经济学规范分析法篇1
国务院出台的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（简称"意见"）以国家政策的形式，把非公有制经济与公有制经济放在一个平等的发展平台上，落实了促进非公有制经济发展的基本政策。根据宪法规定，社会主义公有制经济是国家经济制度的基础和主体，但它并不排斥其他非主体经济所有制的合法存在。现阶段，除了全民所有制和劳动群众集体所有制经济之外，我国还存在着个体经济、私营经济和"三资"企业等多样化的非公有制经济形式，形成了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。为了正确理解"意见"的基本精神与实施途径，有必要分析非公有制经济在宪法规范上的地位及其变化过程，为推动非公有制经济的发展提供充分的宪法基础。一．非公有制经济宪法地位的规范变迁自现行宪法颁布以来，规定非公有制经济宪法地位的条款经历了三次修改，成为宪法规范体系中变化最多的条款。透过非公有制经济宪法规范的变化过程，我们可以了解国家对非公有制经济的理念与政策的变化，可以分析社会变革中宪法与社会经济结构之间的内在关系。1982年宪法第11条规定："在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益"。这是建国后我国宪法上第一次出现的个体经济合法性的表述，使长期以来飘摇不定的个体经济获得了宪法地位。但是，当时的宪法条款对个体经济的保护是不全面的，仍保留着封闭和不确定的规范，如与公有制相对应的非公有制经济范围只限于个体经济，其宪法上的地位是"补充"，仍处于公有制经济的从属地位。第2款规定"国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济"，为个体经济的发展限定了严格的范围，保留着浓厚的行政管理色彩。1988年4月修改宪法时，根据国家经济发展的需要，在原有条款的基础上增加了第3款，规定：国家允许私营经济在法律规定范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理"。这一规定成了宪法修正案第1条，从宪法规范角度扩大了宪法保护的非公有制经济范围，从个体经济发展到规模较大的私营经济，使私营经济的存在正式获得宪法的认可。修宪以前，社会生活中私营经济只能以隐蔽的形式存在，特别是1984年以后出现的乡镇企业，客观上造成了宪法规范与经济生活之间的冲突。根据中共中央书记处农村政策研究组的调查，1984年参加新经济联合体的农户占3。2%，专业户占3。5%，个体商业户占4。4%。其中，雇工经营的新经济联合体占联合体总数的51%，每个联合体平均雇工7。9%。到了1987年底，全国私营企业22。5万户，雇工360。7万人。同年的6月15日，国务院公布了《中华人民共和国私营企业暂行条例》，进一步明确了私营经济在社会生活中的地位，确认了私营企业主从阶层中分化的客观事实。但这次修宪仍没有完成有关私营经济宪法规范的开放性与调整性任务，只是完成了部分政策调整的任务，在宪法规范层面仍保留着一定的封闭性因素，如国家对私营经济合法性的认定是以"允许"的方式进行的，管理方式是"引导、监督和管理"，缺乏主动性与自律性管理理念，发展非公有制经济的动力机制呈现出单向性。1999年通过的宪法修正案第16条对原宪法条款第11条内容又进行了修改，在原条文第1款规定"个体经济"后增加规定"私营经济等非公有制"的形式，把"个体经济是社会主义公有制的补充"修改为"在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分"，并规定"国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益"，进一步简化了宪法条文的文字表述。但从宪法规范角度看，对非公有制经济的宪法地位与国家保护的非公有制经济范围并不一致，规范表述上只有个体经济、私营经济成为国家保护的对象，而非公有制经济体系中属于"等"字范围的部分并没有得到规范的明确确认。如按照宪法修正案第16条，外资企业虽成为非公有制经济的重要组成部分，但不属于国家明确保护的范围，使其宪法地位处于不确定状态。这一规范上的缺陷通过2009年通过的宪法修正案第21条得到了完善。2009年宪法修正案对宪法第11条又进行了第三次修改，将宪法11条第2款修改为："国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理"，形成了宪法修正案第21条。通过对同一条款的三次修改，非公有制经济的宪法地位最终得到了比较完整的确认，并为其他法律、法规进一步把非公有制经济宪法地位具体化提供了统一的基础。二．非公有制经济宪法规范的构成在我国，非公有制经济宪法规范条款包括：1999年修改宪法后形成的宪法修正案第16条；2009年宪法修改后形成的宪法修正案第21条；宪法第33条规定的平等原则；宪法修正案第22条规定的"公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权"等条款。这些非公有制经济地位的宪法规范，是国家制定有关非公有制经济发展的法律或政策的基本依据。国务院颁布的《意见》，作为国家指导性政策和指导性目录，是宪法修正案第16条和第21条精神的具体化。这里主要以修正案第16条和第21条的规范结构为例说明非公有制经济宪法规范的构成。在非公有制经济性质上，宪法修正案第16条以宪法规范的形式明确了非公有制经济的性质，即"法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分"，从规范的层面规定了非公有制经济在国家基本经济制度中的地位。作为社会主义市场经济重要组成部分的非公有制经济已不是处于"补充"地位的附属性经济形态，在法律上同公有制经济处于平等地位，平等参与市场经济的发展。与这种地位相适应，从事非公有制经济的人员，包括民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主中介组织的从业人员等社会阶层，成为中国特色社会主义事业的建设者，同时获得政治上的地位和法律上的合法地位。宪法对非公有制经济身份的"正名"反映了宪法作为国家行动纲领的功能，同时体现了宪法对经济制度价值判断标准的变化。在非公有制经济主体范围上，修正案第21条把原来条文中的"个体经济、私营经济"修改为"个体经济、私营经济等非公有制经济"，以"等"字表示非公有制经济不仅仅限于个体经济和私营经济，还包括外商投资企业等经济形式，既规定非公有制经济的主体部分，同时为通过宪法解释进一步扩大非公有制经济的范围，赋予未来可能出现的新的经济主体获得宪法地位留下了必要空间。在我国的宪法文本中"等"字一般用于表示列举未尽事项，为宪法规范适应社会发展提供了灵活的规范基础。"等"字的用法比较集中的条文是宪法序言第6段、宪法修正案第15条、宪法第8条第2款、宪法第9条第2款、宪法第46条第2款、宪法第48条、宪法第89条（8项）、宪法第107条第1款、宪法第111条第2款、宪法第122条第1款、宪法第124条第1款、宪法第130条第1款等。凡是用等字的规范主要分未来指向性条款和难以详细列举的条款。在宪法修正案第21条中，除个体经济和私营经济外，非公有制经济还包括哪些内容，仍是需要从宪法规范层面解决的问题。当出现新的非公有制经济类型并需要给予宪法保护时，应通过立法或宪法解释等形式赋予其明确的宪法基础，扩大宪法保护非公有制经济的范围。在非公有制经济宪法保护主体上，宪法修正案第21条中明确了对非公有制经济的保护义务的主体是国家。在我国的宪法文本中"国家"是出现频率最高的词汇之一，在不同的宪法条文中具有不同的内涵，需要从具体宪法条文的特点出发确定国家的具体内涵。本条中的国家首先表现为负有保护非公有制经济义务的国家机关，即国家立法机关、行政机关、审判机关和检察机关在职权的行使过程中保护非公有制经济的合法的权利和利益。根据宪法规定，国家机关依法保护非公有制经济是一种法律义务，体现了维护国家基本经济制度的要求。如行使立法权时，不得制定公有制经济与非公有制经济处于不平等地位的法律或规范；行政机关进行行政行为时不得侵犯非公有制经济合法的权利与利益；审判机关必须贯彻平等原则，平等保护公有制与非公有制经济，不得歧视非公有制经济等。从保护主体看，国务院公布的"意见"是最高国家行政机关积极落实宪法规范和精神的具体表现。应从宪法文本中规定的国家概念来理解非公有制经济的保护主体，不能把国家承担的义务通过具体部门或地方政府层层"承包"，影响国家政策的统一性与权威性。在非公有制经济的保护方式上，随着宪法对非公有制经济理念的变化，国家保护政策上也有了变化。根据宪法修正案第21条的规定，国家对非公有制经济发展采取鼓励、支持和引导的政策。宪法规范上出现的不同表述反映了国家对非公有制经济发展的理念与政策的变化。如引导是指为社会主义公有制经济发展服务的方向发展；监督是指国家要求非公有制经济在法律规定范围内活动，保护范围仅限于合法的权利；管理是指国家工商行政管理部门依法对非公有制经济的生产和具体的经营活动提供服务。在非公有制经济发展政策上，引导、鼓励和支持是一种更积极、主动的规范表述，有助于发展基本经济制度。三．非公有制经济宪法规范的实现方式与"意见"的意义宪法规范对非公有制经济地位的规定是具有法律效力的独立的规范体系，本身具有直接的效力。国家机关的活动和规范性文件不得同宪法规范的要求相抵触。由于宪法规范具有高度的概括性与原则性，其效力的发挥往往通过下位规范或政策性规定来体现。从性质上看，笔者认为，"非公36条"作为国务院颁布的"意见"，并不属于法律规范体系，因为根据《行政法规制定程序条例》，行政法规的名称一般称"条例"、"规定"与"办法"等，根据授权制定的行政法规一般称为暂行条例或者暂行规定。同时，行政法规的制定具有严格的程序，需要遵循立法法确定的立法原则，符合宪法和法律。但作为"意见"，规范层面的效力是不确定的，不具有法律效力，不宜直接以宪法规定为基础，而以相关的法律、法规的规定为基础。因为，根据法治原则，国务院的所有规范性文件，不得同法律、法规相抵触。因此，以"意见"的形式直接把宪法规范内容进行具体化并不是规范化的表现形式。从内容上看，"意见"列举了国务院支持和引导非公有制经济发展的36条措施，其核心的内容是：消除影响非公有制经济发展的体制性障碍，确立平等的市场主体地位，实现公平竞争；改进和加强政府监督管理和服务。为了实现宪法确立的公有制与非公有制法律上的平等地位，"意见"要求贯彻平等市场准入，实现公平待遇原则，明确要求"允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域"。为了消除规范层面出现的不平等现象，"意见"要求国家有关部门与地方人民政府要尽快完成清理和修订限制非公有制经济市场准入的法规、规章和政策性规定工作等。另外，"意见"以"允许"的方式规定非公有制经济可以进入垄断行业、公用事业、社会事务领域、进入金融服务业与国防科技工业建设领域等。对非公有制经济参与国有经济结构和国有企业重组、参与西部大开发等方面"意见"以鼓励的方式作出了具体规定。从效力上看，国务院以"意见"的形式公布的规范只是一种政策的宣示，在实践中起到政策性调整作用，不发生严格的法律效力。从宪法与法律、法规之间的效力等级看，除法律外的其他规范性文件一般不得直接以宪法为基础，履行将宪法内容具体化的义务，否则会导致合法性与合宪性之间界限的混乱，使合宪性审查处于不确定状态。因此，如何将宪法规范上的非公有制经济地位"具体化"是涉及宪法效力的重要问题。这里讲的"具体化"应符合宪法规范实现的基本要求与形式，是一种宪法规范实现的方式。国务院作为行使最高行政管理权的机关，可以具有普遍约束力其他行政规范性文件，其具体的名称由《国家行政机关公文处理办法》作出具体规定。根据《处理办法》第2条的规定，行政机关的公文（包括电报），是行政机关在行政管理过程中所形成的具有法定效力和规范体式的公务文书；第3条列举的公文种类12项都有明确的解释，但"意见"并没有包括在12项之中。在12项中与"意见"形式相类似的公文形式是"指示"，即适用于对下级机关布置工作，阐明工作活动的指导原则。至于行政机关的行政公文是否都具有"法定效力"是值得进一步探讨的问题。首先需要明确"法定效力"的性质与范围，并确定每一种公文形式表现"法定效力"形式与特点，不能笼统地规定行政机关的公文具有"法定效力"。另外，即使有"法定效力"，也不能由国务院办公厅作出规定。如把"意见"和"指示"作为具有等同性质的国务院公文，"意见"对非公有制经济发展提出的措施可以解释为"对下级机关布置工作，阐明工作活动的指导原则"，约束一切国家行政机关的活动。但这种"约束"并不具有严格的法律效力，并且约束的对象仅限于行政机关系统，不能约束立法机关、审判机关与检察机关活动。从法律规范的效力等级看，包括"意见"在内的其他行政规范性文件效力低于宪法、法律、法规和规章。从非公有制经济宪法规范具体化的过程看，通过"意见"把对非公有制经济的保护具体化存在着效力和调整方式不确定性问题。"意见"在发展非公有制经济方面的积极功能在于，以"允许"、"鼓励"、"支持"等形式提出了发展非公有制经济的36条政策，并提出了具体的实现方式。但与宪法规范的关系上，"意见"规定的某些内容也存在着不协调之处。主要有：（1）非公有制经济已成为明确的宪法规范的内容，国家行政机关没有必要也不应该把宪法上明确规定的内容重新确认。"意见"中的"我国个体、私营经济等非公有制经济已经成为社会主义市场经济的重要组成部分和促进社会生产力发展的重要力量"的表述似有重新确立非公有制经济地位之嫌；（2）"意见"以"鼓励、支持和引导非公有制经济发展------"作为发展非公有制经济发展的政策目标也与宪法规范的效力不协调。如前所述，"鼓励"、"引导"和"支持"在宪法文本上已不是政策性规范，已成为宪法规范的一部分，无须把宪法规范重新表述为一种政策性语言；（3）"意见"以"允许"的方式，规定了许多放宽非公有制经济市场准入的内容，有些内容明显是需要由法律规范规定的，有些是通过法律修改来规定的，也有一些内容涉及到其他国家机关权限范围的问题。比如，非公有资本进入垄断行业和领域的问题，涉及到一系列复杂的法律调整问题；又如非公有资本进入国防科技工业建设领域与国有企业重组等问题更是具有重大政策调整和法律修改问题。仅仅以具有非规范性文件性质的"意见"的形式对涉及到重大法律修改或政策调整问题作出规定有可能引发不同规范之间的冲突。四．保护非公有制经济发展与宪法解释功能保护非公有制经济是宪法规定的国家基本经济制度，具有明确的宪法规范基础。因此，今后建立保护非公有制经济的法律体系或制定政策时必须以宪法规范为基础，并积极运用宪法解释制度完成具体化的任务。首先，要完整地理解非公有制经济宪法规范的体系。有关非公有制经济的宪法规范是统一的，应从目的论的角度认识和运用宪法规范。经过三次修改，有关非公有制经济的宪法规范相对完善，为法律体系的建立提供了统一的基础。如前所述，非公有制经济宪法规范是统一的整体，并不仅仅指21条修正案，还包括市场经济地位的确立、以公有制为主体，多种所有制并存的基本经济制度的形成、宪法对私人财产权的保护等因素。其次，以宪法规范为基础，建立保护非公有制经济的完整的法律体系。目前，急需的工作是清理和修订与宪法规范相抵触的法律、法规，消除体制性障碍。根据宪法规范效力最高性原则，凡与宪法相抵触的法律、法规和其他规范性文件是无效的，如继续适用可能违宪的法律、法规会对当事人的权利造成侵害，同时破坏法律体系的统一性。如法律、法规的修改工作跟不上，就无法改变现实中存在的限制非公有制经济的体制性问题，宪法规定的公有制经济与非公有制经济平等的原则得不到有效实现，不利于发展非公有制经济。如目前非公有制经济在市场准入和投资等方面存在着许多体制性限制，靠政策的调整或以"意见"的形式难于解决体制的障碍问题。这种体制问题中既存在程序性的规范问题，也存在实体性规范问题，有些内容是靠行政管理权无法解决的。因此，应根据宪法的规定，抓紧清理和修订有关法律、法规，完善非公有制经济在主体、产权、交易、税收、交易、就业等方面的法律法规，推动非公有制经济的发展。第三，非公有制经济的健康发展依赖于宪法体制的发展与完善。有关非公有制经济宪法规范的形成只是发展非公有制经济的基础，并不能自动地得到实现。只有在宪法实施的过程与环境中，非公有制经济才能获得正常发展的依据与基础。从发展非公有制经济的基本要求看，现行的宪法规范体系也存在不完善的地方，如私人财产权的保护是发展非公有制经济的重要权利基础，没有财产权的有效宪法保护就不可能发展非公有制经济。经过2009年修宪，私人财产权保护有了更明确的宪法依据，但私人财产权仍没有明确规定为公民基本权利，缺乏基本权利属性。第四，非公有制经济的发展过程中，应注意把握保护与限制的界限，依法对非公有制经济实行监督和管理。尽管宪法规范对非公有制经济发展表现出日益开放的功能，但对其管理和监督也是宪法规范本身发展的要求。如果只讲保护，不讲必要的限制，实际上是割裂了宪法规范的完整性。宪法保护非公有制经济的合法的权利和利益，鼓励和支持合法经营，为他们提供公开、公平和公正的发展市场经济的环境。宪法文本中的合法利益的保护和依法管理是国家对非公有制经济发展的基本政策和态度，不能片面理解为只保护，不限制。由于非公有制经济本身的性质，国家需要引导和管理，需要把人权保护的原则和精神贯彻到非公有制经济活动之中。