关于民风民俗的法律法规篇1
x[摘要]善良风俗是现代民法公序良俗原则组成部分，公民私权利权能的实现及适用与公序良俗存在必然的联系。违背公序良俗将导致民事法律行为无效，并对民事主体的相关权利构成影响。在民事审判中，公序良俗原则的适用是民事主体的权利在司法审判中得以实现的途径。因此，善良风俗在民事审判中具有参照性适用的必要性。
[关键词]善良风俗；民事审判；适用
善良风俗作为民法的基本原则，与一般的道德概念有所不同，它是指具有法律意义的道德，一般的违反道德行为不具有违法性，而违反作为民法基本原则的善良风俗才具有违法性。善良风俗在大陆法系国家的民法中均有所体现，我国虽未直接规定善良风俗的概念，但是学者多数认为我国《民法通则》第7条的规定应为公序良俗原则的概括。作为民法基本原则的善良风俗在民事立法、民事司法以及民事活动中具有指导、约束和补充功能，其可以作为司法判决的准绳。在民事司法实践中，大量存在涉及善良风俗的案件，但对善良风俗的理解和认定往往存在很多分歧，这不利于指导民事司法审判。因此，以个案为切入点，对善良风俗在民事审判的适用问题作一探讨，以期能为之参考。
一、案情回顾及问题的提出
（一）案情回顾
2007年喻某和罗某分别在广西融水县城买下某小区的3号和4号门面。2008年12月，开发商交付门面后，喻某将其3号门面出租，罗某则将4号门面用于经营棺材生意。喻某的承租人见状，立即与喻某解除承租合同。2009年12月28日，喻某认为罗某经营棺材影响其门面出租，遂至融水县法院，要求罗某停止经营。法院一审认为，罗某的棺材店处于闹市区，影响了喻某的门面出租，妨害了喻某的用益物权，也违背本地的善良风俗，应当予以禁止。由此，一审法院判决罗某停止在4号门面经营棺材。罗某不服，上诉至柳州市中级人民法院。柳州市中院认为，法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。因此，对于妨害物权有悖于当地风俗习惯的行为，权利人可以请求停止侵害、排除妨害。罗某经营的棺材生意易给过往行人造成不愉悦，与当地民众的世俗观念和习惯相悖，应当停止经营。最后，柳州市中院判决驳回上诉，维持原判。
（二）问题的提出
上述案件是我国目前社会中的一个普通的案件，像类似的涉及善良风俗的案件还有很多。法院对这类案件参照适用善良风俗原则反映了成文法的局限性，即制定的法律不可能穷尽一切，完全适应社会实际的需要。在新的民事法律关系发生而无具体民法规范的情况下，司法机关可以适用善良风俗等民法基本原则来处理民事案件。在司法实践中，善良风俗是解决民事纠纷，化解社会矛盾的重要手段。当然，善良风俗毕竟不是具体规范，法官运用“善良风俗”作为断案依据，是存在风险的。因此，必须严格把握善良风俗的适用问题，通过的一定模式、标准来进行规范、完善善良风俗的应用，使之在实践中得到了有效的运用。
二、善良风俗的内涵
“善良风俗”在西方也称之为“社会公德”，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。[1]现代民法中公序良俗原则中的良俗即是此善良风俗的来源，它反映了长期以来在社会经济文化活动中所形成并流传下来的为人们所普遍认可并遵循的不成文的行为规则和价值判断。从理论层面来讲，“善良风俗”的内涵大体就是法学家莱斯曼所说的“生活中的微观法律”。[2]它是社会规范的一种表现形式，蕴涵着相应人群对成员的道德评判，因此在社会生活中对人们的日常行为发挥着重要影响。
三、善良风俗引入民事审判的必要性
（一）法律漏洞是善良风俗引入民事审判的渊源之本
对于是否存在法律漏洞，理论界存在不同看法。但是，在司法实践中，多数学者认为还存在法律漏洞。法律漏洞是由于法的滞后性所致，社会是不断发展的，但已经制定的法律无法满足调整不断产生的新的社会关系的需要，对于这些新的社会关系没有相关法律调整，这就产生了法律漏洞。这是成文法不可避免的现象，法官要在已经制定的法律规范中找到所有调整社会关系的法律规则是不现实的，法官作为作为裁判者可能会遇到“无法可依”的困惑。法律漏洞的存在是善良风俗引入民事审判法律背景和渊源基础。由于成文法立法的局限性，针对对某些新的社会关系的调整无法可依的问题，最常见的措施就是通过补充立法或者对现行法进行司法解释。但是，这并不能从根本上解决法律漏洞的问题，这也就为善良风作为裁判依据提供了理论上的可行性。事实上，在现代各国立法中，善良风俗作为公序良俗原则的组成部分，已经在其法律体系中得到了确立，这也是善良风俗引入审判实践的法定条件。从方法论的角度来看，对法律漏洞的救济方法有习惯、法理、判例等形式，其中依习惯已成为多数国家所认可。我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”可见，在无法可依的情形下，习惯可以作为裁判依据，而善良风俗是社会习惯的一部分是毋庸置疑的，因此，无论是理论上、还是实践中，善良风俗都具备使用的条件和基础。[论文网]
（二）善良风俗的司法运用具有现实司法需要
在司法实践当中，与人们日常生活密切相关的民事案件在案件类型上是占多数的，而且许多案件与风俗习惯有着直接或间接的联系。因此，善良风俗的运用体现了司法审判中的现实需要。与法律规范相比较，善良风俗本身具有实体正义的内涵，程序性要求不高，从当事人实体权利来考虑，善良风俗在司法审判的运用，有利于实现实体公正。此外，善良风俗在司法实践中的运用，也有利于正确裁判案件。案件裁判的正确性不仅仅取决于法律规定如何，还跟具体的社会生活有关。对于涉及善良风俗的案件，要认定案件的事实就必须充分考虑社会善良风俗的相关因素，否则将难以作出合适的裁判。因此，善良风俗的司法运用是具有现实的司法需求的。
五、民事审判中善良风俗正确适用的思考
（一）善良风俗在民事审判中的裁判效力只及于个案
《法国民法典》第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”这一条规定说明，对于案件裁判的效力只及于该案个案。如果将善良风俗作为一般的规则适用于同种类型的行为，则具有了立法的性质。为了区分立法行为和司法行为，必须在法律上对此予以明确。立法的目的在于提供普遍的法律规则，对社会生活作一般性的调整，立法活动所产的法律规则具有普遍的约束力，是人民意志的体现，任何主体都应当遵守。而司法是针对个别案件进行裁判，是查明事实，适用法律，作出裁判的活动。司法不同立法，司法是在遵守国家法律规定的同时，对案件进行裁判，对案件裁判的效力不能及于此后的案件解决。即使是实行判例法的英美法系国家，对先例也不是盲目的遵从，实际上，它也需要对事实和法律适用上的相似性、关联性进行判断识别。由此可见，在司法实践中，特别是民事审判中，法官对善良风俗的适用只能针对个案，通过个案形成适用的规则，而不能取代立法者作出的关于善良风俗的一般准则来适
用。
（二）善良风俗仅作备用条款适用
学者曾世雄先生指出：“作为或不作为拖序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之规定，方始发生补充之功能。”[3]也就是说，善良风俗作为裁判依据的适用是以对某一法律行为在法律上没有具体的判断标准为前提的。如果存在关于评价法律行为效力的具体法律规则时，则应排除作为法律原则的善良风俗的适用，而适用该具体法律规则。善良风俗作为法律之渊源，只有在“实在法模棱两可或未作规定的情形下，才能加以适用。”[4]例如本文前述关于相邻权纠纷的案件中，因我国立法没有相关的特殊规定，故而通过适用善良风俗的要件来对被告的法律行为进行评价。
（三）适用善良风俗之前应对善良风俗的事实问题进行认定
善良风俗的司法适用应首先明确善良风俗的性质，即是事实问题还是法律问题，因为事实与法律的司法适用在程序上是不同的。对于事实存在举证问题，而法律则可直接适用。学术界对于善良风俗在司法过程中的性质还存在争议，如有的学者认为，习惯在法官运用之前只是一种事实，但实质上还是一种法律规则，如果停留在事实层面，就不能把善良风俗运用到司法中去。[5]也有学者认为善良风俗兼具事实问题和法律问题的双重性质。笔者认为善良风俗与普通立法所产生的法律存在很大的区别，对善良风俗的司法应用首先要明确其事实问题。实际上，善良风俗是一种待证事实，在不少地区或国家的司法实践中有所体现。”[6]梁慧星教授有相似观点：“法官裁判案件，遇法律未有具体规定时，应当首先考虑依习惯补充漏洞，但须注意，习惯属于事实，应当由当事人举证证明，且该习惯不违反法律和公序良俗”。[7]那么应怎样对善良风俗的事实问题进行认定呢？笔者认为，应注意以下两点：一是该风俗习惯在特定范围内得到普遍认可，并为诉讼双方当事人所共同熟知。二是该风俗习惯具有合理性，即在内容上要符合公序良俗的要求，形式上符合法律的精神和原则，并为社会公众所接受。
[参考文献]
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关于民风民俗的法律法规篇2
关键词：少数民族风俗习惯文化传统刑事司法影响
theinfluenceofethnicminorities'CustomsandtraditionalCultureonCriminalJustice
abstract：thecurrentnormsofcriminallawandactivitiesofcriminaljusticehavecreatedconditionsfortheinfluenceofethnicminorities'customsandculturaltraditionsoncriminaljustice.moreover,viewedfromthepresentjudicialsituation,ethnicminorities'customsandculturaltraditionshaveexertedanactualinfluenceoncriminaljusticebyinfluencingjudicialpersonnel,deputiestothenationalpeople'sCongressandenvironmentofcriminaljusticeinareasinhabitedbyethnicminorities.thiskindofinfluenceisnegativeaswellaspositive,socorrespondingmeasuresshallbemadetomodifyitsnegativeaspects.
