国防法规的主要特征篇1
第一条为了保障民用运力国防动员工作的实施，根据《中华人民共和国国防法》、《民用运力国防动员条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条民用运力国防动员，是指在战时及平时特殊情况下，根据国防动员需要，国家依法对单位和个人所拥有或者管理的民用运载工具及相关设备、设施、人员，进行统一组织和调用，包括动员准备和动员实施。
本省民用运力国防动员均须遵守《民用运力国防动员条例》（以下简称《条例》）以及本办法。
第三条本省一切拥有或者管理民用运力的单位和个人都应当依法履行民用运力国防动员义务。
因履行民用运力国防动员义务而遭受直接财产损失、人员伤亡的，依法享有获得补偿、抚恤的权利。
第四条县级以上人民政府应当采取有效措施，将民用运力国防动员准备工作纳入国民经济和社会发展规划，增强动员潜力，保障民用运力国防动员需要，支持和督促有关部门依法履行职责，落实民用运力国防动员工作。
第五条省国防动员机构负责组织领导本省民用运力国防动员工作。省国防交通主管机构负责具体实施本省民用运力国防动员工作。
设区的市、县（包括市、区，下同）国防交通主管机构负责具体实施本行政区域内的民用运力国防动员工作。
交通、铁路、航空、公安、海洋与渔业、海事等有关部门在各自职责范围内负责实施民用运力国防动员工作。
第六条国家支持、鼓励单位和个人建造、购买、经营平战结合的民用运载工具及相关设备，按照有关规定给予扶持。
对在民用运力国防动员工作中作出突出贡献的单位和个人，按照《条例》的规定予以表彰、奖励。
第二章民用运力国防动员准备
第七条省国防交通主管机构应当会同省国民经济动员机构，根据平战结合、突出重点、注重实效的原则，按照国家、军区的总体规划和任务，编制本省民用运载工具及相关设备贯彻国防要求规划和实施计划，报省国防动员机构批准后执行。
第八条县级以上人民政府应当加强对本行政区域内民用运载工具及相关设备贯彻国防要求工作的管理和指导，保障有关国防要求的落实。
第九条设计、建造贯彻国防要求的民用运载工具及相关设备的单位和个人，必须严格按照贯彻国防要求的设计标准和技术规范设计、建造。
承担贯彻国防要求所发生的费用，按照国家有关规定实行适当补助制度。
第十条贯彻国防要求的民用运载工具及相关设备应当按照《条例》第十三条的规定进行竣工验收。
本办法第二十一条规定的贯彻国防要求的民用船舶，其设计、建造检验按照本办法第二十二条执行。
第十一条拥有和管理民用运载工具及相关设备的单位和个人应当做好民用运载工具及相关设备的维护，保证贯彻国防要求设施的完好，不得擅自改变贯彻国防要求设施的功能；因有特殊情况并具备法定事由，确需改变贯彻国防要求设施功能的，须经省国防交通主管机构同意，并报省国防动员机构备案。
第十二条公安、交通、海洋与渔业、建设、质量技术监督、铁路、海事等部门以及港航管理机构、船舶检验机构等单位，应当结合本部门、本单位年度运载工具及相关设备、设施统计、登记和审验（核）工作，按照民用运力国防动员准备登记的要求，于每年1月31日前，向同级国防交通主管机构报送上年度的相关统计资料和情况。
省国防交通主管机构可以根据需要，要求有关部门和单位提供特定的数据或者资料。
第十三条省国防交通主管机构根据军区民用运力国防动员预案，会同省人民政府有关部门和军事机关拟订省民用运力国防动员预案，报省国防动员机构批准，并报军区国防交通主管机构备案。
设区的市、县国防交通主管机构会同有关部门，根据上级民用运力国防动员预案的要求，结合本地实际拟订市、县民用运力国防动员预案，报本级国防动员机构批准，并报上一级国防交通主管机构备案。
民用运力国防动员预案的调整按原拟订程序和批准权限办理。
第十四条国防交通主管机构应当会同有关机构，按照《条例》第二十一条的规定，落实民用运力的预征工作，并会同有关行业管理部门做好预征登记。
被预征的单位和个人，应当按照要求做好预征民用运力及操作人员的组织和技术保障等准备工作。
第十五条省国防交通主管机构应当将经依法验收合格的贯彻国防要求的民用运载工具及相关设备，以及按照本办法规定落实普通贯彻措施的新建民用船舶列为预征登记对象，并核发《*省民用运载工具预征用登记证》（以下简称《登记证》）。《登记证》应当注明贯彻国防要求的主要内容。
第十六条船舶检验机构、机动车安全技术检验机构受本级国防交通主管机构的委托，对核发《登记证》的船舶、机动车依法进行定期检验和安全技术检验时，同时对《登记证》所列内容进行核查，并将核查结果报委托的国防交通主管机构。核查《登记证》所列内容不得收取费用。
国防交通主管机构应当对船舶检验机构、机动车安全技术检验机构核查《登记证》情况实施监督检查。
第十七条国防交通主管机构、人民武装动员机构和军事机关，根据民用运力国防动员准备要求，结合交通战备专业保障队伍建设，对预征民用运载工具及其相关设备、操作人员进行编成，并进行必要的军事训练和专业技术训练。军事训练由同级军事机关负责。
参加预征民用运力训练的人员，训练期间的误工补贴或者在原单位的工资、奖金、福利待遇和伙食补助以及往返差旅费等，依照国家有关民兵参加军事训练的规定执行。
第十八条国防交通主管机构根据国防动员准备工作的需要，可以将港口、机场、车站、货运场站、物流中心等交通基础设施列为民用运力国防动员基地，并进行必要的建设。具体办法由省国防交通主管机构会同有关部门制订，报省人民政府批准后执行。
第三章新建民用船舶贯彻国防要求
第十九条省国防交通主管机构应当会同省国民经济动员机构，根据本省民用运载工具贯彻国防要求实施计划，确定新建民用船舶贯彻国防要求计划。新建民用船舶贯彻国防要求计划应当列明贯彻国防要求的种类、数量和具体要求。
第二十条新建民用船舶贯彻国防要求，包括普通贯彻措施和特别贯彻措施。普通贯彻措施和特别贯彻措施的具体规则由省国防交通主管机构会同有关行政主管部门制定。
第二十一条在本省登记的下列新建民用船舶应当采用普通贯彻措施；国家和军区国防动员机构另有规定的，从其规定：
（一）沿海以上航区2.5万载重吨以下的杂货船、散货船、集装箱船和多用途船；
（二）沿海以上航区的滚装船、车客渡船、成品油船。
第二十二条建造需要采用普通贯彻措施的民用船舶，应当符合下列要求：
（一）船舶设计单位进行设计时，应当同时设计普通贯彻措施的相关内容；
（二）船舶检验机构进行船舶建造图纸审查时，应当同时审查该图纸是否符合普通贯彻措施的要求；对船舶进行建造检验时，同时检验是否符合普通贯彻措施的要求；对不符合普通贯彻措施要求的船舶，图纸审查和船舶建造检验不予通过。
第二十三条省国防交通主管机构会同省国民经济动员机构、有关行业主管部门和有关军事机关，根据上级下达的新建船舶采用特别贯彻措施的任务，落实相关设计、建造、检验、竣工验收等事项。
第二十四条采用普通贯彻措施的民用船舶发生所有权转移、船舶灭失和船舶失踪等情形，依法办理船舶变更登记、注销登记时,船舶登记机构应当在办理相关登记之日起十日内，将登记改变情况书面通报本级国防交通主管机构。
采用特别贯彻措施的民用船舶依法申请办理前款规定的相关登记时，船舶登记机构应当在办理相关登记前，将有关情况书面通报本级国防交通主管机构。
第四章民用运力国防动员实施
第二十五条战时的民用运力国防动员，依据国家主席的动员令实施。
平时特殊情况下的民用运力国防动员，依据国务院、中央军事委员会的民用运力国防动员决定实施。
军区级以上单位批准的军事训练、演习需要征用民用运力的，由省国防交通主管机构负责组织实施，相关设区的市、县国防交通主管机构负责具体实施。
第二十六条省国防交通主管机构应当会同有关单位，根据民用运力国防动员任务和动员预案，制定实施计划。
设区的市、县国防交通主管机构应当会同有关单位根据省下达的实施计划，具体落实需要动员的民用运载工具及相关设备，并保证在规定的时间内完成。
第二十七条拥有或者管理民用运载工具的单位和个人接到省国防交通主管机构核发的民用运力国防动员通知书后，应当立即做好相关整备工作，并在规定时间内到达指定的集结地点；确因特殊原因不能在规定时间内到达集结地点的，应当立即报告，并按照动员机关新的指令执行。
第二十八条民用运力到达指定的集结地点后，国防交通主管机构和民用运力接收单位应当进行点验，并办理相关交接手续。
使用民用运力的单位应当尽最大的可能保证人员安全，并尽量避免民用运载工具及相关设备受到损毁。
第二十九条拥有或者管理民用运载工具的单位和个人按照民用运力国防动员通知书执行任务时，凭民用运力国防动员通知书，在省内收费道路、港口、航空港优先、免费通行。
省国防交通主管机构应当在事前将执行任务的有关事项通知公安交通管理、海事、交通、航空、港航等管理机构，各有关机构应当提供相关保障。
民用运力国防动员通知书实行签署责任制，任务执行完毕即废止。
第三十条道路、港航规费征收机构应当根据省国防交通主管机构出具的证明，对执行国防动员任务的民用运载工具，自集结之月起至任务完成时止，按月免征道路、港航规费；已经缴纳的，应当在下一个缴费周期中抵扣。
第三十一条民用运力国防动员任务完成后，国防交通主管机构应当组织民用运力拥有和管理者与民用运力使用单位办理民用运力移交手续。
第五章经费保障与抚恤
第三十二条民用运力国防动员准备所需经费按照《条例》规定的渠道列支。县级以上人民政府按照国家有关规定落实应当承担的民用运力国防动员准备经费。
民用运力国防动员实施所需经费，按照国家在战时及平时特殊情况下有关国防动员经费保障办法执行。
第三十三条军事演习、训练征用民用运力的补偿费用按照租用方式计价结算。民用运力的租赁价格按照当时的市场价格确定。民用运载工具及相关设备、设施灭失、损坏的补偿费用按照直接损失确定。
征用民用运力的补偿费用以及民用运载工具及相关设备、设施灭失、损坏的补偿费用由使用单位支付。
新建民用船舶实施特别贯彻措施的补偿费用，由下达任务的单位负责。
第三十四条民用运力国防动员经费应当专款专用，不得挪用、移用。财政、审计部门应当加强监督。
第三十五条拥有或者管理民用运力的单位和个人，因履行民用运力国防动员义务遭受人员伤亡的，其抚恤优待的办法和标准，由县级以上人民政府民政部门依照《军人抚恤优待条例》的规定执行。
第六章法律责任
第三十六条违反本办法规定的行为，法律、法规已有法律责任规定的，从其规定。
第三十七条有下列行为之一的，按照《条例》规定追究法律责任：
（一）预征民用运力的单位或者个人逃避或者拒不履行民用运力国防动员义务的；
(二)被征用民用运力的单位或者个人未按照规定的时间、地点和要求集结应征民用运力的；
（三）承担设计、建造贯彻国防要求的民用运载工具任务的单位、个人，未按照国防要求对民用运载工具及相关设备进行设计、建造的；
（四）出资建造民用运载工具及相关设备的单位、个人，干涉、阻碍为贯彻国防要求所进行的设计、建造活动的；
（五）破坏预征民用运载工具及相关设备或者以其他方式阻碍、干扰民用运力国防动员活动，造成损失或者不良影响的。
第三十八条拥有和管理民用运载工具及相关设备的单位和个人违反本办法第十一条规定，未经同意擅自改变民用运载工具及相关设备贯彻国防要求内容，或者未能保证民用运载工具及相关设备贯彻国防要求内容完好的，由国防交通主管机构责令限期改正；逾期不改正的，可以处三千元以上三万元以下的罚款，并可根据情形强行恢复贯彻国防要求内容，所需费用由拥有和管理民用运载工具的单位和个人承担。
第三十九条有关单位和个人有下列行为之一的，由有权机关依照管理权限，对直接负有责任的主管人员和直接责任人员给予纪律处分：
（一）泄露所收集、掌握的民用运力资料和情况的；
（二）超越权限，擅自进行民用运力国防动员的；
（三）违反本办法第十六条规定，未对《登记证》所列内容进行核查的；
（四）违反本办法第二十二条规定，船舶检验机构对不符合普通贯彻措施要求的船舶设计图纸通过审查，并对船舶通过建造检验的；
（五）违反本办法第二十四条规定，船舶登记机构未及时通报登记改变相关情况的；
（六）违反专款专用的规定，擅自使用民用运力国防动员经费的；
（七）有其他、、行为的。
第七章附则
第四十条本办法中下列用语的含义是：
（一）平时特殊情况，是指发生危及国家、统一、领土完整和安全的武装冲突以及其他突发性事件。
（二）新造民用船舶贯彻国防要求的普通贯彻措施，是指在船舶建造过程中，采用预置部件、预留空间的方式，以满足国防要求，同时对船舶的使用性能、效能、建造成本和维护费用基本不产生影响的措施。
国防法规的主要特征篇2
北京市民用运力国防动员办法完整版第一条为有效组织和实施本市民用运力国防动员,根据《民用运力国防动员条例》和其他有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条本市的民用运力国防动员及其相关活动，应当遵守《民用运力国防动员条例》和本办法。本办法所称民用运力国防动员，是指依法在平时进行非军事运力国防动员准备，在战时与平时特殊情况下统一组织、调用非军事单位和个人所拥有或者管理的运载工具以及相关设施、设备、人员的活动。
第三条本市拥有或者管理民用运力的单位和个人，应当依法履行民用运力国防动员义务。因履行民用运力国防动员义务而造成直接财产损失和人员伤亡的，相关单位和个人依法享有获得补偿和抚恤的权利。
第四条市国防交通主管机构在市国防动员机构和市人民政府的领导下，负责组织实施本市的民用运力国防动员工作。区、县国防交通主管机构负责具体实施本区、县的民用运力国防动员工作。国民经济动员机构、人民武装动员机构和运输、民政、公安交通以及其他有关管理部门，在各自职责范围内负责相关的民用运力国防动员工作。
第五条本市对民用运力实行国防动员统计、登记制度。下列民用运力应当予以登记：
(一)机动车：1、大型客车以及其他四轮驱动的客车;2、重型和中型货车;3、重型和中型半挂牵引车、重型和中型半挂车、重型和中型全挂车;4、运油车、加油车、运水车、洒水车、集装箱车以及救护车、通信车、清障车、电源拖车、汽车抢修车、铲车、工程车、水泥运输车、高空作业车和起重举升车等专用车辆。
(二)城市轨道交通以及地方铁路、专用铁路的机车、车辆及相关设施、设备。
(三)其他需要登记的民用运力。
第六条市运输、公安交通以及其他有关管理部门，应当按照民用运力国防动员准备工作的要求，在每年1月31日以前，向市国防交通主管机构提供民用运力的年度统计、登记资料和有关情况。市国防交通主管机构应当对民用运力资料和情况进行分类整理、登记造册、及时更新，并负有妥善保管和保守秘密的义务。