我们必须承认，非公有制企业市场行为不规范的现象是比较严重的，在非公有制企业经营活动中，侵犯劳动者基本权利的问题值得引起关注，如不签劳动合同、不按规定交纳退休养老金，劳动时间长，待遇低，拖欠工资等涉及劳动者法律权利的问题是比较多的。第五，在非公有制经济宪法规范的实现过程中，应注意保持规范之间的统一性与协调性，建立宪法规范---法律规范---政策规范相统一的体系，政策规范只是实施法律规范的具体化，不能直接以宪法规范为基础制定政策性规范，以形成严格的法律保护体制，避免因法律规范空缺而产生的规范体系的相互矛盾。当宪法规范中对非公有制经济做出相应的规定后，应尽快通过法律规范完成具体化的任务，然后再用行政法规和行政规章等规范性文件进一步具体化，尽可能避免直接以政策性文件来规定。在宪法规范具体化的过程中，应重视宪法解释功能，对涉及到非公有制经济宪法规范的条款进行必要的解释，以扩大非公有制经济范围，统一人们对宪法规范的认识。由于非公有制经济条款经过了几次修改，在原条文与修正案之间，不同时期做出的修正案之间也会出现不同的理解。如个体经济和私营经济作为非公有制经济的地位是比较明确的，但’等"字可能包含的非公有制经济新的类型的认定不能由下位规范或政策随意确定，必须通过宪法解释或授权的规范来规定。又如个体经济和私营经济本身的含义发生歧义时，有效的方式仍然是通过宪法解释，目前对个体经济和私营经济的解释只是学理解释或非规范性文件的解释，不能反映权威性说明，甚至宪法文本中出现的"依法"中的"法"字也需要解释的等。因此，在宪法实施过程中应积极发挥宪法解释制度的功能，通过宪法解释解决非公有制经济发展中出现的各种疑义或争议，建立以宪法解释、宪法修改与宪法惯例并用的宪法运行机制。中国人民大学法学院教授、法学博士《中国农村社会经济典型调查》，中国社会科学出版社1987年版，第91页。宪法修正案是否具有独立规范价值是学术界有争议的问题。从宪法解释学意义上讲，对某一宪法条文进行修改后产生的宪法修正案可以成为独立的条款，可以单独适用。现行宪法颁布实施以来，以宪法修正案的方式进行了四次修改。目前对宪法修正案的认识与具体运用并不十分规范，需要在实践中不断完善。如现有的31条宪法修正案之间也存在相互矛盾的地方，不能很好地加以引用，应当明确宪法修正案自身条文相互之间的关系；除了对原来的宪法条文进行修改之外，根据需要，宪法修正案可以作为独立的宪法条文等。基于这种分析，宪法修正案第16条、第21条是有关非公有制经济地位的统一的根据，其效力已代替原宪法条文第11条。在我国宪法文本中"国家"一词出现了151次。2009年4月17日国务院颁布的"国务院关于2009年深化经济体制改革的意见"中重点提到了"提高对非公有制企业的贷款比重，规范发展中小企业信用担保体系问题，并为非公有制经济提供公共服务提出了明确的要求。目前对非公有制经济类型划分的主要依据是1998年8月国家统计局、国家工商行政管理局联合颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定》和1988年国务院的《私营企业暂行条例》。2009年4月19日，国务院减轻企业负担部际联席会议要求"各地区、各部门，从八个方面对向私营等非公有制企业乱收费、乱罚款和各种摊派等行为进行重点治理。国家工商总局也出台了促进非公有制经济发展"21条"。这种思路仍然是以政策性调整为主的模式，缺乏统一性与有效性。
经济学规范分析法篇2
法律经济学是用经济学的方法和理论，如“价格理论、公共选择理论，博弈论，行为经济学，以及其他有关实证和规范方法研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果以及未来发展的学科。”[3]法律的经济分析方法是指“将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析”，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率，通过经济分析的方法可以使法律制度原则更清楚地显现出来。
（一）法律的经济分析方法的发展法律的经济分析方法不是中国的法学研究的传统方法,中国法学和经济学的研究思维主要受到欧美研究方法的影响。我们可以从欧洲找出一些被我们称之为法律的经济分析领域的历史人物，如贝卡利亚（1770）和边沁（1789）对犯罪的经济研究；adamSmith（1790）和DavidRicardo（1823）对国际贸易的经济分析等。[4]现代法律的经济学方法起源于20世纪50年代后期至60年代初，代表人物有科斯、卡拉布雷西、贝克尔、波斯纳等学者,科斯对社会成本问题的分析、卡拉布雷西对风险分配和侵权法的经济分析以、贝克尔对犯罪、种族歧视、婚姻和离婚的经济分析。他们的学说是现代社会将经济分析系统地运用于法律领域的首次尝试，开创了新的法律经济学，即“将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿法、财产法等普通法领域”。[5]
（二）法律的经济分析方法的主要适用范围法律的经济分析范围广泛，实际上，任何受到经济的影响事物都可以适用于经济分析的方法。从长期的研究与实践分析来看，学者的研究主要集中在以下几个方面[6]：（1）物权法。包括物权的执行，物权权利规则、责任规则，物权占有保护，物权时效限制以及知识产权的保护等；（2）侵权法。侵权法的经济分析主要表现在责任规则与产品责任以及对环境造成损害的责任，医疗事故，工作场所事故等方面的分析。在对侵权法进行经济分析时，我们应当注意经济分析不是指对公主体的损害赔偿责任，而是私人主体的损害赔偿责任；[7]（3）合同法。合同法的经济分析主要表现在对可撤销合同、无效合同或者合同形式不符合规定的分析，特别是对因违反合同所造成的金钱损失，减轻损失以及分担风险，交易成本，产品质量担保等的研究；（4）刑法。包括惩罚方式的选择，受害者的预防措施，犯罪率的实证研究以及死亡赔偿等方面。（5）反垄断法。在经济和法律领域讨论最广的就是反垄断法，近年来反垄断法的研究也越来越依赖于“基础经济学”。尽管是否应该运用经济分析方法存在争论，但无论是竞争法或反托拉斯法仍然是法律；（6）争端解决。程序规则，立法成本以及选择性争端解决方法。
二、法律的经济分析在国际贸易法中的运用
在大多数的法经济学教科书中，并没有专门对国际贸易法进行经济分析的章节。一般认为有以下原因，一是国际贸易法的经济分析与其他法律分支学科存在很大差异；二是法学家对国家贸易的经济分析开始的比较晚，经济学家已经对国际贸易的各个方面进行了深入分析，没有足够的理由需要对此进行分析。笔者认为，国际贸易法涉及双边或多边条约（如wto体制下的Gatt），同时也包括大多数的税法规则，海关法，货物进出口自由，知识产权以及买卖合同等，与经济学存在密切联系。因此，可以将经济学的理论运用于国际贸易法的研究。
（一）交易成本分析一项交易的达成需要在交易前的磋商、缔结合约、以及履行合同都需要花费物力、财力。同时，由于国家之间的信息流通的不全面性，以及国家间的法律的差异性，使得国际贸易在开始阶段无法准确预见将来发生的情况。这样就会导致在交易的过程中使得双方或多方当事人面临不完全合同的漏洞填补问题和防止一方利用此漏洞攫取非法利益的机会主义行为问题，即交易上的不确定的风险。如果交易成本过高，交易风险过大，则可能使得交易无法完成，因此，降低交易成本就成了交易主体的核心问题。[10]由此，需要统一的国际贸易规范。
（二）国际贸易法制定的成本分析在国际贸易的初始阶段，国家之间的贸易往往是单独的，缺乏一个统一的调整规范。每一次交易都要双方达成一致合意，交易成本比较高。由此，为促进国际贸易发展，降低国际贸易交往的成本就显得尤为重要。然而，在实际的国际贸易交往过程中降低交易成本的最好的方式莫过于通过法律规范调整国际贸易。如《联合国国际货物买卖合同公约（1980）》、《跟单信用证（UCp600）》等国际贸易法的根本作用就是为了降低国际贸易过程中的商业风险和交易成本。这些法律规范为国际贸易主体提供了一整套交易规则和标准，有利于规范交易，减少摩擦[11]。随着生产力的提高，商品的生产、流通及消费过程的国际化进一步增长，国际贸易法关系的数量与复杂性也随之发展和增加，为适应这种关系的发展，出现了许多直接调整它的双边的、区域性的及世界性的实体法性质的条约。条约可以大大缩短规则确立的过程，谈判中有意识的安排也提高了规则的确定性，从而提高了其稳定性与可预见性。[12]从参与条约谈判的主体的数量上来说，双边条约是最基本的形式。各国都与他国缔结了大量的双边条约。它因参与谈判的法律主体少，意见分歧小，容易达成一致意见。然而各国参与世界范围内的分工，无法实现完全的自给自足。各国通过与其他国家在各个领域进行合作，签订双边合作条约，形成一个多元的双边条约网络，这种方式保障了资源在世界范围内充分流动。同时，将涉及到同一领域的多个国家的多个双边条约合为一个多边条约，即条约的多边化，便成为减少缔约数量，降低交易成本，统一缔结内容的方法。从条约的内容上来说，当条约的内容所涉及的范围较小时，谈判往往相对比较顺利。国际分工细化带来了交往内容的扩大和加深，笼统的条约便显得过于原则性而不实用，于是将其中的每一个领域单独出来进行专项谈判成为必要。
三、结语
经济学规范分析法篇3
关键词：芝加哥法经济学派；功利主义；实证研究；行为法经济学；社会规范
中图分类号：D90-05文献标志码：a文章编号：1008-5831（2016）06-0155-07
在法经济学的发展过程中，根据研究中心和理论传承等影响因素形成诸多学术流派，如芝加哥法经济学派、弗吉尼亚法经济学派和耶鲁法经济学派等①。芝加哥大学作为法经济学的诞生地，以其为中心形成的芝加哥法经济学派在法经济学的学科发展和体系完善中起着引领作用，占据着举足轻重的地位。自20世纪50年代至今，法经济学已经走过了半个多世纪的发展历程。细梳法经济学发展的历史，从《法经济学杂志》在芝加哥大学创刊到罗纳德・科斯发表《社会成本问题》，从卡拉布雷西和阿尔钦把法经济学的研究方法运用到法学研究的具体领域，到理查德・波斯纳出版的《法律的经济分析》和其引领的“法经济学运动”，再到行为法经济学、法与社会规范和法律博弈论等问题的深入研究，我们不难发现，这些堪称法经济学发展史中里程碑意义的成果皆源于芝加哥大学或者与芝加哥大学有着不可割断的联结。
法经济学在经历初创、发展和完善阶段之后，朝着模型化、精细化和多元化的方向发展。近20年来，法经济学基础理论研究领域有哪些新的突破？芝加哥法经济学派有哪些新的研究方法和研究内容？这些理论的传承和新的发展呈现出怎样的特点？这是本文要阐述的主要内容。
一、理论基础：重新认识功利主义与法经济学的关系
（一）法经济学视角中的功利主义
从学说史的角度考察功利主义，可以追溯到18世纪的英国。作为19世纪具有重要影响力的哲学学说或者说是一场哲学思潮，功利主义深深影响着法学的发展进而形成法理学领域非常重要的法学流派――功利主义法学派。杰里米・边沁作为功利主义理论的集大成者，其在功利主义法学中占据着重要地位。他主张“立法者要想保障社会的幸福，就必须努力达致四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全”[1]。同时认为，实现最大多数人的最大幸福是判断一个国家幸福和昌盛的标准。在边沁系统论述功利主义与国家、立法的关系时，并没有真正引入经济学的分析方法。在此意义上，功利主义并没有和经济学联手形成对法学理论的实质性植入和改造，这也就为芝加哥法经济学派探讨功利主义是否能够成为法经济学的法理基础提供了空间。
从法经济学的视角审视边沁的功利主义理论，“功利主义既是一种个人道德的理论，也是一种社会正义的理论。好人就是努力最大化幸福总量的人，而好社会就是一个追求最大化幸福总量的社会”[2]51。功利主义是一种既塑造好人又能成就好的社会的理论，从功能和价值层面看，它是一种评价标准，而作为评价标准其终极目标在于追求社会正义的实现――最大幸福。波斯纳作为芝加哥法经济学派的集大成者，在30多年前便奠定了功利主义在法经济学理论研究中的基调。但是波斯纳对于功利主义的态度并非完全肯定。因为边沁在论述功利主义时，并没有给出一个明确的范围和边界[2]32-33，86，波斯纳认为，边沁从最大幸福或效用原则演绎出他关于立法改革的理念，并且转化成一系列在他手上变得非常细致的公共政策。但是效用原则把边沁带向了两个方向――不受政府干预的自由和深入的、道德化的并常常是家长式的政府干预。但是他又认为，可以把财富最大化理解为有限制的功利主义。。范围的不确定性和边界的模糊性使很多法律问题无法用准确的经济学方法进行定量计算并进行有效的经济分析。功利主义虽然有诸多不确定性，但是这种不确定性也成就了它的开放性和包容性。这些不确定性的理由不足以否认功利主义在法经济学理论研究中的基础性地位。
（二）作为法经济学理论基础的功利主义
近15年，芝加哥法经济学派的学者开始重新认识功利主义在法经济学理论发展过程中的基础性作用。在法经济学理论中，经常被述及的是法经济学的经济学基础，而没有关注法经济学的法理基础。因为在法经济学的发展早期，特别是芝加哥法经济学派的学者过度强调经济分析方法在法学中的应用，所以出现其他学派对于芝加哥法经济学派这种研究视角和方法的抨击。伴随着法经济学理论研究的深入，芝加哥法经济学派的学者们逐渐认识到，法经济学的研究应该是从法学和经济学的双向视角中研究法律现象和法律问题，经济学的原理和方法只能作为研究法律现象、分析法律问题的方法，而无法成为其法理基础。
波斯纳在《法官如何思考》一书中，对于功利主义的态度相比于之前的论著发生了转变。他在论述“司法行为的九种理论”中，提到“司法行为的经济学理论视法官为理性、自利的效用最大化者。他有一个效用函数，像经济学家那样称呼指导理的复合目标”[3]。这里的“效用最大化”原则实质上与功利主义理论中的效用原则不谋而合。在研究司法行为过程中，波斯纳修正了原来“财富最大化”的判断标准，转而使用“效用最大化”。司法效用或者司法效用函数可以说是功利主义效用原则在司法领域中的应用。同时，法官是理性并且自利的，这里的自利与边沁提出的“避苦趋乐的自利原则”一致。虽然波斯纳并没有明确指出边沁的功利主义思想奠定了法经济学分析的法理基础，但是效用原则成为所有法律问题的客观评价标准，而自利选择也在人们的理性选择中占据着主导地位。
功利主义作为法经济学的理论基础最直接的体现是在刑事法律领域。法经济学的研究扩展到非市场领域之后，芝加哥法经济学派的许多学者关注对犯罪与刑罚进行经济分析的法理基础问题。在功利主义的理论体系中，法律规范是控制或者降低社会危险性或者社会损害的一种手段。根据对于产生最大幸福的能力而评价一种刑罚的正当性，通过预防或者遏制而降低犯罪率从而实现刑罚对社会总幸福的效果[4]。以波斯纳为代表的芝加哥法经济学派强调对于犯罪成本的计算，并通过刑罚的实施来降低犯罪率或者遏制犯罪发生，从而实现社会总幸福或者社会总福利的增加。对于刑法的经济分析是法经济学最近几年研究的重要方向，不断强调细致的实证研究
Seealano.Sykes.newDirectionsinLawandeconomics[J].theamericaneconomist，2002，46：10-21.。理查德.H.麦克亚当斯认为，法官对于一些罪犯适用假释或者缓刑不判处监禁，而是在这些罪犯实施其他犯罪时才被判处监禁的原因在于从降低司法成本的角度考虑，并且期待社会总福祉的增加SeeRichardH.mcadams.presentBiasandCriminalLaw[J].UniversityofillionsLawReview，2011，5：116.。这种对于定罪量刑的观点是功利主义在刑法领域的典型体现。
正视功利主义在法经济学理论发展中的基础性作用，为法经济学理论的进一步发展找到实质的渊源和最原初的基石。虽然在法经济学发展早期，芝加哥法经济学派的学者们认为要在边沁的功利主义与法经济学运动之间确立一种因果联系十分困难，但是伴随着法经济学运动的深入推进，法经济学向非市场领域蔓延和渗透，具体到刑法与刑罚的功利主义分析，其本质就是关于刑法和刑罚的经济分析，就必须回归到功利主义这个理论起点和法理基础上。
二、研究方法：实证研究方法的广泛应用
法学研究方法中的实证研究方法源自分析实证主义法学派的实证主义思想。实证研究的方法是法学研究中非常重要的方法，它包括社会调查、历史研究、比较研究、逻辑分析和语义分析等一系列的方法。“法理论应该避免牵涉到探讨道德判断之一般地位的具争议性之哲学理论”[5]。一般遵循从假设研究命题开始，确定具体的研究样本，进行量化分析这样的研究路径。实证研究的方法是在价值中立的基础上进行的，因而其研究结果最大限度地排除了非理性因素的制约以保证其具有客观性和说服力。从近期法经济学的研究方法看，实证研究方法受到越来越多的芝加哥学者的关注和青睐。