Keywords：ethnicminorities；custom；culturaltradition；criminaljustice；influence
每个少数民族都有其自身独有的民族文化与风俗习惯，在少数民族地区，这种文化特征表现得尤为突出，而且，它在社会生活的各个层面都表现出来，成为少数民族地区社会生活中必须予以关注的重要因素，为此，本文就少数民族风俗习惯与文化传统对刑事司法的影响进行探讨。
一、影响的基础
（一）实证的基础
法律规范一旦制定出来，就仅仅成为一部抽象的规范，必须通过刑事司法活动才能将其内容与精神体现出来，刑事司法活动是一种将刑事法律规范适用于现实生活的诉讼活动，其核心内容是用刑事法律规范所确立的价值观念来评价人们的行为，从而引导人们的价值取向，因而，它要求司法人员将法律规范的内容全面的体现出来，尤为重要的是，应当体现法律规范的精神。由于司法活动必须由司法工作者来完成，而司法人员自身就是一种文化的综合产物，他自身判断事物的标准就是多种文化的综合反映，而且，由于生活环境的影响，他的判断标准还不断发生细微的改变。因此，司法人员生活在少数民族地区的客观事实，为少数民族风俗习惯与传统文化对刑事司法产生影响。
（二）法律的基础
法律规范具有抽象性，这决定了它不可能对所有有害于社会的行为都进行明确而详尽的规定，易言之，它只是提供了判断是非的基本标准，这就为特定地区的文化影响司法活动提供了法律的基础。对于刑事法律法律而言，也不例外，而且，对于特定地区的文化影响刑事司法，现行刑法与刑事诉讼法也提供了现实的法律规定。
1、刑法规定提供的基础
我国现行刑法第13条规定“一切危害国家、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”同时，现行刑法第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”另外，刑法总则与分则中还有许多以“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”、“数额较大”、“数额巨大”的内容作为特定法律规范适用的前提。显然，这些规定都要求人们充分发挥自己的主观能动性来考察具体的对象。此时，在具体的刑事司法活动中，对于具体对象行为的社会危害性与刑事可罚性的判断，刑事司法人员自身的文化修养与文化背景将起到决定性的作用。就少数民族地区的刑事司法而言，就要求刑事司法人员在少数民族传统文化、风俗习惯与社会发展的价值取向、先进文化的调和状态下来适用刑法的规定，从而对特定判断对象的性质、社会危害性、刑事可罚性作出较为准确的结论。
2、刑事诉讼法规定提供的基础
现行刑事诉讼法第129条、第137条、第162条分别规定了侦查终结、提起公诉、作出判决的条件，其核心内容在于：犯罪事实清楚、证据确实充分的，则进入下一个诉讼环节或者作出有罪判决；事实不清、证据不足的，则不能进入下一个诉讼环节或者作出证据不足的无罪判决；不构成犯罪的，则应当终止诉讼或者作出无罪判决。对事实的判断所依据的是刑法，而对证据的判断则是刑事诉讼法的内容，由于推定与司法认知在事实与证据的判断中具有重要作用，而推定与司法认知则是与由司法人员的文化修养所决定的，同时，其文化修养又取决于他的生活经历、所属民族的文化传统，因此，在少数民族地区，司法人员依据刑事诉讼法对事实与证据所作的判断，从实质上而言，是刑事诉讼法的应有之义。从而，刑事诉讼法也对少数民族风俗习惯、传统文化影响刑事司法提供了基础。
二、影响的途径
刑事司法是一个由司法人员对刑事法律规范进行运用的过程，在此过程中，它总是表现为一定的时间特征与地域特征，而且，也是刑事司法人员自身文化修养的全面体现。因此，在少数民族地区，少数民族风俗习惯与文化传统对刑事司法的影响，主要通过以下途径实现：
（一）影响刑事司法环境
本文所指的刑事司法环境主要是指刑事法律规范适用的地域与时间，在少数民族地区，少数民族风俗习惯与文化传统通过以下因素影响刑事司法环境：
1、通过影响当地民族群众的总体民族意识，形成了具有少数民族风俗习惯特征占统治地位的地域性犯罪观与刑罚观，它的主要内容为：认为符合民族传统、风俗习惯的行为不是犯罪行为，或者刑事可罚性较小；认为不符合民族传统、风俗习惯的行为对社会有较大危害，或者刑事可罚性较大；受传统文化的影响，往往持“重刑”的思想观念。这种在特定少数民族地区占统治地位的地域性法律文化，成为当地公民判断是非依据的核心，在面对具体的刑事司法活动时，少数民族公民认为，符合该法律文化要求的刑事司法活动才体现了公平与正义；如果刑事司法活动未能体现该法律文化的要求，则，当地的公民会对刑事司法的公正性、权威性产生怀疑与不信任。这一因素迫使刑事司法活动考虑少数民族风俗习惯，因为，完全脱离当地传统文化的刑事司法活动可能会对该地区的少数民族文化传统、风俗习惯产生剧烈冲突，这不仅不能实现刑事法律规范意欲实现的价值取向，而且，还可能导致剧烈的民族冲突①。
2、通过对人民代表的意见来影响刑事司法。应当指出，目前的司法机构设置体制，决定了地方各级司法机关必须对相应的地方各级人民代表大会负责，而且，地方各级人民代表大会对地方各级司法机关的裁判享有监督的权力；同时，地方各级司法机关的司法人员都需要由相应的地方各级人民代表大会予以任命。因此，刑事司法活动当然应当考虑人民代表大会及人民代表大会代表的意见。
在少数民族地区，相当一部分人民代表大会的代表都是少数民族公民，他们深受少数民族传统文化与风俗习惯的影响。在人民代表大会对刑事司法活动进行监督时，人民代表往往立足于自身的思想意识来看待刑事司法，而他的思想意识是在少数民族传统文化、风俗习惯熏陶下形成的。因此，当刑事司法活动悖于少数民族风俗习惯、传统文化时，人民代表就会提出质询，甚至会要求公开纠正。基于功利的原因，在从事具体的刑事司法活动时，为了避免地方人民代表大会及人民代表提出异议，司法人员会充分考虑少数民族的风俗习惯、传统文化，对案件作出能被人民代表以及人民代表大会接受的处理。
3、通过特定时期的民族关系要求来影响刑事司法。各民族之间是相互联系、相互依存的，各民族之间的关系是否和睦，不仅对某一个民族有影响，而且对所有的民族都有影响，同时，这种影响还会漫延到社会政治、经济、文化的各个层面，因此，促进民族关系的发展与进步，是各种社会活动应当考虑的重要因素，刑事司法活动也不例外。在少数民族聚居以及多民族杂居的地区，司法人员从事刑事司法活动时，当时各民族之间的关系状况，就成为司法人员研究司法机关必须考虑的因素。在民族关系和睦的时期，刑事司法活动可以重点考虑如何实现刑事法律规范的价值取向，而在民族关系需要进一步缓和的时期，则应当重点考虑该地区少数民族的风俗习惯与传统文化。它给刑事司法活动提出了考虑少数民族风俗习惯与传统文化的现实要求。
（二）影响刑事司法人员
在任何一个国家，法律规范都需要由司法人员来实施，司法人员所受的文化熏陶决定了他应具有的思维方式及思想内容。在少数民族地区，由于司法人员长期生活在这里，在文化修养方面，他们必然会受到少数民族风俗习惯的影响，在刑事司法方面，少数民族风俗习惯与文化传统影响了司法人员的犯罪观与刑罚观。
1、罪观的影响
在少数民族地区，由于受到少数民族风俗习惯的影响，司法人员形成了具有少数民族文化特征的思想观念，它支配着司法人员对特定行为社会危害性是否存在、社会危害性大小的判断。一般而言，在对特定行为的社会危害性进行判断时，司法人员的判断标准是由其文化修养与生活经历共同锻造的，因而，其判断标准就不可避免地带有当地少数民族风俗习惯与文化传统的特征，相应地，对于那些悖于当地少数民族传统文化与风俗习惯的危害行为，司法人员往往认为它具有较强的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较高；反之，对于那些符合当地少数民族传统文化与风俗习惯的危害行为，司法人员往往认为它具有较弱的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较低。对于不同民族公民之间发生的冲突，当其他民族公民侵犯本民族公民的权利时，司法人员往往认为它具有较强的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较高；当本民族公民侵犯本其他民族公民的权利时，司法人员往往认为它具有较弱的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较低。
2、罚观的影响
刑罚观是关于刑罚设置与运用的思想观念，在刑事司法实务中，它决定了刑事司法人员对具体行为是否适用刑罚、适用何种刑罚。由于刑罚是犯罪的后果，因而，在少数民族地区，基于刑事司法人员判断特定行为的社会危害性受到了少数民族传统文化的影响，司法人员判断特定犯罪行为的刑事可罚性时，也不可避免地受到少数民族传统文化与风俗习惯的影响。对于那些悖于少数民族文化传统、风俗习惯的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较高，同时，在决定对该类危害行为适用刑事处罚时，给予它的刑罚也往往较重；反之，对于那些能够被少数民族文化传统、风俗习惯给予适度同情的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较低，同时，在决定对该类危害行为适用刑事处罚时，给予它的刑罚也往往较轻。
三、影响的后果
在少数民族风俗习惯及传统文化的影响下，通过刑事司法人员的刑事司法活动，少数民族地区的刑事司法呈现出以下特点：
（一）对于界于罪与非罪之间的行为，符合（悖于）少数民族风俗习惯的通常不被（被）认定为犯罪行为。对于少数民族地区价值取向的引导，本类司法行为具有决定性的作用。
（二）符合（悖于）少数民族风俗习惯的危害行为，被确定不给予（给予）刑事处罚的可能性较大。
（三）悖于少数民族风俗习惯的犯罪行为，被确定的刑事处罚较重。
（四）符合少数民族风俗习惯的某些陋习，但被确定为犯罪的行为，受到的刑事处罚较轻。
（五）从总体上来看，在少数民族地区，对刑事犯罪的量刑偏重。
在少数民族风俗习惯与文化传统的影响下，在实践的刑事司法中，产生了以下后果：
（一）积极作用
1、有助于抚慰特定地区的少数民族。在刑事司法中，由于少数民族风俗习惯得到了充分的尊重，一方面，它使特定少数民族的自尊心、自信心得到满足，从而更有利于其保持自己的民族文化传统与风俗习惯，这样，有利于多民族的共存，进一步促使民族文化在相互交流中不断发展；另一方面，有利于维护特定少数民族地区的稳定，从而维护国家的稳定，同时，为少数民族地区以及全国的政治、经济的稳步发展提供条件。
2、有利于刑事裁判迅速被特定少数民族地区的公众接受。司法人员立足于现行刑事法律规范，参考特定少数民族地区的风俗习惯与文化传统作出的刑事裁判，由于其比较符合当地公众的心理特征，一方面，较容易为公众所接受；另一方面，由于刑事裁判包含了多种文化因素，在当地公众接受它的同时，也必然会促进少数民族风俗习惯、文化传统与社会发展文化要求之间的融合，从而推动少数民族风俗习惯的不断改良，既保留其优秀的文化内涵，又对其中不适应社会发展要求的因素予以适当改良。
3、增强了刑事法律规范的生命力。刑事法律规范一旦制定出来，在形式意义上，其内容就相对确定下来，在社会生活不断发展变化的情况下，完全按照刑事法律规范形式意义上的内容予以适用，既不一定能体现其公平、公正的精神，又可能使刑事法律规范逐步僵化，从而丧失其生命力。在少数民族地区，刑事司法中既考虑了刑事法律规范的规定，又考虑了少数民族的风俗习惯，可以使刑事法律规范的精神得到充分体现，从而保证其在社会生活中能够较长时期地适用。