第七条根据民用运力国防动员的需要，有关部门无法提供相关资料的，国防交通主管机构可以向拥有或者管理民用运力的单位和个人进行补充登记，拥有或者管理民用运力的单位和个人应当予以配合。
第八条市国防交通主管机构应当根据上级民用运力国防动员预案和本市民用运力国防动员需要以及民用运力资料，会同有关部门和同级军事机关拟订本市民用运力国防动员预案，并报市国防动员机构批准。区、县国防交通主管机构应当根据市民用运力国防动员预案，拟订本级预案，并报同级国防动员机构批准。民用运力国防动员预案应当报上一级国防交通主管机构备案。
第九条市国防交通主管机构应当会同人民武装动员机构，根据民用运力国防动员预案确定预征民用运力，并向拥有或者管理民用运力的单位和个人发放统一的预征证书。
第十条国防交通主管机构、人民武装动员机构应当组织对预征民用运力进行必要的专业技术训练和军事训练，提高快速动员能力。
第十一条有下列情况之一的，领取预征证书的单位和个人应当及时告知发证机关：
(一)预征运载工具连续一年以上不在本市行政区域内的;
(二)预征运载工具更新、改造、转让或者报废的;
(三)向发证机关提供的联系方式变更的。
第十二条本市民用运力国防动员的实施，按照xx的动员令或者国务院、中央军事委员会的动员决定执行。
第十三条需要本市实施民用运力国防动员征用时，市国防交通主管机构应当启动民用运力国防动员预案，作出征用计划安排，按照规定经批准后实施。
第十四条征用民用运力的，国防交通主管机构应当会同同级人民武装动员机构，按照征用计划安排，通知被征民用运力的单位和个人。被征民用运力的单位和个人应当按照通知的要求，组织被征用运载工具和操作、保障人员在规定时间内到达集结地点，并保证被征用运载工具的技术状态良好，操作、保障人员的技能符合军事行动要求。
第十五条国防交通主管机构和同级人民武装动员机构以及其他有关部门应当在集结地组成民用运力国防动员征用接收机构，对集结后的民用运力进行查验、登记、编组，按时交付使用单位，并向被征民用运力的单位和个人发放征用证明。被征民用运力交付使用单位时，应当办理交接手续。
第十六条被征民用运力交接后，民用运载工具以及相关设备由使用单位管理，并负责安全防护、后勤保障和技术维修等工作;相关操作、保障人员由使用单位负责管理、调配。
第十七条被征用的民用运载工具需要加装改造的，由市国民经济动员机构会同市国防交通主管机构和使用单位组织实施。承担加装改造任务的单位应当按照要求和技术标准进行加装改造，按期交付使用。
第十八条在本市执行任务的民用运力使用单位，需要本市对被征民用运力提供后勤保障和技术维护的，由市国防交通主管机构协调交通、公安、通信等管理部门以及车辆维修、配件和油料供应等企业予以协助。
第十九条民用运力国防动员任务完成后，民用运力使用单位和民用运力国防动员征用接收机构应当共同对复员的民用运力进行查验。民用运力使用单位应当根据查验结果出具被征民用运载工具使用、损毁情况和操作、保障人员伤亡情况的证明，并与征用接收机构办理交接手续。征用接收机构接收复员的民用运力后，应当及时交付被征民用运力的单位和个人，并办理移交手续。
第二十条被征民用运力的单位和个人有权要求恢复被加装改造的运载工具。能够恢复的，由市国民经济动员机构会同市国防交通主管机构组织实施恢复;无法恢复的，由市国民经济动员机构出具相关证明。
第二十一条对民用运载工具因参加训练造成的直接经济损失，训练的组织者应当给予适当补助。训练期间的人员工资、补贴等，依照国家和本市有关民兵参加军事训练的规定执行。
第二十二条因履行民用运力国防动员义务造成的运载工具和相关设备、设施的损毁、折旧等直接财产损失以及相关操作、保障人员的工资、津贴，依法由地方财政给予补偿的，市和区、县人民政府安排给予补偿。因履行民用运力国防动员义务造成伤亡的人员，其抚恤优待由民政部门依照《军人抚恤优待条例》的规定执行。
第二十三条因履行民用运力国防动员义务依法应当予以补偿的，被征民用运力的单位和个人凭相关证明，向下达征用通知的国防交通主管机构提出申请，由受理的国防交通主管机构提出补偿意见，经市国防交通主管机构审核、汇总并报市人民政府批准后实施。
第二十四条按照《民用运力国防动员条例》的规定，应当由地方人民政府承担的民用运力国防动员准备所需的费用，由市和区、县国防交通主管机构根据年度民用运力国防动员工作任务提出需求，经同级财政部门审核后，纳入预算。民用运力国防动员实施所需的费用，按照国家在战时以及和平时期特殊情况下有关国防动员经费保障办法执行。
第二十五条违反本办法第七条规定，有关单位和个人拒绝提供其拥有或者管理的民用运力资料的，由市国防交通主管机构责令改正;拒不改正的，对单位处20xx元以上10000元以下罚款，对个人处200元以上1000元以下罚款。
第二十六条违反本办法第十一条规定，领取预征证书的单位或者个人不履行告知义务的，由市国防交通主管机构责令改正;拒不改正的，对单位处3000元以下罚款，对个人处500元以下罚款。
第二十七条违反本办法，依照相关法律、法规和规章的规定应当予以处罚的，由有关部门依法处罚。
第二十八条本办法自20xx年12月20日起施行。
民用运力国防动员如何补偿拥有或者管理民用运力的单位和个人，因履行民用运力国防动员义务造成的下列直接财产损失，由中央财政和县级以上地方各级财政给予适当补偿：
(一)民用运载工具及相关设备和港口、码头、机场、车站等设施的灭失、损坏、折旧;
(二)民用运载工具及相关设备和港口、码头、机场、车站等设施的操作、保障人员的工资或者津贴;
国防法规的主要特征篇3
关键词：征地拆迁；职务犯罪；预防
一、征地拆迁领域职务犯罪案件的特点
（一）涉案金额大，社会危害大。从近几年所查办的职务犯罪案件看，发生在征地拆迁领域的职务犯罪涉案金额大，多数在20万元以上。这不仅给国家造成了巨大的经济损失，激化了社会矛盾，而且造成极其恶劣的影响，严重损害了党和政府在人民群众心目中的形象。
（二）犯罪主体突出。征地拆迁领域职务犯罪的主体：一类犯罪主体主要集中于镇（街道）抽调的参与拆迁的人员及“村官”。“村官”又以村支部书记、村委会主任为主，将在其村管辖范围内征地作为发财千载难逢的机会，往往被利益冲昏头脑，盯上征地拆迁补偿款，采取虚构事实、隐瞒真相、虚报假材料的手段想方设法在征地拆迁中多报补偿款。另一类犯罪主体主要集中于对征地拆迁负有审核、审批权的行政管理人员。履行征迁赔偿款发放的审核、材料审批职责，他们通常利用职务之便，利用手中分管权力，帮助拆迁户骗取赔偿款。自己从中收受他人的好处。实现双方共赢。
（三）窝案层出不穷，串案不断出现。征地拆迁领域的职务犯罪案件，窝案、串案特别突出。往往是“拔出萝卜，带出泥”，一个案件线索，揪出一人，就牵带出一片。共同犯罪、群体犯罪现象出现。参与征地拆迁工作的公务人员之间或与社会上的人员蓄意串通，内外勾结，利用各自的职责和工作上的便利条件，分工合作，共同作案，大肆骗取国家补偿款或收受贿赂
二、征地拆迁领域职务犯罪案发的原因
（一）征地拆迁主体混乱。城市征地拆迁主体要取得合法资格，而农村征地拆迁没有专门的法律规定，参照城市拆迁规定执行。城市《拆迁管理条例》规定，“城市房屋拆迁管理部门不得充任拆迁人或者接受拆迁委托”，基层政府没有合法的拆迁资质。而实际工作中，有的项目由国土部门单独负责，具体事务由下属事务所拆迁人员执行，国土部门不能到位管理。
（二）征地拆迁程序不规范。按照《土地管理法》规定，征地拆迁程序是：政府征用土地公告、土地行政部门公告征地拆迁补偿安置方案、拆迁人与被拆迁人核定房屋财产、签订补偿安置协议、补偿安置、实施拆迁。实际操作中，“政府”、“土地行政部门”、“征地拆迁人”是一套班子、一套人马，把征收土地与房屋拆迁合并执行，违反征地与拆迁分开的程序性规定，一旦引起行政纠纷，经不起行政复议。对房屋、附着物、青苗、果木等的查验、核定、审签，没有执行规范的操作规程，审核把关就是简单的签字认可，内部监督规定形同虚设。拆迁人与被拆迁人的补偿谈判，大多单独进行，因为差别较大结果一般没有公示，这种暗箱操作给予拆迁人太大的空间，也给被拆迁人获取不法利益无穷想象，相互勾结骗取或者套取国家补偿款成为常态。
（三）操作过程不透明，监督制约流于形式。部分案发单位缺乏规范的征地拆迁工作流程，特别是在一些关键环节，缺乏公开、公正、透明的制度，暗箱操作屡禁不止。有的单位重工作结果，轻工作过程，虽制订了一整套规章制度，但实际操作中有章不循、放任自流，对具有一定职务且又有一定实权的关键岗位监督制约流于形式。监督制约不力，客观上为少数工作人员的职务犯罪留下了空隙和漏洞。
（四）政府定位不准，行政参与过多。在征地拆迁安置过程中，由于拆迁动员、安置、补偿等环节还没有完全到位的情况下，各级政府为确保建设项目早日动工，不得不以行政权力介入到具体的拆迁事务中，如强制拆迁，采取包办的方式参与到征地拆迁工作的各个环节，导致很多被拆迁户对拆迁工作不理解，进而引发与政府的激烈对抗，这在一定的程度上分散了政府的精力，疏忽了各项监督制度的有效执行，给职务犯罪提供了滋生蔓延的土壤。
三、征地拆迁领域职务犯罪的防范对策
（一）健全征地拆迁规章制度，减少犯罪空间。在对征地拆迁的具体问题进行分析和研究的基础之上，对征地拆迁领域的规章制度和政策标准进行集中清理，按照新拆迁条例的规定，制定出具体的实施细则，形成合理、合法、合乎实际需求的政策执行依据。完善征地拆迁程序、补偿原则、补偿方式、补偿标准和法律责任，细化房屋拆除工程发包、房屋拆除公司的资质审核、房屋拆除合同的备案、房屋拆迁评估公司的选定、农村建房审批等方面的具体规定，规范征地拆迁工作的操作流程，使征地拆迁进入规范化运行的轨道。
（二）强化社会监督，加大拆迁透明。要坚持公开、透明原则，在征地拆迁中全面推行“阳光拆迁”，以规范征地拆迁的各类行为，为社会监督提供条件。一要实现执行文件的透明化。拆迁前举行公开听证，并应向被拆迁人宣传、讲解所执行的拆迁补偿文件和操作程序文件，公开拆迁补偿安置政策，严格执行公示公告程序，让被拆迁人和其他群众了解正当的程序和标准。二是要实现监督途径透明化。要公布拆迁单位及工作人员身份，公开举报电话、接待时间等投诉和复议渠道，以便群众监督。
国防法规的主要特征篇4
论文关键词征地拆迁职务犯罪预防
征地拆迁是一个地方建设发展的关键环节，是一项事关民生的重要工程。近年来，随着城市化建设进程的加快，城市征地拆迁规模的不断扩大，征地拆迁领域已经成为职务犯罪案件的高发领域。笔者参与厦门市翔安区征地拆迁工作已近一年，将结合工作体验，在本文中谈谈对征拆领域职务犯罪预防的几点认识。
一、征地拆迁领域职务犯罪的主要特点
（一）犯罪主体多为基层工作人员，涉案主体身份多元化
目前征地拆迁工作任务主要下派到各个镇街，镇街工作人员以及村干部等基层工作人员成为了征地拆迁的主力军，承担着大部分的征地拆迁工作，也成了征地拆迁领域职务犯罪的主要犯罪主体。同时，征地拆迁的工作人员身份复杂，既有临时聘用人员，村干部小组长，也有借调自各个部门的工作人员，还涉及到拆迁公司、评估公司等多个单位，因此征地拆迁职务犯罪领域的涉案主体具有多元化特点。
（二）共同犯罪较为突出，窝案串案多
征地拆迁补偿的关口较多，程序复杂，单独作案的可能性较低，往往都是测绘人员、验收人员、审批领导之间互相勾结，甚至是征地拆迁工作人员之间或者征地拆迁工作人员与被拆迁户之间的蓄意串通，利用工作上的便利条件，采取虚报面积、违章建房等方法共同犯罪，形成腐败群体。他们除了在一件事情上相互关联发生串案外，还由于相互勾结而产生窝案。
（三）涉案金额大，作案手段多样
征地拆迁领域犯罪的涉案金额往往较大，我院查处的欧厝村村干部伙同村民骗取国家海域退养补偿款一案的涉案金额就高达184万元。从作案手段上来看，既有工作人员利用经手管理补偿款的职务之便，贪污、挪用补偿款；拆迁工作人员与被动迁人员相勾结，突击搭建建筑物，虚增面积，骗取补偿款后共同瓜分，甚至是征地拆迁工作人员利用职务之便直接套取补偿款后侵吞；征地拆迁工作人员在征拆工作中，利用职务之便，收受被拆迁对象贿赂，为他人谋取非法利益，涉嫌、受贿犯罪；还有不履行或不正确履行职责，、，致使国家拆迁补偿款被骗等等。
（四）社会危害大
征地拆迁领域职务犯罪的危害后果是多元的，一旦有人通过非法手段从征地拆迁工作中获取了非法利益，便容易在群众中形成不良导向，引发更多犯罪。同时征地拆迁工作直接涉及到群众的切身利益，一旦发生职务犯罪，不仅造成了国有资产的严重流失，侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，而且容易导致群众的强烈不满，激发社会矛盾，引发上访等群众事件，造成极其恶劣的社会影响，严重损害党和政府在群众心中的形象，破坏社会和谐稳定。
二、征地拆迁领域职务犯罪的原因分析
（一）主观原因
征地拆迁工作人员组成复杂，管理弱化，素质参差不齐，很多工作人员文化水平不高，法律意识淡薄，缺乏专业知识、党性修养和依法行政观念，宗旨意识淡化。由于征地拆迁工作特殊，流动性大，惩处具有一定的难度，因此工作人员在受到外界诱惑时难免会抱有侥幸心理，而征地拆迁小组几乎都是临时组成的工作组织，难以形成完善的工作机制对工作人员进行监管，加上部分负责征地拆迁监督的干部责任心不强，不善监督、不愿监督、不敢监督，对大部分情况只限于纸上监督而缺乏实地考核，也形成了一定程度上的监管空白，给犯罪分子留下了钻漏洞的空间。
（二）客观原因
1.法律法规不完善，政策制定落后
从法律层面上来看，我国并未制定单行法来规范集体土地的征地拆迁工作，虽然《土地管理法》、《土地管理法实施条例》和《物权法》上有少许的规定，但是仍留有大部分的法律空白，法律法规的不完善直接导致了征地拆迁工作没有规范性文件可以做依据，更多的只能是依靠地区经验和习惯做法。
从政策角度看，虽然各地政府都出台了征地拆迁标准，但现行政策标准滞后，随意性大，且存在着同一地区标准不统一的问题，无法满足征地拆迁工作的实际需求。一方面同一地区征地拆迁标准的不统一，使得被征拆人为了获取更多的补偿，想方设法找上工作人员，甚至是送礼行贿，使得一些经不起诱惑工作人员走上职务犯罪的道路；另一方面，法律法规和政策的不完善使得工作人员在政策把握、权属认定、测算方法、补偿款标准上有较大的可操作空间，造成工作人员利用手中的权力和模糊的弹性空间，随意提高补偿标准，虚报面积数量，为被征拆人谋取利益，甚至与被拆迁人相互勾结，抬高标准，从中获取利益。
2.征地拆迁操作程序不严谨，管理缺位
