃至争端的解决。
除上述三条原则性规定外，《银行业监督管理法》、《人民银行法》（新）和《商业银行法》（新）对于金融监管机构之间、主要是银监会与人民银行之间的协调与合作还有一些具体的设计，总结如下表：