（二）消极作用
1、导致刑事司法的地区不均衡性。
从少数民族地区刑事司法的特点可见，与其他区域相比较，这些区域的司法呈现出了较大的差异性，使刑事法律规范的实施在地域上呈现出较明显的不均衡性。这将导致两方面的负作用：1）使刑事法律规范的统一性受到破坏，统一性是刑事法律规范的基本要求与特征，从社会管理的角度而言，它是促使刑事法律规范精神价值得以实现的前提。但是，在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，刑事法律规范的实施，受到了少数民族文化传统与风俗习惯的影响，从而使统一的刑事法律规范被赋予了新的内涵，相应地，统一的刑事法律规范表现出了较强的地域性，这使刑事法律规范面临被曲解的危险，不利于我国的法制建设。2）阻碍少数民族地区公民形成符合法律规范价值导向的法律意识，因为，对法律现象的感知是公民法律意识形成的重要因素。在少数民族地区，由于少数民族风俗习惯在刑事司法中扮演了重要角色，因而，人们的法律意识中也必然包含了这一方面的因素，当他们用这种法律意识去评价法律事件与行为时，就难于得出准确的结论，也难以保障他不实施自以为合法而实质上违法的行为。
2、不利于民族平等、团结这一宪法原则的贯彻。在少数民族区域，特定少数民族的风俗习惯与文化传统得到了刑事司法的充分重视，这一现状也表达了对其他民族的内俗习惯与文化传统重视程度相对较低的意味，它将使各民族之间产生隔阂，不利于民族平等、团结原则的贯彻。
四、修正措施
鉴于少数民族风俗习惯与文化传统体现在刑事司法中时，既有积极作用，又有消极作用，为此，在刑事司法中，应当将尊重、吸收少数民族风俗习惯与依照刑事法律规范司法、体现法律精神有机地结合起来，从而弱化其消极作用，强化其积极作用。为此，对少数民族地区的刑事司法提出如下修正原则：
（一）对少数民族风俗习惯的吸收，应以体现刑事法律规范的公平、公正、平等精神为前提，如果吸收某一少数民族的风俗习惯会妨碍法律精神的发挥，则不应对之加以考虑。为满足这一原则的要求，应对司法人员加强法理学的培训，使他们能迅速掌握法律精神。
（二）在多民族聚居的地区，对少数民族风俗习惯的吸收，应立足于民族平等、团结原则的要求，对各民族的风俗习惯加以综合考虑，避免因只采用某一民族的风俗习惯而导致其他民族心理不平衡的情况发生。
（三）刑事司法中加以吸收的少数民族风俗习惯，应是符合社会历史发展的潮流的；对于那些落后、愚昧的风俗习惯，应加以摒弃，更不能将之作为刑事司法中的重要因素加以考虑。
参考文献：
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关于民风民俗的法律法规篇3
关键词：公共秩序善良风俗公序良俗
一、公序良俗原则基本概念梳理
顾名思义，公序良俗包含两个字段：一为公序，一为良俗。“公序”即公共秩序；“良俗”即善良风俗。两者共同构成了公序良俗原则。迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。
（一）公序（公共秩序）的含义
罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。它是指人类的公共生活秩序。在法国，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。德国法没有关于公共秩序而只有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为界限使用的。在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我国，最具代表性的是史尚宽先生的观点，他认为：“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序”。
虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。
（二）良俗（善良风俗）的含义
罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。在法国，就善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。学者们更多的是从司法实践中总结出违背善良风俗的类型，侧重于从原因上说明违反道德的情形。在德国，学理上比较权威的是拉伦茨提出的一个解释性概念——善良风俗包含了两方面的含义：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”的行为准则；二是包含了法制本身内在的伦理道德价值和原则。司法实践中，帝国最高法院把“善良风俗”解释为“所有善良和合理思想的理智感觉”。这一解释也被联邦法院所沿用。日本的主流观点均认为善良风俗是社会的一般道德。史尚宽先生认为：“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人们意识”。
善良风俗不能以某个人或者某一团体所持的伦理观为标准，而应以全社会主流的基于社会物质条件和丰富文化底蕴所产生的道德观为依据。由此可以看出，善良风俗是以伦理道德为其内核，它是指符合一定社会要求并为人们普遍接受的道德规范，是一个民族或国家在长期的历史发展过程中逐步形成的，不同的民族和国家的善良风俗内容是不同的。
（三）公序（公共秩序）与良俗（善良风俗）的关系
关于公共秩序和善良风俗之间的关系问题，各个国家和地区规定不一。有的国家并用公共秩序和善良风俗两个概念，如法国。有的只规定了善良风俗，如德国。日本学者多主张以“社会妥当性”一词来统括公共秩序和善良风俗这两个概念。我国学者认为，公共秩序和善良风俗大部分范围是相同的，即使有区别也很难区分。其主要的区别在于公序是自外部的社会秩序方面来说的，良俗自内部的道德观念言之，两者都以社会国家健全的发展为目标，凡是违反此原则的法律行为皆为无效。笔者认为，我们没有必要过于追究两者的区别，因为在判例实务中，法庭往往并不区分案件事实是属于违反公共秩序还是违反善良风俗，只是宣告该案件的法律行为违反“公序良俗”即可。
二、违反公序良俗原则的判断
（一）判断主体
对违反公序良俗原则的行为究竟只能由当事人提出还是法院可以依职权主动判断？我国法律没有作出明确的规定。在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不限于由当事人提出，判断公序良俗的决定权最终掌握在法官的手里。这种做法值得我们借鉴，如果当事人不申请而法院也不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，这样就很容易放任一些人对公序良俗原则肆意践踏。
（二）判断对象
是否违反公序良俗原则究竟是针对什么进行判断的呢？是当事人的行为还是其法律行为？德国通说是当事人的法律行为。因此就会出现这样的情形：有时候即使当事人所从事的行为是应该受到社会大众谴责的，但其所从事的法律行为却有可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果不被社会大众认同，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。
但是，有时当事人行为的目的也可以影响其法律行为的效果。在遗嘱中立其情妇为继承人的例子即可说明这个问题：如果被继承人立其情妇为继承人的目的在于其满足了自己的或者为了维持双方之间不正当的两性关系，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。故当事人的目的也是影响其法律行为效力的一个重要因素。
（三）判断时间
关于是否违反公序良俗原则究竟以什么时间为界限，学者中是有争议的。一种观点是以法律行为成立时为标准，其代表人物是我国的王泽鉴教授，他认为判断是否违反法律行为应于法律行为作成时，如果在行为作出之后违反了该原则，那么无论以后发生了什么情况则也不能改变这一现状。另一种观点是以德国学者梅迪库斯为代表的，他认为，在通常情况下，一项法律行为的有效性是根据其实施的时间来判断的。德国司法判例大多也是根据实施有关行为时存在的实际关系和价值判断，来判断行为是否违反善良风俗。分析这两种说法可以发现各有利弊。以行为成立时为判断时间的缺点在于，它没有解决法律行为成立时符合公序良俗，但在行为存续期间因环境的变化而导致法律行为违反公序良俗的问题；以行为实施时为判断时间的缺点在于它没有解决那种虽没有实施，但法律行为一旦成立生效就会对社会造成不良影响的行为。笔者认为我们可以结合两种观点来确立我国的规则。我认为应以行为实施时为判断标准，但是对于那些在实施以前就违反公序良俗原则的行为也加以审查，宣布其无效，防止有人钻法律的漏洞。关于对遗嘱的判断问题，考虑到立遗嘱人可以随时变更其遗嘱，而遗嘱系死亡时发生效力，所以应以其生效时，作为判断时间。在这一点上，梅迪库斯与王泽鉴先生的观点是一致的。
（四）主观要素
通说认为，法律行为是否违反公序良俗，与当事人对其主观认识无关，即双方当事人不需要知道其行为将被评价为违反善良风俗。因为，要确认一法律行为是否违反公序良俗，不能从个人感情出发而须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值规范及公平正义之原则。因为，如果认为知道这一事实是必需的要件，那么法律很容易遭有心人的利用，一些对公序良俗不管不问的人也可以订立有效合同了。因此，不论行为人是否知道其行为违反了公序良俗，只要客观上构成了对公序良俗的违反，就应当宣告该法律行为违反公序良俗而承担相应的法律后果。
三、公序良俗原则在我国的现状与发展
2002年初，四川省泸州市中级人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。判决公布后，在法学界和社会上引起了不小的动静，赞成和反对的意见形成鲜明的对立，学界内人士称该案为“中国公序良俗第一案”。司法上的终结并不意味着理论价值的终结。对于我们这个正在法治之路上上下求索试图转型的社会而言，该案或许能给我们更多的启示。
（一）我国的立法现状
我国法律条文中并没有明确提出公序良俗这一词语，但是许多法律条文还是体现了这一精神。例如《宪法》、《民法通则》等。但是多是以“社会公共利益”和“社会公德”来作为标准的。对比国外规定，我国的“社会公共利益”相当于“公序”一词的含义，而“社会公德”则与“良俗”一词相当。为了与国际接轨，我认为我们也应使用公序良俗一词。
由于公序良俗原则具有很大的不确定性，在实践中很难把握，因此在司法实践中很少被运用。我国有关公序良俗精神的条文只是起到一种宣示的作用，并无什么司法实践意义，运用时也必须结合其他条文。为改变这一现状，我们必须对该原则重新进行制度设计。
（二）对我国公序良俗原则制度设计的建议
既然公序良俗原则包含公共秩序和善良风俗两个方面的内容，我国的公序良俗原则可以据此分两部分设计：一部分作为抽象的民法基本原则规定在民法典总则中，在总则中提出适用该原则的具体要求，然后根据该原则的精神在司法实践中通过判例加以类型化。这部分内容主要适用于良俗行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）形式，对违反公序良俗原则的行为进行明确的界定。这些法律主要包括广告法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要用于违反公序的行为。