一是临时设立的征地拆迁办事机构缺乏长效的工作机制，对征地拆迁中的土地房屋勘查丈量、套用补偿标准、补偿款的发放等关键环节缺乏规范的操作流程；拆迁补偿资料固定、归档工作不规范，管理混乱，造成有关人员轻易伪造纂改拆迁补偿资料。
二是工作随意性大。在具体征地拆迁工作中，有些工作人员没有严格按照工作方案的要求和征地拆迁操作程序去开展工作，工作程序不规范，工作透明度不高，随意性大，甚至出现其个别领导说了算。
3.操作过程透明度不够，监督流于形式
一是公开性不强。虽然现在要求对征地拆迁补偿必须进行公示，但是由于存在制度规定上的漏洞，许多征地拆迁项目并没有做到完全公之于众，公示流于形式，没有真正起到使征地拆迁过程透明化的作用。由于很多地方的拆迁工作过程不公开、不透明，群众无法参与到监督工作中，为不法分子搞暗箱操作进行权钱交易提供了很大的空间。
二是缺乏透明的制度。由于缺乏规范的征地拆迁工作流程，特别是在一些关键环节，缺乏公开、公正、透明的制度，暗箱操作屡禁不止。透明度不足，客观上为少数工作人员的职务犯罪留下了空隙和漏洞。
三是监督的不到位。根据国务院颁发的《城市房屋管理拆迁条例》规定，国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理，县级以上人民政府拆迁管理办公室是拆迁工作的具体监督管理机构，土地管理部门负责与拆迁有关的土地管理工作。而在实际执行中，由于缺乏完善的监督工作机制和有效措施，城建、国土等部门几乎都没有对拆迁工作的进行实际的监督。征地拆迁补偿评估、测算等具体操作具有一定技术性，客观上给监督带来了难度。操作过程中多是听汇报，看资料，缺乏实质性的监督，加之拆迁完成后就无法查验核实的特点，导致无法实现事后监督。在整个征地拆迁过程中，事前缺乏对机构和人员的监督，事中缺乏对工作程序的监督，事后无法对工作内容进行监督，征地拆迁几乎在真空中运行，最终导致监管缺位。
4.行政命令式的征拆任务
征地拆迁工作时间紧、压力大、任务繁重。上级部门往往通过行政命令的方式，对下达的征地拆迁任务规定了完成时间，这种命令式层层分解指标的工作要求，使拆迁工作人员背负着很大的压力，为了尽快完成拆迁任务，部分工作人员往往抱着“赶进度、完任务”的心态，揣着明白装糊涂，不认真审核拆迁资料，甚至，采用虚增拆迁面积土地面积，虚增补偿款等违规方法，来满足被征拆户的无理要求，达到被征拆户自愿拆迁的目的。
三、征地拆迁领域职务犯罪预防对策
（一）加强征拆工作人员的主观世界改造
思想是行为的先导，加强主观世界的改造能为征地拆迁工作的顺利开展创造有利条件。一方面要加强对马克思主义、思想、邓小平理论、三个代表和科学发展观等重要理论的学习，从思想上提升征拆工作人员的认识，增强党性修养和宗旨意识，牢固树立以民为本的理念，端正人民公仆的定位，提高责任感和使命感，教育和引导党员干部树立正确的价值观、权力观、利益观，筑牢拒腐防变的“灵魂”工程；另一方面要加强专业培训和法律知识普及，可以采取知识讲座等形式对工作人员进行专业知识的培训，增强工作人员的专业性，优化工作人员的知识结构，同时可以联合检察院、纪委等部门，通过举办巡回检察、图片展览、案例教育、旁听庭审等形式，对工作人员的法律知识和依法行政理念进行普及，警钟长鸣，提高依法征拆的自觉性，预防征地拆迁领域职务犯罪的发生。
（二）完善相关的法律法规和政策
完善的法律法规和政策是依法征拆的重要前提，法律法规的缺位使得征拆工作进入盲区。完善的法律法规和政策必须建立在对征地拆迁的具体问题进行分析和研究的基础之上，且涵盖到征地拆迁的各个方面，既要有对政府在征地拆迁过程中的准确定位，正确区分公益性用地和商业性用地，明确土地征用权和征用范围，还应该有完善的程序、统一的征地拆迁补偿方法，补偿标准、实施细则和补偿机制，规范征地拆迁的工作流程，避免征地拆迁工作的随意性和操作空间，使征地拆迁工作真正回到有法可依有法必依和规范化运作的轨道上来。
（三）提高征地拆迁工作的透明度
阳光是最好的防腐剂，将征地拆迁工作透明化是保证征地拆迁工作健康发展的前提。在征地、拆迁、补偿、安置等一系列程序中应遵循“公开、公平、公正”的原则，实行透明化工作。一是建立健全征地拆迁领域信息公开制度，规范信息公开流程，真正做到征地拆迁工作的透明化。既要对征地拆迁政策、面积、补偿安置标准进行公开，也要对被拆迁的产权人、附属物、补偿金额等具体事项向群众公开。二是要多渠道进行信息公开。可采用在被拆地段设立公示栏进行公开，同时也应将相关信息到互联网和当地报刊进行公示，公布拆迁单位及工作人员身份，公开举报电话、接待时间等投诉和复议渠道，接受广大群众的监督，真正做到阳光拆迁。三是要将信息公开制度贯穿于征地拆迁的全过程。在征地拆迁前举行听证，向群众宣传讲解征地拆迁补偿文件和操作程序，让群众了解正当的程序和标准；在征地拆迁过程中及时将征拆的进展情况进行公示；征地拆迁完成后，对完成征地拆迁的全过程进行公开，细化到各个流程，真正实现以公开促监督。
国防法规的主要特征篇5
关键词：狂犬病；流行病学；免疫预防
狂犬病[1，2]又称之为恐水症，是由狂犬病病毒侵入人体中枢神经系统而导致的急性、高致死性的人畜共患传染性疾病。相关报道表明，狂犬病是致死率最高的急性传染病，患者一旦发病，病死率几乎为100%，因此成为我国乃至全世界共同面临的重大公共卫生问题[3]。为了更好的掌握狂犬病的流行特征，狂犬病的感染趋势，为预防与控制狂犬病提供参考，本文分析了10例狂犬病患者的流行病学特征，并提出针对性免疫预防措施，现将报道如下。
1病原学特征
狂犬病毒属于弹状病毒科，其核酸为单股负链Rna，包括糖蛋白、聚合酶、白、膜蛋白及磷蛋白共5种蛋白。现代生物分子学分析表明[4，5]，狂犬病毒的糖蛋白可以乙酰胆碱受体特异性结合，从而决定了狂犬病对神经系统造成损伤。糖蛋白的抗原可引导患者机体产生抗狂犬病毒的特异性抗体，标征狂犬病毒的毒性和致病性。白是临床诊断狂犬病毒的靶抗原，是检测狂犬病毒的常用目标抗原。狂犬病毒可被酒精、甲醛、碘酒、紫外线、高锰酸钾等消毒用品灭活，加热至100℃后病毒会在2分钟内灭活。狂犬病病毒传播的主要途径是咬伤、抓伤，通过动物舔舐伤口、粘膜、溃疡等部位也会引发感染。此外，处理感染狂犬病病毒的动物尸体也可能导致感染。
2狂犬病流行状况
狂犬病是全世界内均有流行的急性传染性疾病，主要的感染地区以亚洲、拉丁美洲、非洲等地区的发展中国家，每年因狂犬病致死的患者约有3～6万。我国的狂犬病流行在上个世纪80年代为最严重，到90年代狂犬病的流行受到控制，感染人数明显降低。然而，随着近年来随着宠物犬、猫的大量养殖，我国的狂犬病感染人数逐渐呈上升趋势，狂犬病疫情十分严峻。相关报道表明[6]，2004年至2006年我国上报的狂犬病致死人数占同期各种传染病病死人数的30.1%，居我国急性感染疾病死亡率第一位。截止到2014年底，我国狂犬病上报人数比去年同期上升了2.33%，狂犬病疫情异常严峻。相关报道表明[7]，狂犬病的易感动物包括狐、狼、袋鼠、田鼠、仓鼠、家猫、蝙蝠、牛、犬、山羊、马、等动物，而我国狂犬病的主要感染源是患有狂犬病的家犬。狂犬病感染地区范围较广，基本以长江为界，整体呈南高北低的发病趋势，其中广西、江苏、湖北、贵州、湖南、湖北、广东等省份是我国狂犬病感染的重灾区，约占全国发病率的90%。狂犬病的发病以夏季和秋季较为常见，在我国感染狂犬病的人群主要分布在农村，其中儿童、学生、农民是狂犬病的易感人群。
3临床表现
感染狂犬病毒后的潜伏期与患者被咬伤的程度、位置、感染病毒量等因素有关，潜伏期一般为1至3个月，也有长达几年或短至几周的潜伏期。我县自2006年至2014年发生的10例狂犬病患者中最短潜伏期2周，最长潜伏期1年。10例患者发病后均出现不同程度的头痛、低热、恶心等症状，并对光、声、风等刺激异常敏感，伤口处有痛感、痒或麻，饮水时喉部痉挛，典型的恐水、恐风。发病3～5d后7例患者出现迟缓性瘫痪，10例患者均出现不同程度昏迷，经治疗无缓解，均因中枢神经系统受损导致呼吸衰竭而死亡，死亡率高达100%。
4免疫预防措施
为有效抑制我国狂犬病感染人数的不断上升，降低狂犬病导致的病死率，制定合理有效的免疫预防措施是十分重要的。笔者在分析10例患者的发病特征并基于狂犬病流行病学基础上提出以下免疫预防措施[8-10]：
（1）加强狂犬病防控知识的宣传力度，普及群众的预防狂犬病意识。目前，群众对狂犬病的认识普遍较低，多数人被咬伤或抓伤后不会及时处理伤口，更无及时注射狂犬病疫苗意识，导致感染狂犬病病毒。因此，要加强狂犬病防病知识的宣传，提高群众对狂犬病的预防意识。
（2）被动物咬伤后，严格按照卫生部《狂犬病暴露预防处置工作规范（2009年版）》要求，采取相应措施预防狂犬病。包括伤口的处理、狂犬疫苗接种及被动免疫制剂的使用。
（3）开展狂犬病高危人群疫苗接种，主要预防狂犬病。通过分析狂犬病的易感人群可知儿童、学生、农民、动物工作者等是感染狂犬病的高危人群，开展狂犬病高危人群的疫苗接种工作，主动预防狂犬病感染。
（4）加强犬类管理，构建动物防疫机制。各级政府应重视狂犬病的预防工作，加强对犬类的管理，引导群众养成良好的养犬习惯，对流浪犬采取收养或人性化扑杀等方式减少传染源。做好犬类防疫工作，实施“管、早、免、灭”的综合预防措施，控制动物疾病感染。
（5）完善法律法规设立，规范动物疫情控制。由于狂犬病易感动物较多，分布范围广大，病毒致死率高等特点，因此必须加强有关动物疫情预防与控制的相关法律法规，实现狂犬病预防的制度化、法律化、规范化。例如，可以借鉴国外成功控制狂犬病疫情国家的相关法律管理方法，设定控制恶犬、加强动物防疫的法律法规等。
狂犬病是危险人类健康的急性感染性疾病，必须提高对狂犬病的认识，重视对狂犬病的预防与控制工作，通过采取有效措施，有效预防与控制狂犬病发展，抑制狂犬病感染率升高，对提高人类生存质量具有重要意义。
参考文献：
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国防法规的主要特征篇6
这起典型的人防行政诉讼案件发生在河南省开封市，开封市太阳物业发展发展有限公司不服开封市人防办对其作出的行政处罚决定，把开封市人防办告上法庭，经开封市郊区人民法院公开审理终结，开封市人防办胜诉。开封市太阳物业发展有限公司在大梁路阳光小区新建商住楼6栋，建筑面积12000平方米。2000年6月，该公司置法律于不顾，违规操作，以经济适用房为由，既未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，也未按相关规定办理人民防空审批手续，影响了人防战备建设，扰乱了建筑和房地产市场。开封市人防办经现场取证后，决定立案侦查，于2000年6月21日发出违法行为告知书，但该公司拒不停止其违法行为。6月27日，市人防办发出行政处罚告知书，决定对其罚款9600元，并追缴防空地下室易地建设费135240元，同时告知该公司有陈述和申辩的权利。2000年11月2日，开封市人防办发出行政处罚决定书(汴防罚字【2000】07号)，原告不服，向开封市人民政府申请行政复议。开封市人民政府经复议后，维持开封市人防办的行政处罚决定，该公司仍不服，向郊区人民法院提起行政诉讼，请求撤消开封市人防办的行政处罚决定，并以物价局核准的价格不包括人防费为由，要求市政府承担赔偿责任。开封市郊区人民法院受理后，于2001年6月12日发出公告，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。在法庭上，双方举证、陈述并进行法庭辩论。经审理，郊区人民法院认为，开封市太阳物业发展有限公司在修建商住楼时，没有按国家有关法律、法规修建战时可用于防空的地下室，也没有办理人民防空审批手续，认定开封市人防办依法对该公司进行的行政处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以维持；开封市太阳物业发展有限公司要求开封市人民政府赔偿损失，无法律依据，不予支持。为此，法院做出判决：维持开封市人防办2000年11月2日做出的汴防罚字【2000】07号行政处罚决定，驳回开封市物业发展有限公司要求市政府赔偿损失的诉讼请求，诉讼费4400元由开封市物业发展有限公司承担。一起人防行政诉讼案审理终结。①上述案例典型的发生在人防部门和行政相对人之间，笔者拟将从此案例出发，探究人防行政救济制度。
（二）军事行政诉讼与普通行政诉讼当人防部门与相对人发生行政纠纷时，究竟是采用普通行政诉讼制度还是军法学界提出的军事行政诉讼制度呢？一方面，通过分析上述发生的典型案例可以得出普通的行政诉讼制度就足以解决现实中的纠纷，另一方面，笔者认为有必要分析军事行政诉讼概念及其特征，以判断人防行政救济的诉讼方式选择上是否同样具有特殊性。
（1）对军事行政诉讼概念的解读根据宪法的规定，我国的政体是人民代表大会制，在国家权力结构中，国家行政权和军事权是相互并列，互不隶属的。其中，军事权可以划分为军事行政权和军事指挥权。军事行政权"是军事权的下位权，具有军事权的本质，呈现出行政权的特性，兼具军事权、行政权的特征。"②军事行政权有别于以指挥性、命令性、统率性和强制性为主要特征的军事指挥权，具有执行性、管理性的特征。也有别于作用于民间社会的国家行政权，虽然名为"行政权"，实际上是作用于军事领域的一种特殊军事权。③目前对军事行政诉讼的定义大致上有九种观点，比较认同的一种观点是，"军事行政诉讼，是指军人以军事机关的军事行政行为违法，致使其合法权益受到侵害为由，向军事法院提讼，请求变更或撤销该军事行政行为，军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查作出裁判的法律制度"④有学者在此概念的基础上，进行了修正，认为军人应该修正为"武装力量成员"。⑤通过对军事行政诉讼制度概念的解读，可以概括出军事行政诉讼制度具有以下几个特征：一是从主体上讲，主要包括军事机关双方和武装力量成员，普通公民不包含在内；二是从诉讼事由上讲，主要是军事行政机关作出的违法行政，这种违法性程度主要是指侵害了相对人的合法权益。三是从受理诉讼的法院上来讲，主体只能是军事法院，而不包括普通的地方法院。四是从审判的内容上来讲，主要是指对军事机关作出的军事行政行为进行司法上的合法性审查。可见，军事行政诉讼不管从主体、诉讼事由，还是从受理法院和审判内容上来讲，都和普通的行政诉讼存在质上的差异，两者不可同日而语。