法经济学的原生点是为了研究普通法，但是伴随着法经济学理论和实践的发展，法经济学的研究领域几乎囊括了法学研究的各个部门。实证研究的方法也伴随着法经济学研究领域的扩大而向纵深发展。通过实证分析的方法对法经济学的研究进展进行评估并对其影响进行定量分析。确定研究样本之后有针对性地搜集所需的数据和资料，并且充分利用各种数据库资源进行分析和比较，从而得出说服性和客观性较强的结论。法经济学的这种实证研究的进路虽然在初始阶段会增加法律问题的研究成本，但是从总的收益来看，解决法律问题的成本是降低的。早在20世纪90年代，威廉.m.兰德斯和波斯纳就通过对索引数据库、法律学者和法学杂志的数据的量化分析来评估法经济学的影响Seewilliamm.Landes&Richarda.posner.theinfluenceofeconomicsonLaw：aQuantitativeStudy[R].ChicagoLaw&economicsworkingpaper.1992，9：51.。这种全新的引文分析方法一开始遭到很多批评，但是这种技术方法和推理路径都是客观准确的，得出的结论自然具有说服力。经过近20多年的法律理论和实践考验，这种量化分析的方法在研究法学的新兴领域和创新理论中尤为适用。
兰德斯认为，通常情况下，实证分析方法在法经济学中的运用没有在经济学中的运用广泛。而且他认为这可以从经济因素上解释。在学术市场中，学者通过比较收益和成本来选择研究的论题。因此法经济学的研究者更趋向于选择理论性强的论题，因为他们能够保证理论问题比实证问题有更低的成本和更高的收益。但是，他通过对美国《法律研究杂志》和《法经济学杂志》发表文章的类型进行定量分析，对比实证研究的文章和理论研究的文章数量发现，在同样的时间段内（以过去30年发表同样的文章数量计算），《法经济学杂志》发表的实证研究文章的数量是《法律研究杂志》文章数量的两倍多。而在对《法经济学杂志》文章的统计中超过80%的文章使用的是实证分析方法，《法律研究杂志》中使用实证分析方法的文章主要集中在普通法的经济分析和程序法的经济分析方面Seewilliamm.Landes.theempiricalSideofLaw&economics[J].theUniversityofChicagoLawReview.2003，70：168-171.。鉴于兰德斯对于文章数据的分析不只是芝加哥学者在上述杂志发表的文章，所以，通过对文章数量的统计分析不难发现，在法经济学的研究中，越来越多的学者开始偏好实证研究的方法，而不仅仅限于芝加哥法经济学派的学者。
实证研究的方法尤其明显地体现在近几年对司法行为的经济学研究中。对司法行为进行实证研究，是用数量经济学的理论分析近年的诸多数据和司法行为，对现实的司法效用函数进行一系列的实证研究Seewilliamm.Landes&Richarda.posner.RationalJudicialBehavior：aStatisticalStudy[R]，ChicagoJohnm.olinLaw&economicsworkingpaper.2008，404：1.。如前所述，司法效用最大化是在法经济学的视角下分析司法行为追求的目标，而善用司法效用函数来计算一系列司法行为的成本和收益问题就不可避免。通过司法效用函数的现实模型来解释司法行为，并通过实证的分析检验来拓展在联邦法院中运用丰富的统计数据的方法。李・爱波斯坦、兰德斯和波斯纳通过设问的方式提出，为什么以及何时上诉法院的法官，包括联邦上诉法院法官和美国最高法院的法官会提出异议。传统的解释是当他们不同意多数意见时会提出异议，但是这种解读是建立在对法官们的激励措施不完全理解的基础之上的。在此意义上，我们引入“异议规避”异议规避（dissentaversion），是指有时候法官即便在不同意多数意见的时候，依然不会提出异议。异议（aversion）是近些年芝加哥法经济学派的学者在研究行为法经济学中最常使用的一个概念。“这种激励预测的现实概念，这一概念不适用于最高法院”[6]23。提出异议其实是增加了多数意见的成本，因为当提出异议时，持多数意见的人会考虑修改他们的意见以期解决异议的问题[6]13。通过提取最高法院的具体案件，对异议进行实证分析和研究。三人通过列出诸多表格的形式，设定异议函数，运用数学公式定量计算异议的成本和收益问题，最终解释异议规避存在的必然性和合理性。
对于实证研究方法在芝加哥法经济学派研究中的广泛应用，波斯纳在《不确定性、经济危机和法经济学的未来》的演讲中给出了这样的评论，即“经济学更脆弱、提供了更少的理解经济行为和改善经济政策的有效基础。这应该是对实证研究重要性的一个提示。大量的经济学研究是理论性的，大量的经济政策是基于粗略（但归纳）的现象，而不是细心的实证研究。幸运的是，实证研究已经成为经济学，包括法律经济学，快速发展的领域……对法律经济学假设的实证检验在近期无论在期待和深度上均有了长足的进展”[7]。这些都昭示着芝加哥法经济学派对于法经济学的研究已经步入富有希望的实证研究阶段，同时这一阶段也是法经济学发展的关键阶段，关系着未来法经济学发展的总体走向。实证研究方法的深入推进为法经济学研究领域和研究内容的扩大和深化提供了方法指引，为法经济学关注行为法经济学和社会规范等新内容奠定了方法论基础。
三、研究内容：关注行为法经济学和社会规范等内容
（一）对行为法经济学的研究
用实证研究的方法解释法律的效果和内容构成了法经济学最核心的组成部分，而对行为法经济学的研究正是伴随着实证研究方法的广泛应用和行为经济学的兴起而出现的。作为兴起于20世纪90年代末期的法经济学研究内容最新动向的代表，芝加哥法经济学派尤为关注这方面的研究，以凯斯.R.桑斯坦为代表，直至今日依然引领行为法经济学的研究方向。
行为法经济学所关注的行为与法学概念中的法律行为有别。行为法经济学关注的是现实的人类（真实的人）行为对于法律的意义（例如法律如何实际影响人们的行为，法律怎样改善人们的生活等），而不是经济学理论研究中假设的“经济人”的行为经济人和真实人区别在于，经济人作为经济学研究的基本假设，具有完全理性，能够作出利益最大化的选择。而真实人是有限理性、有限意志和有限自利的集合体。。而法律行为作为法学体系中最为关键性的概念，研究指向社会人所实施的发生法律效力、产生法律效果的行为。这两种完全不同的研究进路决定了行为法经济学的研究实则处在一种起步的初始阶段。行为法经济学的研究进路是，“通过提出一个法律经济分析行为方法的体系框架，然后用行为知识对法律经济学一直关注的主题提出具体的模型和方法”[8]。行为法经济学的研究进路和研究范式在一定程度上质疑法经济学已有的理论成果，包括理性选择理论和科斯定理。
桑斯坦认为，法经济学的未来在于对决策进行全新和更好的理解和选择。例如，法律体系经常要求法官或者陪审团作出某些判决，同时要把这些判决转化为一定金额来衡量。这种转化如何发生？是否能够做好？研究表明，在很多情况下，这些规范判决是非恣意且可预测的。但是，当规范判断转化成不受限制的金额时会遇到很多困难，例如对于诽谤、性骚扰、痛苦和伤害等损害赔偿的认定SeeCassR.Sunstein.BehavioralanalysisofLaw[R].ChicagoLaw&economicsworkingpaper，1997，46：17-18.。也就是说，在市场之外或者说在非市场领域，把规范判断转化为可量化的金额存在着问题。这种论断的提出实质上是对法经济学已有研究理论和成果的质疑。因为行为法经济学的研究进路和成果显示科斯定理有时候是不正确的。同时可以看到，“法律内容中的标准经济理论，是基于不恰当地限制潜在的解释范围，即法官确定的最优（或次优）规则，以及被利益集团拉选票决定的寻租式立法。行为经济学提供了潜在解释的其他来源――其中最突出的是对公平的感知……行为法经济学的方法对如何使法律体系更好地运转提供了很多具有新意的对策。这些对策能够降低分析的成本”[9]。
行为法经济学的方法虽然能够为法律体系的运转和完善提供动力，但是也有诸多局限性，它受到解释维度、制度背景和规范难题的制约SeeDaniela.Farber.towardanewLegalRealism[J].theUniversityofChicagoLawReview，2001，68：296-302.。所以行为法经济学应该克服这些局限性才能向前发展。随着研究的深入，法经济学学者发现，个体在经常反复面临一个选择时会遵循特定的法律规则，通过对这种重复行为进行法律的实证分析得出，法律体系已经采用各种机制来克服概率匹配引起的低效率问题SeeehudGuttelandalonHarel.matchingprobabilities：theBehavioralLawandeconomicsofRepeatedBehavior[J].theUniversityofChicagoLawReview，2005，72：1235-1236.。行为法经济学的研究同时整合了经济学、行为理论和法学的相关理论，不同理论的相互影响有待进一步研究整个社会如何在法律的影响下灵活而又高效地运转SeeowenD.Jones，erino’Harao’Connor，andJeffreyevansStake.economics，BehavioralBiology，andLaw[J].SupremeCourteconomicReview，2011，19：141.，从而实现整个社会的公平和正义。这是行为法经济学研究要达致的目标。
（二）对法与社会规范的研究
对社会规范的研究是近几年法经济学研究中非常重要、发展较快的领域，对法与社会规范的关注也是近年芝加哥法经济学派研究的新方向。如果说罗伯特.C.埃里克森的《无需法律的秩序：邻里如何解决纠纷》一书是法经济学研究中关注社会规范研究的开创性著作的话，那么波斯纳的儿子埃里克.a.波斯纳所著的《法律与社会规范》便是社会规范研究的集大成者，具有里程碑的意义。埃里克.a.波斯纳把社会规范视为“法律的非合作机制”，通过研究发现，“即使没有法律，或者法律没有效力，大多数人在大部分时间里也会抑制自己，不会有的行为”[10]5。这是法经济学研究的空白地带，所以必须找出人类遵守社会规范的原因，才能沿着法经济学的研究进路继续前行。
传统的法学理论认为，理性个体使自己不断适应集体的规范和惯例，并按照它们的要求行事，但大部分法经济学的研究方法依赖于人类行为的理性选择模式，而这种方法在很大程度上忽视了诸如社会规范的力量在个人决策中发挥的作用。对社会规范进行研究强调被习惯、风俗、传统和社会规范所浸润的价值观影响下的人类行为，这种研究意味着一定行为模式的产生不仅能通过法律变更，也可以通过习惯、风俗、传统和社会规范的改变而实现[11]。这种研究进路不同于法学研究的传统进路，而是采用法经济学的研究范式，它实质上触及了法学理论研究的基本问题――法律与道德的关系问题。由此可以看出，法经济学对社会规范问题的关注最终还是回归到法理层面的基础问题上来进行深入探讨。
通过对法与社会规范关系的研究发现，“非法律制裁在家庭生活中比在普通商业生活中发挥了更为重要的作用”[10]105。人们以社群为单位生活，社会规范在一个社群中的作用至关重要，因此不能忽视社会规范在整个社会体系中的作用，尤其是作为社会重要组成单元的家庭，对于整个国家和社会的稳定起着至关重要的作用。而在缔结婚姻和组建家庭的过程中，人们又会使用策略博弈的方法来使自己利益最大化或者实现幸福的最大化，所以从这种意义上说，博弈理论可以为理解社会行为提供补充。“进化博弈论可以帮助人们理解包括管理组织关系、婚姻、团体表现和集体决定等在内的其他社会规范形式”[12]。
通过上述分析可以看出，近几年芝加哥法经济学派对于行为法经济学的关注和对社会规范的研究逐渐深化，并且引起了对与之相关理论的重新认识和探讨。从20世纪末期到现在，法经济学的研究内容日趋多元化，对行为法经济学和法律与社会规范的研究只是这些多元内容中的重要组成部分，还有很多新内容，诸如对包括种族主义等在内的人权法的经济分析，对法律博弈论的专门论证和对环境保护、气候变化以及消费者权益保护等内容的经济分析。
四、结语：芝加哥法经济学派发展的新特征
芝加哥法经济学派近20年对基础理论和方法的关注，使法经济学研究在传承历史的同时又积极面对未来。回归法理研究的基础和根基问题，真正使经济学理论和方法融入法学研究之中，注重实证研究方法，保证了研究成果的客观性和说服力。关注行为法经济学和社会规范等一些新内容，使法经济学的研究在兼具宏观和微观的同时其研究视野更加开阔，研究领域和内容更加全面。纵观近20年法经济学发展的新动向，芝加哥法经济学派是法经济学发展中的亮点。芝加哥大学作为法经济学理论的诞生地，其研究的理论和内容以芝加哥大学为中心，辐射、引领并影响美利坚乃至全世界的法经济学研究。概括而言，芝加哥法经济学派的发展呈现出前沿性、系统性和针对性的特征。
第一，芝加哥法经济学派对于基础理论的研究具有前沿性。芝加哥法经济学派发展的前沿性集中体现在其研究内容的前沿性上。芝加哥大学的学者走在法经济学研究的最前沿，相比耶鲁法经济学派、弗吉尼亚法经济学派等其他法经济学派而言，其研究视野开阔，研究触角敏锐，能够洞察到法经济学研究的最新走向。例如，波斯纳和芝加哥大学的学者展开了对法官行为、法官薪资和司法效用函数等问题的法经济学分析SeeStephenJ.Choi，G.mituGulati，anderica.posner.areJudgesoverpaid？aSkepticalResponsetotheJudicialSalaryDebate[J].JournalofLegalanalysis.2009，1：47-48.。芝加哥法经济学派的学者对司法行为的经济学研究，早于美国其他法经济学派，耶鲁学派紧随其后开始关注司法行为的法经济学问题。同时对环境法的经济学分析也是芝加哥法经济学派关注的前沿问题之一。随着气候变暖等一系列环境问题的出现，芝加哥法经济学派的学者开始关注环境法的经济分析。埃里克.a.波斯纳和桑斯坦专门撰文就气候变化进行法经济学分析，讨论气候变化与分配正义和矫正正义的关系问题Seeerica.posnerandCassR.Sunstein[R].ClimateChangeJustice.ChicagoJohnm.olinLaw&economicsworkingpaper.2007，354：1-6.，这就把环境法的经济分析推到了法经济学研究的前沿位置，进而引起诸多学者对于环境法问题的经济学解读和研究。同时，对于法律博弈论的研究也是近年芝加哥法经济学派研究的前沿问题。由此可见，前沿性是芝加哥法经济学派发展最为关键的特征。
第二，芝加哥法经济学派的发展具有系统性的特征。芝加哥法经济学派的研究自成体系，既有对历史理论的承继和深入研究，又有对前沿问题的关注和创新研究。交易成本理论、实证的科斯定理和规范的科斯定理实证的科斯定理和规范的科斯定理区别在于法律的效用。实证的科斯定理认为，当交易成本为零时，不管如何对合法权利进行初始界定，都可以通过市场交易达到最佳配置。规范的科斯定理认为，在交易成本大于零的现实生活中，合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。是法经济学研究的理论基石和经济学基础笔者认为，上述理论构成法经济学研究的理论基石和经济学基础，但是不能成其为法理基础。法经济学的法理基础应该回归到法理学的问题和范畴内进行考量和解析，以边沁为代表的功利主义法学派的理论和观点在一定意义上成就了法经济学的发展，功利主义是法经济学研究的理论起点和法理基础。。芝加哥法经济学派发展至今，其理论体系一脉相承。科斯发表的《社会成本问题》一文作为法经济学研究的发端，继而把新制度经济学的理论引入法经济学的研究中，把产权制度作为核心制度并视为稀缺资源。如果说科斯是芝加哥法经济学派的奠基人，那么波斯纳便是芝加哥法经济学派发展至今的关键性人物。波斯纳始终关注法经济学研究最前沿的理论问题，或者说他引领法经济学研究的前沿。他把经济学的分析方法广泛运用到到部门法的分析之中，尔后芝加哥大学法学院的其他学者全面系统地进行部门法经济学的研究。芝加哥大学法经济学派的研究是把微观经济学的研究方法运用到法学研究之中，其研究内容和研究成果具有系统性的特征，可以说芝加哥法经济学派始终在自身构筑的理论体系中寻求自我发展并借鉴吸收其他学派的理论和观点以期自我突破和完善。在此意义上，系统性是芝加哥法经济学派发展最根本的特征。
第三，芝加哥法经济学派的研究具有针对性的特征。芝加哥法经济学派的研究没有宏观的论述和阐发，而是始终针对具体问题而进行，关注社会现实和具体法律问题的解决。例如，近年芝加哥法经济学派关注移民法的经济分析，很多学者针对移民政策和移民法的修改问题运用法经济学的方法进行分析并给出可行性建议SeeadamB.Coxanderica.posner.DelegationinimmigrationLaw[R].ChicagoJohnm.olinLaw&economicsworkingpaper.2011，572：2-4.。对于移民带来的种族歧视问题，有学者针对种族主义进行法经济学研究。同时针对性别歧视问题和反向歧视问题在内的国际人权法问题进行经济分析，还有学者针对消费者权益保护法进行经济学分析，探讨不公平合同中消费者权益的保护问题等SeeomriBen-Shahar.one-wayContracts：ConsumerprotectionwithoutLaw[R].ChicagoJohnm.olinLaw&economicsworkingpaper[R].2009，484：37-38.omriBen-ShaharandCarle.Schneider.theFailureofmandatedDisclosure[R].ChicagoJohnm.olinLaw&economicsworkingpaper.2010，516：62-66.。芝加哥法经济学派是用微观经济学的理论来研究具体的法律问题，尤其是对部门法的问题进行事无巨细的法经济学分析，微观法经济学问题的研究在一定程度上促进了宏观法经济学问题的解决。这种有针对性的研究使芝加哥法经济学派在对很多具体法律问题的研究上相比其他学派而言处于领先地位。可以说，针对性是芝加哥法经济学派发展最显著的特征。