在公序良俗原则问题的研究上作出巨大贡献的一位学者就是梁慧星教授，他以类型化的方法把违反公序良俗原则的行为进行了归类，他认为违反公序良俗原则的行为主要有10种。这10种类型基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但美中不足的是有些行为没有被涵盖进去以及有些行为是否违反公序良俗原则仍值得探讨。虽然存在不足，但是这至少给我们提供了一个基本的框架，如何完善则需大家共同的努力。针对立法，可以从两方面加以规定，一方面是民事权利的行使和民事法律行为的有效要以不违反公序良俗原则为前提，另一方面，如若违反则民事法律行为无效。由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且主要存在于个案的具体法律适用中，法官的自由裁量权较大。因此，除了加强相关立法之外，同时还要提高道德的法律修养，培养遵从公序良俗的意识，逐渐扩大公序良俗原则在司法实践中的应用。
参考文献：
[1]迪特尔·梅迪库斯著．邵建东译．德国民法总论．法律出版社．2001年版．
关于民风民俗的法律法规篇4
关键词公共秩序善良风俗公序良俗
中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-0592(2010)12-003-02
一、公序良俗原则基本概念梳理
顾名思义，公序良俗包含两个字段：一为公序，一为良俗。“公序”即公共秩序；“良俗”即善良风俗。两者共同构成了公序良俗原则。迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。
（一）公序（公共秩序）的含义
罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。它是指人类的公共生活秩序。在法国，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。德国法没有关于公共秩序而只有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为界限使用的。在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我国，最具代表性的是史尚宽先生的观点，他认为：“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序”。
虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。
（二）良俗（善良风俗）的含义
罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。在法国，就善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。学者们更多的是从司法实践中总结出违背善良风俗的类型，侧重于从原因上说明违反道德的情形。在德国，学理上比较权威的是拉伦茨提出的一个解释性概念——善良风俗包含了两方面的含义：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”的行为准则；二是包含了法制本身内在的伦理道德价值和原则。司法实践中，帝国最高法院把“善良风俗”解释为“所有善良和合理思想的理智感觉”。这一解释也被联邦法院所沿用。日本的主流观点均认为善良风俗是社会的一般道德。史尚宽先生认为：“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人们意识”。
善良风俗不能以某个人或者某一团体所持的伦理观为标准，而应以全社会主流的基于社会物质条件和丰富文化底蕴所产生的道德观为依据。由此可以看出，善良风俗是以伦理道德为其内核，它是指符合一定社会要求并为人们普遍接受的道德规范，是一个民族或国家在长期的历史发展过程中逐步形成的，不同的民族和国家的善良风俗内容是不同的。
（三）公序（公共秩序）与良俗（善良风俗）的关系
关于公共秩序和善良风俗之间的关系问题，各个国家和地区规定不一。有的国家并用公共秩序和善良风俗两个概念，如法国。有的只规定了善良风俗，如德国。日本学者多主张以“社会妥当性”一词来统括公共秩序和善良风俗这两个概念。我国学者认为，公共秩序和善良风俗大部分范围是相同的，即使有区别也很难区分。其主要的区别在于公序是自外部的社会秩序方面来说的，良俗自内部的道德观念言之，两者都以社会国家健全的发展为目标，凡是违反此原则的法律行为皆为无效。笔者认为，我们没有必要过于追究两者的区别，因为在判例实务中，法庭往往并不区分案件事实是属于违反公共秩序还是违反善良风俗，只是宣告该案件的法律行为违反“公序良俗”即可。
二、违反公序良俗原则的判断
（一）判断主体
对违反公序良俗原则的行为究竟只能由当事人提出还是法院可以依职权主动判断？我国法律没有作出明确的规定。在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不限于由当事人提出，判断公序良俗的决定权最终掌握在法官的手里。这种做法值得我们借鉴，如果当事人不申请而法院也不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，这样就很容易放任一些人对公序良俗原则肆意践踏。
（二）判断对象
是否违反公序良俗原则究竟是针对什么进行判断的呢？是当事人的行为还是其法律行为？德国通说是当事人的法律行为。因此就会出现这样的情形：有时候即使当事人所从事的行为是应该受到社会大众谴责的，但其所从事的法律行为却有可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果不被社会大众认同，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。
但是，有时当事人行为的目的也可以影响其法律行为的效果。在遗嘱中立其情妇为继承人的例子即可说明这个问题：如果被继承人立其情妇为继承人的目的在于其满足了自己的或者为了维持双方之间不正当的两性关系，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。故当事人的目的也是影响其法律行为效力的一个重要因素。
（三）判断时间
关于是否违反公序良俗原则究竟以什么时间为界限，学者中是有争议的。一种观点是以法律行为成立时为标准，其代表人物是我国的王泽鉴教授，他认为判断是否违反法律行为应于法律行为作成时，如果在行为作出之后违反了该原则，那么无论以后发生了什么情况则也不能改变这一现状。另一种观点是以德国学者梅迪库斯为代表的，他认为，在通常情况下，一项法律行为的有效性是根据其实施的时间来判断的。德国司法判例大多也是根据实施有关行为时存在的实际关系和价值判断，来判断行为是否违反善良风俗。分析这两种说法可以发现各有利弊。以行为成立时为判断时间的缺点在于，它没有解决法律行为成立时符合公序良俗，但在行为存续期间因环境的变化而导致法律行为违反公序良俗的问题；以行为实施时为判断时间的缺点在于它没有解决那种虽没有实施，但法律行为一旦成立生效就会对社会造成不良影响的行为。笔者认为我们可以结合两种观点来确立我国的规则。我认为应以行为实施时为判断标准，但是对于那些在实施以前就违反公序良俗原则的行为也加以审查，宣布其无效，防止有人钻法律的漏洞。关于对遗嘱的判断问题，考虑到立遗嘱人可以随时变更其遗嘱，而遗嘱系死亡时发生效力，所以应以其生效时，作为判断时间。在这一点上，梅迪库斯与王泽鉴先生的观点是一致的。
（四）主观要素
通说认为，法律行为是否违反公序良俗，与当事人对其主观认识无关，即双方当事人不需要知道其行为将被评价为违反善良风俗。因为，要确认一法律行为是否违反公序良俗，不能从个人感情出发而须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值规范及公平正义之原则。因为，如果认为知道这一事实是必需的要件，那么法律很容易遭有心人的利用，一些对公序良俗不管不问的人也可以订立有效合同了。因此，不论行为人是否知道其行为违反了公序良俗，只要客观上构成了对公序良俗的违反，就应当宣告该法律行为违反公序良俗而承担相应的法律后果。
三、公序良俗原则在我国的现状与发展
2002年初，四川省泸州市中级人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。判决公布后，在法学界和社会上引起了不小的动静，赞成和反对的意见形成鲜明的对立，学界内人士称该案为“
（一）我国的立法现状
我国法律条文中并没有明确提出公序良俗这一词语，但是许多法律条文还是体现了这一精神。例如《宪法》、《民法通则》等。但是多是以“社会公共利益”和“社会公德”来作为标准的。对比国外规定，我国的“社会公共利益”相当于“公序”一词的含义，而“社会公德”则与“良俗”一词相当。为了与国际接轨，我认为我们也应使用公序良俗一词。
由于公序良俗原则具有很大的不确定性，在实践中很难把握，因此在司法实践中很少被运用。我国有关公序良俗精神的条文只是起到一种宣示的作用，并无什么司法实践意义，运用时也必须结合其他条文。为改变这一现状，我们必须对该原则重新进行制度设计。
（二）对我国公序良俗原则制度设计的建议
既然公序良俗原则包含公共秩序和善良风俗两个方面的内容，我国的公序良俗原则可以据此分两部分设计：一部分作为抽象的民法基本原则规定在民法典总则中，在总则中提出适用该原则的具体要求，然后根据该原则的精神在司法实践中通过判例加以类型化。这部分内容主要适用于良俗行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）形式，对违反公序良俗原则的行为进行明确的界定。这些法律主要包括广告法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要用于违反公序的行为。
在公序良俗原则问题的研究上作出巨大贡献的一位学者就是梁慧星教授，他以类型化的方法把违反公序良俗原则的行为进行了归类，他认为违反公序良俗原则的行为主要有10种。这10种类型基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但美中不足的是有些行为没有被涵盖进去以及有些行为是否违反公序良俗原则仍值得探讨。虽然存在不足，但是这至少给我们提供了一个基本的框架，如何完善则需大家共同的努力。针对立法，可以从两方面加以规定，一方面是民事权利的行使和民事法律行为的有效要以不违反公序良俗原则为前提，另一方面，如若违反则民事法律行为无效。由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且主要存在于个案的具体法律适用中，法官的自由裁量权较大。因此，除了加强相关立法之外，同时还要提高道德的法律修养，培养遵从公序良俗的意识，逐渐扩大公序良俗原则在司法实践中的应用。
整理
关于民风民俗的法律法规篇5
[关键词]《马背上的法庭》；人物象征；民间风俗；国家法律；互动
《马背上的法庭》讲述了三个人——法官老冯、书记员杨阿姨、刚毕业的大学生阿洛，和一匹驮着国徽的老马组成的移动法庭，深入到偏远村落巡回办案的故事。这个移动的特殊法庭，几乎没有正规的立案审案的正规程序，也没有重大特大的案件，但却成为调节边远山区百姓内部矛盾的有效途径。电影的视觉语言非常朴素简单，但却展现了法院基层工作的艰辛，也展现了基层司法工作者在维护滇西少数民族地区社会稳定的重要性。