（2）人防行政诉讼制度分析与上述军事行政诉讼制度概念及其特征进行比较，一是从主体上来讲，军事行政诉讼的原告只能是武装力量成员，被告只能是军事行政机关，而在人防行政诉讼中，被告是人防主管部门，原告则可以是普通的公民或者组织，例如在上述案件中，被告是开封市人防办，原告是开封市太阳物业发展有限公司。那么，人民防空主管部门可否作为适格的普通行政诉讼被告呢？根据我国人民防空法第六条的规定，"县级以上地方各级人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。""县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。"可见，人民防空部门作为地方政府的组成部门，可以作为普通行政诉讼案件的被告，而不属于学界提出的军事行政诉讼制度中的军事机关范畴，但由于人防部门特殊的领导体制，即实行军地双重领导体制，有学者认为是否可以将人防部门的行政纠纷采用军事行政诉讼制度的方式解决，笔者认为是不妥当的，之所以有学者产生这样的疑问，原因可能是由于人防部门的管理体制和层级设置不明确导致的。二是从行政诉讼的受案范围上来讲，军事行政诉讼的受案范围很狭窄，有学者将受案范围的标准确定为军事行政行为的标准、权利标准和利害关系标准⑥。而普通行政诉讼的受案范围则很宽泛，它采取了"概括式肯定和否定式列举、一般规定与单行法规的个别规定相结合"的立法模式，对于人防部门遇到的行政纠纷除了上述案例中所涉及到的行政相对人违规操作，没有按照国家有关的规定修建战时可用于防空的地下室，还包括未按照规定缴纳易地建设费，不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程，违反国家有关规定，改变人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能，拆除人民防空工程后拒不补建，向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物、人防工程产权纠纷等等。例如上述案件中，开封市太阳物业发展有限公司就是未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，也未按相关规定办理人民防空审批手续，这项诉讼事由属于普通法院管辖的范围。三是从行政诉讼的程序上来讲，军事行政诉讼因为军事机关与相对人发生纠纷的特殊性，要区分战时和平时。而人防部门与行政相对人之间的纠纷在时空上不具有特殊性，没有必要适用军事行政诉讼制度。人防部门作为普通的行政机关，虽然在管理体制上存在军队系统管理，但并不能否认普通行政诉讼的适用。
国防法规的主要特征篇7
关键词：税务风险；税收当事人；纳税风险；税务行政风险
一、税务风险的理论划分与分析
税务风险按照承担者来划分，可以分为两个方面：一是由纳税人承担的纳税风险；二是由税务机关承担的税务行政风险。
（一）纳税风险分析
从纳税人的角度来看，纳税活动存在风险。纳税风险是纳税人的涉税行为因未能正确有效地遵守国家税收法律规定而导致的自身未来利益的可能损失，是纳税人在遵从税法时的实际表现与应该达到的标准之间存在差异，进而导致纳税人的自身利益受损。纳税人的税务风险主要是缘于纳税人的行为与税收法律的契合程度。纳税人的行为与税收法律的契合程度越高，税务风险就越小；纳税人的行为与税收法律的契合程度越低，税务风险就越大。纳税风险主要包括两方面：一是纳税行为不符合税收法律法规的规定，应纳税而未纳税、少纳税，从而面临补税、罚款、加收滞纳金、刑罚处罚以及声誉损害等风险；二是对税收有关法律政策规定不熟悉、理解有偏差或者了解不全面，在面临税收选择时适用税法不准确，没有用好或用足有关税收优惠政策，或者说没有做好纳税筹划，导致在税法许可的范围内本来可以少缴税款，但实际多缴纳了税款，承担了不必要的税收负担，导致了自身利益损失。依法纳税是公民应尽的责任和义务。纳税风险产生的主要原因在于纳税人对税法的理解和遵从上存在缺失。纳税人熟悉税法，遵从税法，充分了解税收违法行为可能产生的风险，是防范可能遭受法律制裁、财务损失和声誉损害的必要保证，也是合理控制税务风险，避免税务违法行为的有效手段。有效防范纳税风险，可以使纳税人减少不必要的经济损失，提高经营效率和经济效益，争取自身利益最大化。
（二）税务行政风险分析
税收立法的科学与完善对税收执法有着极其重要的影响，不科学、不合理的税收法律制度会带来一定的税务行政风险。任何国家的税收法律制度都有其时代性，需要随着时代的变迁和经济社会形势的变化而变化。历史时期、经济形势、市场主体地位等情况发生变化了，税收法律制度必须作出相应的改变或调整，否则就会给税务行政带来风险。尽管这种风险不是直接的，但其对经济社会发展产生的影响却是综合性的。从税收执法的角度来看，税务行政存在风险。对于税务风险，我们可能更多的是站在纳税人利益的角度来认识和分析的，往往忽略了代表国家行使税收征管权力的税务机关。税务机关或税务人员执法失范等不当的税收行为也会给国家税收及其自身带来风险。税务执法风险主要来自于税务机关税务人员对税收法律政策的理解存在偏差而导致的执法失范，也可能由于税务人员素质不高或德行不正导致税务执法出现问题。税务执法风险的发生，不仅会影响正常税收征管活动的有效开展，还会影响税务机关依法行政的公信力，损害税务机关的执法形象，甚至可能会导致国家赔偿。依法实施税收征管是税务机关应尽的责任和义务。税务机关及税务人员应充分树立全心全意为国聚财，为民服务的崇高理想，树立税收法治意识和税务风险意识，自觉加强税收法律知识学习，准确把握税收法律政策，严肃履行税收征管职责，规范税收征管程序，做到政策准确，程序规范，管理到位，服务周到，征收及时。
二、有效规避和防范税务风险的对策
税务关系是一个事物的两个方面，税务风险一旦发生，对于税务机关和纳税人来说，不仅仅是涉及一方利益，而是双方共同成为风险主体，需要共同为风险损失埋单。因此，避免税务风险，减少风险损失，应成为税务机关和纳税人在税收征纳活动中的共同关切。有效防范税务风险是预防税务纠纷，降低或避免风险损失，和谐税收征纳关系，保证国家税收征管工作高效顺畅的基本要求。
（一）纳税企业规避和防范税务风险的主要对策
1.坚持树立依法纳税意识。要防范税务风险，对于纳税人来说，首先要树立法治意识。企业上下协同一心，全面树立依法纳税意识。依法经营，依法纳税，是纳税人有效防范税务风险的基本前提。为此，纳税人要树立正确的经营理念，坚守法律底线，遵守税收法纪，违法事项绝不触碰。要加强对财务会计知识和税收法律法规的深入了解，熟悉财税法规，熟练会计操作，使自身经营行为符合税收法律要求，在合法合规的前提下，合理减轻税收负担。2.完善企业内部控制制度。建立健全并完善企业内部控制制度是保证企业内部各个部门和各个岗位有效协作以及权力规范运行的重要保证。在激烈的市场竞争中，企业需要不断改善内部管理，在以下内部控制制度的基本要素上做好文章：一是施行明确合理的职责分工；二是严格规范审批检查制度；三是健全会计制度和企业管理制度；四是完善内部审计制度。由于内部控制制度的严密程度决定着会计数据和其他经济资料的可靠性，这就要求企业努力提高管理水平，增强风险意识，充分利用现代化知识技术，建立一套操作性强、便于管控的内部控制制度，以规范财务核算，提高纳税核算的准确性。3.营造良好的税企关系。税收法律关系体现了税收征纳双方的利益关系。企业在研究和利用现有的税收政策以及实施纳税的过程中，都需要与税务部门取得或保持必要的联系，尤其是征管方式的确定和企业进行税务筹划是否合法有效，还需要税务行政执法部门的确认和指导。对此，企业需要注重对税务机关工作程序的了解，关注当地税务机关税收征管的特点和具体方法，经常与税务机关保持联系沟通，争取在税法的理解上与税务机关取得一致，特别是对某些新的税收政策的认识和新生事物的处理方法上要及时得到税务机关的认可，保证税企沟通畅通，从而避免税务风险。4.增强税务风险防范意识。企业管理者应当高度重视企业纳税风险的管理，不但要体现在内部的管理制度上，更要体现在领导者的管理意识中。由于企业在纳税过程中对税收政策的理解和把握可能会有偏差，加之税务筹划往往带有侧重于倾向企业利益的特殊目的，因而税务风险是客观存在的。面对税务风险，企业领导者或者管理者应当保持高度的认识和警惕，以积极的姿态加强风险管控，针对风险可能产生的原因，制定风险防控预案，定期进行风险评估，采取积极有效的措施，预防和减少税务风险的发生。5.提高税务风险防范技能。重点是要准确把握税收政策，合理进行税收筹划。由于我国仍处于深化改革时期，税收法律政策变化较快，许多税收优惠政策具有一定的时效性和区域性，因此，企业的税务筹划应充分建立在对税收政策精神的理解和把握上，要充分考虑企业所处的外部环境和条件的变化，密切关注税收法律政策变动，清晰预测未来经济环境的发展趋势，准确研判国家政策可能发生的变动以及税收法律政策的变动趋势等因素对企业经营效益可能产生的影响，综合考量税务筹划方案，正确处理好局部利益与整体利益、眼前利益与长远利益的关系，审时度势，正确利用国家税收政策，降低不必要的纳税成本，确保企业在稳定运行的基础上最大限度地增加效益。
国防法规的主要特征篇8
一、大陆行政补偿制度的历史发展
中国是一个历史悠久的大国，封建统治时间之长，君权本位思想根源之深，极为典型。“国家责任”直到民主革命之后才出现。大陆人民司法制度中有关行政补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》：“由于建筑国防工事，兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地”。其中租用、征用或者以其他土地为交换，就是行政补偿的初期形式。②建国以后，行政补偿制度得到了初步的发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定：“国家为市政建设和其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适当代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给以适当的安置，并对其他该项土地上的生产、投资（如凿井、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。”该条例确立了公平合理的补偿原则，并对补偿的方式、弥补损失的范围作了初步规定，体现了刚刚成立的人民政权对农民合法权益的保护。1953年11月政务院颁布的《关于国家征用土地办法》又对补偿的标准和程序作了具体规定，与此同时，地方各级人民政府在有关土地管理的办法中，就营建铁路、矿山、荒山造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农业用地，将荒山、林地收归国有，以及房屋拆迁的补偿和生产、生活的安置办法等作了规定。1954年宪法中规定了“由于国家机关工作人员侵犯公民而受到的损失，有取得赔偿的权利”，从而奠定了国家补偿责任的基础。1962年9月中共中央制定的《农村工作条例修正草案》中进一步强调必须严格执行征调劳动力、生产资料和其他物资以及征用民用房屋的补偿制度。期间，大陆法制建设遭到破环，行政补偿制度的发展搁浅。
十一届三中全会以后，大陆进入了新的历史阶段。改革开放政策的推行，实现了经济的复苏和发展，法治建设也提上了日程，行政补偿制度得以快速发展。1982年《海洋环境保护法》、1984年《水污染防治法》、1987年《大气污染防治法》规定：对因水、气环受到损害的单位和个人，有权要求造成污染损害的一方赔偿损失，并规定了纠纷解决途径。1984年《森林法》、1985年《草原法》、1986年《渔业法》、《土地管理法》确定了土地、林地、草原、水面、滩涂的使用权及在各自领域的补偿问题，1986年《矿产资源法》规定了关于关闭和迁移集体矿山企业的补偿问题，《外资企业法》对国有化和征收的补偿作了规定。1988年《水法》、《野生动物保护法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1989年《法》等都对有关范围的行政补偿作了原则性的规定。在这一阶段，立法速度比较快，行政补偿制度迅速恢复并有所发展；补偿的范围有所拓展，除土地、房屋的征收征用补偿外，还涉及到环境污染、资源管理、许可撤回、执行治安职务等方面。但是由于受经济发展和思想认识的限制，补偿的范围还不够广。如1983年《海上交通安全法》、1984年《消防条例》。1989年《城市规划法》、《传染病防治法》和《行政诉讼法》等都没有相应的行政补偿条款。
邓小平南巡讲话以后，大陆进入了全面发展社会主义市场经济的新时期，法治建设也跃上了新的台阶。法律意识、权利意识日益增强，立法速度不断加快，立法者的观念不断更新，关于行政补偿制度的法律规范每年都有颁布，而且条款规定越来越详细。这时期的主要法律法规和司法解释有：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）规定：公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。这是对行政补偿的救济性规定，对公民财产权的保护具有重要意义。1992年《矿山安全法》，1993年《水生野生动物保护实施条例》、《长江三峡工程建设移民条例》都提到了行政补偿制度，1994年颁布的《国家赔偿法》确立了国家对违法行政行为的赔偿制度，但未提及行政补偿制度。1994年《城市房地产开发法》，1994年大陆颁布1995年《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》（修正案）、1996年《煤炭法》、《环境噪声污染防治法》，1997年《公路法》、《防洪法》、《国防法》，1998年《消防法》、《森林法》、《土地管理法》。2000年的《种子法》、《外资企业法》；2001年的《海域使用管理法》、《防沙治沙法》；2002年的《农村土地承包法》、《水法》、《文物保护法》、《草原法》、《农业法》等。同时，一些地方性法规也对行政补偿作了更具体的规定，如1993年《黑龙江省城市建设动迁管理条例》、《陕西省城市房屋迁管理办法》、《洛阳市城市建设拆迁管理办法》等。这一阶段的特点是：第一，立法速度明显加快，补偿制度内容日益丰富，如1998年《土地管理法》共有9个条款涉及土地征用补偿问题，对土地征收征用的审批程序和补偿标准作了较详细的规定。第二，补偿范围更加广泛，新颁布的法律凡是其调整领域中会涉及补偿情况的，都对补偿问题作了规定，补偿范围扩展到消防、国防、防洪、房地产开发等领域。大陆行政补偿制度的产生和发展表明，行政补偿的范围日益扩展，补偿观念日益强化。1984年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语，却无补偿之规定，1998年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36条第六款中隐含补偿规定，而1997年《公路法》中第31、40、45、48、67条等5个条款中涉及补偿规定。