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经济学规范分析法篇4
关键词：经济分析法学宪法芝加哥学派新制度学派公共选择学派
经济分析法学是20世纪50~60年展起来的一门经济学与法学交叉的边缘学科，是“应用经济学理论和方法考察法和法律制度的形成、结构、程序和影响”。宪法的经济分析虽然不是法经济学的最重要课题，但必将成为其思想成熟与否的标志之一，从“公共选择”发展而来的“宪法经济学”或“宪法的政治经济学”既是一个例证。
一、经济分析法学宪法研究的问题域
与其说经济分析法学是一个派别，不如说它是一场“法律经济学运动”，是运用经济分析方法研究法律问题的一种方法论。它没有形成一个统一的体系，而是运用经济分析方法的不同学术传统的综合。如果我们考察其在美国现代法理学中的谱系，它大致上与左翼批判法学相对的右翼。其学术思想和渊源可以追溯到边沁和穆勒的功利主义，而直接延续了20世纪早期的现实主义和庞德的“社会工程”理论。“宪法”一词的内涵极为丰富，按照分析方法和研究对象的侧重点的差异，经济分析法学的宪法研究方法和观点有很大差异。芝加哥学派、新制度经济学和公共选择学派的宪法思想的侧重点就有所不同。
芝加哥学派的宪法研究关注的主要问题包括：权力分立、一院制与两院制、直接民主与代议机构、个人权利与经济增长等。以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本-收益分析等实证的经济分析方法。以“经济分析”研究“非经济问题”而著称于世的芝加哥学派的杰出代表加里?贝克尔（G.S.Becker）提出了一个理想的民主政治的假设，即：“假设所有选举人都有同样的偏好，如果执政党不采用偏好的政策，另一个政党可以提出迎合选民偏好的的主张而获得更多的支持，例如，完全满足选民偏好的纲领是唯一的均衡纲领，理想的民主政治将完全反映人民的‘意愿’。”理查德?a?波斯纳对传统的宪法理论进行了无情的批判，他指出，规范的、抽象的宪法理论和道德理论一样对法令争议的解决没有意义，因为它们无法提供经验性知识。但是，波斯纳并没有建立起一套系统的宪法理论，仅仅是把经济分析方法延伸倒宪法领域。波斯纳的财富最大化理论对经济分析法学的发展作出突出的贡献，也是其对宪法社会效果分析的基础。
新制度经济学的宪法研究关注宪法规则的产生程序及明显的和隐含的宪法变迁。厄尔斯特（Jonelster）强调宪法规则是宪法的制定程序的结果。麦奎尔(Roberta.mcGuire)和奥斯费尔特（RobertL.ohsfeldt）通过对费城制宪会议的代表和13州批准宪法的议会代表的统计，表明其经济地位决定了他们的态度。新制度经济学继承了康芒斯的制度经济学传统，把市场交易看成是权利的相互让渡。权利交易是一个耗费资源的过程，为了降低其交易费用，就需要法律清晰地界定权利。该派将法律制度看成是一个可供选择的过程，即对法律经济现象进行比较制度分析，以交易费用为分析切入点，以财产权为逻辑起点，在多种制度方案中选择能使交易费用最低的制度安排。
新制度经济学以全新的理论框架分析宪法变迁和权利现象，道格拉斯?诺斯把财产权和国家制度结合起来研究，指出：“离开产权人们很难对国家做出有效的分析”，“宪法的目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”，其目标是建立财富与收入的分配方式，为竞争界定一个保护机制，建立执法体制的框架以减少交易费用。他根据产权理论提出“新古典国家论”，国家决定产权结构，进而对产权结构造成的经济增长、衰退和停滞负责。
如果说，新制度学派的宪法思想主要研究宪法规则的产生和变迁，芝加哥学派主要研究宪法规则的结果，那么，公共选择学派主要研究的是规则的形成——即立宪层次中的公平和效率问题，即“宪法经济学”或“宪法政治经济学”。“简单地说，是将经济学应用于政治科学，公共选择的主题就是政治科学的主题，即国家理论、投票规则、投票者行为、党派政治学、官方政治等等。”詹姆斯?m?布坎南（Jamsm?Buchannan）和戈登?塔洛克（Gordon?tullock）是其中最著名的代表人物，布坎南认为法律经济学是更接近于正统经济理论的相关学科，因为效率准则的中心是一致的。传统经济学专注于选择和规则的分析，把规则视为外在给定的。宪法经济学扩展经济学的研究，用理性选择这一经济学的一般方法分析规则的选择。布坎南对“宪法”的最基本意义理解为“制约人们及其人追求自己目标的行为的一套规则”。这样，“宪法”就包括合伙协议等许多规则，成为宪法经济学的研究对象。但是，国家的宪法仍然是宪法经济学的主要研究对象，国家的合法性和代表行为成为宪法经济学在中心话题，也就是公平和有效率的宪法规则产生的社会过程及其内容和特征。
公共选择学派并没有直接给出答案，而只是提供了回答问题的概念框架。“公共选择观点直接导致人们注意和重视规则、宪法、宪法选择和对规则的选择”，是一种“政治宪法的经济理论”。宪法秩序、制度安排和规则准则是“制度”的三个层次。“宪法秩序”就是第一类制度，规定集体选择条件的基本原则，即立宪层次。注重宪法的作用。涉及到国家理论、投票规则、投票者行为、政党、政府行为和官僚行为等方面。公共选择理论的宪法学说有两个基本特点：规则决定论和契约论。通过对西方民主政治中政府行为的分析，得出“政府失灵”的结论，主张宪法改革，以约束政府的行为。对于公共选择的宪法学说，布坎南认为是边缘政治经济学。与古典经济学不同，后者的对象是制度、规则，目的是为增强效率而设计和改革制度。“我们称之为‘政治经济学的科学’。它旨在估价强制的结构，即‘规则’，其最终目的是重新设计和改革，以确保在利用潜在互利关系上增强效率。”该派认为法律7的制定和实施是一个与政治决策密切相关的过程，这与宪法的选择和改革、法律程序、法规效率与公正等问题都有关系。总之，法律经济学注重随政策、法律及其他可变因素的变化对预期行为的刺激作用，或将法律看成是一种影响未来的激励系统，对法律进行事前分析和研究，为法律分析寻求一种经济学的基础，以试图发现法律背后的经济逻辑。
公共选择学派在政治理论上的一个特点是关注宪法问题，从交易政治学的观点出发，政治交易先于市场交易，市场交易要依赖政治交易的结果——所形成的市场交易规则。最根本的规则是宪法，所以公共选择学派注重宪法的作用。他们把宪法看作是能够使人从交易中得益的一套规则。新制度经济学也认为政治规则先于经济规则，“广义地说，政治规则导致经济规则，但这种因果关系是双向的。也就是说，虽然经济利益结构也影响政治结构，但产权和合同是由政治决策界定和实施的。”公共选择学派中K?阿罗（arrow）的社会选择理论被看作是一种理论，因为他所关心的仍是政治制度的设计。他注重的是集体决策的规则的后果，他提出的不可能性定理表明，有关集体决策的各种基本规则之间存在冲突。公共选择被被当作新理论中的一种，因为它关心政治制度的设计，“新论主要关注的是发展一系列关于制定有助于建立理想政治秩序的制度设计原则。”公共选择学派与新制度经济学的制度观是一致的，诺斯也主张“贸易收益只能通过委托人间或委托人与人间订立合同实现，而合同订立构成了一个政治/经济体系的制度框架。因此，没有某种形式的政治秩序，有组织的贸易就无法出现。”
二、经济分析法学宪法研究的共通点
经济分析法学的主要代表人物并没有对宪法理论做系统的研究，他们之间的观点也不尽相同。与传统宪法理论相比，经济分析法学的宪法研究还是体现出了共同的特征。
（一）共同的理论前提
与其他西方经济学流派一样，经济分析法学的前提仍然是个人行为动机的几个基本假定。理性经济人假定是现代西方经济学的基本理论前提，指导法律经济分析的经济学假定是：人是理性的自己满足度的最大化者，会对激励做出反应，只要是在实际选择的活动中莫不如此。经济人假设在整个经济学思想体系中起着逻辑支撑点和方法论原则的重要作用。从这一个前提出发就可以演绎出全部理论假说，其中最为众所周知的是需求规律的假说，这些研究本质上是统计学的。在建构法律问题的数学模型时，这个假定特别重要，罪犯决定是否从事某一犯罪行为，立法者投票支持或者反对某项法案，法官如何断案等等。即使这个假定是错误的的，作为近似值，数学模型还是成立的。理性并不一定是深思熟虑的结果，金钱和非金钱的满足都经过了最大化的计算。布坎南把方法论上的个人主义(methodologicalindividualism)与理性选择(rationalchoice)作为宪法经济学的两个硬核，把理性选择的能力被扩展到包括通过个人或集体行动选择约束条件的能力，在这些约束条件下，后继的选择得以发生。
人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对宪法进行经济分析当然离不开特定的经济学理论前提或假定，经济学在广义上是关于在一个资源有限的世界如何作理性选择的学科。法律观念和制度的选择，就在广义的经济学范围内，经济分析法学的研究对象即包括所有法律规范的选择，法律的经济分析就是理性选择法律规范。经济学的术语，包括，谋求自我利益极大化的理性主体、交换、市场、效率、价格与消费量的负相关关系、交易费用以及制度等，是理解经济分析法学的关键。作为根据的人性假定，即“主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”。
（二）宪法研究的实证分析方法
法与经济学学派的主张有着“实证”和“规范”的两面。在法学史上，规范分析法和实证分析法经常存在某种程度的对立。规范分析就是对事物和现象进行伦理价值判断，它回答事物“应当怎样”的问题。规范主义总是以既定的价值标准作为出发点，对法律行为的选择作出伦理判断，并力图通过这种价值来矫正法律行为，使之与法律的目标相一致。实证主义则不然，它作为一种科学的态度，反对任何先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围内，从而把学术研究的对象限定在“给定事实”的范围之内，这实际是把价值排除在法学研究之外，把法学的任务局限在分析和剖析实在的法律制度的范围之中。
“实证”理论起源于1960年代早期。最初启示它的可能是有关反垄断立法的当代研究，这些研究所关注的是立法在经济学的意义上是否“有效”（即提高而非减少社会财富）。而后，启示它的是对令人不悦的近乎完全意义上的法官立法的研究，这一研究表明司法提出的规则如果依经济学标准分析，事实上达到了同一水准。78而后，在1970年代，这一洞见几乎遍及普通法的整个领域，刑法也不例外；
新制度学派和以波斯纳为代表的芝加哥学派侧重与对宪法规则的实证分析，前者侧重分析宪法规则的产生和变迁，后者侧重于宪法规则的结果分析。对宪法的实证分析是经济分析法学对宪法研究方法的革新。“绝大多数人都认为，新古典主义经济学的分析方法—包括经济理论与计量分析工具—构成了法律和法律制度经济分析的基本特征。”传统主流的法学理论，特别是宪法理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。
财产权利、社会经济权利保障对社会经济的影响，选举权、被选举权与政治运作的关系等宪法问题都是可以运用定量分析方法的。归纳整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。普通法寻求财富最大化，经济学可以用逻辑和数学术语的方式演绎出一套体现了普通法内在本质的法律规则的数学模型。虽然普通法有着许多分支领域、几千个独立的原则、几十万件汇编的案例，但可以把它们简化为少量的数学公式。因为只要了解了普通法精髓的经济学特性，就可以解释大多数的普通法原则和决定。这些精髓有成本收益分析、预防搭便车、不确定条件下的决定、风险回避和推动双方受益的交换等。普通法的逻辑实际上就是经济学的逻辑，从经济学理论推倒出来的规则，其最后的检验标准不是推导过程的精致和逻辑性，而是该规则能否实现财富最大化目标。
（三）宪法研究的规范理论
实际上，任何理论都在一定程度上包括了规范分析和实证分析，只不过有所侧重。立法应受到财富最大化考虑的指引，换言之，它从主张观察法官事实上如何工作，转向立法者应如何工作的应然命题。在此，这一学派不得不承认，正如它的意图不是提供有关物品初始分配的理论（比如，像罗尔斯所做的那样）一样，它与再分配原则也不相干。无论如何，如下观察是有意义的，波斯纳任何认为全部或大多立法业已承当了阻挡或规避市场的明确目的，——市场如果得以独处的话，会倾向于财富最大化；这是因为立法者要“应对”（即，制定法律符合）院外活动集团，后者在选举方面的强大程度足以引致有利于他们的干预——这一干预经常体现为将他人的财富移转给他们的方式。
公共选择理论的宪法经济学侧重对宪法规则的规范分析，通过对国家及其人活动的合法性分析，判断集体选择的结果是否公平和有效率。布坎南从规范个人主义的方法论基础出发提出一致同意原则，即，帕雷托标准在公共选择领域的应用。公共选择理论认为，判断标准的运用不是全知的科学家或政治家而是每一个有关的个人，“在这个意义上，政治经济学家必须关注“人们想什么””。布坎南提出的“同意的测试”方案，实际上的“一致同意”更接近于改良的“卡尔多—希克斯标准”。
其他经济分析法学的代表人物在对宪法问题的评价一般是以效率作为选择时的指导原则，以“成本-收益”及最大化方法为基本分析工具。经济分析法学的集大成者波斯纳早期试图为经济分析法学奠定一个哲学伦理学基础，把财富最大化作为规范分析的标准和最后的道德原则，认为“追求财富在道德上高于追求幸福。”最好的例证是对国家税收的分析，国民纳税接受公共产品的有偿服务，国家是一种功利性装置。在自愿交易的市场模型中，追求财富要比古典功利主义更尊重个人的选择，前者比后者更能为经济自由提供坚实的价值基础。财富最大化鼓励并奖励传统的、与经济进步相连的美德和能力。财富最大化指导法律和政策。只要权利的分配确定以后，而无论什么样的分配，就可以用财富最大化原则推倒出使这些权利的价值得以最大化的政策。如果交易没有费用，经济学家就不会高兴某种权利起初应授予谁，资源交换过程会毫无困难地就把权利从新配置给最珍视该权利的日。如果交易成本大于零，财富最大化原则就要求把权利初始授给那些可能是最珍视这些权利的人，从而实现交易成本最小化。
宪法对于联邦制、分权和公民权利的界定具有资源配置的功能，宪法研究必须考察宪法的实际效果，其基本的价值准则只能是效率原则。作为早期的法经济学代表人物波斯纳的观点就相当极端，认为“效率就是公平”，为了效率不惜牺牲个案的公正，因此受到了广泛的批评，而在他以后的法经济学家都不同程度地在公平问题上作了修正。波斯纳最后不得不承认，财富最大化的最强有力的论点并不是道德的论点，而是实用主义的论点，财富最大化是实现各种道德目的的最直接路径，“英国、法国和土耳其，日本和东南亚，东德和西德以及北朝鲜和南朝鲜，中国与台湾，智利、苏联、波兰和匈牙利以及古巴和阿根廷的近年来的历史都为这一主题提供了引人注目的支持。”
三、评价
经济分析法学的产生是现代法学领域的重大事件，虽然受到各个方面的批评，但它的贡献是客观的。其对法律价值的定量分析和法律技术，用具体分析代替了神秘的本质揭露，推动法学研究进入了新阶段。经济分析法学的宪法思想是世界发展史的逻辑体现，尽管民主和人权始终是宪法的出发点和归宿，但立宪的基点和重心已从人权立宪、政治立宪转移倒经济立宪、知识立宪。传统宪法理论的中心集中在民主、人权、权利、义务等抽象概念，经济分析法学用经济学的概念取而代之。对宪法的经济分析不是为了解释宪法的历史，而是要关注宪法的经济后果。主张使用微观经济学的分析工具来解释宪法规范及后果，这样，诸如最大化、均衡和效率等经济学概念就成为解释社会、解释理性的人对宪法规则的反映行为的基本范畴。经济分析法学的宪法思想之所以具有合理性，是因为这两个学科的研究主题的涉及到利益冲突的解决。对的认识可从两个层次进行，一是价值层次，一是事实层次。传统理论对价值与事实多不作区分，一般都以弘扬价值为核心，缺少对的客观、系统的实证分析。因此，对事实层次即实然性的研究应成为当今宪法学的重要课题。
传统宪法研究的方法主要是规范分析，以民主、自由和人权的价值目标来评判法律规范的发展，经济分析法学强调实证分析，采用经济学常用方法对宪法进行定量分析，将具体的宪法争议数量化，使宪法的经济分析更加精确，比较规范分析而言具有明显的技术性和操作性。定量分析是现代社会科学发展趋势之一，在经济分析法学产生之前，宪法研究一般是抽象的理论剪裁事实。在宪法问题的经济分析中运用定量分析，无疑是宪法研究方法的重大变革，促进了宪法研究的发展。实证分析方法不仅在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域取得了巨大的成功，在宪法问题的法律经济分析领域也取得了引人注目的成就。宪法的其它法律一样作为社会控制的主要手段，有其成本与限制。“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析。”宪法研究应该更加重视运行的实际社会效果。
