法律法规的种类篇1
我国物权法规定了三种物权的类型：
（一）所有权；
（二）用益物权，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权；
（三）担保物权，包括抵押权、质权和留置权。
（来源：文章屋网）
法律法规的种类篇2
论文摘要法律漏洞的存在已经是不争的事实，而如何发现和填补法律漏洞亦成为法学界永恒的话题。类推适用作为一种弥补法律漏洞的方法，在法学方法论上占据着极其重要的地位。因此，类推适用必须有可检验的论证步骤，亦必须充分了解其优缺点。同时必须以“更高层次的法学方法”指引类推适用，即必须使类推适用符合“妥当性”的要求。
论文关键词类推适用法律漏洞妥当性
“类推适用”系指：将法律针对某构成要件或多数彼此相类的构成要件而赋予的规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相类的构成要件。类推适用作为一种法学方法，是为了弥补“法律漏洞”而存在的。因为法律漏洞的存在，而法官又不能以此为由拒绝裁判，因此法官被赋予了极大的自由裁量权。但是在这种情况下，法官的主观标准将介入到司法实践中，法官个人的价值判断将成为案件胜负的关键。为了实现法官的自由裁量权与法律信仰间的平衡，法学家们尝试通过建构一套法学方法论来限制裁判中的主观因素，使法官能够尽量客观化的裁决案件。换言之，法学方法论的存在本身就起到了限制法官自由裁量权的作用。类推适用作为一种法学方法其本意亦是如此。
一、类推适用的前提——法律漏洞
法律漏洞是从日常用语借来的比喻，存在于器具上的透空部分通常称为洞或孔，但器具如本应具有密闭性，则“洞”属于不该有的缺陷，因此被称为“漏洞”。由此可见，是否视为漏洞取决于是否导致功能的欠缺。为了界定法律漏洞的范围，法学家们运用“排除法”限定了这一概念的外延。法学家们提出了一些并非法律漏洞的类型，例如“有意义的沉默”、“法外空间”以及“法政策上的错误”等。
目前对于法律漏洞的一种重要的划分方法是把法律漏洞分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本应包含的适用规则时，为“开放的漏洞”；法律虽然含有得到适用的规则，但该规则在评价上并不涉及此类事件的特质，因此对此类案件并不适宜，为“隐藏的漏洞”。对于“开放的漏洞”主要适用“类推适用”的方法；对于“隐藏的漏洞”则主要运用“目的性限缩”的方法。下面主要讨论的是弥补“开放的漏洞”的法学方法——类推适用。
二、类推适用的适用方法
在人类的生活中，类推这种推理方式是屡见不鲜的。但是生活上的类推与法律上的类推适用是有所不同的。“类推适用”的基础在于：二者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此，二者应作相同的评价。即基于正义的要求，同类事物应作相同处理。可见，寻找“类似性”便是类推适用的关键所在。
事物之间有相同之处亦有不同之处，即为相似。但要进行类推适用，两者必须在与法律评价有关重要观点上彼此相类。也就是说，应当以法律评价的关键点为“比较点”，先判断系争案件与法定案件类型是否相同，然后判断两个案件在判断基准以外的差异程度是否影响到对其适用同等规范的妥当性。例如，台湾地区民法典360条后段规定，出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。该法定类型与“出卖人佯称买卖物标的物具有事实上不存在之优良品质致买受人信而买受之”的案件，所具有的相同点为“出卖人为了达其得利之目的而有意地利用买受人对买卖标的物品质的错误认知。”就“买卖双方当事人之任何一方不应利用他方之错误或不知而有意达其得利之不当目的”的法律评价点而言，两者应受相同评价；基于公平原则，可认定两案具有“类似性”。两案的不同点：一为出卖人以‘不作为’方式故意不告知物的瑕疵而达其缔约得利目的，一为出卖人以‘作为’之方式而佯称物的优点而达其缔约得利目的。虽然行为方式不同，但该不同点在法律评价上不具有重大意义，从而不能排除两案的“类似性”。
三、类推适用的分类
（一）二分说
学者们将类推适用在实务中的运作过程归类为“个别类推”和“整体类推”。
个别类推，指就某个别法律规定进行类推适用。例如前述台湾民法典360条后段规定类推适用于出卖人以“作为”方式故意告知买受人物本不具备的优点的情形，其属于个别类推。
整体类推，指就多数同类法律规定进行类推适用。整体类推的方法是通过回归到所有个别规定的法律理由上，形成一般的法律原则，所以又称“回归法律所包含的原则”的方法。显然，整体类推是依法律的逻辑，在适用一系列规范包括整个法律体系的一般原则的框架内进行的，其基础在于：法律没有明确规定的案件事实，也切合该原则，而例外不适用该原则的情况并不存在。对整体类推而言，具有决定作用的是回归到所有个别规定共通的法律理由，因此，必须详细审查，其事实上是否确实可以一般化以及可否因特定案件类型的特性而有不同的评价。例如，德国通说认为由德国民法典第626条、第671条第1项、第696条第2项、第723条第2项等规定中抽象出一条法律原则，即继续性债之关系的一方当事人，得以重大事由的原因主张随时终止该契约，而类推适用于其他法无明文规定的继续性债之关系。Larenz教授就其推论过程，曾为以下说明：（1）法律就若干债之关系规定基于重大事由的随时终止权。（2）债之关系均属继续性债之关系。（3）继续性债之关系乃具有较长存续期间的法律关系，在当事人间产生了特殊相互利益结合，而彼此要求彼此间要有良好的和睦相处及属人性信赖。（4）终止权的立法意旨系基于继续性债之关系的特许性质。（5）此项立法意旨不但对法律规定的债之关系，对其他法无明文规定的继续性债之关系亦适用。（6）在“现行法律秩序”中存有得因重大事由而为随时终止的一般法律原则，对其他法无明文规定的继续性债之关系应予以总体类推。
（二）单一说
德国学者卡拉里斯认为上述整体类推的推论不合乎类推适用的“自特殊到特殊”的推论方式，而反对将其归类为类推适用。其认为这是由多数个别法律规定抽象归纳出一项适用于其他类似事实的案件，属于“由特殊到一般”的推论，从而应当认为是“归纳”。另外有学者则认为这是不完全的归纳法的应用，而不必特别称之为“整体类推”。从多数个别法律规定抽象出一般法律原则颇具“归纳”之外观，似乎并不是“特殊到特殊”的类推适用。
（三）本文见解
从逻辑学上说，整体类推确实不是“类推”而是一种“归纳”。但是，法律并非是逻辑，法律是在推理更是在“评价”。换言之，一个类推适用不仅要在形式结构上符合逻辑的要求，更应当在实质上符合“法律上的其他考量”。考虑到对每个可能案件都有必要进行实质性的论证而不是仅仅考虑是否具有逻辑上的自洽性，还是应当认定整体类推属于“类推适用”而不是“归纳”。
综上，笔者认为由于类推适用存在内涵不同的推论类型，所以有必要区分为对“个别法律规定效果的类推”和“对于多数同类案件所得之法律原则的类推的”。因此“个别类推”和“整体类推”的划分是较为恰当的。
四、类推适用的优点和缺点
（一）类推适用的优点
类推适用是一种便捷的法律推理方式，可避免不必要的理论纷争，具有开放性，有助于法制之安定发展等等。在司法实践，其最明显的优点是受限于时间和能力，且各方存在明显纷争的情况下，能够不需借助完善的理论而达成共识。以美国宪法上著名的R.a.VvCityofStpaul为例。被告白人青少年以折断的椅脚制作十字架，并在邻近的黑人家庭后院焚烧十字架。明尼苏达州圣保罗市检察官以该少年违反了当地社会秩序维护法为由，将被告诉上法庭。依该法规定，如行为人有“在他人土地上放置任何标识行为，且行为人明知或者可得而知此种行为会因种族、肤色、信仰等原因激起愤怒与憎恨，则应承担刑事责任。”因美国历史与社会传统，许多反黑人团体均以焚烧十字架表达对黑人的憎恶，因此本案被告行为涉嫌违反本法规定。在本案发生前，美国最高法院曾有判例，宣告“焚烧国旗”行为应受美国宪法“表意自由”的保护。因最高法院曾认为“焚烧国旗”是一种“象征性言论”，应当受到表意自由的保护。此时法院如认定“焚烧十字架”与“焚烧国旗”两者均系象征性言论，则可依“相同事件，应为相同之处理”这个原则，判定“焚烧十字架”的表意行为应受宪法保障。由此法院可依类推方法解决纠纷，而不必诉诸高深的理论。
（二）类推适用的缺点
类推适用本身欠缺科学性或批判性，其只是一种或然性的推理，不能作为可靠依据；类推适用必须以共识为依据，但是这种共识并不是妥当性的理由；类推适用并没有提供一套发现“类似性”的标准。在司法实践中，类推适用最大的缺陷在于其没有一套发现“类似性”的标准：类推适用是一种法律推理的方法，它告诉我们要找到两案的“类似性”，但却并没有告诉我们如何认定两者具有相同的法律评价上的关键之处，类推的结果如何才是妥当的。待决案件是否可以类推已决案件依赖于两者之间是否具有法律评价上的“类似性”，但是“比较点”如果选择不好，其祸大焉。
因为“比较点”的不确定性，刑法中禁止适用“类推适用”。尽管如此，但是法学家仍然开发出了“扩张解释”的方法，认为在刑法中虽然不可以类推但是却可以扩张解释。并认为“扩张解释乃系对法文直接所表示内容之认识，而类推适用系对法文间接表示内容之认识”，“扩张解释并未超过文义的射程”。
五、结论
法律法规的种类篇3
类型，并非简单地指某类事物，而是相对应于类别的一个概念存在。类别，又称“抽象概念”,是指具有相同特征的事物。如在“词养动物”与“野生动物”中，前者的特征是:a.为人工所饲养;b.是动物。后者的特征是:a.野生;b.动物。这种具有完全相同特征的事物称为抽象概念，属于一类，然后在大类之下还可再分类。如“饲养的动物”还可分为“畜类”、“禽类”等，但不管如何分类，它们的特征都是相同的。类型,则尽管某些特征相同，但却相类而有所不同。如某事物具有a、b、c、d、e特征，另一事物具有a、b、c、f、g特征，由于它们都具有a、b、c特征，就属于类型论中的同一“类型”。运用民法解决纠纷，所涉案件与法律规定或判例往往不完全相同，但只要主要特征相同，就属同一类型,就可依该法律规定或判例解决新的纠纷。这就是类型论的基本含义。