特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。
总之，从这些法律、法规看，大陆已在较为广泛的领域建立了行政补偿制度。
二、大陆行政补偿制度的现状与问题
（一）大陆行政补偿制度的现状
1.大陆行政补偿制度的规定情况
据不完全统计，截至2004年7月31日止，大陆已经制定了59部法律，982多部行政法规，32761部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定就有40多部，行政法规150多部，地方性法规160多部，规章140多部。
2.大陆行政补偿制度的内容
从这些法律法规和规章对行政补偿的具体规定来看，关于行政补偿的主体，主要有以下几种情况：一是法律并不明确规定补偿主体。如《草原法》第三十九条规定：因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。二是有的法律规定国家为补偿的主体。如农业法第七十一条规定：国家依法征用农民集体所有的土地，应当保护农民和农村集体经济组织的合法权益，依法给予农民和农村集体经济组织征地补偿。三是有的法律规定具体单位（包括行政机关和企事业组织）是补偿主体，由谁补偿比较明确。如人民防空法第二十八条规定：任何组织或者个人不得擅自拆除本法第二十一条规定的人民防空工程；确需拆除的，必须报经人民防空主管部门批准，并由拆除单位负责补建或者补偿。又如，文物保护法第四十三条规定：依法调拨、交换、借用国有馆藏文物，取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿。再如，《土地管理法》第三十四条规定：使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿。《防沙治沙法》第三十五条规定：因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。
关于行政补偿的范围和标准，有的规定包括人身损害补偿，有的不包括，如《国防法》第五十五条规定：公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。而《人民警察法》第三十四条规定：公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。有的规定只补偿直接经济损失，有的没有明确规定，如《水法》第三十五条规定：从事工程建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。《国防法》第四十八条规定：县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。
关于行政补偿的原则，也有多种规定。一是规定适当补偿原则。①如《防洪法》第四十五条第二款规定：“调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”二是规定合理补偿原则。如《矿产资源法》第三十六条规定：“国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿。”三是相应补偿原则。如《海域使用管理法》第三十条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”四是一定补偿原则。如《民族区域自治法》第六十五条第一款规定：“国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。”
关于行政补偿的具体程序，主要有如下情况：一是规定由补偿单位主动给予补偿。如《归侨侨眷权益保护法》第十三条第二款规定：“依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。”二是规定依申请补偿。如《水生野生动物保护实施条例》第十条规定：“因保护国家重点保护的和地方重点保护的水生野生动物受到损失的，可以向当地人民政府渔业行政主管部门提出补偿要求。经调查属实并确实需要补偿的，由当地人民政府按照省、自治区、直辖市人民政府有关规定给予补偿。”三是规定了较为细致的协商补偿程序。如《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人，使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”
关于行政补偿的监督（主要是对行政补偿资金的管理和监督）程序，大多是概括规定依法追究法律责任。如《水法》第七十三条规定：侵占、盗窃或者抢夺防汛物资，防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水工程设备和器材，贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。《农村土地承包法》第五十九条规定：违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。《石油地震勘探损害补偿规定》第二十四条规定：违反第四条规定，截留、回扣补偿费用的单位和个人，由监察部门责令其退回被截留、回扣的补偿费用，并可予以行政处罚。《城市房屋拆迁管理条例》第二十条规定：拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。
关于行政补偿的救济程序（包括行政救济和司法救济），有些法规对此作了比较详细的规定。比如，《土地管理法实施条例（1998）》对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”《土地复垦规定》第十五条规定：“地损失补偿费的具体金额，由破坏土地的企业和个人与遭受损失的单位根据第十四条确定的原则商定；达不成协议的，由当地土地管理部门会同有关行业管理部门作出处理决定。当事人对土地损失补偿费金额的处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起十五日内，向人民法院。”此外，对行政补偿的救济，行政调解、行政复议、行政诉讼也是重要的救济渠道。如《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”
3.大陆行政补偿制度的个特点
（1）现行行政补偿规定涉及面广、数量多，比较具体。
这是主要特征。现有的行政补偿制度已涉及众多领域，如国防，公共安全，环境资源保护，协助公务，征地，拆迁等方方面面。制度性规定比较具体，面也广，分布于490多部法律法规和规章中。此外，还有大量文件也涉及行政补偿的问题。
（2）发展变化快，反映鲜明的时代特征
十一届三中全会以后，行政补偿制度的发展变化很快，反映着鲜明的时代特征。1984年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语，却无行政补偿之规定，1998年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36条第六款中隐含行政补偿规定，而1997年《公路法》中第31、40、45、48、67条等5个条款中涉及行政补偿规定。特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。
（3）已纳入法治政府框架
为全面推进依法行政，建设法治政府，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政要诚实守信的基本要求即：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。同时还强调：“完善并严格执行行政赔偿和补偿制度”，“要建立健全行政补偿制度”。这充分说明，行政补偿制度的建立和健全已经纳入了建设法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度将是政府未来十年内全面推进依法行政的重要任务之一，也是建设法治政府的重要内容之一。
（二）大陆行政补偿制度存在的问题大陆行政补偿制度已有多年的法律实践，并且取得了很大进步。对存在的问题，尚需进一步研究解决。目前存在的主要问题，一是行政补偿制度的各种具体规定相互之间的统一性不够。统一性不够就可能在实际执行中出现不够协调和平衡的问题。二是有些地方对行政补偿的财力保障还不够，使有的的补偿难以到位。三是与国家赔偿制度相比，在健全制度上还有一定差距。此外，行政补偿方面的理论研究也还不够，难以适应健全和完善行政补偿制度的需要。
三、大陆行政补偿制度的发展趋势
（一）加快建立健全统一的行政补偿制度是总的必然发展趋势
加快建立健全行政补偿制度是保障公民合法权益的需要，法制统一的需要，社会主义市场经济主体利益平衡的需要，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。我们应该借鉴国外有益经验，完善大陆的行政补偿制度，切实解决实践中存在的诸多现实问题，建设统一的中国特色的行政补偿制度。这就是大陆行政补偿制度发展的基本趋势。
1.加快健全统一的行政补偿制度是保障合法权益的迫切需要
行政补偿制度缘于公用征收，它是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，其最初起源于自由法治国家宪法保障财产权的规定。根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。因此，近代和现代法治国家都在宪法中规定了行政补偿制度。例如法国1789年《人权宣言》就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”美国1791年《权利法案》第5修正案规定“任何人不得非经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”继1919年威玛宪法之后，西德1949年的基本法第14条第3项规定：财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿数额的争议，由普通法院管辖之。基本法该项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为“联结条款”、“一揽子条款”。德国学者认为此条款具有三项功能：（1）保护功能。意指联结条款具有保护人民权利之功能，使人民财产权在被征收时，因此规定而获得补偿。从而使财产权存续性之保障转化为财产权价值之保障。如果法律仅规定征收而未有补偿的内容将会因为违宪而无效。（2）警示功能。意指联结条款具有警示立法者之功能，使其在制订有征收属性的侵犯人民财产权的法律时，明白认知，有由国库补偿义务之存在。（3）权限功能。意指该条款有权限划分之功能。用以确保国会之立法权和预算权，使立法者得以排除行政机关特别是法院的独立补偿决定权。①其中，保护功能是该条款的首要功能。在日本，学者认为行政补偿的宪法依据主要有：1946年《日本国宪法》第29条第3款：私有财产在正当补偿下得收为公用；第14条平等原则的规定：一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别；第25条生存权的规定：一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。①在大陆，宪法（2004年修正本）第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这就从宪法上确立了国家保障人权，保障公民私有财产权和继承权的制度。基于人权保障的原则对私有财产征用并补偿在大陆宪法上有了依据，加快建立健全行政补偿制度将有利于保障这一原则得以进一步的落实。
2.加快建立健全行政补偿制度是社会主义市场经济主体利益平衡的需要
在社会主义市场经济条件下，为着公共利益的目的而对特定人权益予以剥夺或限制，基于现代法治精神，无可否认具有相当的合法性。但需要明确的是，谁应当为这一利益的获得负担其成本。由于利益的公共特点，这里存在一个市场经济基本规则的运作问题，即成本共担机制。在为公共利益而实施特定行政行为时，不论是所谓抽象还是具体的行政行为，如果完全以一部分人的牺牲为代价，即会发生投入—产出的错位，一方面影响投入者的投入积极性，另一方面使另一部分人享有纯粹的“外部性”效益，使其成为纯粹的“搭乘便车者”，增加其投机收益。②宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。据法理，宪法上这种平等，不仅体现为在权益享有上抽象的平等，更在于权益受到损害时法律保护上具体的平等。由此，不能以特定人利益的保障为由不予补偿。合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和，调和的机制就是行政补偿制度。加快建立健全行政补偿制度，将有助于保障社会主义市场经济条件下主体利益的平衡，化解利益冲突的矛盾，有助于社会的稳定。
3.加快建立健全行政补偿制度是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要
上述人权保障和利益平衡都是从私人角度说的，如果从政府的角度来看，行政补偿制度的建立还应是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。