经济分析法学不仅对宪法的研究对象和研究方法提出了挑战，而且改变了许多立法者和政府的行为方式。1970年，美国国会决定修改《清洁空气法》以加强对汽车排放废气的控制。那些这些措施是否值得呢？消除污染带来的利益（有益健康）能否弥补它给汽车制造商造成的直接损失（增加成本）和给消费者造成的间接损失（汽车售价提高）呢？为弄清这些问题，国会要求美国科学院对该法案进行成本——收益分析。运用经济原理制定和改进法律的尝试已经开始。里根总统在位期间，曾颁布12291号总统令，要求对新的行政规章进行强制性成本——收益分析，禁止实施社会成本超过社会收益的规章；澳大利亚法律改革委员会也认为：“法律改革，及其一般的、实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律变革的成本与收益。”
经济分析方法也有其不可克服的局限，部分原因在于经济学本身的局限性。效率准则同样有其无法克服的缺陷：第一，成本最小化和效率逻辑不能成为产权分配的基础，因为对任何分配来讲，都能找到有效率的资源配置方法。第二，效率论的不可证伪性。事先并没有界定所有要考察的成本，一经发现不符合效率准则的现象，就用此前的所有可能的成本来说明。研究虽然有启发意义，但作为检验理论的方式是不充分的。第三、效率论的非历史性。一旦找到给定问题的有效率的解决方案，就没有理由变更。但昨天的方案在今天也许不适用，其解释方式实际上偏离了效率论。第四、忽略价值的主体性。奥地利学派的经济学家注意到这个问题。在进行成本收益的比较时选取何种规模的人们的成本和收益，结论是不同的。帕雷托最优的结果很少出现，受益方和受损方并不一定都参与交易。第五、关于可觉察的效率逻辑的起源问题。如果普通法真如波斯纳所指的是效率逻辑的体现，就应该有一种理论阐明效率的起源（许多学者也进行了探讨）。第六，即使普通法规则的核心反映了一种效率逻辑，现代立法仍然具有再分配的功能。法律经济学并没有说明这个过程及其限度。
实证分析方法在实际运用中的进展比较缓慢，描述和分析案例的方法仍然是最频繁使用的方法。不不仅如此，量化方法本身也有成本和限制。第一，信息的不充分性限制了经济分析方法的有效性。相关信息的根本缺乏或者收集信息的资源有限使得某些法律和社会制度无法用经济因素加以解释，原因之一是相关的成本和收益的信息并不充分。这时，经济分析忽略了重要的决定因素，其结论必然偏离实际情况。第二，非金钱的成本和利益的量化缺乏客观性限制了经济分析方法的有效性。从事经济分析时，财富等与金钱有关的因素可以量化，然而不是美一个因素都可以量化，例如生命的价值、人身自由、美的感受、生活环境和道德情感等非金钱的成本和利益，因为个人的主观价值偏好不同，同样是的事物对每个人的效用不同，不同的人对同一事物的评价也就不同。经济分析方法必然有其限制，经济分析法学的宪法思想，虽然有助于人们对宪法争议的理解，在社会目标既定的情况下找出最有效率的资源分配方案，但是它决不能解决相互冲突的价值排序问题。经济分析法学的宪法思想不能替代传统的宪法理论，其贬低传统宪法理论的观点是错误的。
经济学规范分析法篇5
【关键词】方法论;实证主义;规范主义;证伪主
一、方法论的定义与作用
在对经济学方法论的争论与发展进行具体而详细的描述之前,必须对经济学方法论的定义和作用有一个清晰的说明。方法论的定义也不不是一成不变,随着经济学理论的进展而改变,甚至有人说是经济学理论的变化与发展而导致的经济学方法论的的发展与变化。其实,这种说法不无道理,在后面的分析中可以看出这二者的关系其实是相互促进的。按照马克・布劳格在其《经济学方法论》中的定义:“方法论这个术语有时是用来指一门学科的技术步骤,这就完全成为方法的同义词。然而,这个术语更经常地是用来指对论证一门学科的概念、理论和基本原理的研究”。从这个定义可以看出,经济学方法论是指在经济学领域中用来指导经济学这门学科的概念、理论和基本原理的研究。
关于这个概念可以追索到拿骚・威廉・思诺和约翰・斯图亚特・穆勒那个时代,在那个时代,经济学家就一直在关心上述问题。关于方法论的作用问题,穆勒在他的《政治经济学的定义及其方法》一文中写到:“在政治经济学和其他一切道德科学的分支中,先验方法是唯一确定或科学的研究方法,后验方法或具体经验法,作为一种达到真理的手段,对这些科学来说是不适用。但仍能证明,后者在道德科学种仍具有重要价值,它不是发现真理的方法,而是检验真理的方法,将因干扰项带来的不确定性降低到最低限度”。到了近代,按照丹尼尔・豪斯曼的提法,经济学方法论的作用如下:“经济学的方法论”理解为经济学所运用的科学哲学,而科学是人类认知活动的一部分,科学哲学因而是认识论。
二、归纳与演绎方法之争
归纳与演绎是任何学科都要用到的两大方法,在经济学理论研究中也不例外,对于这两种方法的结合应用在亚当・斯密的《国富论》中得到了很好的说明。在该书中,斯密即引用了很多实实在在的事例来说明他的观点,也采用了演绎的方法来分析得出他的一些重要的结论。在那个时代,数学本身的发现所处的阶段以及它在经济学的应用并不普遍,斯密所采用的演绎方法都是比较简单。斯密以后的经济学家并没有遵循他的这一“二重法”路线,尤其是经过詹姆斯・穆勒与大卫・李嘉图之后,经济学方法基本抛弃了斯密的综合法,转到所谓的演绎-规则路线上去了。李嘉图无疑是这一方法的杰出代表。这后来则导致了经济学方法论史上关于归纳与演绎的激烈争论最突出的两次争论:一次是发生在18世纪马尔萨斯的归纳主义与李嘉图的演绎主义之争;另一次是19世纪德国历史学派的归纳主义与英国的奥地利学派的演绎主义之争。此后,争论并未结束。
古典归纳主义认为:“科学始于观察,观察是建立理论陈述的基础”。归纳法是建立科学理论的方法。如果满足归纳原理的条件,从有限单位观察的陈述中归纳出普遍性定律是合理,科学理论发展是真实知识的积累和递增。经验事实是真实,归纳法也是合理,在此基础上建立的科学知识是不会错。运用归纳主义分析最早的代表人物是亚当・斯密,对不同时期和不同地域的历史资料进行详尽的研究,得出他的劳动分工一般原理,用的就是归纳的方法,又运用抽象演绎法分析经济问题,提倡归纳和演绎二重法。马尔萨斯强调归纳法,他根据其掌握的某些史实,运用绝对稀缺等概念,归纳出了“人口论”。
传统的演绎主义者李嘉图在他的著作中所运用的演绎方法带来了结果的确定性,使得李嘉图的继承者们看到了将经济学发展成为一门像牛顿物理学那样精确的科学的希望;另一方面李嘉图把高度抽象的经济模式直接运用于现实世界的复杂情况,这种偏好被熊彼特称之为“李嘉图恶习”。在李嘉图之后“边际革命”更是带来了数学工具在经济学中大量运用的先兆。亚当?斯密主张二重法,是看到了归纳和演绎的各自作用,注重归纳法的倾向性在马尔萨斯那里得到了强化,在李嘉图的著作里,历史、制度和事实这些在亚当・斯密的著作里得到突出描述的东西都淡化为一种背景,提倡用抽象的演绎方法来建立理论体系。穆勒也认为在社会科学中归纳法失灵,强调演绎法是惟一适用的方法,但在他的《政治经济学原理》中,又继承了亚当?斯密的二重法。可见,从斯密到穆勒,中间尽管经历了归纳法与演绎法的论战,但斯密的二重法得到一定程度的回归。
三、实证主义与规范主义之争
经济学方法论第二个重大的争论是实证主义与规范主义之争,这二者的区别在J.n.凯恩斯的《政治经济学的范围和方法》一书中得到了首次正式的区分以来,就一直是经济学界讨论的热点。其实历史上经济学人很早就开始了经济学是“科学”还是“艺术”的反思。归根结底,这体现的是方法论上的质疑,即经济学是实证的还是规范的。经济学方法论史上关于实证经济分析和规范经济分析的论战,由来已久。这场争论以哲学上实证主义和规范主义之争为基础,是科学哲学在经济学方法论上的延伸,其实质是科学哲学将命题分析方法渗透到经济学研究领域的结果。
这场争论在不同的历史阶段具有不同的形式。其最早可以追溯到西尼尔和约翰・穆勒,首次有意识地以政治经济学的“科学”和“艺术”的区分形式表达了令人们所熟知的经济学的实证分析和规范分析的视野。在此之前,萨伊曾将政治经济学和自然科学相比拟,认为政治经济学与物理学、化学和天文学一样,是实验科学的一部分,并试图通过政治经济学与政治学的区分将意识形态与价值判断等逐出经济学领域,他并未有意识地做出实际意义上的实证与规范的区分。在西尼尔和约翰・穆勒那里,主张将实证和规范经济学区别为“科学”和“艺术”形式。“科学”是一系列现实经济的真理命题,指实证经济学;“艺术”则是一组规范性的经济准则,指规范经济学。
西尼尔则直接指出经济学家根本就不应该提出任何政策性的建议。这种超科学的伦理价值导向会不可避免地援引价值判断,带上利益主体的主观偏好,影响理论的科学性。讨论实证与规范的区分,不能不提到大卫・休谟。在《人性论》中,休谟提出了著名的哲学命题:人们不能从“是”中推论出“应该是”。此命题在事实领域与价值领域之间做了一刀切的逻辑区分,被称为“休谟的铡刀”。其意在表明事实领域和评价领域之间存在着一种合乎逻辑的严格区分。其后经济学一直围绕“二分法”进行争论。
约翰・内维尔・凯恩斯对实证和规范分析做了更深入的区分,提出经济学“三分法”,即实证经济学、规范经济学和政治经济学艺术。他认为,实证科学可以被定义为关于事物“是什么”的系统化知识体系;规范科学可定义为关于事物“应该是什么”一类问题的标准的系统知识体系;而“艺术”,目标是产生出准则,是实现给定目标的规则系统,是为达到目的而遵循的规则体系。值得注意的是,凯恩斯论述中的“规范科学”沟通了政治经济学的“实证科学”与“艺术”之间的桥梁这一提法,为由来已久的实证与规范之争提供了一个有益的思路。此后,主流经济学家大多接受了源于西尼尔和约翰・穆勒的“实证―规范”二分法,凯恩斯的三分法并未得到大多数经济学家的认同和接受。
四、证实主义与证伪主义之争
经济学的发展到了20世纪,特别是随着卡尔・波普尔的“证伪主义方法论”的兴起,引起了经济学方法上的证实主义与证伪主义之争。真正将波普尔的证伪主义方法论导入经济学的是哈奇森的《经济理论的意义和基本原理》一书。认为科学经济学所研究的应当是经验上可验证的命题,对于应当加以验证的是经济学命题的假定前提还是其预言,没有明确的态度,到了本世纪萨缪尔森和弗里德曼有关方法论之间的旷日持久的争论正是围绕这一问题展开。
在萨缪尔森看来,经济学方法论中的中心问题就是要得出操作上有意义的原理,所谓的“有意义”是指在理想条件下做出的关于经验资料的假说,并可以想象这个假说能够遭到反驳。萨氏所关注的是经济学的解释功能,后来他由操作主义转向描述主义就更加表明了他的这种偏好,不过经济学家应力求扩大经济学的客观解释性的描述力。弗里德曼则代表了一种被称之为工具主义的方法论倾向。认为经济学的最终目的就是要发展出一种理论和假说,使之能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的预测,对于理论的预测已经放宽到不仅可以对尚未发生的现象,甚至可以对业已发生的现象做出预测。从这个意义上来讲,弗里德曼的方法论要比萨缪尔森的更加灵活、更具有实用性。弗氏甚至提出,对理论的假设前提的检验是不必要的。假设前提的虚假甚至不是它的缺点,是实证经济学的必要与优点,这类假设在某一特定领域是虚假的,在另一更广泛的场合则是可以加以验证。
他的这一看法也不乏批评者,认为弗里德曼关于假定的概念过于笼统,并区分假定的不同类型,甚至没有区分初始条件、辅助假说和边界条件这三种假定。萨缪尔森认为,精确的预言并不是理论之有效与否的唯一贴切检验,检验假定并不比检验预言来得困难,检验前者所需的证据并不一定难得,其检验结果也并不一定更为模糊。检验假定的意图有可能产生重要的领悟,有助于说明检验预言所产生的结果。萨缪尔森将弗里德曼的方法论称之为“弗氏扭曲”,这种方法论实际上认为一种理论的缺点越多,理论就越好。他认为这是科学的堕落,任何一种精确的科学决不会采用这种方法论。但是经过比较分析可以看出,其实无论是萨缪尔森的操作主义或描述主义,还是弗里德曼的工具主义,二者之间并无实质上的差异,二人实际上分享着共同的问题背景,都是以不同的方式
来达到一个共同的目的,即对所谓的防御方法论加以改造,使之免受假定不真实的指责。
五、结论
中国的经济学发展,经过几代人的努力,目前已经取得了一些成果,对于西方经济学方法论的研究和借鉴才刚刚起步,还有很长一段路要走。鉴于我国的经济体制与西方发达国家的区别,需要针对我国的具体情况来发展真正适合自己的理论,这其中是离不开经济学方法论的创新与研究。
一方面要认真扎实地研究历史上曾经发生过的方法论争论,了解其演变的历史,弄清其何以产生的根由、转向和结果,这无疑有助于提高我们理论思维能力和准确理解西方主流经济学;另一方面也只有深入了解了西方经济学方法论的演变,借他山之石,促进我国经济学方法论的创新,才有可能推动我国经济理论的重大突破。从这个意义上来说,从经济学方法论上寻找突破口也许是中国经济学走向世界的必经之路。
参考文献
[1]亚当・斯密.国民财富的性质和原因研究[m].北京:商务印书馆.1972
[2]约翰・穆勒.政治经济学原理[m].北京:商务印书馆.1991
[3]马克・布劳格.经济学方法论[m].北京:商务印书馆.1992
经济学规范分析法篇6
关键词：经济学；研究；数学方法
中图分类号：F0文献标志码：a文章编号：1673-291X（2011）13-0015-02
当前，在中国经济学理论的研究中，出现了滥用数学语言和方法的形式主义倾向。这种研究思路把经济学变成了数学，用定量分析代替了定性分析，把严密的科学论证变成了简单的数学推导，使经济学理论变成了一种完全虚构的假说，丧失了经济学作为社会科学应有的特征，从而导致理论研究的混乱和实际操作的重大失误。因此，必须坚持辩证唯物主义的科学研究态度，正确处理好经济学和数学、定性分析和定量分析的辩证关系，从而使经济学理论的研究沿着健康的轨道发展。
一、经济学和数学是性质完全迥异的科学体系
科学发展的历史揭示了这样一个事实，任何一门科学都具有特殊的科学属性，这是科学发展的本质规定性，该门科学的发展必须遵循与这门科学相适应的内在规律来进行，这是不以人们的意志为转移的客观真理。经济学和数学在研究对象、研究目的、研究结构和研究内容上是性质完全不同的两种科学体系，二者的科学特色、科学范畴、研究思路、作用对象和发展规律是截然不同的。虽然二者在发展过程中可以互相学习、互相影响、互相作用、互相渗透和互相利用，但绝不能互相替代。道理很简单，因为两种科学体系的运作方式和发展方向绝对不可能结合为一体，无法想象两种科学体系有朝一日会合二为一，不能改变科学体系的研究目的和研究手段的位置，否则就丧失了科学研究的特殊价值和特殊意义。
马克思在论述经济学的研究规律时指出：“分析经济形式，既不能用显微镜，也不能用化学试剂。二者都必须用抽象力来代替。”[1]十分明显，如果没有抽象分析，仅仅以客观的具体事物作为认识的出发点，就无法揭示社会科学的本质和规律，社会科学也就不具有一般性和指导性的特征，从而也就丧失了科学存在的真正价值。正是基于这种独特的分析原则和分析规律，才使该科学具有在更高层次上服务于社会实践的功能。数学是一种逻辑严密和计算精确的思维工具，运用这一思维工具来分析和研究经济问题时，可以起到纯粹经济理论研究所无法起到的功效与作用。数学作为一种语言和方法，实现了经济理论的定量化、模型化和简单化，使之能够对具有高度复杂性的经济系统得以在严格的假定条件下进行有效的研究，并利用现代信息手段进行加工处理，从中得出一般性的结论，直接为经济实践过程提供科学的理论依据。
诚然，数学语言和方法的运用，大大拓展了经济学研究的领域和空间，从而推动了经济学研究的深化。但不宜人为地把这种功效与作用夸大到不适当的地步，更不宜用数学分析来代替经济学的分析。在中国当前经济学的研究中，有些研究者没有正确处理好经济学和数学的关系，不是在经济学的研究中科学、合理、有限地运用数学的语言和方法，而是数学语言和方法的使用已经远远超越了科学研究的必要程度，把经济学引入数学，甚至把经济学变成数学，从而使经济学完全变成一系列抽象、假定、复杂的公式和模型的堆积。虽然这些抽象、假定、复杂的公式和模型，对经济活动也进行了貌似严密的推导，但不能忘记一个常识性的问题，那就是数学语言和方法在经济研究中只起着辅助的、从属的作用。数学语言和方法只是从属于辩证唯物主义方法论，只是作为社会经济关系分析的辅助，必须密切联系社会经济现象的质量来研究其数量表现。
数学毕竟是一门纯粹的逻辑科学，它是以一套初始假设开始并运用逻辑法则来推导结论，如果初始假设是错误的，无论在假设和答案之间利用了多少复杂的数学，其结论和答案都不是令人信服的。本来有些经济学理论完全可以用浅显易懂的语言来说明问题，但研究者却故弄玄虚，极力用大多数人看不懂的数学语言和方法表达出来，而得出的结论却是人人通晓的一般经济学常识。显然，数学公式和模型并不能够全面反映经济学理论活动的真实世界，亦不能反映经济现象的本质内涵，而经济现象的本质内涵只能通过经济规律的运行才能揭示出来。同时，经济发展规律和经济实践过程是相当复杂和多变的，还可能会受到制度的、道德的、伦理的、文化的、心理的、历史的和社会的等诸多不确定因素的影响，而这些因素几乎大部分是无法量化的，它们根本不存在数学关系。事实说明，如果能够科学、恰当地运用数学语言和方法，把经济学和数学有机地结合起来，就能够极大地推动经济学理论研究和经济实践活动的进展。相反，如果盲目滥用数学语言和方法，企图将经济领域的困惑淹没在无穷的数学演算中，这样既无助于科学自身的发展，对经济实践过程也会产生严重的误导作用。
二、必须处理好定性分析和定量分析的辩证关系