此外，影片还向我们传达了在偏远地区，由于地理、文化的封闭和边缘，国家法律的渗入极其微弱，而在其中起协调和裁决作用的更多的则是当地的民间风俗。这里，民间风俗是包括族规、村规、礼俗、人情、习惯等在内的，甚至是可以称为民间法。民间法是相对于国家法而言，它是某个地区由于乡民长期的生活与劳作，渐渐形成的一种解决问题或纠纷的知识传统。这往往是经济欠发达地区，国家法未能渗入时的一种约俗，富有弹性，但却在当地具有十分重要的协理作用。但在国家法开始进入这些偏远地区时，国家法律与民间风俗之间便会产生摩擦与博弈。
一、影片人物象征
影片主要展示了三个人物：老冯、杨阿姨、阿洛。这三个人，还有一匹马，再加一个国徽，共同构成了影片最主要的色调。
老冯是一个五十多岁有着丰富山区司法工作经验的老法官，他年轻时就像阿洛一样，血气方刚，但经过三十多年的磨砺，尤其是经历了山区大大小小的案件，老冯也越来越融于这片土地了，他不再有年轻时的意气用事，他所有的棱角和激情已经被时间和贫穷的土地渐渐耗尽，变成了一个看似委曲求全的司法法官。但实际上，老冯的委曲求全并非没有原则，像在盗马案中，摩梭女长老以盗马贼已接受她们的惩罚，就不必再接受国家法的追责了，但老冯没有同意，他认为在刑事案上，国家法不能让位于民间法，这是他的原则。但在一些民事案件上，在可以接受的范围内，老冯也是愿意屈从于民间法的。这是他在山区工作几十年来的经验，实际上，老冯代表的与民间法逐渐磨合的国家法。他以极大的真诚平衡着民间法与国家法之间的关系，以最大的热忱来保障国家法的尊严。
杨阿姨，是一位文化程度不高的民族工作者，她因政策干起了司法一行，最后也因政策面临被清退。在这几十年的工作中，杨阿姨协助老冯处理了各种纠纷，当阿洛进入这个队伍，在老冯与阿洛发生矛盾时，她又充当起了二人之间的调解员，缓和着观念不同的老少两代法官。但在二人的争执中，杨阿姨还是多站在老冯这边的，一是因为感情因素，但更重要的是老冯是认可民间风俗或民间法的，他能在处理纠纷的时候充分地尊重民间法的传统，平等地看待二法的关系，所以，从这个意义上，杨阿姨实际上代表的是被国家法逐渐改造的民间法。
阿洛，从政法大学毕业的大学生，他是国家法的忠实维护者，认为国家法是惟一的具有排他性的法律，其他社会规约都应该被废除。在办案的过程中，他只是一味地按照国家法去处理案件，没有顾及民间风俗在当地社会关系中所起的重要作用。在阿洛眼中，老冯的办案方式是有损国家法的威严的，甚至到最后他以带新娘私奔的方法破坏了彝家规约，使当地百姓对司法的信任感急剧滑落。这次事件应该说是给了阿洛一个教训，也值得他在以后的司法之路上细细体味。社会的复杂性并不是由单一的社会关系组成，多元化的社会也需要多元化的法律，不能一味教条主义和书本主义。在具体的司法实践中，应该以宽容的心态包容民间风俗或民间法的存在，并以灵活的方式将国家法的精神渗透到各种社会关系中。
二、民间风俗与国家法律的交锋
影片一共讲述了六个案件，非常形象地呈现了国家法律在民间风俗面前的尴尬，尤其是第二、第四、第六个案件。
第二个案件是猪拱骨灰罐，这是国家法律与民间风俗的第一次正面碰撞。以阿洛为国家法律代言人的裁决是：猪不是人，不明白骨灰罐的意义，不必负法律责任，同时法院也不支持迷信活动。而以民间法为依准的村
民不买账，最后不得不由老冯来裁定：张龙赔李二两头猪，并且做一场法事，此案才算平息。其实在这个案件中，骨灰罐在国家法律中是不具有任何价值的物品，但在民间风俗中或民间法中却具有不同寻常的意义。可以说，阿洛的错误在于在国家法律中寻找依据来裁定只有民间风俗中才显示意义的社会关系，也就是说，骨灰罐的意义不在国家法律之内，而只在民间法的调整范围之内。阿洛没有弄明白，国家法并没有十足的能力处理好全部的社会关系，在国家法触及不到或延伸不到的地方，还需要民间习俗或当地的社会规范来调整和制约。老冯是有多年经验的，他明白民间法在其中扮演的重要作用，他遵从了民间风俗，并亲自为当事人牵猪。这样做，虽然表面上是民间法胜过了国家法，但最后不仅得当事人认为在民间法的意义上自己的权利得到了保障，而且也使国家法的利益最大化了，可以说是共赢。
第四个案件是盗马案，法官的马丢了，他们求助于摩梭女长老找回了马，但女长老却拒绝交出马贼，这是因为盗马贼已经接受了“我们”的惩罚，就不必再接受“你们”的惩罚了。可见，在女长老眼中，民间法与国家法是对等的，已接受民间法的惩罚，也就不必再接受国家法的惩罚了。同时，她也认为民间法和国家法是相排斥的，在民间法适用的范围，国家法便不可再干预。但这次案件的性质是不同于猪拱骨灰案的，它是一起刑事案件。老冯这次的态度十分坚决，他认为，一些民事案件可以依据当地的风俗来处理，但刑事案件决不能姑息国家法律的无声和民间法律的喧嚣。这次的刑事案件，向我们提出了两个问题：一是民间法律的适用范围，二是刑事法律在少数民族地区如何执行。这是值得我们思考和探究的。
第六个案件是村约案。彝族村长自行制定了一项村约：“过界牛羊一律宰杀。”这项规定其实是村官一厢情愿地使用了自治权力制定规范的错误，它既没有合理的理由，也没有合法的效力，最后，不仅得不到老冯的认可，更没有得到村民的支持。当这个案件还在审理中的时候，阿洛携新娘私奔的事件使案件暂时地搁置了。私奔事件直接将国家法与民间法的对峙推到了风口浪尖。因为私奔事件破坏了彝家人的规矩，这是彝家人最为重视的，甚至村约案中的受害者也因此暂时停止了诉讼，来共同面对私奔事件。另外，由于私奔事件的男主人公是代表国家法律的阿洛，这便将国家法与民间法的矛盾具体化地显现了出来，而问题也由此变得极为严重。这次事件造成了两种后果：一是造成了民间法与国家法的对抗，二是造成了彝家人对国家法的不信任。而这两种后果也是我们透过影片需要思考的两个问题，即如何实现民间法和国家法的良性互动，如何使国家法深入人心。
以上三个案件让我们看到了民间风俗与国家法律的交锋，有相互周容，有相互对抗，在复杂的社会关系中，如何使民间风俗与国家法律能实现良性互动，实现维护社会稳定的目的，这就需要司法人员通过实践来一步步摸索。另外还有三个案件，即第一、第三、第五个案件，虽然没有很明显的民间法与国家法的交锋，但却让我们从案件的事实中看到了法律意识无法有效生成的致命因素：贫困。
第一个案件是妯娌矛盾，因一个只值五元的泡菜坛子引起，而根源在贫穷；第三个案件是债务纠纷，但争议不在债务本身，而是150元的债务，即使债务人倾其所有，也是无法全部偿还的，这也是根源于贫穷，而第五个案件依旧还是有关贫穷的。
这三个案件体现的不是民间风俗与国家法律的交锋与博弈，而是实实在在的贫穷。贫穷是法律无法解决也无法改变的，但它却是影响法律实行的真真实实的现实环境。妯娌之间为一个五元的坛子而互生矛盾，这是贫穷之下的自私，但法律不分贵贱贫富，但凡涉及法律，必须保障公民在法律上平等与尊严。而债务纠纷，依然是有关贫穷的注脚，这个案件最后由老冯埋单了，这是个不具有普遍意义的案件解决方法，如果没有老冯的善良举动，以有失公平的价格买下那头瘦猪，这个案件估计要存在很久了。但这是个例，不具有推广价值，我们能做的就是使贫穷的人摆脱贫穷，为司法工作者提供一个良好的办案环境，这才是最应该做的。另外，第五个案件也同样传达给我们贫穷会导致心理的扭曲，摆脱贫穷正是当务之急，也是提高法律素养的必要保障。
三、民间风俗与国家法律的良性互动
《马背上的法庭》以朴素的电影语言向我们展示了民间风俗或者是民间法在偏
远地区处理乡民关系、维护社会稳定的重要性，同时也向我们展示了国家法的渐近渗透过程以及这个过程的艰难，它正是在与民间法的冲突与融合中实现了少数民族地区的法治化进程。影片中，三个法官穿行的那条崎岖山路，似乎也正象征了在少数民族的偏远山区法治化进程的艰辛与曲折。电影最后，老冯死了，杨阿姨也退休了，这条路上只剩下了没有多少经验的年轻的阿洛，面对这条法治之路，阿洛该如何面对，又该如何去行走，成为我们关注电影之外的又一重思考。不过，电影也给了我们一些暗示，如杨阿姨对老冯说的那句：“阿洛好像你年轻的时候。”这似乎让我们看到了阿洛今后的路并未像我们想象的那样艰难。老冯一生的法官之路就是在一步步摸索中走出来的，他积累了一套适合山区司法的办案经验，这种极有价值的解决问题的思路，阿洛是可以借鉴并行诸实践的。当然，老冯的一些做法并不是完全可取和可用的，这需要阿洛去完善，毕竟阿洛是法律专业的毕业生，他有着较高的法律素养，有着专业的理论水平，如果他能将在大学所学与山区的实践结合起来，尤其在经历磨砺之后，应该是可以总结和摸索出比老冯更好的办案方法。
总之，影片以一个小视角向观众传达了这样的一个信号：在我国广大的乡土社会中，尤其是经济欠发达的偏远山区，民间法和国家法并存，甚至民间法的适用度更甚于国家法，这已是一个基本的事实。而二者之间的关系，既有着相互冲突的地方，也有着可以转化的条件和方式。那么如何处理二者之间的关系，如何发现和调动二者互动和相容之处，可以说，并没有明确的答案，只能在实际的办案过程中探索。当然，我们希望看到的是，在依法治国的大前提下，边远地区的法治建设会越来越完善。
[参考文献]
[1]张冠梓.冲突与调适：南方山地民族的法律多元主义格局及其走向[j].广西民族学院学报，2000（03）.
[2]禹丽莎.浅析少数民族习惯法在乡土社会存在的合理性——以电影《马背上的法庭》为背景材料[j].安康学院学报，2010（02）.
关于民风民俗的法律法规篇6
摘要：在不同民族的日常生活中都渗透着风俗习惯，其具有深厚而广泛的民族性和群众性，在民族的发展和社会的进步中有着重要的影响。本文对民族风俗习惯进行了概述，阐明了法律保护少数民族风俗习惯的重要意义，理性思考了法律保护少数民族风俗习惯的基本问题。
关键词：民族风俗习惯；民族习惯法；国家制定法
在党和国家的民族政策中，尊重少数民族风俗习惯是一个重要组成部分。从民族平等、民族团结的基本原则出发，尊重各个民族的平等权利，不因为某些民族的风俗习惯不同而歧视或侮辱他们；民族风俗习惯的改革或保持，必须让该民族的群众去选择，其他民族或个人不应强制或干涉；不能以自己的民族风俗习惯为标准，去要求和衡量别的民族，更加不能以个人主观的好恶去看待民族风俗习惯，去处理有关民族风俗习惯的事情。
一、民族风俗习惯概述
民族风俗习惯的基本含义，是指各民族在精神生活和物质生活方面，广泛流行的风尚和习俗，是在各民族经济、政治和文化生活中的一种客观反映。在民族生存环境中，由于各个民族所处的自然地理、社会政治、历史发展等条件的不同，产生了各种各样的民族风俗习惯。在某种意义上说，就是一个民族长期传承和广泛采用的生活方式。真正成为民族的风俗习惯的行为方式必然相沿成习、代代相传，必然为众人所用而广泛普及。
只要民族风俗习惯形成，即为全民族所公认和遵守，在不同程度上反映出各民族的生活方式、历史文化传统、道德标准和宗教观念等。某个民族反映其民族特性，必然存在一些有别于其他民族的风俗习惯和生活方式等特征，代表着民族的标志。在民族的相互往来中，尊重民族风俗习惯，是民族关系中一个很敏感的问题，需要慎重看待。
随着生活条件的变化，风俗习惯也在变化，然而，风俗习惯的变化常常滞后于生活条件的变化，呈现相对的稳定性。民族风俗习惯反过来影响经济基础，它带有较大的稳定性，它的改变经常会滞后于社会生活条件的改变，它集中地反映着某个民族的得价值观念和行为方式。
二、法律保护少数民族风俗习惯的重要意义
保护少数民族风俗习惯，有助于更好地保护各民族的平等权利和民利。宪法规定：“中华人民共和国各民族一律平等。各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。因此，不同民族无论是保持或改革自己的风俗习惯，是其民族的平等权利和民利。本质上是坚持不同民族平等原则和发展社会主义民主的具体反映，侵犯民族风俗习惯，就意味着践踏民族平等权利和民利。刑法第147条规定：“国家工作人员非法剥夺公民的正当自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。把“侵犯少数民族风俗习惯罪”归入“侵犯公民人身权利、民利罪”，是从法律上保护民族的平等权利和民利在刑法上的反映。