类型是人类思维的方式之一。如数学上的比例计算涉及的类似性数理计算，生物学上的同类属性体态的比较，物理学上类似实验模型的建立，地形学上地理形成类似性的研究，地质学上地质层结构类似态的探讨，语言学上类似语言、语法的探讨等，均具重要地位。[1〕
类型思维在民法为古老的思维方式。如各种合同，每一种合同都是一种类型。以买卖合同为例,有即时买卖、非即时买卖、分期付款买卖以及进一步发展形成的访问买卖、样品买卖、租卖、期货买卖、网上购物等，总体上均属于买卖合同类型,但不同种类的买卖又各有不同特征，即使同类型的买卖，某—具体合同关系也各有不同的特征，但因其主要特征相同，法学或立法上均归为一个类型，而买卖合同的一般规定，对于今后出现的新种类的买卖合同仍可适用。这种类型的思维方式，在民法上的适用比其他任何法律领域都更为广泛。
二、对当代类型化理论的评析
类型化理论在当代法学，特别是民法解释学,有长足的发展，其中，有以下三个人物的理论我们不能不去研究，因为他们的理论在类型化发展中具有特别的意义。
1.马克斯韦伯的理想类型论
马克斯韦伯是现代世界著名的社会科学家，尤其是在社会科学方法论方面做出了重要贡献，而其方法论的精髓则体现在他的理想类型理论方面。
马克斯韦伯之前，马克思通过对经济的研究，揭示了人类社会发展的规律，阐明了生产力和生产关系的不相适应性必然导致生产关系的变革以适应生产力的发展，由此发生了原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会的更替。马克思进一步通过对资本的研究，揭示了社会主义必然取代资本主义从而走向共产主义的规律，宣告资本主义必然灭亡的命运。勿庸讳言，马克思之后的社会主义实践,在一定程度上将马克思揭示的这一人类社会发展规律机械化了，也就是西方所称的“自然主义”,认为一切事物都是有规律的自然发展,忽视了在一定历史条件下变革的相对不确定性或多种可能性。对此,马克斯韦伯的理想类型理论,为补充和发展马克思主义的社会科学理论提出了有益的见解。
马克斯韦伯指出：“在抽象的经济理论中，我们面对着那种人们通常称作为历史现象‘理念’的综合的例子，这类理念为我们提供了在交换经济的社会组织、自由竞争和严格合理行动情况下商品市场过程的理念图象。这种理想图象将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界之上面，这个世界是由设想出来的各种联系组成的，这种构想在内容上包含着乌托邦的特征，这种乌托邦是通过在思想中强化实在中的某些因素而获得的”。
马克斯韦伯进一步指出：“凡是由这种抽象的结构所描述的那种关系，也就是依赖于市场的各种事件被发现或被推测到实际上在某种程度上发挥作用的地方，我们就能够根据理想类型、根据实际情况说明这种关系的特征,使它易于理解。这样做法的可能性对于启示和描述价值都是不可或缺的。理想类型的概念将训练研究中的归源判断:它不是‘假设’，但它将指出假设构成的方向。它不是现实的一种描述，但它将给描述提供明确的表达手段”。〔3〕马克斯韦伯的论述说明：第一，理想类型是从以往的经验中提炼出来的,不是假设的;第二，理想类型不是现实，而是将历史活动的某些关系的事件联结到一个无矛盾的世界上面从而设想出来的各种联系组成的;第三，理想类型是描述现实的表达手段，即是一种方法。
理想类型来自实在，又是用来比较和衡量实在的手段，它引导人们认识实在知识，解释实在。用此类型研究的结果往往是，偏离了实在的理想类型，因而又对其修正形成新的类型如果达到了这种结果，它就完成了它的逻辑目标，这恰是因为它证明了自身的非实在性”。〔4〕马克斯韦伯的这些理想类型理论进一步说明：第一，理想类型具有相对性和暂时性;第二，从客观实在产生的理想类型又在进一步认识实在中变异为新的理想类型，这种理想类型的不断更替促进了对实在的认识;第三，理想类型是历史认识的仆人，而“不应当相反是主人”。〔5〕
马克斯韦伯的类型论，如同认识其他一切文化现象一样，对我们认识法文化现象是有意义的。就社会经济体制与民法的关系而言，我们实际上正是在遵循着理想类型的不断更新逐步加深对社会主义民法的认识与解释。改革开放前，我国实行严格的社会主义计划经济体制，与此相关的1954年至1956年、1962年至1964年起草的民法典草案，则是严格计划经济体制下的民法典;改革开放之后至1992年的14年是发展社会主义有计划商品经济时期，1982年至1984年起草的民法典草案及之后公布实施的民法通则、经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等，则是社会主义有计划商品经济的法律;1993年实行社会主义市场经济,我国出台了社会主义市场经济法律体系中的统一合同法，现正在制定物权法，将来还要制定侵权责任法、涉外民事关系的法律,最终完成民法典编纂的任务，这些都是社会主义市场经济条件下的法律类型。社会进一步发展，经济形态还会发生变化,法律的类型也在变化之中。这样的例子还可以举出很多，如国家与国有企业财产权的关系，历史上有国有国营的类型、国家所有权与企业经营权分离的两权分离类型以及现在实行公司化、股份化的双重所有权类型。
理想类型的理论，有助于我们认识演变中的我国民法的一些基本制度，自觉运用这一思考方法，有助于我们对法文化现象发展变化的理解与解释。这一理论所阐述的理想类型与客观实在不一致的观点，也有助于人们在具体法律案件中认识法律的一般规定或抽象规定与个案的差异性，尽量避免对号入座式的机械化思考方式的影响。
2.亚图考夫曼的事物本质类型论
考夫曼认为，法律规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加人存在。只有在规范与具体的生活事实、当为与存在相互对应时才能产生真实的法。总而言之,法是当为与存在的对应。法的整体并非条文的复合体，并非规范的统一体,而是关系的统一性。〔7〕在法之中，当为与存在既非同一亦非相异，而是类似地(对应地)联系在一起，可以说,法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。[8〕因此,考夫曼反对将类推贬抑为只是“漏洞填补者”的通说。
考夫曼提出的第二个命题是，法律发现是一种使生活事实与规范相互对应的调适同化过程，他认为,法律人的才能主要不在认识制定法，而在于有能力在法律的、即规范的观点之下分析生活事实。〔9〕藉此,他进一步提出规范必须与生活事实进人一种关系，即它必须符合事物，而这就是解释——探求规范的法律意义。法律发现的方法论过程包括两个方面,一是针对规范调适生活事实，二是针对生活事实调适规范。〔10〕立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适,法律发现则是使法律规范与现实的生活事实相调适。
在此种调适中，有一个能在理念(规范)与事实当中取得一致的第三者，亦即当为与存在之间的调和者,这个调和者就是“意义”;在该"意义”中，法律理念，或者说法律规范与生活事实必须同一，因此，它们能够彼此“相对应”(意义关系的同一性);这种“意义”就是“事物本质”。从事实推理至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关事物本质的推论。所以事物本质是类推的关键点，它不仅是立法，也是法律发现之类推过程的基础。[11]
考夫曼的类型论，将事物本质、类型、类推与整个法解释(立法、司法)过程联系起来，不失为法解释的新思维。考夫曼从新的角度区分了法与法律的不同，认为法律规范不能从自身产生法，必须与存在对应时才能产生真实的法。另一方面，生活事实又必须与规范相对应而调适。在规范对事实、事实对规范的调适中，事物本质的推论起到了关键作用。
房屋、船舶、飞机之所以需登记，系因其本质上为价值较大的物，且公开存于世上，其所有权的归属必须依登记确认，不登记就难以定其名分，易发生争议。相反，那些价值不大，或是价值较大但并不公然存在于众目睽睽之下的物(如价值较大的机床、仪器)，则一般以占有确认其归属，有相反证明者为例外。因此,我们不能依民法上的动产与不动产(国外如法、徳、日民法，国内如物权法草案)的规定，简单判定物是否需要登记,而应将法律规定与生活事实中的物相对应、生活中的物与法律规范相对应，从而发现真实的法。真实的法，就是公然存在的价值较大的物需要登记，“公然存在，价值较大”是需登记物的本质，其法的需求是登圮，动产与不动产的规定不是真实的法。这样，在法律与事实的相互对应中，我们发现了“公然存在,价值较大的物需登记确认权属”这一真实的法;通过类型化，依事物本质，我们可以将船舶、汽车、飞机归于不动产的类型,将不需登记而转让的树木归于动产的类型。类型化的解释方法的作用于此可见一斑。
当然，考夫曼的理论中也有其不足。他将法律现实化的过程分为三个阶段：第一阶段为抽象的——普遍的、超实证的及超历史的法律原则;第二阶段为具体化的——普遍的、形式的——实证的、非超历史的，但对一个或多或少的长久的时期有效的制定法;第三阶段为具体的、实质的——实证的，有历史性的法。简言之可概括为，法律理念——法律规范——法律判决。[|3〕我认为，法律原则或法律理念同法律规范一样，也不是什么超历史的、超实证的事物，而同样是实证的、非超历史的。法律现实化只有两个过程，一个是从社会生活中发现调整社会关系的法规则，形成法律原则和法律规范;二是将法律原则、法律规范对应于社会生活，进而解释或发现法。