首先加快建立健全行政补偿制度是维护法制统一的需要。大陆的行政补偿制度的特点是面广、量多，比较具体，相应的，其统一性也就不够，因此，要推进法制的统一需要进一步建立统一的制度。
其次，行政补偿制度的统一性不够，也在一定程度上制约着依法行政的发展。因为有法可依是依法行政的前提，这个前提健全完善不够，就不利于全面推进依法行政。
最后，建设法治政府是大陆未来十年的宏伟目标。建设法治政府，要求政府及政府各部门合法行政，合理行政，权责一致、诚实守信等，要符合这些要求以及建设法治政府的内容，必须建立健全行政补偿制度。
（二）健全和完善行政补偿制度需要进一步明确的几个问题
1.关于行政补偿的概念
健全和完善行政补偿制度首先就应弄清行政补偿制度是什么的问题。③在世界范围内，就历史渊源而言，国家补偿行为存在的历史渊源流长。①早在法国大革命时期，国家征用个人的土地等财产，法国就开始支付补偿金了。这一思想后来为《人权宣言》所肯定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”1804年的《法国民法典》第545条重申了《人权宣言》的这一精神：“任何人不得被强制出让其所有权。但因公用，且受公正并事前补偿时不在此限。”在德国，1794年《普鲁士一般邦法》序章第74条、第75条规定，“国家成员之个别权利及利益与公共福祉相矛盾时，国家成员之个别权利及利益应予让步”，“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。”②但是，作为一项完整的法律制度，行政补偿制度却是国家赔偿制度发展的结果，③因而在历史上的一个较长时期里存在的情形是：将国家补偿做为国家赔偿的一部分混合运用。直到20世纪以来，各国才逐渐倾向于将两者分离别立，即在国家赔偿之外单独确立有关行政补偿的概念、理论依据、基本原则、责任性质等，并专门立法，于是行政补偿制度也就应运而生了。
总体说来，大陆法系国家的行政补偿制度较为完善，概念也较为丰富。在法国，行政补偿包括公用征收补偿和公用征调补偿两种，前者是指行政主体为了公共利益目的以法定的强制方式取得私人不动产的所有权或其它物权时所给予的事先公平的补偿，其标的仅限于不动产；后者是指行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序强制取得财产权和劳务时而给予的补偿，其适用的范围除了不动产外，还可为动产或劳务。但它对不动产只能取得使用权，不能取得所有权。对于动产，则可以取得所有权或使用权。④在德国，行政补偿则细分为征收补偿、准征收补偿、特别负担补偿和征收害补偿等。⑤征收补偿是指国家基于公共利益的需要，对权利人的财产或具有财产价值的权利所为的部分或全部之剥夺而给予的补偿；准征收补偿又称为类似征收之补偿，指国家“违法无责”的行为一旦在实际效果上对当事人构成特别牺牲时而进行的补偿；特别负担补偿是指国家对权利人的财产权的限制违反了平等原则或比例原则时而给予的补偿；征收害补偿指财产权受合法行政行为附随效果的侵害达到征收程度时而为的补偿。⑥在日本，行政补偿称为损失补偿，“是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”⑦一般包括公用收用补偿和公用限制补偿。我国台湾和大陆学者对行政补偿的内涵也有较多阐述。台湾学者李建良称行政补偿为行政法上之损害补偿，“是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿。”⑧林胜鹞认为，“国家补偿是指国家合法行使公权力之职务行为损害人民权益或肇致人民利益重大牺牲者，基于法律规定，对受害人民所应负的补偿义务。”⑨张载宇认为，“国家补偿是指国家或公共团体，因公权适法之行使，使人民发生财产上的损失，由国家以补偿为目的，所负担的公法上的金钱给付之义务。”⑩大陆学者肖峋认为，行政补偿“是因国家机关和国家机关工作人员的适法行为损害了人民的合法权益，国家依照法律、法规、决定或遵照传统而承担的特殊责任。”杨海坤给出了这样的定义：“行政补偿是指行政机关及其工作人员在行政活动中因正当原因和合法行为致使特定的相对人在经济上承受特殊损失或将遭到损失而进行财产上弥补的补救制度，又称行政损失补偿。”还有学者认为，“行政补偿是指行政主体（主要是国家行政机关）管理国家和社会公共事务过程中的合法行为，使本不承担法律责任的公民、法人或者其它组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致，以公平合理为原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、或者工作安置上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度。”由上可见，对于行政补偿的内涵，学者的表述虽有差异，但并无大的分歧，即都认为行政补偿制度产生的前提是基于社会公益，是合法行使公权力造成相对人特别损害而引起的。其不同的地方主要有四个方面：
一是学者们对导致行政补偿的原因行为虽然都肯定为合法行为，但对该合法行为的主体认识颇不一致。有学者将其局限于行政机关及其工作人员，有的则泛指国家机关和国家机关的工作人员，甚至还包括公共团体。由此也引发了学者在概念用语上的差异：前者通常用“行政补偿”来指称，后者一般用“国家补偿”来表示。
二是在使用行政补偿概念的学者那里，对原因行为的外延大小也有分歧。虽然他们都强调，这种原因行为肯定不包括抽象行政行为，但是否包括具体行政行为以外的非行政行为，认识并不统一。多数学者认为这里的合法行为只能是具体行政行为，即行政主体行使公权力的行为，也有学者认为，这种行为不应局限于行政行为，只要是行政主体为了公共利益而实施的一切合法行为，都可能引起行政补偿的发生。
三是对补偿范围的大小认识不完全相同。有学者着眼于合法权利（益）受到的损害及不利影响，另有学者则强调有形的财产方面的损失。
四是所主张的补偿方式（补偿手段）的多寡不一。有学者认为行政补偿的手段是单一的，只能是在财产上进行弥补即金钱给付，还有的学者认为，除了经济上补偿外，还可以从经济上、生活上、或者工作安置上，乃至于税收、产业政策等诸方面对其所受损失予以补偿。
针对上述关于行政补偿概念的分歧，我们认为应当强调以下几点：第一，既然“行政补偿和行政赔偿是两种相互对应的行政法上的制度”，那么大陆行政法学界已有的对国家赔偿和行政赔偿两者关系较为成熟的理论无疑有助于我们去科学界定国家补偿和行政补偿的关系。在大陆，国家赔偿这一概念的外延要远远大于行政赔偿，它“包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿，”相应地，行政补偿也只能是国家补偿的一个有机组成部分，两者是部分与整体的关系。第二，行政法同其他任何一门学科一样不可能是僵死的，随着社会经济政治的发展，行政法的价值理念将围绕着公民权利这个轴心而不断提升，行政法研究的内容也会不断拓展，呈现出不同历史时期的不同特点。在服务行政的时代，行政主体作为公权力的享有者、行使者，其对相对人权益的影响方式是多种多样的，因此像行政契约中行政主体承担的补偿责任，行政主体合法变更行政计划导致相对人信赖利益损失的补偿等，都可予以考虑将其含在在行政补偿的范围之内。行政补偿的原因行为仅仅是具体行政行为的观点还需进一步研究。第三，随着法治观念的深入人心，公民对自己合法权益的自我保护意识越来越强，若将行政补偿的范围仅仅限于有形的财产损失，将不利于保护公民财产权以外的其他合法权益。
基于此，我们可以考虑将行政补偿明确表述为：行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，依保障人权、利益平衡（公平负担）及法治政府之原则，对遭此损害的相对人给予补偿的法律制度。
2.行政补偿的性质
研究行政补偿的性质，是要进一步明确为什么要予以行政补偿的问题。大陆行政法学界对行政补偿的性质看法不一，①代表性的观点主要有以下几种：
（1）行政责任说。该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损害，依法由行政主体对相对人所遭受损害以弥补的责任。（2）特殊行政责任说。该说认为行政补偿是一种特殊的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损害依法负损害补偿责任；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成相对人损害依法负“无过错责任”；三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损害负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损害要依法负“公平责任”。
（3）法律责任说。此观点认为行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断“社会义务面前平等原则”的责任。
（4）行政行为说。该说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，因而行政补偿是基于行政主体的一种“积极义务”而实施的补救性行政行为。
（5）法定义务说。认为行政补偿是对行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋课的一种现代国家的法定义务。
上述诸种观点虽然都或多或少地触及了行政补偿的实质，为我们进一步探讨其性质提供了较好的思路和启发。但是这些观点，尤其是前面的四种观点并没有完整准确地反映出行政补偿的概念、范围和特征，因而他们对行政补偿性质的表述是片面的不准确的。
第一，行政责任说虽然认识到了行政补偿与行政赔偿在起因上的差异，但除了这种原因行为的不同之外并不能说明两者在性质上有何区别。并且该说将引起行政补偿的原因行为限定为“合法行政行为”，显然无法正确反映现代国家行政补偿的范围。随着现代法治主义的发展，特别是公民权利意识的不断提高，不仅合法行政行为、而且行政行为以外的其他合法行为造成相对人合法权益损害时，相对人也可以依法获得行政补偿。
第二，根据“责任”一词的涵义，行政责任说和特殊行政责任说将行政补偿界定为“责任”也都有一定可取之处。在现代汉语中，“责任”一词有三种不同的含义，一是份内应做的事，或者说是一种角色义务，如岗位职责；二是特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如担保责任等；三是因没有做好份内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如违约责任等。很显然，在“责任”的前两种意义把行政补偿看成是一种责任还是比较符合实际的。但是将行政补偿性质看成是“行政责任”的观点，有一个致命的缺点，那就是容易与第三种观点即“法律责任说”相混淆，因为在学理上行政法律责任通常就简称为行政责任。并且特殊行政责任说，所主张的四个特殊性，除无过错责任和公平责任有一定的合理性外，另外两个“实质上是行政赔偿领域的结果责任论或危险责任论不加分析地援用于行政补偿领域，混淆了‘损失’与‘损害’的区别。”第三，法律责任说将行政补偿看成是一种“中断‘社会义务面前平等原则’的责任”，由于该说较充分地体现了“公平负担”的原理，因而有一定的合理性。但是，将行政补偿视为一种行政法律责任却违背了法律责任的一般原理。因为法律责任是“一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其他受到危害者承担相应的后果”，因而“行政法律责任就是违法、不当行政行为所引起的法律后果”，而行政补偿却是以合法行为为前提的。可见将行政补偿看成是一种法律责任在逻辑上难以自圆其说的。此外，此观点的局限性还表现为不能适应现代国家行政补偿领域不断扩大的趋势，在现代国家，行政补偿的起因既不限于“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失”，也不限于“国家行使公权力”，还包括公权力行为附随效果所生之特别损害。
第四，行政行为说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，这是可取的。该说的缺陷在于未能清楚地说明法律在何种情况下才能为行政主体设定这种义务。由于在司法实践中，行政补偿总是有原因行为，这种原因行为在多数情况下表现为行政主体的具体行政行为，并且行政补偿通常要在作为原因行为那个行政行为之前作出。而行政行为说恰恰忽略了这一点，这就容易给人造成因果关系颠倒的错觉，甚至行政补偿没有原因行为就能独立存在了。
第五，法定义务说同行政行为说一样，在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，并且克服了行政行为说没有指明行政补偿原因行为的缺点，从而为我们构建行政补偿制度提供了较为坚实的基础。但是，该说将行政补偿的原因行为界定为“行政主体为实现公共利益而实施的一切行为”，即不论行政主体的合法行为还是违法行为都可以成为引发行政补偿的原因行为，显然混淆了行政补偿和行政赔偿的界限，因而也是不足取的。
基于以上分析，为克服“法律责任说”的逻辑矛盾，避免“行政责任说”、“特殊行政责任说”、“行政行为说”和“法定义务说”可能引起的歧义，我们尝试着在第五种观点的基础上作出如下的归纳：行政补偿的性质是指根据人权保障、利益平衡（公平负担）和法治政府的原理，对行政主体的合法行为及其附随效果造成公民、法人或其他组织合法权益特别损害进行补偿的一种现代国家的法定义务。
3.关于行政补偿的原则
行政补偿的原则对完善行政补偿制度，指导行政补偿的实践，意义重大。它既是行政补偿的指导思想和目标的体现，又是健全完善行政补偿制度必须明确和遵循的基本准则。
目前大陆各单行法律法规和规章对补偿原则的规定各不相同。①大陆行政法学界目前对于行政法的基本原则也还没有形成共识，主要有以下几种观点：公平合理、妥善安置、扶持发展的原则；补偿直接损失原则；补偿物质损失原则；及时补偿原则等等。借鉴国外行政补偿原则的规定，结合大陆的立法现状及理论界对行政补偿原则的研究，我们认为，大陆行政补偿的基本原则可以确定为人权保障、利益平衡（公平负担）、依法补偿等几个原则。
（1）人权保障原则