保护少数民族风俗习惯，有助于更好地维护民族团结。任何民族对自己的风俗习惯都有着深厚的感情，他们常常把其他民族对本民族风俗习惯的尊重，理解为对本民族的尊重，把对本民族风俗习惯的蔑视，理解为对本民族的歧视。所以，各种不尊重少数民族风俗习惯的言行，都会伤害民族感情，不利于民族团结。
保护少数民族风俗习惯，能够促进繁荣和发展民族文化。民族文化的重要组成部分包含少数民族风俗习惯，不同民族的某些风俗习惯本身就是以歌曲、舞蹈、体育的形式呈现出来的。很多民族通过自己的风俗习惯来保存和发展自己民族的文化艺术。例如，我国少数民族有很多是以讲故事和唱山歌的口头文学形式在人民群众中代代相传，而且不断得到巩固和发展。还有一些表现在他们具有特色的日用器具、服饰、建筑和手工艺品等方面。正是由于千差万别的民族风俗习惯，才构成了多彩多姿的民族文化，使文化艺术的内容和形式呈现出鲜明的民族特色。
三、理性思考法律对少数民族风俗习惯的保护
（一）遵循社会发展规律，提倡科学，促进社会和谐发展
不能孤立地看待风俗习惯，必须从一个民族的历史、经济和自然条件去考虑这些风俗习惯之所以形成和存在的现象，如此才能让我们的认识符合客观情况。把民族风俗习惯看作陈规陋习，是对少数民族的诬蔑和歧视。少数民族的风俗习惯中存在某些陈规陋习，这是符合实际的。但是，汉族的风俗习惯中同样有陈规陋习。任何民族的风俗习惯中都会有好的、一般的和不好的。对不同民族的风俗习惯不应全部肯定或全部否定，而应当进行具体分析。总体上，汉族在政治、经济和文化的发展水平上较先进，大部分少数民族发展较落后，这是客观事实。但是，先进并不意味一切都好，落后也并不意味一切皆坏。
看待其他民族的风俗习惯，不能用自己民族的风俗习惯为标准，而应以对民族团结、对经济文化发展、对国家统一、对社会主义事业和对人民群众是否有利为标准。凡是有助于民族团、有助于经济文化发展、有助于人民生活和身心健康的风俗习惯应当提倡和发扬。凡是有害于民族团结、阻碍生产和经济文化发展、不利于人民群众的生活和不科学的风俗习惯，应对本民族群众说明害处，进行教育，帮助他们提高认识后，让他们自己进行改革。改革某些风俗习惯，主要依靠文化的进步和经济社会的发展来实现。提倡少数民族在衣食住行、婚丧嫁娶各方面奉行健康、科学和文明的新习俗。
（二）合理利用少数民族习惯法
少数民族习惯法是少数民族风俗习惯的重要部分，应当被合理的利用。少数民族习惯法是在民族地区公平正义观上历练形成的一种具有特殊调控作用的行为模式和价值观念。在坚持国家法制统一的基础上，少数民族习惯法应通过国家权力机关的批准、同意或默许来使其具有双重效力，使其权威性得到保障。在保持正义和秩序的基础上，国家可以做出适当的变通，实现少数民族内社会关系的稳定和谐。
运行国家法律是个复杂的过程，只靠法典是不能实现其功能和效率的，强行推行法律常常也只是适得其反。制定法有必要给少数民族习惯法留出一定空间，去吸收和认可一些有益的习惯法，使其融入制定法。也不能简单地用国家制定法来代替少数民族习惯法中的消极因素，而是通过发展民族地区的经济文化、进行长期有效的法制宣传等方式，实现少数民族习惯法和国家制定法的融合。
实践中，对少数民族习惯法效力的承认须限定在特定的区域内。在民族自治地方，有关少数民族特殊事务上，可以对习惯法有选择性地优先适用。对那些既符合少数民族的风俗习惯，又符合全国人民利益的习惯法，可以优先适用。
结论：
认真看待民族风俗习惯，涉及到各个少数民族地区经济文化的发展，关系到整个国家的繁荣稳定。正确处理少数民族习惯法与国家制定法之间的关系，重视和充分尊重民族风俗习惯，这样才能使少数民族地区的秩序向着一种健康的、可持续的方向发展。
民族平等是民族团结的基石。只有坚持民族平等原则，充分尊重少数民族风俗习惯，切实保障少数民族合法权益，全国各族人民的大团结才能不断巩固和发展，社会主义和谐小康社会才能真正得以实现。(西南民族大学法学院；四川；成都；610041)
参考文献：
［1］宋才发、王红曼、熊坤新、彭谦著，《中国民族法学通论》，中央民族大学出版社
关于民风民俗的法律法规篇7
一、公序良俗概述
公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的，公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。外国民法典中有公序良俗的概念，我国《民法通则》中没有采用公序良俗的概念。《民法通则》第7条规定：民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。由此可以看出，虽然民法通则没有明确规定，按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于公序良俗。按常人的通俗理解：公序良俗就是基本道德。
二、公序良俗原则在实践中的运用
在当今诸多司法实践中，公序良俗渐渐成为一个重要的判案原则加以运用，法总是来源于社会发展又落后于社会发展，法律不是万能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解决实践中所遇到的所有问题，所谓徒法不足以行。法律原则的运用相比于法律规则较灵活，它可以解决法律规则没有明确规定的难题，公序良俗作为民法领域里的一个重要原则，现今被越来越多的法官重视与运用，并起到了良好的作用，实现了法律效果与社会效果的统一。
泸州二奶案简述：蒋某与黄某系夫妻关系。1990年7月，蒋某因继承父母遗产取得一处房产。1995年，因城市建设，该房被拆迁，拆迁单位补偿了另一套房子给蒋某，并以蒋某个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与张学英相识，便一直在外租房公开非法同居生活，2000年9月，黄某与蒋某将该房产以8万元的价格出售。2001年初，黄某因患肝癌病晚期住院治疗，黄某于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半计4万元及自己所用的手机一部，总计6万元的财产赠与朋友张学英所有，并经过公证。2001年4月22日，黄某因病去世，张学英为争遗产把被告蒋某告上了法庭。二审法院判决遗赠行为无效，张学英的主张法院不予支持。
这个案件的判决颇受争议，争议的焦点主要是死者黄某身前的遗赠行为是否有效，法院判决无效的依据是该协议违背《民法通则》第七条的规定：内容违法的遗赠是无效的。但是很多人认为法院判决有误，黄某作为一个完全民事行为能力人，其遗赠又是自己的真实意思表示，应该属于有效的法律行为。
笔者认为，法院的判决完全正确，这是公序良俗原则在实践中的合理运用。死者黄某与原告张学英长期非法同居，其行为违反了我国社会的道德标准，也违背了婚姻法关于禁止有配偶者与他人同居的法律规定，夫妻之间应该互相忠实，互相尊重。该遗赠的利益属于原告基于与死者非法关系所获得的非正当利益，其内容是违法的，《民法通则》规定：内容违反法律的民事行为无效。所以黄某的遗赠行为当然无效，自始无效。
三、公序良俗是一种道德
法律与道德在内容上存在着联系，近代以前，法律与道德高度重合，近现代法倾向于最低限度的道德法律化，逐步明确法律与道德的界限。但现实生活中和司法实践中，有的行为看似违法却归道德规范调整，有的行为看似符合道义却违反法律。法律与道德总是存在着千丝万缕的联系，泸州二奶案的判例让很多人持反对态度的原因之一就是死者的同居行为虽然违背道义，但因此而做出的遗赠行为还不至于违法，是两个层面的问题。其实不然，法律是最低限度的道德，当行为已经违背最低限度的道德规范时即已触犯了法律，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在此案例中法官依据《民法通则》第七条关于公诉良俗的明文规定来判决，是完全合理和合法的。当道德已经上升为法律，人们能做的就只有服从，不能违抗。
四、公序良俗是一种法律原则
成文法的滞后性决定了法官断案的拘束性，法官们宁愿选择运用成文法明文规定的符合常理的规则进行判决，也不会铤而走险运用没被用过的原则进行判决，而得出的结论恰恰甚至与规则相反。
公序良俗是民法领域的重要法律原则。法律原则是法律规范的组成部分，法律规范包括法律原则和法律规则。那么，法律原则和法律规则有什么区别和联系，法官断案怎样才能更好运用它们，使之更好的结合呢?二者的区别在于法律规则是以全有或全无的方式出现在案件审理中，而法律原则的运用比较灵活，可以有也可以没有，有的时候两个相反地法律原则也可以出现在同一案件审理中;法律规则的规定明确具体，它明确规定了假定条件、行为模式和法律后果，行为人一旦违背就要承担责任，而法律原则的规定比较笼统和模糊，法官可以自由裁量，原则相比于规则更能给与法官自由裁量的空间，而法官因此而承受的压力也相对较大。法律原则的适用一般来说比较严格：只有穷尽法律规则，方可适用法律原则;如无更强理由，不得径行适用法律原则;除非为了实现个案正义，否则不可以舍弃法律规则而适用法律原则。泸州二奶案的法官其实就是为了实现个案的正义而适用法律原则的，况且《民法通则》是《继承法》上位法，上位法优先于下位法，这也是法官的更强理由。法律是服务于社会的，它总是来源于社会物质生活，所以法官在断案应更多的考虑到法律所带来的社会效果，而不是仅仅以法论法，以法用法。
五、展望
虽然越来越多的法官认识到公序良俗的重要性并且加以运用，但是我国当前的司法实践中，也有很多法官担心判决结果不能服众，在法律上也站不住脚，就避而远之了，归根到底，还是我国法律没有明文规定公序良俗原则，只是笼统的规定民事行为不能违背道德，不能违背社会公共利益，并没有写上公诉良俗这四个大字。
笔者认为，公序良俗作为民法领域的重要原则应该更多的运用到司法实践之中：首先应该完善立法，《德国民法典》、《日本民法典》都明确规定违背公诉良俗的法律行为无效。我国立法也应当规定公序良俗的具体内容，明确违背公诉良俗的法律后果;其次在司法上，必要的时候，法官应该全面充分考虑公诉良俗原则，并合理运用;最后应当广泛宣传道德，弘扬善良风俗，普及相关教育，提升群众相关法律意识，使其认识到公序良俗的重要性和法定性。
每个人对善恶的理解不一样，每个人的价值观和道德观也不一样，公序良俗的运用也有弊端，这种因人而异的原则对于法官来说也是重大考验。我国在立法的同时也应该明确定义善良风俗，善良风俗的定义应当充分考虑文化历史，群众感情，道德良知等因素，它必须满足公认性，合法性和反复适用性。一般而言，危害国家公共安全，违反社会管理秩序，损害他人身体健康，侮辱他人人格尊严，破坏他人家庭关系等不符合道德规范的行为不得确认为善良风俗。
关于民风民俗的法律法规篇8
关键词：民族风俗习惯；民族习惯法；国家制定法
在党和国家的民族政策中，尊重少数民族风俗习惯是一个重要组成部分。从民族平等、民族团结的基本原则出发，尊重各个民族的平等权利，不因为某些民族的风俗习惯不同而歧视或侮辱他们；民族风俗习惯的改革或保持，必须让该民族的群众去选择，其他民族或个人不应强制或干涉；不能以自己的民族风俗习惯为标准，去要求和衡量别的民族，更加不能以个人主观的好恶去看待民族风俗习惯，去处理有关民族风俗习惯的事情。
一