此外，考夫曼将类型的思考方法与整个法解释活动联系起来，虽不失为一种新思维，但另一方面，不强调法律漏洞补充方面的类型化思考与非法律漏洞补充方面的法解释的区别,也是不全面的，毕竟漏洞补充方法与非补充漏洞的解释方法有所不同，它们共同构成了法解释的两个相对的领域。
3.卡尔拉伦茨关于类型在法学中的意义的论述
卡尔拉伦茨系统论述了类型在法学特别是民法学中的意义。其主要理论观点如下：
(1)拉伦茨首先论述了交易伦理或商业习惯作为经验性的经常性类型。所谓交易伦理，是指特定社会族群成员对于与其业务有关的事务一般会遵循的“社会典型的行止形式"，如善良风俗(善良伦理)。大体而言，拉伦茨所说的商业伦理，就是中国现行法中与商业相关的社会公共道德，如诚实信用等。拉伦茨认为，当法规范指示应参照交易伦理或商业习惯时，它们便变为规范，是被提升为规范的经常性的或平均的类型。在审判实践中，这种经验法则只能作为程度不等的概然性根据，因为在形成经验法则时不可能将所有在个案中产生影响的情事都考量进来，这就要求法官在个案中始终开放机会允许提出证据证明事情会有不同的发展，如无这方面的证据，就假定个案中的事实发展恰如“典型的”事物发展所预期的一样。〔14〕
(2)拉伦茨接着论述了“规范性的真实类型”。该类型与法规范所指示参照的交易伦理与商业习惯不同，它是“自始就包含规范性因素的类型”，如动物占有人、事务辅助人、占有辅助人、商业人以及经理人。他们均属类型描述而非具体概念，因为描述非取决于个别要素而着重于整个“表现形象"。这种类型的产生有两个因素，一是此种表现形象得之于经验，以经验性质类型为基础，二是在选择标准的表现形象及详细地界分类型时，规范性因素、即现象背后的法律思想、规范目的也具有决定性的影响，拉伦茨因此称之为“规范性的真实类型"。[15〕
(3)拉伦茨重点论述了法律关系的类型，即“法的构造类型"。拉伦茨揭示了法律关系的类型，特别是合同类型，是法的构造的产物，因此称作法的构造类型。法的构造类型，大部分是在法律交易中产生的，如所有的偾权合同类型均是如此。立法者加以调整时，常是在法律生活中先发现它们，掌握其类型特征，然后再賦予合同类型的规则。有些则是取之于法律传统，尽管其类型形成之初仍是发生在法律生活中，立法者却不是原封不动地袭取法律生活中的类型，而是借助于调整增添新的特征或排斥其他特色。合同都是类型性的调整，与前述规范性的真实类型不同。[16〕
依据拉伦茨对类型的归类，类型可分为经验的类型、逻辑的理想的类型和规范的理想的类型。经验的类型，如衡量过错的标准，在罗马法以“一个善良家父的注意”为标准、在英美法以“一个谨慎之人应有的注意”为标准，其中“善良家父”、“谨慎之人”的类型，在法律行为解释中大都以“一个诚实信用的人的理解”为标准，其中“诚实信用的人”的类型，在适用法律时无法律从习惯”中的“习惯”类型。这些类型是从许多个别事物中抽象出的，又可称为“平均的类型”，人们很难确切地表述清楚其含义，但却可大致把握如“善良”、“谨慎”、“诚信”、“习惯”这些本质特征。
这种类型是经验的、抽象的、平均的，而这些经验类型的案例就是通常所谓“典型案例"，因为典型本身就意味着经验，是指符合某类事物的本质,概念的中心是清楚的，周遭则是模糊的。如一个民兵将装有子弹的枪交给同行的小孩后去看人打架，结果小孩举枪向一水池射击，将一洗澡人右眼击伤失明，那个民兵显然违背了“一个谨慎之人应有的注意”,行为时属于“不谨慎之人”的类型，因此他有过失，应负过失责任，他的不谨慎是损害的唯一原因。这个可以称作“不谨慎”的“典型”。
逻辑的理想的类型，如“社会主义市场经济法律体系”、“美满婚姻”、“幸福家庭”。离婚诉讼中认定感情没破裂就不判决离婚，这是不是逻辑的理想的类型呢?不是，因为感情没破裂却可能接近破裂了，可能朝好的方向发展，不会破裂，也可能朝坏的方向发展,不久就破裂了，现在判决不离婚,仅仅是因为没破裂，并不是感情就好，好的话一般是不会提起离婚诉讼的。因此，感情不破裂是经验的类型，不是逻辑的理想的类型。
规范的理想的类型中所谓“规范的”,就是法律规定的，所谓“理想的”，是指一种“模范型”，这种类型是纯粹的或者不能完全实现的，但应努力追求，如雅典式民主、我们现在所讲的“毫无自私自利的人”。这种类型如远离现实，则具有乌托邦的性质。
还有一类仅是被想象出来的、在思想上被掌握而以其特殊性被认识的类型。所谓想象是根据经验、直观将印象综合为一个总体形象而不考虑其个别特征，即抽象化，由具体事物区分出一般特征、关系、比例，并賦予其名称。类型思考与抽象概念不同，它是将类型的构成要素维持其结合的状态，因此，类型过于个别直观，存在于掌握与抽象概念之间，比概念更具体。[18〕
法律法规的种类篇4
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的[！]深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(a)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则
法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”(一)法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通>，！
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所着《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。(2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃”。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理”为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:m是p(大前提),S类似m(小前提),故S是p(结论)。在此推论中,必须经由“S类似m”这一命题穿针引线才能成功地完成S是p的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡m都是p”,因为m只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。
如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡m都是p(大前提),m1非m(小前提),故m1非p(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡m都是p(大前提),m1为m(小前提),故m1为p(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范,但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时,则可以根据法理和事理,试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁,其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定;法律没有规定的,依据习惯法;没有习惯法的,法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的,是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营,并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千,法律不可能面面俱到,因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时,授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
法律法规的种类篇5
「关键词中国民法 法律漏洞 补充方式
自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。以《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）为龙头的民法基本架构已初步形成。但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。原因在于：（一）法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。（二）在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。（三）法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。（四）中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。有些民事法律虽然制定并颁布实施了，但因过于概括简单，欠缺相当的具体规范，也存有法律漏洞。
一
所谓法律漏洞（Gap in Law），是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态，换言之，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。它具有两个特征：一为违反立法计划性，一为不圆满性［（1）］。