任何一门科学只有演化到定性分析和定量分析科学相结合的阶段时，也就标志着这门科学已经达到了完善化的程度。正如马克思所指出的那样：“一门科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步。”[2]经济学在研究过程中，只有科学、有效地运用数学的语言和方法，才能促使经济学研究朝着定量化、精确化和严谨化的方向发展，从而使经济学成为一门定性分析与定量分析相统一的科学。不可置否，经济学完善和成熟的最终标志，显然是定性分析和定量分析的科学融合。现在问题的争论焦点，不是经济学要不要运用数学方法，而是如何运用、怎样运用的问题。目前在经济学研究中存在的主要问题是数学语言和方法运用的范围过泛过滥。尽管数学也是反映人们思维的一种语言，但并非所有的经济学范畴都能转化为数学的语言，有些范畴即使勉强转化为数学语言，也不具有可解性。理由很简单，因为经济学是一门研究社会生产关系的学问，如果试图将经济学进行非人性化的解释，就有可能使经济学变成一种完全虚构和僵硬的假说，活生生的社会生产活动就会变得机械化、程序化和公式化。
问题的实质在于，经济学在研究过程中，必须处理好定性分析和定量分析的辩证关系。质是事物在性质上区别于其他事物的内在规定性。事物的质通过属性表现出来，任何质都是具有一定量的质，没有量也就没有质，同时质又制约着量。经济学研究中的质是指事物的本质属性，而量只是手段和方法。质处于主体地位，起着主导作用；量处于从属地位，起着辅助作用。判断事物性质和决定事物发展方向的只能是事物的质。尽管定量分析在经济学分析中发挥着非常重要的作用，但无论如何是不能代替定性分析的。经济学是主人，数学是仆人，主仆关系是不能颠倒的，数学不能反仆为主。另外，社会经济发展的基础和条件不是一个恒量，而是一个不断变化的量。这种变化不仅包括质的变化，而且包括量的变化，质的变化具有相对的稳定性，而量的变化则是经常和频繁的。因此，定量分析必须适应已经变化了的社会经济基础和条件，进行及时的补充和调整。
马克思不仅通晓经济学理论，而且通晓数学理论，他是把数学方法成功运用到经济学研究中的最著名的先驱者。但是，马克思并不是为运用数学而运用数学，而是对经济学的研究对象已经有了定型的把握，即已抽象出可以用数学来表示的范畴体系，并具有数量化、标准化和规范化的度量标准，极力探索把理论加以模型化的最佳路径。马克思的社会总资本再生产理论，其研究的结果几乎都是通过数学方法推导出来的，可以说是成功运用数学方法的经典范例。社会再生产过程本来是一个相当庞大的复杂体，但在马克思的研究模型中，只是表现为社会生产的两大部类和商品价值的三个组成部分。马克思的这种数学模型，十分清晰地表明了社会总资本再生产活动中的各种错综复杂的关系，揭示了生产、交换、分配、消费之间的动态运动规律和条件。这一模型结构的编排，乍一看，似乎很简单，但却起到了四两拨千斤的作用，是极具科学价值的有机组合，表达了极其复杂的经济关系和深刻的理论内涵。
社会经济发展的历史已经证明并将进一步证明，经济学研究如果仅仅局限在定性分析的层次上，势必导致经济学研究的抽象化、空泛化和一般化，从而窒息理论的发展，使其缺乏足够的说服力和解释力。相反，如果滥用数学语言和方法，这种分析则缺乏科学性和可信度，也会导致经济学研究的简约化、片面化和硬性化。因此，数量关系所反映出来的社会经济现象的本质联系，必须以经济学所论证的社会经济发展规律作为基础，数量研究只有从这个基础出发，才不至于走偏。同理，经济学的定量分析也是有条件的。换言之，有些经济学范畴需要进行定量分析，有些经济学范畴则不需要进行定量分析；有些经济学范畴需要进行全面的、一般的定量分析，有些经济学范畴则需要进行个别的、特殊的定量分析。所以，只能具体情况具体对待，不能一概而论，如果不管实际需要与否，盲目地、无目的地、一味地运用数学语言和方法去解决经济矛盾和问题，很容易使经济学沉湎于方法论的探讨，拘泥于微观经济体的研究，从而忽略社会生产关系和经济全局方面的把握与变革。这样做的结果，只会把经济学的研究引入歧途，甚或走入死胡同，最终导致研究成本的增加和研究资源的浪费。
综上所述，滥用数学语言和方法是不能揭示经济学理论的发展规律的。这是因为经济学理论的运作过程是相当复杂的，各种范畴盘根错节，如果用变量来代表，必然是一个极其庞大而难以处理的数理模型。研究者为了方便起见，就只好减少变量，建立脱离现实的假设。又由于这些假设只是提示一些研究结果，根本无法说明为什么应用和怎样应用的问题，结果使经济学理论的实践性和可操作性越来越差，实践者不敢使用也不知道如何使用这些研究成果。这种研究思路不仅起不到对经济学理论的抽象概括，反而容易引起经济学理论的混乱不堪。所以，经济学理论的研究要实现自身内容的重大突破与发展，决不能仅仅局限于表面上和形式上的数学语言与方法的应用，应当走出数学化的死胡同，努力实现经济学理论与数学方法的科学结合，从而在更高层次上服务于中国的经济建设。
参考文献：
经济学规范分析法篇7
一、构造了问题分析的二大进路
著述共分12个章节，较好地搭建了对现代商法进行较为系统研究的二大进路。其一，从二大私法规范的和谐相处性上构造商法的规范体系。众所周知，商法与民法殊途分进，到了现代，经过法学家们的不断浸染与国际化发展的法律实践，与传统民法渐行渐远。但是民法与商法均为私法，商法作为特别私法，其独立性虽不可磨灭，但其概念体系、权利义务体系和研究方法绝不可与民法完全分离。商事主体资格制度和商事登记制度系一般私法中主体制度（自然人和法人）的特殊表现；商号制度系特殊的人身权制度（姓名和名称权)；商事制度和商事辅助人制度系私法中制度在商法中的变迁；商行为中的许多规定都是对法律行为制度、物权制度、一般债法制度和特别债法制度的变更。可见，商法制度体系既有其高度的系统性和科学性，又与私法中的一般制度交相辉映，构成了完整的私法体系。正基于此，王保树教授指出：“民法是对私人法律关系作出的一般规定，商事法是对其商事关系做出规定的特别法，两者是一般法与特殊法的关系。”因此，在对商法规范体系的研究进路上，应以其作为独立于民法，但以民法为一般法的特别私法来建构相应的规范体系就显得有特别的意义。就商法独立于民法而言，要求在商法规范体系上，充分展现商事制度与民事制度的不同之处，进而构造出具有独立性和实用性的制度内涵；就商法为民法的特别私法而言，在立法技术上却又需要关注商事规范与民事法律规范之间的和谐性与安定性。其二，从市场经济运行法的和谐相处性构造商法的规范体系。构筑一国法律体系的努力，其本身应是基于理性而非经验。法律体系内各部门法的区别价值和区别实益是以其作用和功能为依据的。著述以较多的笔墨阐述了民法、商法、经济法各自法域特点，以此去建立商法的理论基点与规范体系。民法、商法、经济法作为调整市场经济关系的三部最重要法律，都应有自己的定位与理论基点，三者共同构成了规范市场经济有效运行的基本法律制度体系。民法是市场经济的基本法，商法是市场经济的营利法，经济法是市场经济的规制法。正如著述者在后记中所言，现代的法学研究已经朝着越来越专业化、细致化的方向发展，这可以说是法学研究的必然趋势，但是这种趋势并不意味着学者必须将自己禁锢在那一领域，划地为牢。其实，学科之间完全是一种平等、互补、呼应、交融的关系。构建现代商法规范体系，不仅具有商法自身所具有的“可综览性”，而且还应与民法、经济法的和谐相处性，从而促进一国法律的“安定性”。作者在著述中提出，应准确把握现代商法对商事行为控制的基本特点。现代商法所具有的对商事交易秩序的维护这一法律价值，决定了现代商法规范的私法公法化特性。现代商法对商事行为的控制，与民法语境下的私权自由、经济法语境下的“规制”具有明显的不同。现代商法总是在解决代表私人自由意志的行商权（Right）与国家经济干预权（power）之间寻求制衡关系，反映自治与他律之间的协调与平衡机制。应当在对商事规范构建性的研究上充分注意到现代商法对商行为法律控制的维度。
二、呈现着商法研究的三方面特点
综观著作框架及研究内容，研究特点鲜明。其一，体现在研究路径上。对相关问题的研究采取“商法理论基点―>商事规范属性分析―>商事制度体系考察――>民商立法模式探讨―>商事法律制度构建”这样一个渐进式的研究方法途径。遵循商法演进的一般规律性与发展特点，旨从中世纪的商人习惯法中触摸到商法的价值，从近代商法成文法中探求商法的体系结构，从现代商法发展进程中寻求商法的制度创新。将现代商法的理论基点与规范体系的研究放入到商法理论的传承与发展这样时空环境中寻求答案，探究商法所固有的个性。其二，体现在研究的方法论上。主要采文献分析法、比较分析法与实证分析法。在文献分析法上，主要是结合英美法系与大陆法系商事法学说进行综合分析，以阐述商法文化现象产生的时代背景及在各国发展上差异性的社会经济基础。通过文献分析法梳理商法发展的轨迹，揭示商法发展的客观规律性；在比较分析法上，主要是对商法规范与民法规范、经济法规范的比较分析，寻求现代商法规范是否具有部门法属性；通过检视商事制度与民事制度的异同性，进而探讨民商立法模式问题。在实证上分析上，通过对我国商法立法、司法相关制度的分析，找出我国现有商事法框架下存在的问题及其原因，从而提出相应的对策。其三，体现在研究的逻辑体系上。以现代商法的理论基点为研究出发点，进而探讨现代商法的规范体系，并从立法技术及其体系营造技术中去完善商法的制度内涵。在研究中注重规范体系的分析，进而关注商法制度体系的法技术构造。该著述前后各章之间，联系性、递进性和呼应性较强，如此体系安排，既有利于读者从整体上把握商法的发展脉络和整体轮廓，同时又能使读者从某一个具体侧面去深入的观察和了解商法的品格特征。当然，该书还存在着一些缺憾或者说有待提升之处。比如关于商法规范体系的梳理还显得不够明晰，商法实施环境的研究还可以进一步深入，等等。但是，瑕不掩瑜，该书仍然不失为一部清晰记载我国商法研究既有理论成果，系统把握现代商法发展轮廓与脉络，从而推进商法研究深入发展的优秀法学著作。
作者：郑孟状单位：宁波大学
经济学规范分析法篇8
【关键词】新制度经济学；规范个人主义；方法论
新制度经济学这一具有时代特征的同汇，说明必然还有与新制度经济学者们想要清楚区分的其它一些种类的制度经济学。事实确实如此。这些形形的制度经济学在20世纪上半期曾卜分流行，随后这些旧制度经济学被视为非理论和描述性经济学而为人们所摈弃。与西方‘主流经济学越来越多地运用规范分析相比，旧制度主义者却偏爱于与德国历史学派类似的实证分析而受到排斥。
1.新制度经济学的主要研究思路
在新制度经济学中两种主要的研究思路径渭分明：第一种研究思路侧重于在假设特定的制度下私人部门的治理结构的不同选择。这一研究思路回答以下问题：在通常情况下，通过市场进行的交易的交易成本在什么情况下最小化？在何种条件下交易在组织内部进行。由此，制度安排由简单的企业和市场的二分法转变为通常称为混合体的一个连续体系也就是选择更加细分的公司治理结构（例如长期契约），对此我们通常采用所谓“混合的方法”进行分析。第二种研究思路不再认为制度是既定的。这一研究思路感兴趣的是确定在各种不同制度条件下制度安排对在经济运行和经济发展产生的效果，以及解释随着时间的变化制度环境发生的变化。这一思路对公司治理结构的研（究比对制度环境的研究更深人，特别是企业理论。在众多的新制度经济学的第二种研究思路的代表作中，留下了一个公开的问题：新制度经济学是基本地保留了新古典主义研究范式和仅仅只分析研究了许多迄今仍为主流经济理论所忽视的问题，还是它确实是一个与新古典主义经济学不兼容的完全新的研究范式。
2.新制度经济学的方法论基础是规范个人主义
新制度经济学是基于方法论上的个人主义假设的，这和西方主流经济学是相同。个人主义的方法论意味着所有的经济绩效最后必须由个人行为来解释当然，这并不是说所有社会层面的可观测的经济绩效是个人行为的预期结果。许多经济绩效是人的行动而非人的设计的结果。那么，揭示导致某种固定的行为模式的规律性是社会科学家的中心任务。新制度经济学主要是进行实证分析，而新制度经济学涉及一套社会的根本规则—宪法—的那部分主要要进行规范分析。大多数规范分析的宪法经济学的支持者认为：不仅经济绩效的产生不仅来源于个人行为，而且来源于那些人们行为之间的相互互动所形成的共识（假设存在）并被合法化的制度。因此，新制度主义经济学方法论上的个人主义假设被称为规范个人主义。
按照经济学的一般假设，完全理性的经济人都试图实现其效用最大化。他们被处于假定信息完全对称的状况，知道他们能采用的各种理性选择，并能实时和无成本地估计到所有可能的后果。Kreps（1990）曾经写道：“完全理性的经济人有预测将会发生的每件事和有选择最优行动方式的能力。所有的这些都在他们一眨眼的工夫中完成并且是没有任何成本的。”这一假定与现实生活是不相符的。随着将不确定性引人了经济学：“不确定性是指由于不能预测世界可能呈现的所有状态，行为者不能准确判断自己行为期望大小的一种状态。”他区别了不确定性和风险，这种不确定性是指事件可能发生几种的可能性的概率。因此他认为在有风险的状况下计算期望值和应用传统决策理论是可能的。
交易成本最初是由引人经济学的。它的基本定义为市场交换的成本。它们的引人为企业的生存给出了一个基本原理。如果市场像通常假设的那样是有效率地（和无成本地）运行，那么根本就没有企业生存的任何理由。稍后把交易成本描述为“搜寻与信息成本、议价与决策成本、检验与执行成本”。交易成本的概念是与有限理性紧密相关的，这是因为如果从传统的完全理性概念出发，交易成本只会是大于零的。这样，交易成本对经济发展的重要性是显而易见的：交易成本越高，市场交易行为就越少。这不仅可应用在消费品的交换上，而且可以应用在许多投资决策上。进而，交易成本的概念也被引人了政治市场的交易分析中。这表明政治市场是比普通的商品市场更易于出现无效率的状况，因为在政治市场上人们相互的交易对象与个人对自己的承诺保持诚信相比更难测度。
3.实证研究方法是新制度经济学的主要研究方法
首先，识别性相关性和一致性问题。一般认为，新制度经济学的主要研究问题可以大致划分为：
（1）假设制度是既定的并寻求制度的绩效。
（2）试图解释制度的出现以及随着时间而发生的变更，并确定那些引起制度变迁的因素。
对这两者而言，具有识别制度和确定其相关性的能力是关键。一般认为，制度定义为由规则（内部制度）及其执行（外部制度）两部分组成，那么这两部分都必须能够识别。表面L看来，对外部制度的识别似乎相对容易：规则和违规制裁的内容常常会成为正式法律的一部分，因而是可以确定的。然而，这种方法在许多情形下，对于识别制度的实际功能是相当有限的。例如，尽管制度形式相同，但违规制裁（假设是公法）的各种可能性也会有相当大的不同。在私法领域，形式相同的制度应用不同，接受赔偿的办法也会有很大的区别。
如果我们先假设尚未存在可用来规范诸如商品交换等相互影响的内部制度，再进一步假设参与者对制度变迁的需求尚未察觉，那么他们会做出以一下抉择：
经济学规范分析法篇9
一、作为研究方法的法律经济学:法律的经济分析
从方法论角度定义法律经济学,法律经济学是法学和经济学的一种新的研究方法。法律经济学的发展史也印证了法律经济学是研究方法创新的结果。法律经济学思想的萌芽就产生于早期法学家、经济学家将经济学分析方法运用于法律、制度的研究。在20世纪70年代法律经济学被认定为独立的研究领域之前,法律经济学一直以研究方法的形式存在。显然,方法论意义上的法律经济学强调经济学是方法,法律是研究对象。由于法律经济学发端于借用经济学的工具和理论,而经济学的核心是研究方法,因而法律经济学的核心也在于方法。学科理论的革命首要起因于方法论的革命,加之方法的革命对学科理论的创新具有举足轻重的作用③。因此,作为研究方法的法律经济学,引入传统经济学研究和传统法学研中,将有利推进经济学和法学的理论创新。“法律的经济分析和其他经济学的应用之所以能在法学领域取得巨大成功的其中一个原因,在于经济学为这些原来并不存在在先理论或可比性分析的领域提供了一种系统的观察现象的方法”。无论将法律经济学视为制度经济学的一个分支,还是将法律经济学作为法哲学的一种流派,经济学方法论乃其精髓所在。虽然从提升法律经济学的地位的角度,法律经济学的研究者更愿意将其谓之边缘学科,一些学者甚至寄希望于通过法律经济的学科建设,重构法学理论和实践体系。但是,从初创阶段的中国法律经济学发展的实际出发,首先应该强调法律经济学的方法论意义。其原因在于法律经济学起源于国外,加之法律经济学的学术资源主要来自于国外,特别是作为传统研究方法之补充方法的法律经济学,其引入传统经济学和传统法学招致的学术障碍,较之作为交叉学科的法律经济学引入传统经济学和传统法学招致的学术障碍,前者显然优于后者。因此,方法论意义上法律济学,是一种流行的法律经济学观点,也是