、民族风俗习惯概述民族风俗习惯的基本含义，是指各民族在精神生活和物质生活方面，广泛流行的风尚和习俗，是在各民族经济、政治和文化生活中的一种客观反映。在民族生存环境中，由于各个民族所处的自然地理、社会政治、历史发展等条件的不同，产生了各种各样的民族风俗习惯。在某种意义上说，就是一个民族长期传承和广泛采用的生活方式。真正成为民族的风俗习惯的行为方式必然相沿成习、代代相传，必然为众人所用而广泛普及。
只要民族风俗习惯形成，即为全民族所公认和遵守，在不同程度上反映出各民族的生活方式、历史文化传统、道德标准和宗教观念等。某个民族反映其民族特性，必然存在一些有别于其他民族的风俗习惯和生活方式等特征，代表着民族的标志。在民族的相互往来中，尊重民族风俗习惯，是民族关系中一个很敏感的问题，需要慎重看待。
随着生活条件的变化，风俗习惯也在变化，然而，风俗习惯的变化常常滞后于生活条件的变化，呈现相对的稳定性。民族风俗习惯反过来影响经济基础，它带有较大的稳定性，它的改变经常会滞后于社会生活条件的改变，它集中地反映着某个民族的得价值观念和行为方式。
二、法律保护少数民族风俗习惯的重要意义保护少数民族风俗习惯，有助于更好地保护各民族的平等权利和民主权利。宪法规定：“中华人民共和国各民族一律平等。各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。因此，不同民族无论是保持或改革自己的风俗习惯，是其民族的平等权利和民主权利。本质上是坚持不同民族平等原则和发展社会主义民主的具体反映，侵犯民族风俗习惯，就意味着践踏民族平等权利和民主权利。刑法第147条规定：“国家工作人员非法剥夺公民的正当宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。把“侵犯少数民族风俗习惯罪”归人“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，是从法律上保护民族的平等权利和民主权利在刑法上的反映。
保护少数民族风俗习惯，有助于更好地维护民族团结。任何民族对自己的风俗习惯都有着深厚的感情，他们常常把其他民族对本民族风俗习惯的尊重，理解为对本民族的尊重，把对本民族风俗习惯的蔑视，理解为对本民族的歧视。所以，各种不尊重少数民族风俗习惯的言行，都会伤害民族感情，不利于民族团结。
保护少数民族风俗习惯，能够促进繁荣和发展民族文化。民族文化的重要组成部分包含少数民族风俗习惯，不同民族的某些风俗习惯本身就是以歌曲、舞蹈、体育的形式呈现出来的。很多民族通过自己的风俗习惯来保存和发展自己民族的文化艺术。例如，我国少数民族有很多是以讲故事和唱山歌的口头文学形式在人民群众中代代相传，而且不断得到巩固和发展。还有一些表现在他们具有特色的日用器具、服饰、建筑和手工艺品等方面。正是由于千差万别的民族风俗习惯，才构成了多彩多姿的民族文化，使文化艺术的内容和形式呈现出鲜明的民族特色。
三、理性思考法律对少数民族风俗习惯的保护(一)遵循社会发展规律，提倡科学，促进社会和谐发展不能孤立地看待风俗习惯，必须从一个民族的历史、经济和自然条件去考虑这些风俗习惯之所以形成和存在的现象，如此才能让我们的认识符合客观情况。把民族风俗习惯看作陈规陋习，是对少数民族的诬蔑和歧视。少数民族的风俗习惯中存在某些陈规陋习，这是符合实际的。
但是，汉族的风俗习惯中同样有陈规陋习。任何民族的风俗习惯中都会有好的、一般的和不好的。对不同民族的风俗习惯不应全部肯定或全部否定，而应当进行
具体分析。总体上，汉族在政治、经济和文化的发展水平上较先进，大部分少数民族发展较落后，这是客观事实。但是，先进并不意味一切都好，落后也并不意味一切皆坏。
看待其他民族的风俗习惯，不能用自己民族的风俗习惯为标准，而应以对民族团结、对经济文化发展、对国家统一、对社会主义事业和对人民群众是否有利为标准。凡是有助于民族团、有助于经济文化发展、有助于人民生活和身心健康的风俗习惯应当提倡和发扬。凡是有害于民族团结、阻碍生产和经济文化发展、不利于人民群众的生活和不科学的风俗习惯，应对本民族群众说明害处，进行教育，帮助他们提高认识后，让他们自己进行改革。改革某些风俗习惯，主要依靠文化的进步和经济社会的发展来实现。提倡少数民族在衣食住行、婚丧嫁娶各方面奉行健康、科学和文明的新习俗。
(二)合理利用少数民族习惯法
少数民族习惯法是少数民族风俗习惯的重要部分，应当被合理的利用。少数民族习惯法是在民族地区公平正义观上历练形成的一种具有特殊调控作用的行为模式和价值观念。在坚持国家法制统一的基础上，少数民族习惯法应通过国家权力机关的批准、同意或默许来使其具有双重效力，使其权威性得到保障。在保持正义和秩序的基础上，国家可以做出适当的变通，实现少数民族内社会关系的稳定和谐。
运行国家法律是个复杂的过程，只靠法典是不能实现其功能和效率的，强行推行法律常常也只是适得其反。制定法有必要给少数民族习惯法留出一定空间，去吸收和认可一些有益的习惯法，使其融入制定法。
也不能简单地用国家制定法来代替少数民族习惯法中的消极因素，而是通过发展民族地区的经济文化、进行长期有效的法制宣传等方式，实现少数民族习惯法和国家制定法的融合。
实践中，对少数民族习惯法效力的承认须限定在特定的区域内。在民族自治地方，有关少数民族特殊事务上，可以对习惯法有选择性地优先适用。对那些既符合少数民族的
风俗习惯，又符合全国人民利益的习惯法，可以优先适用。
结论：
认真看待民族风俗习惯，涉及到各个少数民族地区经济文化的发展，关系到整个国家的繁荣稳定。正确处理少数民族习惯法与国家制定法之间的关系，重视和充分尊重民族风俗习惯，这样才能使少数民族地区的秩序向着一种健康的、可持续的方向发展。
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关键词：民族风俗习惯；民族习惯法；国家制定法
在党和国家的民族政策中，尊重少数民族风俗习惯是一个重要组成部分。从民族平等、民族团结的基本原则出发，尊重各个民族的平等权利，不因为某些民族的风俗习惯不同而歧视或侮辱他们；民族风俗习惯的改革或保持，必须让该民族的群众去选择，其他民族或个人不应强制或干涉；不能以自己的民族风俗习惯为标准，去要求和衡量别的民族，更加不能以个人主观的好恶去看待民族风俗习惯，去处理有关民族风俗习惯的事情。
一
、民族风俗习惯概述民族风俗习惯的基本含义，是指各民族在精神生活和物质生活方面，广泛流行的风尚和习俗，是在各民族经济、政治和文化生活中的一种客观反映。在民族生存环境中，由于各个民族所处的自然地理、社会政治、历史发展等条件的不同，产生了各种各样的民族风俗习惯。在某种意义上说，就是一个民族长期传承和广泛采用的生活方式。真正成为民族的风俗习惯的行为方式必然相沿成习、代代相传，必然为众人所用而广泛普及。
只要民族风俗习惯形成，即为全民族所公认和遵守，在不同程度上反映出各民族的生活方式、历史文化传统、道德标准和宗教观念等。某个民族反映其民族特性，必然存在一些有别于其他民族的风俗习惯和生活方式等特征，代表着民族的标志。在民族的相互往来中，尊重民族风俗习惯，是民族关系中一个很敏感的问题，需要慎重看待。
随着生活条件的变化，风俗习惯也在变化，然而，风俗习惯的变化常常滞后于生活条件的变化，呈现相对的稳定性。民族风俗习惯反过来影响经济基础，它带有较大的稳定性，它的改变经常会滞后于社会生活条件的改变，它集中地反映着某个民族的得价值观念和行为方式。
二、法律保护少数民族风俗习惯的重要意义保护少数民族风俗习惯，有助于更好地保护各民族的平等权利和民主权利。宪法规定：“中华人民共和国各民族一律平等。各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。因此，不同民族无论是保持或改革自己的风俗习惯，是其民族的平等权利和民主权利。本质上是坚持不同民族平等原则和发展社会主义民主的具体反映，侵犯民族风俗习惯，就意味着践踏民族平等权利和民主权利。刑法第147条规定：“国家工作人员非法剥夺公民的正当宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。把“侵犯少数民族风俗习惯罪”归人“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，是从法律上保护民族的平等权利和民主权利在刑法上的反映。
保护少数民族风俗习惯，有助于更好地维护民族团结。任何民族对自己的风俗习惯都有着深厚的感情，他们常常把其他民族对本民族风俗习惯的尊重，理解为对本民族的尊重，把对本民族风俗习惯的蔑视，理解为对本民族的歧视。所以，各种不尊重少数民族风俗习惯的言行，都会伤害民族感情，不利于民族团结。
保护少数民族风俗习惯，能够促进繁荣和发展民族文化。民族文化的重要组成部分包含少数民族风俗习惯，不同民族的某些风俗习惯本身就是以歌曲、舞蹈、体育的形式呈现出来的。很多民族通过自己的风俗习惯来保存和发展自己民族的文化艺术。例如，我国少数民族有很多是以讲故事和唱山歌的口头文学形式在人民群众中代代相传，而且不断得到巩固和发展。还有一些表现在他们具有特色的日用器具、服饰、建筑和手工艺品等方面。正是由于千差万别的民族风俗习惯，才构成了多彩多姿的民族文化，使文化艺术的内容和形式呈现出鲜明的民族特色。
三、理性思考法律对少数民族风俗习惯的保护(一)遵循社会发展规律，提倡科学，促进社会和谐发展不能孤立地看待风俗习惯，必须从一个民族的历史、经济和自然条件去考虑这些风俗习惯之所以形成和存在的现象，如此才能让我们的认识符合客观情况。把民族风俗习惯看作陈规陋习，是对少数民族的诬蔑和歧视。少数民族的风俗习惯中存在某些陈规陋习，这是符合实际的。
但是，汉族的风俗习惯中同样有陈规陋习。任何民族的风俗习惯中都会有好的、一般的和不好的。对不同民族的风俗习惯不应全部肯定或全部否定，而应当进
[1] [2]
行具体分析。总体上，汉族在政治、经济和文化的发展水平上较先进，大部分少数民族发展较落后，这是客观事实。但是，先进并不意味一切都好，落后也并不意味一切皆坏。
看待其他民族的风俗习惯，不能用自己民族的风俗习惯为标准，而应以对民族团结、对经济文化发展、对国家统一、对社会主义事业和对人民群众是否有利为标准。凡是有助于民族团、有助于经济文化发展、有助于人民生活和身心健康的风俗习惯应当提倡和发扬。凡是有害于民族团结、阻碍生产和经济文化发展、不利于人民群众的生活和不科学的风俗习惯，应对本民族群众说明害处，进行教育，帮助他们提高认识后，让他们自己进行改革。改革某些风俗习惯，主要依靠文化的进步和经济社会的发展来实现。提倡少数民族在衣食住行、婚丧嫁娶各方面奉行健康、科学和文明的新习俗。
(二)合理利用少数民族习惯法
少数民族习惯法是少数民族风俗习惯的重要部分，应当被合理的利用。少数民族习惯法是在民族地区公平正义观上历练形成的一种具有特殊调控作用的行为模式和价值观念。在坚持国家法制统一的基础上，少数民族习惯法应通过国家权力机关的批准、同意或默许来使其具有双重效力，使其权威性得到保障。在保持正义和秩序的基础上，国家可以做出适当的变通，实现少数民族内社会关系的稳定和谐。
运行国家法律是个复杂的过程，只靠法典是不能实现其功能和效率的，强行推行法律常常也只是适得其反。制定法有必要给少数民族习惯法留出一定空间，去吸收和认可一些有益的习惯法，使其融入制定法。
也不能简单地用国家制定法来代替少数民族习惯法中的消极因素，而是通过发展民族地区的经济文化、进行长期有效的法制宣传等方式，实现少数民族习惯法和国家制定法的融合。
实践中，对少数民族习惯法效力的承认须限定在特定的区域内。在民族自治地方，有关少数民族特殊事务上，可以对习惯法有选择性地优先适用。对那些既符合少数民族的