欠缺某法律规定未必就是法律漏洞，如法外空间（即有些在法律上不重要的事项，法律有意沉默，不加规范）和反面推论（系由反于法律规定的前提要件所导出与法律效果相反的推论）即属此类。欠缺法律规定构成法律漏洞，必须是此种状态属于违反立法计划。关于违反立法计划的判断、学说存有分歧。一种观点认为，应以裁判者个人的法意识或者一般的法意识为标准［（2）］。批评者则认为，这容易导致裁判者个人的主观评断，失去公正性［（3）］。另一种观点主张，应以某一违反社会利益的行为是否无法律规定可资规范为标准，就是说，如果某个与社会公共利益相抵触的行为发生，却无法以现行有效的法律予以规范，就可认定该违反社会公共利益的案型违反了立法计划，欠缺一法律规范，构成一法律漏洞［（4）］。反对者则指出，这种观点忽视了某些抵触社会利益的行为未必是法律所应规范的，很可能是让位于法外空间的［（5）］。还有一种观点主张，以法秩序的全体精神、法律的内涵目的为标准，也就是说，应以内在于法律的法理念为标准［（6）］。这种观点兼顾了法秩序与法外空间的区别，被认为比较妥当［（7）］。
所谓不圆满性，是指未能被法律规范涵盖的事实类型出现，不能以现行法直接加以调整的现象。关于欠缺法律规范调整事实类型是否即为法律体系存在不圆满性，其确定以解释为前提。如果法律对特定案型a已设有规范，却对具有同一价值意义的案型B未予规定，但通过法律解释方法可以将B纳入a的类型范围内，则基于“等者等之”的原则，将a类型的规范适用于B案型。在这种情况下，就不存在法律漏洞。只有在依“可能文义范围”仍不能推出立法目的、意图所承认的效果时，才可以称这种法律规范的欠缺具有不圆满性，构成法律漏洞［（8）］。
我国民法上的法律漏洞，不仅具有上述特征，而且呈现如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性地欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺。例如，所有权保留、让与担保、押金等制度整个地付之阙如。再如，抵押权、留置权、保证等制度的许多法律效力欠缺。二是不明知漏洞较多。由于我国的民事立法基本上是在理论准备不足的情况下进行的，许多问题尚未加以研究，导致立法时根本未意识到存在法律漏洞，形成不明知漏洞。
法律漏洞依时间因素为标准，分为自始漏洞与嗣后漏洞。所谓自始漏洞，是指法律漏洞在法律制定之时即已经存在。嗣后漏洞是指法律制定之后因社会发展，尤其是技术进步和经济腾飞，产生新问题，而这些新问题未被立法者于立法当时所预见，未设法律规范，从而呈现不圆满状态，构成法律漏洞。这两类法律漏洞在我国民法上都有存在。前者如《中华人民共和国经济合同法》（以下简称为《经济合同法》）制定之时就欠缺合同自始不能履行时无效的规定。后者如土地使用权制度中尚未包括目前已不断出现的“空间土地使用权”（亦称区分土地使用权）问题的调整规范。
以立法者在立法当时对法律漏洞的存在是否已有认识为标准，法律漏洞可分为明知漏洞与不明知漏洞。前者是指立法者对某问题的法律调整把握不准，无法设置法律规范，或者惟恐设置法律规范会对将来的社会发展产生不良后果，于是有意识地不设置法律规范，留给司法裁判去建立调整规范，甚至于留给学说去探讨合理的规范模式，从而形成的法律漏洞。后者则指立法者因其疏忽而未设置法律规范调整依立法计划及规范目的应予调整的问题，或者对此类问题误以为已设调整规范实际上却未设置，或者即使立法者尽其最大注意也不能发现尚有未被调整的问题，因而未设法律规范，从而形成的法律漏洞。在我国民法上，存在着相当数量的明知漏洞。例如，在侵害人身权制度中，不法侵害他人的隐私权、住宅自由权、夫妻间的忠实权时，是否构成精神损害赔偿，立法时就因把握不准而未设规定，留给司法裁判、司法解释去建立调整规范。再如，所有权保留本是分期付款买卖的最佳担保方式，但因中国目前的信用欠缺，在实际操作上尚有一定难度，故在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调整规范。不明知漏洞在我国民法上也有存在，如融资性租赁，在我国经济合同法制定时就未曾考虑到这种特殊类型的合同，因而未加规范，形成不明知漏洞。
以法律对系争问题是否设有规范为标准，法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞又称公开漏洞，是指依法律的内涵体系及规范目的，应对某个法律问题积极设置规定却未加规定。后者则指法律对某个问题虽然已经设有规定，但根据法律的内涵体系及规范目的，必须针对该问题的特殊情况设置限制性的特别规定，却付之阙如。明显漏洞在我国民法上存在不少，如《经济合同法》一直不规定同时履行抗辩权、不安抗辩权，未规定物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，未规定财产租赁与加工承揽中的风险负担。我国《民法通则》对抵押权、留置权仅各规定一款，它们的大部分法律效力均未加规定。隐藏漏洞在我国民法上也有存在，如《经济合同法》第7条第1款第3项关于自己与双方的经济合同无效的规定，本意在于保护被人的合法权益，避免被人、人和相对人三方相互之间的不合理的利益冲突，但因未将该规定限缩到一定的适用范围，致使被人纯获利益的自己、双方的合同亦归于无效，显然不妥当。于此场合，应承认隐藏漏洞，依目的性限缩的方法限缩《经济合同法》第7条第1款第3项，承认使被人纯获利益的自己、双方有效。
除上述类型以外，法律漏洞还包括碰撞漏洞。碰撞漏洞产生的背景为：现代法律均为抽象规定，并从不同角度调整社会关系，因此，时常发生同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象。按照法秩序的要求，这些法律规范应具有一致性，无矛盾性。为达此目的，对规范矛盾应遵循以下原则加以消除：在异位阶规范矛盾场合，根据“上位阶规范的效力优于下位阶规范的效力”解决；在同位阶规范竞合场合，按照“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”化解。能达目的时，其规范矛盾为可化解的规范矛盾，不存在碰撞漏洞。不能达到目的时，即按照上述原则并未消除规范矛盾，两个以上彼此效力冲突的法律规范呈现着违反立法计划的不圆满状态，对系争案件事实没有妥当的规范效果，这就存在一个碰撞漏洞。碰撞漏洞可分为逻辑碰撞漏洞与目的碰撞漏洞。前者是指就同一法律事实同时存在着数个不同法律效果的法律规定，并无法化解所造成的漏洞。后者是指就具有牵连关系的两个不同法律事实同时存在着数个内容不同、彼此具有对抗效力的法律规范，并无法化解所致之漏洞。碰撞漏洞在我国民法上同样存在，如《经济合同法》与《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《城市房地产管理法》）为同位阶法律，两者均有关于房屋租赁的规范，但后者规定房屋租赁合同必须到房产管理部门登记备案，而前者则无此要求。该矛盾又不能依新法优于旧法和特别法优于普通法诸规则化解，形成一逻辑碰撞漏洞。
应该指出，上述法律漏洞的分类具有相对性，如明知漏洞时常为明显漏洞，不明知漏洞有时就是隐藏漏洞，碰撞漏洞多为不明知漏洞。
二
法律漏洞应予补充。法律漏洞补充乃探求可资适用于系争案型的法律规范，并依此解决系争案型。其中，探求适用于系争案型的法律规范，被称为“寻法活动”。虽然法律漏洞补充与法律解释均为寻法活动，但后者是在“可能文义”的范围内寻法，而前者则是在“可能文义”的范围外寻法，是在法律解释活动不足于解决“可能文义”范围外的问题时才发挥作用的，因此，它是法律解释活动的继续［（9）］。并且，因法律漏洞补充系超越法条的文义范围而为活动，形成的法律见解为日后立法提供参考，尤其是在为法院裁判普遍承认时，它便具有“造法尝试”的性质［（10）］。
法律漏洞补充具有消除“法律体系违反”现象的功能。法律出现“不可化解的规范矛盾”，或者“评价矛盾”（按照宪法的基本观念应该予以平等的评价的法律事实，却在部门法上受到不同的对待现象）时，就法秩序而言，就是法律体系呈现矛盾，即所谓“法律体系违反”。基于法秩序一致性、无矛盾的要求，“法律体系违反”现象必须予以消除。法律漏洞补充即为消除手段。对于“不可化解的规范矛盾”，可通过目的性限缩的漏洞补充方式加以消除。对于“评价矛盾”，则应返回法律规定基础的法律原则予以消除［（11）］。
法律漏洞补充依据何种标准？学说见解不一致。一种观点认为，应依据法律的一般原则补充漏洞。诚实信用原则、侵权损害归责原则、危险责任原则、保护未成年人原则等一般原则虽然不是法律本身，却是它的基本思想、立法目的之所在，因而补充法律漏洞应该以此为依据［（12）］。有人认为，应依法秩序的精神为依据补充法律漏洞［（13）］。这与上述观点一致，只不过提法不同。另一种观点认为，应依自然法、正当法为补充法律漏洞的标准［（14）］。但这过于抽象，过于间接。还有一种观点主张，应以法官深具创造性的个案评断为依据，因为创造性的判决系法官体察彼时情势而为补充现行法的不足，或者有意识地改变现行法的规定，显然具有参考价值［（15）］。但法官具有创造性的个案评断只是补充法律漏洞的结果，并且“仅及于个案而不足成全貌”［（16）］。比较起来，还是第一、二种观点可取。
法律漏洞的补充，需采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等具体方式。所谓类推适用，是指就法无明文的系争案型比附援引与其相似性质的案型规范。同由一般到特殊的演绎、由特殊到一般的归纳不同，类推适用是由特殊到特殊的推论。正如J.esser指出的，类推适用固然与三段论法具有相同构造，但其特征却不在于它是三段论法之一种，毋宁认为在于系争两法律案型的重要“类似性”的认定上。也就是说，基本“类似性”的确定，通过类推适用方式将法未明文规定的案型比附援引与其类似案型的法律规定。并且，由于“类似性”的认定往往同时在区别系争两案型具有同等法律价值，以便作为同一规范的基础，因此可以说，类推适用为一种价值判断［（17）］。