根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。大陆宪法（2004年修正本）第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”行政补偿制度必须服从人权保障原则，以人为本，建立科学、合理、充满人性化的补偿保障机制，以充分保障公民的合法权利。
（2）利益平衡（公平负担）原则①
大陆在传统上重视国家利益和集体利益，强调社会公共利益的优先性。如果社会公共利益和个人利益发生矛盾，个人利益要服从于社会公共利益，但这并不意味着发展社会经济文化事业一定要牺牲公民的个人权利，以损害公民的合法权利为代价。国家发展的根本任务是大力发展社会生产力，提高综合国力和人民的生活水平，每一个公民都应从中受益。自改革开放以来，大陆开始重视对公民个人合法权益的保护，注重社会公共利益和个人利益的协调发展。行政主体作为社会公共利益的代表者，在依法行政过程中其某些行为可能会造成公民的人身损害，对这些因管理社会公共事务而导致的损害，由受害人自己承担是不公平的，代表社会公共利益的国家要对此承担补偿责任，这样一方面可以使受害人尽快地恢复身体健康，维持正常的生活；另一方面可以督促行政主体更加谨慎地行使自己手中的权力，一旦对公民造成人身损害，要将其控制在最低程度，避免给受害人造成更大的痛苦。由于国家承担行政补偿责任的行为多属于合法行为或无过错行为，对社会多数公众来说，这些作为非但不能给公众造成损害，反而有益于社会公众。利益平衡原则相对圆满地解决了国家补偿责任的本质属性问题，不但适于解释合法行为的行政补偿，而且也适于解释其他危险行为及特别损害行为的行政补偿。此外，合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和，调和的机制就是行政补偿制度。利益平衡（公平负担）原则正是行政补偿制度对宪法上平等原则的具体落实。
（3）依法补偿原则
合法性原则是行政法的基本原则，行政补偿制度也应服从这一原则。当前，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政的基本要求。今后，大陆应在法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度，加强法制的统一性。同时，应该严格依照法律规定的主体，对象，条件，程序，监督与救济等来进行行政补偿，切实做到依法行政。
4.关于行政补偿的范围②
行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。它对明确哪些予以补偿，那些不予以补偿，十分重要。它可以分为三种范围：一是行为范围，主要从法律行为和事实行为的分类角度来阐述；二是事项范围，主要是从行政补偿发生的领域来界定；三是权益范围。
（1）行为范围
行政补偿的行为范围，是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看，它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为，故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。对合法行政行为造成损失的补偿主要是从抽象行政行为和具体行政行为的分类角度来探讨。
抽象行政行为是行政主体依法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为能否引起公民的损失？引起损失是否应补偿？这是一个容易产生争议的问题。合法抽象行政行为是完全可能造成相对人损失的，这一点上与具体行政行为并无多大区别。当然，也并非所有抽象行政行为都必然会造成相对人的损失。在实践中不排除抽象行政行政行为造成相对人的损失而不予以补偿的情况。但也存在予以补偿的情况。比如出台某种预防性措施造成相对人一定损失，同时也规定给与一定的补偿。在去年抗击非典过程中，似乎就有这样的例证。但是这个问题太复杂，还有待深入进一步研究。
具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项依法实施的直接影响相对方权利义务的行为、或者对个人组织的权利义务的行使和履行进行监督检查的行为，具有现实、具体和个别性，同公民、法人或其他组织之间形成了广泛、特定的直接关系，因而凡合法的具体行政行为造成相对人合法权益损失的，都应当实行行政补偿。对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿，是指行政主体对其在行政管理和服务过程中，对基于维护公共利益的目的特定行为或特定事实所造成的损失进行补偿。如就公益机构和公共设施方面的非权力职能活动等承担补偿责任；因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；核设施等国家危险责任的补偿；行政机关纯指导性行政指导引起的补偿等。①（2）事项范围
行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在大陆有关行政补偿范围的观点大多是从事项范围探讨的。如有人认为行政补偿范围从两方面来理解：一是要明确行政补偿的界限，即哪些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收或征用、限制变更使用财物、国家危险责任以及变更行政活动、行政计划、行政合同等的行政补偿；二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿。②而有人认为包括公用征收的补偿、公用征用的补偿、危险责任的补偿、破坏财产的补偿及国家变更指令性计划、变更行政合同的补偿等。③结合大陆目前行政补偿制度立法和实践看，行政补偿主要发生在以下一些领域：一是行政征收或行政征用的补偿。包括征收土地的补偿；征收其他财物的补偿（包括无形财产，如技术发明、专利等）；征收合营企业的补偿；收回国有土地使用权的补偿；征用集体所有土地的补偿；征用公民、法人或其他组织财物的补偿；征用人力劳务的补偿；在紧急情况下征用车辆、房屋等的补偿，等等。二是行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿。三是国家危险责任的补偿。主要有危险物和危险人，如核电站发生核遗漏事故，军火库爆炸，枪支走火，国家保护的野生动物伤人，在押罪犯越狱后造成的损害等。四是公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿。如因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；行政相对方在协助行政机关及其工作人员在执行公务中导致人身或财产损害的补偿。五是行政主体限制相对人某些合法权益的补偿。如限制公民自由处置私人大量拥有文物的补偿；限制专利实施的补偿等。六是部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。但行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失；个人、组织的自我损害行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的；属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失（如依法纳税、依法服兵役等）；其他国家认为不宜给予行政补偿的行为。④（3）权益范围
行政补偿的权益范围，是指行政主体对哪些权益承担补偿责任，它包含着两方面内容：权益内容范围和权益损失范围。1.权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中，行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为，对上述权利都有可能造成损失。比较大陆行政赔偿，行政主体只对在行政活动中侵犯人身权、财产权的行为予以赔偿，而对公民除了人身权、财产权以外的政治权、受教育权、劳动权、行政程序权利等不予赔偿。因此，行政补偿同行政赔偿一样，也只能以实体权益为限，不存在程序补偿，以人身权和财产权为限，对公民政治权、劳动权、行政程序权利等不予补偿。第一，对财产权的补偿。财产权，是指以财产为客体的权利，它是公民最基本的权利之一，是人们在任何社会得以生存和发展的基本条件。它范围很广，包括物权、债权、知识产权等。①补偿，按其本意就是补偿受害人的财产损失，包括金钱损失和其他财产的损失。因此，在财产权方面，行政补偿范围应是全面的。特别是对于法人和其他组织来说，由于行政补偿实质上只补偿其财产权而不补偿其人身权，使得财产权的补偿责任显得尤为突出和重要。第二，对人身权的补偿。人身权，是指与那些与公民的人身不可分的权利，它是公民最基本的权利，是其他权利的基础，因而对人身权予以法律保护十分重要。人身权内容极为广泛，通常分为人格权和身份权。人格权包括人身自由权、生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；身份权包括配偶权、亲权及亲属权等。②比照大陆行政赔偿，在这些权利中，侵犯人身自由权、生命权和健康权的，行政主体应予以行政补偿。需要应注意的是，因为人身权而直接造成财产损失的，行政主体应当负补偿责任，但那是直接对财产损害结果的补偿，属于财产权范围，不是对人身权本身的补偿。2.权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。③精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。④比较行政赔偿制度，精神损害赔偿虽在各国行政赔偿制度中出现较晚，但现在已被许多国家所接受。在大陆，尽管目前尚未将精神损害纳入行政赔偿范围，但要求肯定精神赔偿的呼声愈来愈高。所以，在当前大陆行政补偿实践中，宜采取对人身伤害只补偿由此造成财产损失的原则，即仅对物质损失进行补偿，而对精神损害补偿问题需要进一步研究。应当指出的是，在行政补偿中确定精神补偿有利于对受害人的救济，有利于公民和政府之间新型平等关系的形成，随着社会的发展和进步，确定精神补偿是必然趋势。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。⑤比较大陆行政赔偿制度，它以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失。但在现代行政管理中，相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，则难以达到赔偿目的和实现公正，因而从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失将越来越多地被纳入赔偿范围。所以，就目前而言，行政补偿也应以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。但是应当随着社会的发展，行政补偿范围也要不断扩大，既要对直接损失补偿，也要对必要的间接损失实行补偿。
5.关于行政补偿的程序
行政补偿和行政赔偿一样既是一种实体制度，也是一种程序制度，实体制度主要是关于权利内容的规定，程序制度是实体制度的延续，是维护权利的操作过程，仅有实体没有程序是不健全的制度状态。行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。对补偿行政程序，比如公开，告知，回避，听证，时效等制度都应得到重视。从目前情况看，应是根据具体行政需要，灵活规定，但不能违背基本的行政程序法理和制度。
①作者简介：青锋：法学博士，国务院法制办公室协调司司长；张水海：法学硕士，国务院法制办公室协调司干部。
②参见彭诵：《论建立行政补偿制度的理论基础》，载《中国煤炭经济学院学报》2000年第1期。
①参见张梓太，吴卫星：《行政补偿理论分析》，载《法学》2003年第8期。
②有关成本共担机制的论述请见：张家勇：《建立实施“天然林保护工程”的行政补偿法律制度研究（上）》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。
③对行政补偿的概念大陆学者仁者见仁，智者见智，有着多种说法，可参见：王太高：《行政补偿初论》载《学海》2002年第4期。
①请参见王太高：《行政补偿初论》载《学海》2002年第4期。
①请参见本文前段有关行政补偿原则的论述。
①有关利益平衡（公平负担）原则有许多学者撰文研究，见高景芳，章琴，张红曼：《论行政补偿的宪法基础》载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期。
②祁小敏：《试论我国行政补偿范围》，载《理论探索》2003年第3期。
①林良灌：《市场经济条件下行政指导若干问题探讨》，《中国行政法学新理念》，第304页。
②郑全新：《我国行政补偿制度研究》，载《行政法学研究》，1993年第3期，第34页。
③肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社，1994年版，第264-265页。
④姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第478页。
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76页。
②张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76页。
②马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，1994年版，第153页。
国防法规的主要特征篇9
一、大陆行政补偿制度的历史发展