“economicanalysisofLaw”(法律的经济分析)这一称谓被普遍认可的因由。进一步分析,法律经济学的方法论发挥着独特的导向功能,既为经济理论的形成和发展提供了坚实的基础和前进的方向,又培育着法学学科各个学派理论之间的观点及差异,可参看罗宾·保罗·这种划分表明,麦乐怡更多的从法哲学视野看待法律经济学。其划分基本能在法哲学思想上找到对应的流派。比如新马克思主义法律经济学与以哈伯马斯、阿尔塞都、普兰查斯等为代表的新马克思主义法学,自由主义法律经济学与以哈耶克、诺锡克等为代表的新自由主义法学。著名经济学家,作为法律经济学的创始人之一的诺斯教授认为,法律经济学是一门运用经济理论(主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念)来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的新兴经济学学科。而著名法学家、法律经济学集大成的波斯纳教授认为,法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”,“使法律制度原则更清楚地显现出来”的法学和经济学交叉学科。见理查德.波斯纳:《法律的经济分析》(第四版)(上),中译本,中国大百科全书出版社,第三版序言、p25。波斯纳在《法理学问题》一书中,以单独一章的篇幅从法理学角度介绍并分析了法律的经济学方法。见波斯纳:《法理学问题(theproblemofJurisprudence)》,苏力译,中国政法大学出版社,1994,p444-492。显然,在法律经济学的集大成者波斯纳眼中,法律经济学作为一个独立的学科,乃经济学与法学的边缘学科,它既是非市场经济学的一个分支也是法学前沿理论的一个组成。科学界里不乏因方法论的革新而导致理论、科学飞速发展的例子。例如,在自然科学界,由于17世纪前半叶伽利略创建了实验和数学相结合的科学方法,这种方法论的创新成为近代科学产生和发展的主要动力,至今仍为推动现代自然科学向前不断发展的动力。它不仅产生了伽利略的运动学、牛顿的力学、拉瓦锡的氧化燃烧学说、法拉第的电磁理论等物理科学学科,而且产生了生理学、遗传学、分子生物学、心理学等生命科学学科。在经济学界,由于歇尔将数学边界分析引入经济学分析,开创经济学的“边际革命”,并促使数学与经济学的联姻。这一方法论的创新,产生了计量经济学、数量经济学、应用经济学等经济学分支,极大地推动了经济学的发展。和新理论的萌生、成长和结果。因为一种重要理论具有明显的缺陷或不足,也常常来自其方法论的先天不足或缺陷。特别是,“如果一个学派统一于研究方法而不是实质性的原理,那么它的寿命将会更长。方法论并不局限于实质性的问题,因而学派的成员能够更容易地适应新问题和新挑战”[1]。不难看出,对于所有关注法律经济学深刻理论意义并试图将国外法律经济理论借鉴于我国理论与实践的人们来说,准确把握法律经济学方法论极为重要。有关法律经济学方法的论述,容后详述。这里强调的是,方法论意义上的法律经济学,其核心不是分析对象的法律,而在于分析方法的经济学。正是在这个意义上,将突出方法论意义的法律经济学,谓之“法律的经济分析”。诚然,法律经济学方法为相关的经济学与法学研究提供了一种新的研究思路,但它无意也不可能以此方法否定或取代传统经济学和法学的方法。因此,方法论意义上的法律经济学,因其“低调”而受到了传统经济学和法学研究的欢迎,并从法学方法论意义上将法律经济学理论作为法理学的范畴,给予其一席地位,并将其谓之经济分析法学,以区别于经济学研究范畴上的法律经济分析。
二、作为学科理论的法律经济学:法和经济学
作为学科理论的法律经济学,正是经济学方法不断被用于分析法律问题的结果,法律经济学也因经济学与法学两个学科的不断交流而被最终确认为独立的学科①。我们不难看到,更多的法律经济学学者愿意从学科角度将法律经济学定位为一门法学与经济学的边缘学科,即认为法律经济学是用经济学阐述法律问题的学科,是把经济学作为分析工具、把法律作为研究对象的交叉学科②。换言之,法律经济学是将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析,主要研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的一门法学和经济学整合的边缘学科。法律经济学这一边缘学科的发展是理论发展、实践需求的必然。1·法学与经济学的联盟极大地推动了各自的理论发展,并加深了对这两个学科的理解。法律经济学成为过去50年里法理论的最重要的发展之一,其打破了传统法学对自足性的迷恋,推动了法学与其他社会科学结合,如社会学、人类学、政治学、心理学、史学、哲学等,法学也因此得到前所未有的发展。同时,法律经济学的产生激发了经济学分析方法研究范畴的扩张,推进制度、非市场现象的经济学研究。2·现代学技术发展的规律表明,“边缘学科”是完成科研创新项目和培养科研创新人才的必备学科条件。所谓“边缘学科”,是指在两种以上不同领域的知识体系的基础上、采取“跨学科的方法”(interdisciplinaryapproach)发展起来的综合性科学门类。法律经济学是将分属于传统法学和经济学领域的知识纳入统一的理论框架之内的边缘学科新现象,从而形成了现代经济学和法学发展的一个“前沿部门”(therontiersofscience)。加之边缘学科在科研创新、创新人才培养中起着举足轻重的作用,特别是代社会中许多重大的经济和法律问题具有综合性,要求众多的经济学和法学用各自的理论、思维、观念、技术和方法协同合作方能解决。3·从前面的论述可知(法律经济学在我国部分),我国市场经济体制改革、法治建设等实践需求呼唤法律经济学交叉学科的发展,借此为与法律相关的社会实践提供理论指导的同时培养满足社会需求的法学复合型人才。
三、作为经济学范畴的法律经济学:法经济学
我们注意到,法律经济学作为制度经济学的mercuroandmedema在《法律经济学:从波斯纳到后现代主义》一书中就指出法律经济学正是从经济学、法学的小小分支发展为从学科意义上影响经济学、法学自身发展的学术革新。见mercuro,
确指出在法学研究中最重要的交叉学科领域就是法律经济学,“Lawandeconomics”是交叉学科意义上更为普遍的称呼
波斯纳曾在《法律经济学运动》一文中提到:“努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来”,他更倾向于将法律经济学定位为经济学与法学结合的交叉学科一个分支,最早产生于经济学领域,其后关于法律经济学的基础理论分析显示,产权理论、交易费用理论、企业理论、制度变迁理论等制度经济学的主要理论乃法律经济学中最广为运用的理论。将法律经济学视为从属于经济学的一种研究方法或学科分支,业已为经济学界所公认,并被多数经济学者谓之法经济学。斯蒂格勒一语道出经济学界将法律经济学纳入经济学体系的根本原因之一:“法律如同其他社会制度,在经济学家的视野中,社会生活组织的工具”[2]。法律的这一经济学属性,自然而然地把法律经济学推进众多经济学分支之列。因而,从经济学范畴理解法律经济学也是题中应有之义。作为经济学范畴的法律经济学,强调其作为经济学分支(尤其是制度经济学分支)在发展、完善经济学理论体系上所发挥的重要作用,强调法律经济学研究者在充分理解经济学理论的基础上运用真正的经济学技巧与语言对法律问题进行探索,反对“幼稚”的法律经济学,反对“庸俗”的法律经济学①。与此同时,我们还应注意到:经济学也存在学科局限性,加之经济学对法律的研究,不能取代对法律的法学研究,所以明确经济学范畴意义上法律经济学研究法律(以下简称法经济学)的以下特点,是十分必要的:
其一,法经济学使用的范畴是经济学范畴,而非法学范畴。因此,不能用法经济学意义的法律概念,取代法学意义上的法律概念。如法经济学更多是从企业内部管理这一角度研究合同这一经济概念,而法学更多是从企业外部财产关系债权关系)这一角度研究合同这一法律概念因此,不能用经济学中的经济概念,套用甚至取代法学中的同名法律概念。因此,那种合同、所有权的经济学概念,取代合同与所有权的法学概念的做法,不仅是片面的,而且容易混淆法律与经济基础的关系,所导致的后果是有害的。在法经济学研究中,“不要把法学家所使用的作为权利要求的利益和经济学家所使用的作为有利的利益二者加以混淆。(庞德)”而针对法经济学研究中一些经济学基础薄弱的学者(主要是法学学者)在使用经济学概念和范畴时,存在对经济学概念的非规范化使用和错误使用的情况,认真学习经济学基础知识是必要的。
其二,法经济学关心的不是“书本上的法”,所谓以白纸黑字形式表现的法条,而是“行动中的法”,即为立法和法律适而在社会经济生活中的理性选择行为。对“行动中的法”的关注,要求我们进行法律制度改革、立法时要充分了解现实中人们对法规、制度的反应,即要注重法律法规的事前分析。由此产生了法经济学研究中开放式研究(强调逻辑不自足,以变适应不变)的特点,这一特点虽然不利于法律秩序的形成,但优点是增强了法律与现实社会经济关系适应能力,超前立法的高效率恰好是该点的例证。这正是法经济学对法学研究最有价值的地方。
其三,法经济学关心的不是法律内部结构的逻辑一致性,而是法律外部结构的实践一致性。此点,往往使法经济学,成为法律改革的一个重要政策指导。相关的问题是,在法经济学中,相关经济学概念往往是多义的,或者不甚明确的。如所有权在张五常的论著中被定义为享受某种企业组织的形式,在阿尔钦的论著中被定义为剩余价值索取权。造成这种现象的原因是,法律概念的界定与权利和利益的分配密切相关,它必须是确定和明确的;而经济学中的概念通常服务于研究内容的便利,因而会出现同一名词在不同分析背景中有不同的经济学含义。
其四,法经济学从经济学视角对现行法律采取怀疑和批判的态度。因此,法经济学坚持的不是法定主义,而是合理主义,即坚持合理是合法的前提,恶法不是法,为此应该采取“变动”的法律技术,以期及时修改或废除恶法。比如,经济学家则更多看到法律过多的后果,害怕法律过多使政府干预能力过大,会限制社会的自由、侵犯产权,故经济学家主张适度的法律才是好法。而在法学语境中,合法是合理的前提,恶法亦是法,强调的是法律的逻辑自足和严格的规则主义,典型是具体大陆法特点的法律解释学
①所谓“幼稚”的法律经济学是指在进行法律经济学分析时,仅限于对所分析的法律问题加入经济学注释,经济学理论与法学理论只作为两张皮,并没有实现两种学术资源的真正融合;所谓“庸俗”的法律经济学指的是在对经济学一知半解的基础上进行法律的经济分析,在运用经济学理论时却没把握、理解经济学理论的前提条件及缺陷所在,出现“张冠李戴”、“病急乱投医”等现象。(如所谓民法是裁判法)。因为法学家们倾向于认为法律多多益善,要建立一个法律帝国,用律调节社会中的所有关系。再比如,由于英美法的判例法或曰“法官造法”的变法技术,较之大陆法的成文法或曰“立法者造法”的变法技术,前者更为成熟,所以英美法就成为法经济学产生和发展的最有“希望田野”,而英美法即普通法也因其合理主义的价值取向,成为一种有效率的法系(波斯纳)。
其五,法经济学关心的法律改革不是服从于法学理论,而是服从于一个更大的经济理论思考,其目的从更广泛的经济角度理解法律。所以其研究的路径是经济-法律-经济。因此,法经济学研究主要围绕经济学展开,法律是研究对象,结果是经济学范畴,形成制度、产权、交易成本经济学从经济学角度看法律,法律是价格,是行为激励。“经济学界是从制度经济学角度看法律经济学,以至于他们对强调法律对经济重要作用的法经济学观点,有意识回避”[3](p18)。关键的问题是,法经济学将削弱政治因素对法学研究的制约:在经济人的统一标准下,厂商和消费者都是追求利润或者效用最大化的主体,他们主要受到预算的或者生产资料和劳动力及市场价格因素的约束。因此,侧重讲政治的经济学往往是失败的经济学。
其六,法经济学思考的法律是“向前看”的法律,而不是“向后看”的法律,所以对案例的经济学研究重在以后问题的“处理”,而不是以前问题的“处理”。正如波斯纳指出的,经济学对侵权的分析,不重视事后补救,而看重事先预防,所以是“过去的就让他过去”和“一切向前看”逻辑思路。而在法学语境中,法律具有滞后性,一方面表现在它不能对未来发生的情况做出裁判;另一方面表现在它通常是行为发生、一定的社会关系成就以后,对行为的评价以及对社会关系的调整。比如侵权法关注侵权行发生以后何种赔偿方案是合理公平,合同法关注合同违约行为发生以后违约责任的合理承担。
其七,经济学范畴的法经济学,更多地体现在与经济相关的法律领域,比如税法、公共事业管制、反托拉斯法、合同法、公司法、证券法等,强调从经济学角度理解制度、法律制度如何影响经济活动,其目标更多地落在通过法律来改革和完善经济制度。以我国证券法为例,2005年新一轮的证券法修改活动正在如火如荼地进行①,众多法学家、经济学家共同探讨《证券法》在投资者保护、分业经营和管理、现货交易、融资融券、禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等问题上的修订。他们从经济学、法学、法律经济学角度进行充分论证的目标在于:如何使法律在现实中得到有效实施的同时应对入世后混业经营背景下的外资金融机构逐步全面进入中国大陆金融业对分业监管的挑战、增强证券公司自身竞争力、完善资本市场的要求所在,即完善证券市场制度、上市公司和券商的经营机制。一言以概之,经济学视角的法律经济学注重对经济理论的准确把握,强调法律问题在经济学语境与法学语境中的差异及统一,关注相关经济体制的完善。
四、作为法学范畴的法律经济学:经济分析法学
如前所述,法律经济学是经济学研究方法“入侵”法学领域的结果,而且法律经济学的研究方法以经济学的研究方法为主。那么,法律经济学的研究是否应以经济学或经济学范畴的法律经济学研究为主呢?经济学范畴的法律经济学,研究的重点法律制度如何影响经济活动,目的是改革和完善经济制度。这里强调的是,法学范畴法律经济学,研究的重点是法律规则、法律制度背后的经济原则,并据此原则改革和完善法律制度。因此,法学范畴法律经济学,在运用诸多经济理论分析法律诸现象过程中,不仅应置身于经济学研究之际,而且时刻要注意超然于经济学之上,亦即提出符合法学理论范式的法律内容和命题。此点,是法学范畴法律经济学研究的一个本质特点。在作者看来,对我国法律的法律经济学研究中,这种对经济理论既“置身”又“超脱”问题的解据报道,著名学者钱弘道就主张以“经济分析法学”来命名这门前沿学科,认为从法学角度看,该称呼更能反映该学科的特征,同时也符合西方法学流派的命名传统相互脱节之“两张皮”困境的根本途径之从法律经济学的发展史可知,早期法律经济学,以经济学范畴的法律经济学研究为主,有关法律的论述主要是为了佐证经济学家对法律制度的某种认识。现代法律经济学,则以法学范畴的法律经济学研究为主,其研究中贯穿的经济理论,主要是为了佐证法学家对法律制度的某种认识①。这种研究重点的变化,拓宽了法律经济学的研究范围,出现了“重经济学研究的旧法律经济学,与重法学研究的新法律经济学法学的不同”。(容后详述)典型例证是,美国芝加哥大学法学院教授波斯纳专著《法律的经济分析》的出版,不仅全面吸收了以往对法律经济学的各种研究方法和成果,而且将经济分析的视角从以往的经济法律领域扩大到非经济法律领域;更重要的是,波斯纳的法律经济分析还在现存法律体系整的基础上构建了全面阐释法律的经济原则的宏大法律经济学体系,法律经济学才得以经济分析法学的名义,正式成为一个独立的法学流派。而受到波斯纳影响,研究法律经济学的法学学者,往往习惯于将法律经济学谓之“法律的经济分析”或“经济分析法学”。经济学范畴意义上的法律经济学,不能代替法学范畴意义上的法律经济学。为此,有必要正确认识和把握法学家运用经济学研究法律的特点。而初步分析,法学家运用经济学研究法律的特点②是:其一,这种研究从属于法学范畴。虽然在法律研究中运用经济学研究的方法是新问题,但它提出的法律问题是法学界所熟悉。权利和义务、实体和程序这些法学问题,往往是法经济学研究的基本问题,而在国外的“法和经济学”或“法律的经济分析”著作中,大致包括以下内容:财产法;合同法;侵权法;犯罪和刑法;诉讼程序法;宪法;等等。
其二,它关注的是“书本上的法”(如法律条文)与“行动中的法”③(如立法与司法活动)的是否一致,如果不一致,就要提出解决这种不一致的法律方法和途径。对“书本上的法”与“行动中的法”的一致性的关注,要求我们“运用经济学预言法律规则的效果”,“运用经济学决定何种法律规则在经济上是有效率的”,“运用经济学语言法律规则的演化和发展”,在此基础上设计、制定法律制度和法规。只有充分考虑到各主体在某特定法律制度、法规下的理性选择行为、才能设计和制定出“书本上的法”与“行动中的法”高度一致的法律制度、法规。比如基于学者们从法律经济学角度论证私力救济的合理性,2004年最高人民法院公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(2004年11月1日正式实施)以及进一步规范和完善人民调解制度的努力,其出发点之一在于从效率出发节约司法资源并有利于解决
“执行难”问题。
其三,对法律的改革不是服从于经济学理论,而是服从于法学理论思考,所以其研究的路径是法律-经济-法律。法学范畴的法律经济学,以法律为研究对象,同时,法律也是研究目的、研究结果,即为了完善法律制度、法律原则及发展法哲学。结果是法学范畴,为了“使法律制度原则更清楚地显现出来”,进而发展并完善立法、司法原则,如效率原则。借用波斯纳描述,“(法律经济学)这种努力阐述了一个包罗万象的正义观,同时解释了司法决定的制定并将之置于一个客观的基础上”,换言之,波斯纳强调法律经济学乃“一种实用主义的法理学”如波斯纳所言,早期法律的经济分析集中在反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制领域,他们所做的工作与经济学家们传统上所做的差异不大,均为了更好地解释这些经济行为、经济制度。20世纪60年代以后,法律经济学已扩展至非市场领域,“经济学理论和经验主义方法全面用于法律制度的分析”,“使法律制度原则更清楚地显现出来”。有学者从法学范畴的法律经济学的具体研究对象、研究目的、意识形态倾向四个方面指出法学范畴、经济学范畴的法律经济学的差异与“法律的经济分析”这两个称呼的差异;其中他所定义的“法与经济学”在性质上具有比较意味,注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的互动关系,涉及关于促进一个“正义”社会的政治、经济关系的意识形态。可以说,麦乐怡教授强调法学范畴的“法与经济学”。这里的“行动中的法”指现实中的各种法律行为,法在现实生活中的运作和实现,包括立法、司法、执法活动,用以区别于国家的立法机关颁布的法律规则,即“书本上的法”。律制度如何改善以有效地实现法哲学所追求的“正义”“公平”等原则。