关于“类似性”的认定，学说见解存有分歧。构成要件类似说以构成要件的比较为“类似性”的架构基础，也就是设有法定案型a，其内涵特征可分为m［，1］、m［，2］、m［，3］、m［，4］、m［，5］几点，系争案件B的内涵特征有m［，2］、m［，3］、m［，4］、m［，6］、m［，7］几点，相比较可知a、B两案的相同特征为m［，2］、m［，3］、m［，4］三点，如果这三点在法律评价上对a、B两案具有重大意义，就可以认定两案具有“类似性”［（18）］。实质一致说则主张，“类似性”的认定应视系争法律规定的法定案型与待决案件事实之间是否具有“实质一致”而定，如果有即可类推适用，反之则否［（19）］。同一思想基础说认为，系争案件事实与法定案型事实之间的思想基础相同时，或者说具有同一利益状态时，即可认定两案型具有“类似性”［（1）］。后二说似嫌抽象可操作性差，因而第一说为通说。但应注意，由于依据“类似性”所为法律上的类推适用并不象经验科学上的类推那样要求确切、真实的结论，而是注重推论结果的“妥当性”［（20）］，因此，对“类似性”的认定除应注意系争法条的规范意旨，作为系争案件与法定案型构成要件类似的情形是否属于法律评价上重要因素的评断标准外，还必须注意系争个案的评价、利益衡量，因为类似性的判断属于价值评判活动，而非单纯事实的分析比较［（21）］。
相类似的事物相同处理，在此正义要求下有类推适用的推论。而在不同事物不同处理的正义要求下，则有目的性限缩的存在与运作。目的性限缩也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律规定的规范目的或基本思想的考虑，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围外，以消除不同案型同处一法律规定的矛盾现象。
目的性限缩与类推适用不但所基于的正义要求不同，而且推论过程也相异。类推适用必须先寻求系争两案型的类似性及其程度，然后方进行推论。目的性限缩的推论则是先审视拟处理法条的文义涵盖案型，是否完全符合系争法条的规范意旨，进而除去不符合规范意旨的案型，限缩系争法条的适用范围［（22）］。
目的性限缩与类推适用的不同，还表现在两者所针对的对象有别。因类推适用系援引既有条文到法无明文的系争案件，故其系针对明显漏洞进行推论；而目的性限缩是限缩既有条文的适用范围，以排除该条文文义所包含的却不为规范意旨涵盖的案型，故其系针对隐藏漏洞予以补充［（23）］。
目的性限缩与限制解释也不相同。限制解释是指法律条文的文义过于广泛，不符合规范目的，于是限缩法条文义，使之局限于其核心意义，以正确阐释法律意义内容的法律解释方法；而目的性限缩则是将法条文义所涵盖的系争案型依该规定的规范目的而排除在该规定的适用范围外的法律漏洞补充方式。此其一。其二，限制解释仅在消极地限缩法条文义；目的性限缩则在积极地将不合规范目的部分予以剔除［（24）］。
目的性限缩有三种类型：其一，仅就某法律规定本身的意旨考虑，将其适用范围予以限缩。这种类型最为常见；其二，兼顾其他相关规定的规范目的而为目的性限缩，使之达到该其他相关规定的规范目的；其三，基于法律一般原则的考虑，就某案型将系争规定予以目的性限缩［（25）］。
目的性扩张也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律目的或基本思想的考虑，系争法条文义涵盖的案型种类显然过狭而不足贯彻其规范意旨，遂依规范意旨将原应包括在内的法律案型纳入系争法条的适用范围。
目的性扩张与类推适用虽同为扩展系争法条的适用范围，但两者并不相同：（一）类推适用以“类似性”的存在作为推论前提，而目的性扩张则直接诉诸“立法目的”为判断推论与否的依据；（二）导致类推适用的原因是法律对系争案件未设明文规范，而引起目的性扩张的原因是权衡待处理法条的立法目的，认定该法条所规定的案型过于具体以致有适用范围稍嫌狭隘，为贯彻该立法目的遂放松法条的案型涵盖范围，使其适用范围扩及应为该立法目的所内含的案型［（26）］。
目的性扩张与扩张解释也不相同：（一）目的性扩张为法律漏洞补充方式，扩张解释为法律解释方法。（二）扩张解释虽然也有目的上的衡量，但其着重在将法条文义与立法目的相比较，而文义过于狭隘，无法表示立法目的；目的性扩张乃从立法目的出发，认定符合规范目的的某种事实类型未被法条文义所涵盖，于是将该事实类型纳入该法条的适用范围中。（三）扩张解释虽然扩张文义范围，但仍在法条可能文义的范围内，亦即日本学者碧海纯一所谓法律文义的“射程”之内；而目的性扩张则已完全超越出法条文义的可能范围。例如，我国《民法通则》第93条关于无因管理的必要费用应予偿还，其必要费用意指进行管理活动所不可不支出的费用，而不包括管理人在管理事务过程所受损失。但该损失不予赔偿显然不符合立法本意，于是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称为《意见》）解释为，该损失亦为一种费用支出，应予偿付。由于这种解释并未超出原法条的可能文义范围，故属扩张解释。与此相对照，我国《民法通则》第62条仅规定民事行为可以附条件，而未言及可否附期限。《意见》解释为民事行为亦可附期限，显然已超出第62条原文可能文义范围之外，属于目的性扩张。（四）扩张解释，必析其文义内涵；而目的性扩张，则应述其扩张目的［（27）］。
应该看到，类推适用、目的性限缩和目的性扩张并不能填补所有的法律漏洞。“解释法律，补充漏洞，虽系法院之重要工作，但法院创造法律之活动，并不限于此，在甚多情形，法院亦得改进现行规定，创造新的制度，但此不得恣意为之，必须合乎法律之基本原则，符合宪法价值判断，并得纳入现有之法律内在体系。法院此种造法活动，有基于法律交易上之迫切需要者，如让与担保，有基于事物之本质者，如不当得利返还义务上之差额说，亦有基于法律伦理原则者，如缔约上过失”［（28）］。上述“改进现行规定，创造新的制度”，有的学者称为“制定法外法律续造”。我国民法上的漏洞呈欠缺许多法律制度或一项制度欠缺重要效力的特点，在漏洞补充的方式上，因有些此类漏洞不能通过类推适用、目的性限缩和目的性扩张方式得到补充，所以更需要“改进现行规定，创造新的制度”的方式，即“制定法外法律续造”方式。
三
法律法规的种类篇6
关键词：法制；历史；文化
一、回顾中国古代法制法律的发展历程
中国是个重视历史的国家，从其产生之时起就十分重视各类历史的记载和研究，法制史也不例外。最早记载中国法制内容的是夏、商、周时期的古籍《尚书》。最先使用“法制”一词的是春秋时期的史籍《左传》和《国语》。而且，自先秦到清朝，各代学者对当时法制和法制历史的研究始终没有中断，并编写出许多关于中国法制的史志和类书。其中，最早最典型的当属《汉书〃刑法志》。从此点而论，中国法制史学科最迟形成于汉朝。清朝末年至民国年间，研究中国法制史的学者又用较新的方法发掘并整理了一批中国法制史资料，撰写出许多中国法制史论著。尽管这些论著，由于时代的影响和学者本身的局限性，而存有许多需要商讨之处，但其毕竟为中国法制史学科的创新奠定了基础。
二、正确认识和评价中国传统法制
“礼”和“刑”是两种社会规范，共同构成中国古代法治文明基石，前者为指导性，强行性规范，以道德教化、伦理感化为基本取向。后者为禁止性、惩罚性规范，以刑罚制裁、强制镇压为主要手段。二者互相补充，相辅相成，共同完善了中国传统法律体系。①中国古代法律最初是通过中原地区各个部族之间的兼并征服战争与联盟融合过程以及宗教祭祀礼仪等社会活动产生的。具体表现为“刑始于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径。因而分别形成了礼和刑两种不同的法律渊源，法治文明体系贯穿着礼刑并用原则。②中国古代法律起源发生在以家族宗族组织及其血缘亲属关系为纽带建立起来的早期国家制度的基础上，因而与宗法等级制度紧密结合在一起，具有显著的宗法伦理道德性质。③中国传统法律与家族、宗族制度发展相一致，以维护家族、宗族及国家等团体利益与集体和谐为基本宗旨，法律突出强调的是社会成员的服从义务，个体以及整个社会的权利意识受到一定压制。故其刑事立法、行政立法之类的公法体系异常发达，而民事立法方面的私法体系相对滞后。
三、全面认识和了解中国古代法律体系
在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。此外，历朝还颁布了多种法律形式的地方法规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令，“格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》、《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等。明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地方法规。
四、科学阐述中国古代法制的线索规律
对中国法制史的基本线索和规律，学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是，有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上，宋元至明清是中国古代法制走向更加成熟的时期，也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现，颁行了大量的经济类法律，其涉及内容之广泛，为前代所不及。随着中央集权制的强化，行政方面的立法多方位完善。地方立法在明清两代成绩斐然，仅现见的这类单行法规就达上百种。在民族立法方面，清代颁行了许多重要的法律，达到了中国历代王朝民族立法的高峰。即是刑事法律，无论从内容上还是法典编纂体例上，也都有创新和发展。这一历史时期的西夏、辽、金、元、清诸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其民族习惯，更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。