风俗习惯，又符合全国人民利益的习惯法，可以优先适用。
结论：
关于民风民俗的法律法规篇10
摘要：公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是民事法律的基本原则之一，也是法律原则在民事法律中被运用最多的原则之一。我国的法律并没有直接使用“公序良俗”这一词汇，而是以“社会公共利益，社会公德”指代。公序良俗本源自于社会生活之中人民朴素情感的道德规范，后成为被人民认可的重要的民事法律原则之一。
关键词：公序良俗原则；公序良俗的司法适用
一、案例导入
尽管运用公序良俗原则在民事纠纷中判案的做法在我国由来已久，但是由于多种原因，司法实践中，对于相同或者相似的案情，判决上却有很大的分歧。本文将从两个案例出发引出公序良俗原则在国内司法适用之上的具体情形。
案例一：44岁的林女士结婚后没几年，先生就因病去世，留下林女士和儿子。2000年，林女士带着儿子找到了陈师傅学习电焊。已有家室的陈师傅家里有妻子李某和儿子小陈，一来二往，陈师傅和林女士日久生情，两人便生活在了一起。2011年2月，陈师傅突患重病，数月后因病去世。陈师傅去世后，林女士拿出一份经过公证的遗嘱，遗嘱中写到，陈师傅名下的一幢三层楼房，在其过世后属于其份额部分归林女士所有。林女士将陈师傅的妻子和儿子告上法院，要求依法继承陈师傅所有的房屋份额，即该房屋的二分之一，价值80万元。法院经审理后认为，尽管陈师傅立遗嘱时具有完全民事行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，形式上合法，但遗嘱内容有违社会公序良俗。考虑到陈师傅病重期间，林女士较长时间照顾和护理，最终在法院调解下，双方达成协议，陈师傅的房产归其妻及子女所有，被告给付林女士4万元。
案例二：2008年上海浦东新区法院审判的一起第三者遗赠案，在原告与妻子分居期间，李xx一直与原告同居，是事实上的夫妻。被继承人李xx身体不是很好，原告对其进了实质夫妻在法律上所应履行的扶助义务。而被继承人也一直将原告作为自己的正式妻子对待。李xx在生前曾立下遗嘱，声明将坐落于上海市xx室房屋卖掉，所得价款除了支付卖房的税费，预留为其父母迁坟费8万元以及偿还原告为其治病的借款5万元外，剩余的款项由被告李xx继承30%，原告继承70%。原告提讼，要求判令两被告用继承的房屋所得价款归还被继承人生前向原告所借款项5万元，要求确认原告按照遗嘱应所得的上海市xx号房屋70%的权利份额，并依法对房屋进行分割。法院的最后判决予以确认原告享有受被继承人遗赠的权利。坐落于上海市XX室房屋系李XX生前与被告方XX在婚姻关系存续期间继承所得，因此XX室房屋依法应为夫妻共同财产归夫妻共同所有。所以本案所涉及遗嘱中对属于被告方XX所有的部分遗嘱处分无效。
同样是由于婚外情中对于丈夫赠与“小三”的财产归属问题引发的诉讼，两个案件的审理法院作出了截然相反的判决。案例一之中的法院，以公序良俗原则作为判案依据，认为婚外情赠与行为违反了民法的基本原则而无效。案例二之中的法院，则严格依照《继承法》的规定，认为张某所立遗嘱合法有效，从而排除了公序良俗的适用，认定张某的遗赠有效。这两个案例体现了我国目前司法实践之中使用公序良俗原则裁判案件的两种典型做法，同时也体现了关于公序良俗原则适用的法律困境。笔者暂且不想对于这两个案件判决的孰是孰非进行评论，因为在后面会有详细的的分析，在此仅仅是希望通过两个案例引出公序良俗虽作为重要的民法原则，而在司法实践中由于存在很多理解的分歧而造成其难以被合理运用的尴尬，因此，有必要对于公序良俗原则作出新的梳理归结。
二、公序良俗基本理论
1、公序良俗的含义
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，在德国有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感”。不同的法学家也曾对公序良俗原则作出不同的见解。史尚宽先生认为，“公共秩序谓为国家社会之存在及发展所必要的一般秩序。不独宪法所定之国家根本组织，而且个人之言论、出版、信仰、营业自由及至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序；善良风俗谓为社会、国家之存在及发展所必要的一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识”由于公序良俗原则由来已久，加上其地域和时间的差异性，所以很难对公序良俗下一个让所有人都接受的定义，笔者经过查找资料研究对比，认为台湾学者的观点：公共秩序是指社会公共利益，善良风俗是指社会一般道德的定义基本可取，但是由于公序良俗的外延极为宽泛，所以这样的定义也不足以涵盖其所有的内涵。对于公序良俗定义的意义实际上只是想通过这种界定给读者作出一个简单的重申。
2、公序良俗原则在我国的立法
我国当代民法并未使用公序良俗的概念。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”。第55条规定“不违反法律或社会公共利益”是民事法律行为的生效要件之一；第58条规定违反法律或社会公共利益的民事行为是无效的民事行为。我国《合同法》沿用了《民法通则》中“社会公共利益”的概念，在第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得搅乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第52条规定损害社会公共利益的合同无效。我国现行民法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。我国《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”通说认为我国民事立法中的“社会公共利益”，“社会公德”等同于大陆法系的“公序良俗原则”。我国法官直接运用这一法律原则作为裁判案件的依据，是我国司法进程的一大发展，但是由于法官个人对于这个原则的理解不同加之舆论的导向和立法的缺陷，使这一原则的适用在中国目前十分混乱。
三、公序良俗原则在我国的司法实践
1、具体案例分析目前公序良俗原则适用现状
如前所举的两个典型案例，基本上涵盖了目前我国司法实践之中运用公序良俗原则来进行司法裁判的两种情况，在法律规则和公序良俗原则之间法官进行的不同选择。
案例一的案情和判决与被称为我国公序良俗原则第一案的“泸州遗赠案”十分相似。2000年四川省沪州市某法院审理了一起特殊的遗赠案件。原告张某与被告蒋某之夫系非法同居关系。蒋某之夫在因病去世前立下遗嘱，将其所有财产遗赠给一直在其生病期间去世之前照顾其的张某，并对遗嘱进行了公证。蒋某之夫去世后，张某要求蒋某给付遗产遭到拒绝。于是张某至法院。法院判决驳回原告张某的请求。这就是被称为公序良俗原则第一案的著名的“泸州遗赠案”丈夫生前立下遗嘱将其所有的遗产赠与在生命最后和他朝夕相处的“第三者”，丈夫死后，这样的遗嘱显然会让妻子感觉到不公平，于是妻子向法院要求法院确认丈夫生前的遗嘱行为无效。法院经过审理之后，直接适用《中华人民共和国民法通则》第七条规定、第五十八条的规定，判定遗赠人的遗赠行为是无效的行为，不受法律保护，因而排除了《继承法》之中具体条文的适用，使妻子胜诉，而“小三”被剥夺了遗产的所有权。此判决一出，面对舆论长期的压力，法官好似舒了一口气，但是面对法官所本应该信仰和践行的法律，该案的法官似乎又无法交代。案例二的案情与案例一如出一辙，但是结果却大相径庭。法官没有按照公序良俗原则否认现有法律规范《继承法》的适用，尊重了被继承人自由处分自己财产的权利，保护了“第三者”依照遗嘱继承遗产的权利。当然这样的判决可能会和现在社会主流的价值观相违背，因为大多数人是痛恨“小三”的，可是法律不同于道德，法律保护的应该是主体的平等和主体权利的实现，这样的判决是我国司法进程的一大进步。这样两个案例的审判结果，代表了我国目前司法实践之中对于“婚外情”遗赠案件是适用原则还是适用法律条文的分歧，法官到底是应该顺应民意还是严守法律，不仅仅是法官的困惑，也是我国目前立法漏洞之体现。
自从“泸州遗赠案”的审判结果引发了轩然大波以后，很多法官在提及公序良俗原则之时无所适从，于是出现了许多同案不同判的司法实践的尴尬，法官运用公序良俗原则裁判案件的情形越来越少。目前我国公序良俗原则的适用，由于缺乏统一的标准，使法官运用起来底气不足，再加上法官个人素质的差异，造成了个人道德取向影响判决的现象时有发生，出现了许多迎合舆论取向而实际法律不公的判决，更加使公序良俗原则的适用陷入困境。
2、公序良俗原则在我国司法实践中的困境
（1）法官运用公序良俗原则无章可循。
如上文所述，我国法律并未明确规定“公序良俗”原则，仅仅在一些条文中以“社会公共利益，公共道德”加以指代。但是公序良俗作为大陆法系的一个重要的基本民事法律原则，对我国的影响也颇为深远，一些法官在裁判案件的时候，实际上正是运用该原则来佐证。但是由于无章可循，有的法官仅仅通过“说理”，适用“公序良俗”的字眼，减少了裁判文书的说服力。例如在蒋某诉王某等排除妨害纠纷案中，判决书（[2008]青民三民初字第2008号）中写到“……本案两被告居住在系争房屋内己三年有余，现原告要求两被告搬离系争房屋，有违公序良俗。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《中华人民共和民法通则》第五条、第七十一条、第七十二条的规定，判决如下……
（2）公序良俗原则的内涵和外延在实务中难以界定。
我们都会说“公序良俗”就是公共利益和善良风俗，但是到了实际的操作之中，到底如何去认定具体的现象是否属于公序良俗的范围是很困难的。一些法官由于自身成长环境和知识结构的不同，对于公序良俗的理解也大有不同，因而造成了一些判决之中的偏差，但是这种偏差正是解释公序良俗这一比较宽泛的原则之时很难避免的。
（3）滥用公序良俗原则排除具体法律规定
在“泸州遗赠案”中，法官判决遗赠无效是从两点考虑：一是遗赠人基于与受遗赠人有非法同居关系而立下遗赠，二是遗赠人将自己所有的财产遗赠给她人，损害了妻子的财产继承权，这两点都是违反公序良俗原则的。“泸州遗赠案”的法官以自身的法律素质，不可能不知道该案的遗赠行为是符合《继承法》中有关遗赠成立的有效要件的。但是在当时的环境下，如果判定遗赠行为有效，在公众看来就是法官支持了“二奶”的诉请，肯定了“婚外情”这一不道德的关系。法官迫于舆论的压力，依照《民法通则》第七条的规定，驳回了原告的诉讼请求。法官适用公序良俗原则裁判案件，判定遗赠无效，迎合了社会舆论，但是却引起了法律界的巨大争议：公序良俗原则的适用难道可以排除具体的法律规定吗？这显然与我们一直认同的法律原则的使用必须穷尽法律规则的原则是相违背的。法官断案的最直接有效有说服力的依据应该是法律的具体条文，纵然依据法律条文的判决有时候会与我们朴素的道德情感的观念相左，但是这时候，法官所需要做到的，应该是忠于法律，他们应当知道，作为原告的“小三”走上法庭去维护自己的权利，是需要巨大的勇气以及对于法律充分的信任的，可是这样的判决确深深伤害了原本相信法律可以保护自己权益的当事人。
四、公序良俗原则适用的个人思考
公序良俗原则产生和使用的初衷，本是希望通过这种弹性的原则，来弥补硬性的法律规定之中的漏洞，从而完善民事立法的不足。但是由于该原则本身的宽泛性，法官个人素质的差异以及社会各界的压力，目前公序良俗原则在我国的适用情况十分混乱，滥用错用的情形时有发生，所以有必要在此原则的具体适用之上做出一些思考。