总而言之,经济学范畴意义上的法律经济学不能代替法学意义上的法律经济学,正是法学范畴意义上的法律经济学运动的广泛开展,法律经济学才得以在法学界真正确立,我们应正确认识和把握上述法学家运用经济学研究法律的特点。
五、法律经济学概念的特征及其意义
恰如《法经济学杂志》的创刊人阿伦·迪莱克特(aaronDirector)曾考虑以“Laworeco-nomics?"(法学抑或经济学?)命名该杂志一样,法律经济学概念的不确定性可谓与天俱来。综合上述四个不同视角的法律经济学概念分析,我们不难发现法律经济学的概念具有多元化、动态、法学与经济学相结合这三个本质特征。
1·多元化的概念。法律经济学作为法学与经济学“交集”的产物、交叉学科的结晶,这种双学科结合的特征从根源上决定了法律经济学具有多元化的概念。既可以从学科革命的导火线———方法论革命着手,从研究方法创新———运
用经济学方法研究法律角度将法律经济学定义为“法律的经济分析”,强调作为研究方法的经济学,也可以从学科发展的规律入手,从边缘学科角度将法律经济学定义“法和经济学”,强调其是一门法学和经济学整合的边缘学科。既可以立足于研究方法———经济学范畴,将法律经济学视为“经济学帝国主义”的产物———属于经济学的一种研究方法或学科分支,称之为“法经济学”,也可以立足于研究对象———法律范畴,将法律经济学视为法学“进口”经济学理论和方法的产物———属于法理学、法学理论的一种研究方法或学科分支,谓之为“经济分析法学”。多元化也暗示着法律经济学概念多种状态依存。四种不同的称谓从四种角度赋予法律经济学概念四种不同的内涵,进而构成有机的、全面的法律经济学概念体系。
2·动态的概念。法律经济学概念不仅仅多元化,而且具备动态性,揭示着法律经济学乃开放式理论体系。进一步来说,研究对象法律制度的开放性以及研究方法经济学理论的演进性也预示着法律经济学概念的动态性。具体分析如下:从纵向维度看,法律经济学的发展史清晰地说明了法律经济学概念在不断的延伸。如前所述,17、18世纪萌芽期的法律经济学概念限于亚当·斯密、休谟、弗格森、边沁等哲学家和经济学家对法律进行经济学思考的一种辅助思维,作为有关哲学和经济学研究论据的一种“间接”佐证,未真正形成一种清晰的概念。18世纪末至20世纪初期,初创期的法律经济学概念,在旧制度学派经济学家将包括法律在内的制度纳入经济学研究范畴、现实主义法学家开始为了澄清一些现实经济立法和司法活动中使用的经济学原理、目标和假设的推动下,虽未在广大经济学学者和法学者中形成共识,但业已形成一种较清晰的概念———对法律制度进行经济学分析。到20世纪30年代以来,随着新制度经济学的高速发展、法学者开始大量接受经济学分析方法、法律经济学形成一个独立的研究领域,法律经济学概念开始形成强调研究方法的“法律的经济分析”、强调学科理论的“法和经济学”、强调经济学范畴的“法经济学”、强调法学范畴的“经济分析法学”四种不同概念“四足鼎立”的状态。初步分析,导致法律经济学不同概念的原因主要是:其一,从横向维度看,学者的研究目的、研究背景的不同,其法律经济学分析视角不同,进而所强调的概念也不同。为了研究法律制度如何影响经济活动、为改革和完善经济制度出谋献策,学者们则强调经济学范畴的法律经济学。例如,在剖析公司控制权正当行使的法学、经济学内涵的基础上,通过实证分析提出以实践中最有利于改善公司绩效、实现公司价值最大化的独立董事比例和股权结构为立法依据,借以规范公司控制权的正当行使、实现股东权益保护和改善公司治理。其主要强调就是经济学范畴的法律经济学[5]。若主要为了研究法律规则、法律制度背后的经济原则并据此原则改革和完善法律制度,学者们往往强调法学范畴法律经济学。例如,为挖掘和揭示物权法背后的经济逻辑,运用经济学的范畴、原理、方法对物权法进行一新的透视,提出对物权法的制度和规则进行效率比较的经济学标准。其主要强调的是法学范畴的法律经济学。
其二,从研究范畴看,法律经济学概念在不断扩展。波斯纳所区分的“旧”法律经济学与“新”法律经济学就反映了法律经济学概念从主要限于反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制28的经济分析(如税法、公司法、公用事业和公共运输业管制)扩展至对囊括显性市场行为和非市场行为的法律制度的全面经济学分析(包括实体法、程序法、法理学等)①。其三,从研究工具看,法律经济学概念在不断更新。经济学作为法律经济学的主要分析工具,随着经济学理论的迅速发展和不断完善,法律经济学所采用的经济学理论、方法也随之不断更新,因而法律济学概念也出现不断更新的趋势。从早期主要运用微观经济学理论、福利经济学理论(如“旧”法律经济学),到目前主要运用微观经济学理论、福利经济学、新制度经济学理论、公共选择理论。“新”法律经济学以来出现的芝加哥学派、耶鲁学派、公共选择学派、制度分析学派等所主张的理论的不同也从不同程度上印证了法律经济学概念中的经济学理论和方法的变化。不仅仅所用的经济学理论在不断更新,同一经济学理论组成也在日新月异。以法律经济学的主要经济学理论微观经济学为例,在20世纪80年代以前法律经济学概念中的微观经济学理论主要局限在价格理论、福利经济学理论(如关于效率标准的选择问题),到20世纪80年代以后微观经济学弈理论、信息经济学理论开始被大量的用于分析特定的法律问题。
3.法学与经济学相结合。不同学者从不同的分析视角定义法律经济学所形成的多元化概念,均强调了法学与经济学的结合,差别在于所强调的结合度有所不同。强调分析方法的“法律的经济分析”,法学与经济学的关系为研究对象与分析工具;强调交叉学科的“法和经济学",不仅强调研究对象与分析工具的关系,更重要的是关注两个学科的全面结合,即关心这一叉学科对经济学、法学自身发展的影响,不限于交叉学科自身的成长;强调经济学范畴和法学范畴的法律经济学者更多的关注其对经济学或法学单一范畴的影响,即法律经济学如何完善或促进经济学研究或法学研究。述一系列详尽分析,主要目的在于把握法律经济学研究的基本方向。如波斯纳所言,“定义法律经济学的惟一可能准则是它的实用性而不是准确性”[6](p905)。探究不同视角法律经济学概念,不在于追求概念的准确性,而在于法律经济学的实用性。这种实用性主要表现在以下几点:其一,全面理解法律经济学。多元化、动态、法学与经济学相结合这三个法律经济学概念的本质特征表明,我们在进行法律经济学研究前,不能把眼光局限于单一视角,应从研究方法视角、交叉学科视角、经济学视角、法学视角全面理解法律经济学,了解不同视角所强调的内容及各自的差别与联系。在此基础上,结合自身的研究目的、研究背景来确定自己的分析视角,选择最佳的研究角度。
其二,与时俱进地推进法律经济学理论与实践。法律经济学概念的动态性已充分显示法律经济学研究体系、理论框架的开性。这要求法律经济学学者要时刻关注和把握经济学理论发展动态及研究方法的发展,而不能局限于原先所运用的经济学理论和方法。与此同时,尽可能地把这些新理论和新方法作为新血液注入法律经济学理论和实践体系,把握好新分析工具的更新节奏,进而实现与时俱进的法律经济学研究。正如马克思的信条所言,我们不仅仅是认识世界,更重要的是改造世界。我们不仅仅了解理论、方法的新动态,更重要的是将其运用于法律经济学理论研究和实践。
其三,构建法与经济学研究的共同语境。法律经济学领域作为法学者和经济学者的“合作企业”,由法学者和经济学者分工协作、联合投入,最终联合“生产”出法律经济学这一相对独立的边缘学科。这种联合性迫切的要求法学和经济学共同语境的构建,即法学与经济学之间的交流平台。这也是法律经济学这一法学与经济学的学术共同体的基本需求。这要求我们进行法律经济学研究时应注意经济学与法学的语境差异,力图使自身的研究同时符合法学与经济学的研究规范,进而有利于两个学科之间的交流与发展。这也是本书所努力的方向之一。
其四,强调法律经济学作为一种方法论,更容易为经济学学界、法学界所接受,更有利于其在经济学领域、法学领域的发展,有助于法律经①波斯纳将20世纪60年代以前的法律经济学称为“旧”法律经济学,20世纪60年代初卡拉布雷西《关于风险分配和侵权法的一些思考》、科斯《社会成本问题》和贝克尔《人类行为的经济学研究》三篇开山之作的发表标志着“新”法律经济学的出现。
经济学规范分析法篇10
关键词：马克思政治经济学；西方经济学；借鉴
1马克思政治经济学与西方经济学的个性差异
马克思主义政治经济学与西方经济学都是理论经济学，但它们是两种完全不同的理论经济学，是两种基本立场对立的基础经济思想体系，有着本质上的巨大区别。
（1）马克思主义政治经济学与西方经济学产生的历史背景不同。
马克思主义政治经济学产生的19世纪40年代，生产社会化和资本主义私有制的矛盾日益暴露，资产阶级和无产阶级的对立成为当时社会的最主要最激烈矛盾。在这种历史背景下，马克思在批判资产阶级庸俗经济理论以及吸收古典经济学和空想社会主义合理成分的基础上，总结了无产阶级革命斗争的历史经验，创立了工人阶级的政治经济学。马克思主义政治经济学是工人阶级政治经济学，它是为工人阶级的利益和人类解放事业服务的。马克思主义政治经济学的伟大历史任务，是通过对资本主义生产关系的分析，揭露资本主义的剥削本质和阶段矛盾，阐明它的产生、发展和必然灭亡的规律。而大多数西方经济学派以市场经济的运行为对象，通过对各种经济现象的分析，目的在于论证资本主义市场制度是能实现资源最优配置的制度，是完美的永恒的制度，是为资产阶级统治服务的。从这点上看，马克思主义政治经济学与西方经济学是水火不容的。
（2）马克思主义政治经济学与西方经济学具有对立的阶级性。
研究的对象决定了政治经济学的阶级性。作为政治经济学研究对象的生产关系，本质上就是人与人之间的物质利益关系。无数的事实说明，经济学家在研究、解释和试图解决经济问题时，总是自觉或不自觉地站在特定的阶级立场，代表和维护特定的阶级利益，接受反映特定阶级利益的意识形态，采取符合特定阶级利益的价值判断，因而不存在超阶级的政治经济学。不同的经济学家对于同一经济问题往往做出不相同的解释，提出不相同的政策主张，得出不相同的结论。这主要是因为经济学所研究的对象具有特殊性，它直接涉及不同社会群体、层次、国家和阶级的利益。马克思主义政治经济学公开承认经济学的阶级性，并且自觉地站在工人阶级和广大劳动人民的立场研究经济理论。与此相反，大多西方学者不太愿意公开承认西方经济学的阶级性。其实，有些西方经济学家不讳言自己的阶级立场。最有影响的西方经济学家凯恩斯就曾公开地说：“如果当真要追求阶级利益，那我就得追求属于我自己那个阶级的利益。……在阶级斗争中会发现，我是站在有教养的资产阶级一边的。”应当看到，西方经济学的阶级局限性造成了历史观的局限性。这种历史观的局限性使西方经济学家误认为资本主义生产方式是人类自然的、永恒的生产方式，是惟一可能的生产方式。
（3）西方经济学与马克思主义政治经济学在经济学研究对象及其看法相异。
西方经济学认为马克思主义政治经济学研究的是生产关系，而西方经济学的研究对象是社会所稀缺资源的配置问题。实际上，马克思主义政治经济学的研究对象是生产方式以及和它相适应的生产关系。马克思在《资本论》德文第一版序言中明确地说：“我要在本书研究的，是资本主义生产方式以及和它相适应的生产关系和交换关系。”众所周知，在马克思的著作中涉及到的生产关系和交换关系同属于经济关系，也就是政治经济学教科书和哲学教科书所认为的生产关系。因此，马克思《资本论》的研究对象是资本主义生产方式以及和它相适应的生产关系。由此可见，西方经济学的研究对象和研究范围仅仅是马克思主义政治经济学研究对象和研究范围其中的一个部分。
（4）西方经济学与马克思主义政治经济学在经济学研究内容的看法相异。
从研究内容上看，西方经济学偏重于对经济现象的表层描述和分析，计量和实证分析，而马克思主义经济学偏重于对经济关系本质的把握，定性，规范分析。如有关工资问题，马克思主义政治经济学认为工资仅仅是劳动力的价格。资本家购买到工人劳动力后，就取得劳动力使用权，而劳动力的使用就是劳动，工人的劳动能创造出新价值，新价值包括相当于劳动力价值部份和剩余价值，工人只得到相当于劳动力价值部份，资本家则得到剩余价值。这就揭露了资本家剥削工人的本质。西方经济学认为劳动的价格是工人劳动创造的全部价值，即是工资。按照美国经济学家克拉克提出的边际生产力理论，劳动的边际生产力决定工资，这就是说，资本家雇用的最后一个工人所增加的收益等于应付给所有工人的工资水平。这实际上掩盖了资本家对工人剥削这一本质。
（5）马克思主义政治经济学与西方经济学在方法论上的差异。
马克思主义政治经济学与西方经济学在方法论上的差异主要表现在：马克思主义政治经济学是建立在唯物辩证法上的，更具有科学性。而西方经济学从大体上来说，是以科学哲学中的证伪主义和形而上学为哲学基础。迄今为止经济学的研究方法主要有两种：一种是数学分析，一种是哲学分析。马克思主义政治经济学采用的基本分析方法是哲学分析。而西方经济学则多采用数学分析方法。西方经济学偏重分析经济运行，就像萨缪尔森的规定，其首要任务是对生产、失业、价格和类似的现象加以描述、分析、解释，并把这些现象联系起来进行系统的分析。从总体上说它着重研究的是微观和宏观经济运行中各种经济变量之间的关系。而要分析这些变量之间的关系就得用数学分析方法。马克思主义政治经济学研究经济制度的本质规定，特别是注重经济关系运动的规律性分析，它建立的各种经济范畴都反映一定的社会关系。2西方经济学与马克思主义政治经济学的共性
西方经济学与马克思主义政治经济学都是在研究社会化大生产和市场经济的基础上产生的，这是它们具有共性的客观前提。只要西方经济学与马克思主义政治经济学弄清了经济学的实质，就可以更全面地更明显地看出马克思主义政治经济学和西方经济学的差异。正如我们所了解的，西方经济学的实质是一套研究规范。这些经济理论由于在研究规范上的基础相同，使得他们同列入西方经济学的门下。马克思提出的很多理论思路对现代西方经济学都是存在一些交集的。比如说，以马克思主义政治经济学最核心的部分———劳动价值论为例，西方经济学的市场均衡价格理论并非与此完全矛盾。而西方经济学在其发展过程中，特别是有关福利经济学，都从马克思主义政治经济理论中得到了很大的启示。
（1）从马克思主义政治经济学与西方经济学的研究目的来看它们的共性。
西方经济学主要研究的是商品经济具体机制、分配制度、资源配置与市场的运行等，其真正的目的是如何使微观经济主体实现利润最大化。之前西方经济学提出有关“经济人”的假说，通过数据的计量检验，运用严格的逻辑推理，以达到特殊个体的利润最大化。马克思主义政治经济学的研究目的是揭示生产关系及其发展规律，从而建立符合社会生产力发展要求的生产关系，以及如何更好地解放和发展社会生产力。马克思主义政治经济学不仅研究社会主义生产关系，还研究资本主义生产关系。马克思主义政治经济学将对资本主义生产关系或是资本主义生产方式研究作为重点，并通过研究资本主义生产方式的本质及其运动规律，来推理、预测未来社会的生产状态及其发展趋势，对社会主义社会则是一种理论上的“设想”。资本主义国家的经济制度和社会主义国家的经济制度都有反映各自特性的特殊规律，也有反映社会化大生产和经济运行共性的一般规律。和马克思主义政治经济学一样，西方经济学也是处在不断演进和不断发展中，经济学体系的演进其实质上也是一个综合复杂，不断发展的过程。不同经济学家的各种理论被兼收并蓄地容纳进西方经济学框架里，这其中也包括马克思主义的经济理论。浅显的说，政治经济学就如同一个大厦，各个经济学家的不同时期，各种各样的理论如同具体意义上的建筑材料，其中合用的材料常常被用于其中。有的经济学家的经济学理论也许本来就是大夏具体的建筑材料。也可能这些经济学家建立了的庞大的理论体系同时又被分解成各种素材后又重新建构成新的大厦，从而形成了更加庞大的理论体系。对其他经济学家经济学理论的重新组合构建最著名的就有约翰•穆勒的第一次综合，马歇尔的第二次综合，萨缪尔森的第三次综合。所以说从研究目的上马克思主义政治经济学与西方经济学有一定的共性。
3如何看待马克思主义政治经济学与西方经济学之间相互关系
我们应该理性地对待马克思主义政治经济学与西方经济学之间的关系，用科学的，辩证的眼光来看待马克思主义政治经济学和西方经济学。只有正确认识马克思主义政治经济学与西方经济学的个性和共性，我们才能真正科学，可行的吸收其中的有用范畴和相关的政策措施，运用一些共性的范畴分析社会主义经济及其运行规律，从而创立具有社会主义特点的新范畴。比如我们可以从私有剩余价值和私有资本中抽象出剩余价值一般和资本一般，把它们运用到社会主义经济中，去创造共有剩余价值和公有资本的新范畴。我们可以将西方经济学和马克思主义政治经济学置于一个统一的一般经济学分析框架下对待，利用现代西方经济学的规范研究方法，建立起具有科学，有效的科学的经济学理论体系。马克思主义政治经济学和西方经济学是两个对立的经济理论体系，两个异质的机体。只有通过认真的艰苦的研究，同时根据发展社会主义市场经济的具体实际和需要学习、借鉴西方经济学有用的理论体系，将那些有利于促进我国社会主义市场经济健康发展的理论和方法介绍进来，而不能不加分析地全盘接受。仔细地把西方经济学中可资借鉴的东西与错误的东西严格区分开来，去其糟粕，取其精华，并经过改造，才能为我所用。
参考文献
［1］凯恩斯.劝说集［J］.商务印书馆，1962：244-245.