五、注重运用科学正确的研究方法
中国古代法制史的研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。学习和研究中国古代法制史，应结合本学科的特点，采法学方法与治史方法之长，应当做到以下几点：
（1）坚持历史唯物主义观点。以历史唯物主义的观点来研究中国法制史，可以正确分析中国法制史的具体史实，可以认清中国法制发展的一般规律，可以区分中国古代法制史的精华和糟粕，可以总结中国古代法制史的經验和教训。
（2）认清各种类型法律制度的特点。学习中国古代法制史还必须认清中国历史上各种类型法律制度的特点。主要认清各种类型的法律制度分别建立于何种经济基础之上，分别代表哪些阶级和集团的利益，分别具有何种不同于前代的建树。
（3）探讨各种类型法律制度的沿袭和变化。学习中国法制史必须注意探讨各种类型法律制度的沿袭和变化，特别是变化。历史告诉我们，某种类型的法律制度在产生以后，并不是一成不变的，而是在沿袭中有发展，在发展中有变化。当变化达到一定程度时，较低类型的法律制度便转化成较高类型的法律制度。
参考文献：
[1]马新福.中国法制史研究中的几个问题[J].吉林大学社会科学学报，1987（02）
[2]丁建英.浅谈中国法制史的研究方法[J].政府法制，2006（24）
法律法规的种类篇7
内容提要：与债权法中的契约自由原则相对，物权法实行物权法定，此为大陆法系国家物权法基本原则之一。我国《物权法》第5条亦规定了该项原则。盖凡法律之原则，皆具高度抽象性及概括性，故为适用则有必要对其具体事项加以细化。本文对物权法定原则作了较全面地阐释，并对物权法定原则的缓和提出了自己的看法。论文关键词：物权法定缓和习惯法司法解释《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条即是关于物权法定原则的规定。一、物权法定原则的根据众所周知，私法自治乃近代民法三大原则（私法自治、所有权绝对、自己责任）之一。个人得依其意思决定形成私法上的权利和义务。这一原则体现在债权法（合同法）中，即为契约自由，当事人得在不违背强行性法律规定、公序良俗的范围内，完全依其意思自由创设权利义务。除法定的契约类型外，当事人得创设无名契约。与此相反的是，物权法却实行法定主义，物权的创设排斥当事人的意思自治，“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”（台湾民法典757条）。为何物权法施行这一独特原则呢？其主要原因大致有以下几点：1、基于历史原因的考量，即整理旧物权，防止封建物权之复活。封建时代物权制度与身份制度相结合。不仅在同一土地上，因为各自身份特权的不同需求，成立重叠所有权。而且因身份特权，使物权变成对人的支配，此为近代人权思想所不容，因此旧物权制度自须整理，使物权脱离身份支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理完毕，即以法律固定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。2、基于物权的绝对性。债权为请求权，具有相对性。合同仅在双方之间发生效力，而原则上既不能为第三人设定权利，也不能为之设定义务。因债权内容与效力同第三人无关，故其任由双方约定，不会损害第三人利益，不必以法律对其种类和内容予以强行限制。物权作为一种绝对权，就有直接支配性，并且可以对抗一般人。如果允许当事人以习惯或契约创设，则有损公益。如果给予一般性的权利以物权法上的保护，对他人利益的损害是远甚于债权的。因此必须对物权的种类和内容加以限制。3、基于公示的需要。物权法定和物权公示关系密切，物权法定的一个很重要的功能就是便于公示。抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他绝对性，就必须有可被识别的外观形式，动产和占有和不动产登记就承担了这样的使命。不过受制于他们的物理特性和构造机制，占有和登记没有能力表现形态多样的物权。占有尽管在法律中是所有动产物权的外观形式，但如果没有当事人设定质权或存在留置权的旁证，它只能表现为动产所有权。登记能承载更多也更复杂的信息，但只要登记审查和登记记载完全依靠人工操作，即使不考虑其他成本，单就为了减少登记机关的工作成本和交易者的信息收集成本，登记对象也只能是简约明了的物权，而不能任由当事人约定的权利。正是因为公示的形式和效能非常有限，物权就难以向债权那样自由，其类型和内容的法定也就成了不二法门。4、基于交易安全及便捷的需要。物权有对世效力，其得失变更应力求透明。只有将物权的种类和内容法定化，一般人才能对财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义将物权类型化法定化，财产秩序才能透明，交易才能安全和透明。二、物权法定原则的内容关于物权法定原则的内容，根据《物权法》第5条规定，其仅指种类和内容法定。即物权法定有两项内容：一，不得创设法律所不承认的物权。例如在他人动产上设定用益物权，学说上称为“类型强制”；二，不得创设与物权法定内容相异的物权，例如设定不移转占有的动产质权，学说上称为“类型固定”。亦有学者主张物权的效力、公示方法也应包括于内。笔者赞同尹田先生的观点，即认为对物权法定原则的解释，除了应当注意其得以出现的历史背景及价值取向外，还应当将之置于与债权相对应的角度进行。1、任何权利的效力均来源于法律的规定，物权效力如此，债权的效力亦如此。当事人无法通过约定改变债权的效力：不得通过约定改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束力。由此可见，物权效力的法定性质与物权法定原则无关。2、物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方式予以公示，公示方法不得由当事人约定。但债权因其相对性不必公示，自然也不存在其公示方法是否的由当事人约定的问题。由此观之，使物权公示方法的法定性作为物权法定原则的内容便缺乏意义。综上所述，物权法定原则应当仅指法律对物权创设之当事人意志自由的剥夺，物权的种类及内容必须由法律统一规定。三、物权法定原则之“法”的界定“物权的种类和内容，由法律规定。”此处“法律”一词该如何界定？法律有狭义和广义之分。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律，包括物权法和其他可能规定物权的法律，如土地法、矿产资源法、森林法、水利法、渔业法等。广义的法律还将行政法规、地方性法规和规章、司法解释包括于内。物权法定原则之“法”原则上应仅指狭义上的法律（至于能否将司法解释纳入其中，将于后文探讨）。1、根据《立法法》关于规范性法律文件用语的用法，这里所谓的“法律”应仅指全国人大及其常委会制定的法律。2、我国《立法法》第7条规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”关于物权种类和内容的法律规范属于民事基本法律组成部分，国务院及其各部委、地方立法机关均无权作出规定。3、从法律效力的位阶关系看，上位法优于下位法，下位法规定同上位法规定相抵触者无效。上位法有明确规定的，下位法在内容和形式上都不能超越其规定。国务院制定的行政法规、行政规章等若规定物权种类和内容，就超出了其权限范围，与全国人大及其常委会制定的法律抵触，应无效。4、从价值判断上看，物权对一般第三人的利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方主体的利益。受立法者视野范围、利益牵制、业务水平等因素影响，相对而言，全国人大及其常委会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益，周到保护善意第三人的合法权益，而位阶较低的法律规范较易有疏漏。四、违反物权法定原则的法律后果我国物权法只规定了“物权的种类和内容，由法律规定”，当事人不能创设法律未有规定的物权。但并未具体规定违反这一原则的法律后果。笔者以为这是立法者的一大疏漏。我国民众物权法意识极差，未经法律训练的很少有人知悉这一原则。尽管大陆法系其他国家鲜为违反物权法定法律后果的具体规定，但在我国却很有必要。如果法律规定违反物权法律原则的具体后果时，应依据法律该规定处理。例如，《担保法解释》87条规定“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还与出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。如果法律没有特别规定的，如果当事人的约定违反了法律的禁止性规定时，应当认为无效，不发生预期的物权设定效果。例如，当事人虽名义上使用“抵押权”“质权”等术语，但其内容却违背了法律的规定。抵押人对抵押物、质押物并无权利，或者将法律规定不许可的物设置抵押质押。这些设定的物权，根本不能发生物权法上的效果，即不生物权之效力。如果设定物权的内容中，仅违反禁止性规定的部分无效，且该部分无效不影响其他部分的效力，则去除该部分后，其余部分仍然有效。如《担保法》66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”如果当事人间有流质契约的约定，则仅此项约定无效，而非所涉及的质押行为整体无效。如果当事人创设物权的法律行为虽然不能发生创设物权的法律后果，但是该创设行为如果符合其他法律行为的要件，则当事人之间仍然产生该法律行为的法律效果。如，当事人约定：房屋出租人侵害了承租人的优先购买权时，承租人可以主张出租人与第三人的买卖无效。法律并未赋予承租人的优先购买权以物权效力，因此出租人便不能主张买卖无效，但其可基于违约损害赔偿寻求债权上的救济。五、关于物权法定原则的缓和“物权的种类和内容，由法律规定。”若以该条文作反对解释，则必然得出凡全国人大及其常委会制定的法律中未规定为物权的皆不发生物权效力的结论。那么能否在一切条件下都作如此绝对的反对解释呢？若严格适用概念法学，当然如此。即立法者于立法时应考虑到一切可能的情形，进行这样的立法，应当对法律规定的适用对象全部列举，由于这样的列举限定，则凡未被列举的对象均属于适用除外。从这样的形式论出发，则应以反对解释为原则。但实际上并非如此简单。立法者并非万能，同常人一样，其仅具有有限理性。立法者必然在法律上留下缺漏，使法律不能涵盖社会关系的一切方面。即使社会静止不动，法律也很难将现有的物权种类及其内容全部包含与内，更何况社会是变动不居的。当社会的发展使物权法定制度不能完全适应社会需要时，物权法定的效用更主要的体现在它的负面作用上，其所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对交易稳定与安全的保障转化为刻板苛刻的教条而压抑了社会的活力。由此可见，物权法定主义绝非完美，民法与其他法律所提供的物权种类与内容并不能永久适合社会需要。若僵化信守必然不能适应不断发展的社会的需要。今后在物权法生效后，如何缓和物权法定主义的僵化性，是我国学者不得不面对的一大难题。这一困境，日本学者提出两种学说来缓和物权法定主义的弊端。1、物权法定无视说。由我妻荣所倡，即根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯中发生的物权的效力，尽管其在法律中并无规定。2、习惯缓和说。即习惯法应属物权法定所言之“法”的范畴，若依社会习惯所发生的物权并不妨害物权体系的建立，并不妨害公示时，可突破物权法定主义的约束，承认该习惯上的物权。笔者以为上述两种学说缺陷众多，难以为我国的物权法实践所采用。（一）对物权法定无视说的否定法律规范以适用为目的，一旦进入实证法，它就必须在构成要件充分的情况下得到适用，从而得出某种法律效果。否则法律规范便形同虚设。假使法律规范得不到使用，或者根本不具有可适用性，哪怕它被制定法重复千次，该法律规范也毫无意义，并且是对立法资源的极大浪费。物权法定无视说采无视法律明文规定的态度，不仅有损法之威严，有损民众法感情，甚至将会危及整个私法秩序，导致交易的混乱。（二）对习惯缓和说的质疑笔者以为，《物权法》第五条所言之“法律”并未将习惯法涵盖与内。在我国，一般意义上的习惯经国家认可后即可成为民法的渊源，这在理论上是通说，但在现行法中并无佐证。司法实践中，法院实际奉行的是民法渊源的一元化，即只承认制定法作为民法的渊源和裁判的依据。在民法通则和其他单行法中，我们并不能找到习惯作为民法渊源的直接规定。因此，从立法者和司法者的角度讲，均不能将习惯法解释与内。学理上，习惯欲成为具有法律效力的民事习惯法，应具备严格的要件。现就其中个别要件加以分析：（1）须有习惯之存在。何谓习惯？一般而言，习惯是经过一定的时间与一定的环境中形成的，其具有地域性特征和时间性要求。一个习惯的形成须多长时间？3年？5年？难加确定。习惯在多大范围内有效？我国地域广阔，民族众多，各地各族皆有不同的习惯，其在全国范围内是否有效？不无疑问。（2）习惯能取得相当于法律的效力，须以制定法未有规定为前提。从这个条件出发，制定法与习惯法的适用顺序即制定法有优先于习惯法的效力。制定法中未有此类习惯物权的规定，既可能是因为立法者不予承认其物权效力，亦可能是因为立法者的疏漏或法律本身的滞后性。如何区分这两种情形，恐怕很难。习惯的适用边界是否当然及于物权法？不无疑问。习惯当然可以适用于合同法领域，这是由合同自由原则所决定。当事人的约定具有相当于法律的效力。法律无规定的情形下，当事人不能达成补充协议的，可以用已在人们中形成的为大多数人所接受的习惯加以调整。但物权法虽属私法，但具有大量的强行性规范，有很强的强制性特征。故虽然不能说习惯于此全无适用，但至少应不同于合同法中的适用。六、如何缓和《物权法》第5条物权法定原则的僵硬性如何缓和物权法定原则僵硬性，笔者以为在中国的具体语境下可以将其交由司法解释加以解决。应当有条件的允许司法解释具有创设新型物权的效力。1、司法解释能创设物权，这在我国是既成事实，毋庸置疑。（1）对物权种类的创设。关于典权，虽现行法律并无规定，但最高院司法解释却承认其为物权，并对典权作了若干规定。（2）对物权内容的创设。如，《担保法》并未有抵押权追及效力的规定，但《担保法解释》第67条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”这实际上确认了抵押权的追及效力。2、最高法院法官素质较高，其中不乏权威学者，且基于司法中立性，其解释不会像行政法规、规章那样涉及部门利益及地方利益，能够合理平衡各方当事人的利益。社会惯性上新产生的物权，倘若其余物权的绝对支配性和保护的绝对性既不相悖，同时也有适当的公示方法，以及社会上确有其存在的必要与需要时，即应肯定它与物权法定主义的旨趣无违，进而先由司法解释明确其物权效力，待时机成熟之时，再上升为法律。这样既坚持了物权法定，又适应了社会的需要。尽管有学者指出司法解释只能在法律文义范围内进行，决不能超出条文可能的文义范围，规定法律未有之事，其创设物权将有损法的威严并有司法立法之嫌。但笔者以为，司法解释的存在根据不仅仅是由于法律在文义上的模糊性，更在于法律一经出台便必然要滞后于社会发展的需要。立法程序相当繁琐，这是便要求最高院在一定程度上对法律作出突破性解释，从而缓和法律滞后性所引起的不便。最高院的突破性解释的确在立法权限上令人质疑，但我国尚处于社会转型期，社会关系不甚稳定，法制尚不健全。这种情况下，司法解释在完善法律、统一法制等方面就发挥着不可替代的作用。因此有学者主张司法解释与法律有同等效力。应当明确，司法解释创设物权，实属权宜之计、无奈之举。至于如何从根本上解决物权法定的僵硬性这一问题，远非笔者力所能及之事。
法律法规的种类篇8
本人认为作为“违章扣分”法律依据的《机动车驾驶员交通违章记分办法》存在下列问题：
一、违反“一事不二罚”原则。
表面上看，一次或者两次记分对驾驶员并无实质性的影响，因为该制度规定，记分年度期满未达12分者自动刷新记分记录（实际上很多地方的车辆管理部门对有过扣分记录的驾驶员在年审时往往附带其他条件）。但如果驾驶员的几次违章行为累计超过12分的话，则将承担除规定的行政处罚之外的“滞留其机动车驾驶证正证和副证，考试合格后应当及时发还”，甚至“机动车驾驶员被记满12分，经公安机关交通管理部门通知后，无正当理由逾期三个月不参加考试的，撤销其机动车驾驶证”的不利后果。
驾驶员违章本来就有处罚，而累计违章的结果不但要使其承担各自的违章后果，还要承担累计后的新的后果，事实上就会造成“一次违章＋一次违章＝三次处罚”的情况。因此，我们认为，该《记分办法》的实施违反了行政处罚“一事不二罚”原则。
二、对“记分”这种处罚种类的设定超出了法律的授权范围。
《中华人民共和国立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。《规章制定程序条例》第三条规定：“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”。同时该《条例》第二条规定：“违反本条例规定制定的规章无效”。这就是说规章不得同法律冲突，否则无效。
《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚的种类规定为七种，同时对行政处罚种类设定权作了具体规定。该法规定“法律可以设定各种行政处罚”，“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”。至于国务院部、委员会制定的规章的处罚种类设定权则规定为：“可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”
我们可以看出，在国务院行政法规作出规定前，国务院部、委员会制定的规章是不能设定除警告或者一定数量罚款以外的处罚的，更不能创设一种前所未有的处罚种类。
我国对违章机动车驾驶员在《机动车驾驶员交通违章记分办法》颁布以前从未实行过记分管理，法律以及行政法规也未曾设定如此处罚种类，《机动车驾驶员交通违章记分办法》创设了“记分”制度虽然出发点可以肯定，但显然违反上位阶法律的授权规定。
法律法规的种类篇9
目录：一、概论
二、冲突规范的特点
三、冲突规范的结构
四、冲突规范的类型
五、冲突规范的缺陷
六、结束语
关键词：冲突法冲突规范连结点系属公式
正文：
一、概论
“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？
冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门，本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。
冲突规范（conflictrules）又称法律适用规范（rulesofapplicationoflaw），法律选择规范（choiceoflawrules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lexcausae或applicablelaw）
二、冲突规范的特点
冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：
1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。
2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。
3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。
三、冲突规范的结构
冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。
（一）范围（categories），又称连结对象（objectofcomrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。
（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。
因为范围不是一般的民商事关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。
在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（pointofcontact）或“连结因素”（connectingfactor）。具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。
在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。
为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constantpointofcontact）和动态连结点（variablepointofcontact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。
在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突。常见的系属公式主要有以下几类：
（1）属人法（lexpersonalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
随着国际交往的，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。
（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
（3）行为地法（lexlociactus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为方面的法律冲突。
（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
（5）当事人合意选择的法律（lexvoluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地。’中的‘适用’就是关联词。”
四、冲突规范的类型
在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：
（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”
虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。
（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。
双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。
（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。
将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。
五、冲突规范的缺陷
冲突规范是国际私法最重要的之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：
1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。
2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。
3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。
以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的。
六、结束语
近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。
总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。
书目：
余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版
赵相林主编：《国际私法》，政法大学出版社2002年修订版
韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版
法律法规的种类篇10
关键词:制定法;法律漏洞;法律规则
中图分类号:D9文献标识码:a文章编号:1672-3198(2010)06-0251-01
法典的编纂是以人类的理性为前提的,从《普鲁士邦法》的一万多条的鸿篇巨制到《法典民法典》的“法官不得以法律没有依据而拒绝裁判。”无不反映了人类对自己理性的过于自负,在法典编纂后法学家都从法典里引典论据,试图解决一切问题,于是解释学成为研究的主要方法。但成文法所固有的模糊性、不周延性、滞后性,人类理性所固有的有限性,决定了法律漏洞存在的客观必然性。笔者认为只有通过法学方法论的方法,研究法律漏洞本身,对其进行科学分类,才能解决司法实践中出现的问题。
1预想内漏洞与预想外漏洞
预想内型漏洞是指立法者在立法时未将应该包括的相关的情形一一予以考虑,主要是出于现实情况或立法技术的运用不当,未予规定。这是由于人类理性的有限性,不可能将生活的所有方面都予以概括的必然结果。它分为三种情况,分别表现为(1)上位法的缺失。改革开放后,我国由计划经济转变为市场经济,但立法(包括宪法)中都未作相应的调整,以致于法律无法适应生活。这主要是由于立法政策的不完善所引起的。(2)法律变动时规定的缺失。我国处于经济转型时期,各种法律的废、改立频繁,但立法技术并不完美,以致出现此种情况。(3)下位法的缺失。在立法中,法律经常委托下级机关或行政部门制定有关行政法规或规章,但这种委托立法部门并没有及时制定,它引起法律在某一方面缺失,无法可依。
预想外型漏洞是指立法时立法者已经将相关的情况予以考虑,但随着社会的发展、时代的进步,原有的法律的规则已不适用于现实情况,使法律之规定形同具文。这是制定法滞后性引起的,正如萨维尼所讲:“法律在制定的时候已经落后于它所反映的社会现实。”例如我国在上世纪八十年代初制定了《投机倒把条例》,其中有许多行为在今天属于正常的商品流通行为,此种法律上的漏洞于是成为工商部门任意侵犯公民合法权益的非法依据。
2刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞
这是从我国现行的部门法的划分来区分法律漏洞的。笔者认为制定法都存在着法律漏洞,只是在补充法律漏洞的方法上不同及存在法律漏洞的后果不一样。
刑法上的漏洞是指应当某种行为予以追究刑事责任而刑法上未予规定,以致此种行为在刑法上无据可依。现实中对刑法上的漏洞通过立法修正案、立法解释和司法解释来补充之,这些解释往往是扩大原来立法的适用范围,通常是生活中个案引起,在法律原规定有漏洞时才予以解释,如果在解释后立法立即适用的话等于“不教而诛之”,有违罪刑法定的原则。在刑法上的漏洞不应该进行个案补充,应当将“漏洞利益归于被告”,遵守罪刑法定的原则。
行政法的法律漏洞要注意与法律冲突相区别,我国行政法是体系庞杂,法出多门,法规、规章更是多如牛毛,《立法法》虽然规定了法律的位阶、适用及备案等制度,但法律冲突比比皆是,而真正的法律漏洞并不多,且多半是立法上考虑不周。《行政处罚法》第四条第三款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”这决定了在个案中对行政法上的法律漏洞的补充应当以“不得作出不利益于行政相对人的补充”为原则。
民商法上的法律漏洞主要是指立法者在制定法律时,未将所有情况考虑进去或将不应该考虑的情况亦予以包括进去。在处理民商事法律漏洞时,只有在当事人双方发生矛盾时,由裁判者予以补充,主要是通过习惯、法理、及法律的基本原则等方法予以补充。
3明显漏洞与隐含漏洞
如果法律对相关的情况已有规定,但规定具有不完全性。依照法律概念的外延及法律规则是否对相关情况予以涵盖分为明显漏洞与隐含漏洞。如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
综上,我们在研究法律漏洞时,不能照搬外国的分类方法,应当结合中国的实际进行分类;另外每一分类必须具有一定的实践价值,与对法律漏洞的补充相结合起来。对其类型的划分是以其不同的处理原则为基础的,当然笔者的划分也许是欠周到,唯有抛砖引玉,以待来者。
参考文献
[1]梁慧星.民法解释学[m].北京:中国人民大学出版社,1995.
[2]拉伦茨,米山隆译.法学方法论[m].东京:劲草书房出版社,1991.
[3]胡玉鸿.法律原理与技术[m].北京:中国政法大学出版社,2002.