中国是一个历史悠久的大国，封建统治时间之长，君权本位思想根源之深，极为典型。“国家责任”直到民主革命之后才出现。大陆人民司法制度中有关行政补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》：“由于建筑国防工事，兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地”。其中租用、征用或者以其他土地为交换，就是行政补偿的初期形式。②建国以后，行政补偿制度得到了初步的发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定：“国家为市政建设和其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适当代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给以适当的安置，并对其他该项土地上的生产、投资（如凿井、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。”该条例确立了公平合理的补偿原则，并对补偿的方式、弥补损失的范围作了初步规定，体现了刚刚成立的人民政权对农民合法权益的保护。1953年11月政务院颁布的《关于国家征用土地办法》又对补偿的标准和程序作了具体规定，与此同时，地方各级人民政府在有关土地管理的办法中，就营建铁路、矿山、荒山造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农业用地，将荒山、林地收归国有，以及房屋拆迁的补偿和生产、生活的安置办法等作了规定。1954年宪法中规定了“由于国家机关工作人员侵犯公民而受到的损失，有取得赔偿的权利”，从而奠定了国家补偿责任的基础。1962年9月中共中央制定的《农村工作条例修正草案》中进一步强调必须严格执行征调劳动力、生产资料和其他物资以及征用民用房屋的补偿制度。期间，大陆法制建设遭到破环，行政补偿制度的发展搁浅。
十一届三中全会以后，大陆进入了新的历史阶段。改革开放政策的推行，实现了经济的复苏和发展，法治建设也提上了日程，行政补偿制度得以快速发展。1982年《海洋环境保护法》、1984年《水污染防治法》、1987年《大气污染防治法》规定：对因水、气环受到损害的单位和个人，有权要求造成污染损害的一方赔偿损失，并规定了纠纷解决途径。1984年《森林法》、1985年《草原法》、1986年《渔业法》、《土地管理法》确定了土地、林地、草原、水面、滩涂的使用权及在各自领域的补偿问题，1986年《矿产资源法》规定了关于关闭和迁移集体矿山企业的补偿问题，《外资企业法》对国有化和征收的补偿作了规定。1988年《水法》、《野生动物保护法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1989年《法》等都对有关范围的行政补偿作了原则性的规定。在这一阶段，立法速度比较快，行政补偿制度迅速恢复并有所发展；补偿的范围有所拓展，除土地、房屋的征收征用补偿外，还涉及到环境污染、资源管理、许可撤回、执行治安职务等方面。但是由于受经济发展和思想认识的限制，补偿的范围还不够广。如1983年《海上交通安全法》、1984年《消防条例》。1989年《城市规划法》、《传染病防治法》和《行政诉讼法》等都没有相应的行政补偿条款。
邓小平南巡讲话以后，大陆进入了全面发展社会主义市场经济的新时期，法治建设也跃上了新的台阶。法律意识、权利意识日益增强，立法速度不断加快，立法者的观念不断更新，关于行政补偿制度的法律规范每年都有颁布，而且条款规定越来越详细。这时期的主要法律法规和司法解释有：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）规定：公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。这是对行政补偿的救济性规定，对公民财产权的保护具有重要意义。1992年《矿山安全法》，1993年《水生野生动物保护实施条例》、《长江三峡工程建设移民条例》都提到了行政补偿制度，1994年颁布的《国家赔偿法》确立了国家对违法行政行为的赔偿制度，但未提及行政补偿制度。1994年《城市房地产开发法》，1994年大陆颁布1995年《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》（修正案）、1996年《煤炭法》、《环境噪声污染防治法》，1997年《公路法》、《防洪法》、《国防法》，1998年《消防法》、《森林法》、《土地管理法》。2000年的《种子法》、《外资企业法》；2001年的《海域使用管理法》、《防沙治沙法》；2002年的《农村土地承包法》、《水法》、《文物保护法》、《草原法》、《农业法》等。同时，一些地方性法规也对行政补偿作了更具体的规定，如1993年《黑龙江省城市建设动迁管理条例》、《陕西省城市房屋迁管理办法》、《洛阳市城市建设拆迁管理办法》等。这一阶段的特点是：第一，立法速度明显加快，补偿制度内容日益丰富，如1998年《土地管理法》共有9个条款涉及土地征用补偿问题，对土地征收征用的审批程序和补偿标准作了较详细的规定。第二，补偿范围更加广泛，新颁布的法律凡是其调整领域中会涉及补偿情况的，都对补偿问题作了规定，补偿范围扩展到消防、国防、防洪、房地产开发等领域。大陆行政补偿制度的产生和发展表明，行政补偿的范围日益扩展，补偿观念日益强化。1984年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语，却无补偿之规定，1998年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36条第六款中隐含补偿规定，而1997年《公路法》中第31、40、45、48、67条等5个条款中涉及补偿规定。
特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的
时代意义。
总之，从这些法律、法规看，大陆已在较为广泛的领域建立了行政补偿制度。
二、大陆行政补偿制度的现状与问题
（一）大陆行政补偿制度的现状
1.大陆行政补偿制度的规定情况
据不完全统计，截至2004年7月31日止，大陆已经制定了59部法律，982多部行政法规，32761部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定就有40多部，行政法规150多部，地方性法规160多部，规章140多部。
2.大陆行政补偿制度的内容
从这些法律法规和规章对行政补偿的具体规定来看，关于行政补偿的主体，主要有以下几种情况：一是法律并不明确规定补偿主体。如《草原法》第三十九条规定：因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。二是有的法律规定国家为补偿的主体。如农业法第七十一条规定：国家依法征用农民集体所有的土地，应当保护农民和农村集体经济组织的合法权益，依法给予农民和农村集体经济组织征地补偿。三是有的法律规定具体单位（包括行政机关和企事业组织）是补偿主体，由谁补偿比较明确。如人民防空法第二十八条规定：任何组织或者个人不得擅自拆除本法第二十一条规定的人民防空工程；确需拆除的，必须报经人民防空主管部门批准，并由拆除单位负责补建或者补偿。又如，文物保护法第四十三条规定：依法调拨、交换、借用国有馆藏文物，取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿。再如，《土地管理法》第三十四条规定：使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿。《防沙治沙法》第三十五条规定：因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。
关于行政补偿的范围和标准，有的规定包括人身损害补偿，有的不包括，如《国防法》第五十五条规定：公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。而《人民警察法》第三十四条规定：公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。有的规定只补偿直接经济损失，有的没有明确规定，如《水法》第三十五条规定：从事工程建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。《国防法》第四十八条规定：县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。
关于行政补偿的原则，也有多种规定。一是规定适当补偿原则。①如《防洪法》第四十五条第二款规定：“调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”二是规定合理补偿原则。如《矿产资源法》第三十六条规定：“国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿。”三是相应补偿原则。如《海域使用管理法》第三十条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”四是一定补偿原则。如《民族区域自治法》第六十五条第一款规定：“国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。”
关于行政补偿的具体程序，主要有如下情况：一是规定由补偿单位主动给予补偿。如《归侨侨眷权益保护法》第十三条第二款规定：“依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。”二是规定依申请补偿。如《水生野生动物保护实施条例》第十条规定：“因保护国家重点保护的和地方重点保护的水生野生动物受到损失的，可以向当地人民政府渔业行政主管部门提出补偿要求。经调查属实并确实需要补偿的，由当地人民政府按照省、自治区、直辖市人民政府有关规定给予补偿。”三是规定了较为细致的协商补偿程序。如《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人，使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”
关于行政补偿的监督（主要是对行政补偿资金的管理和监督）程序，大多是概括规定依法追究法律责任。如《水法》第七十三条规定：侵占、盗窃或者抢夺防汛物资，防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水工程设备和器材，贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。《农村土地承包法》第五十九条规定：违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。《石油地震勘探损害补偿规定》第二十四条规定：违反第四条规定，截留、回扣补偿费用的单位和个人，由监察部门责令其退回被截留、回扣的补偿费用，并可予以行政处罚。《城市房屋拆迁管理条例》第二十条规定：拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。
关于行政补偿的救济程序（包括行政救济和司法救济），有些法规对此作了比较详细的规定。比如，《土地管理法实施条例（1998）》对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”《土地复垦规定》第十五条规定：“地损失补偿费的具体金额，由破坏土地的企业和个人与遭受损失的单位根据第十四条确定的原则商定；达不成协议的，由当地土地管理部门会同有关行业管理部门作出处理决定。当事人对土地损失补偿费金额的处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起十五日内，向人民法院。”此外，对行政补偿的救济，行政调解、行政复议、行政诉讼也是重要的救济渠道。如《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”
3.大陆行政补偿制度的个特点
（1）现行行政补偿规定涉及面广、数量多，比较具体。
这是主要特征。现有的行政补偿制度已涉及众多领域，如国防，公共安全，环境资源保护，协助公务，征地，拆迁等方方面面。制度性规定比较具体，面也广，分布于490多部法律法规和规章中。此外，还有大量文件也涉及行政补偿的问题。
（2）发展变化快，反映鲜明的时代特征
十一届三中全会以后，行政补偿制度的发展变化很快，反映着鲜明的时代特征。1984年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语，却无行政补偿之规定，1998年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36条第六款中隐含行政补偿规定，而1997年《公路法》中第31、40、45、48、67条等5个条款中涉及行政补偿规定。特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。
（3）已纳入法治政府框架
为全面推进依法行政，建设法治政府，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政要诚实守信的基本要求即：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。同时还强调：“完善并严格执行行政赔偿和补偿制度”，“要建立健全行政补偿制度”。这充分说明，行政补偿制度的建立和健全已经纳入了建设法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度将是政府未来十年内全面推进依法行政的重要任务之一，也是建设法治政府的重要内容之一。
（二）大陆行政补偿制度存在的问题大陆行政补偿制度已有多年的法律实践，并且取得了很大进步。对存在的问题，尚需进一步研究解决。目前存在的主要问题，一是行政补偿制度的各种具体规定相互之间的统一性不够。统一性不够就可能在实际执行中出现不够协调和平衡的问题。二是有些地方对行政补偿的财力保障还不够，使有的的补偿难以到位。三是与国家赔偿制度相比，在健全制度上还有一定差距。此外，行政补偿方面的理论研究也还不够，难以适应健全和完善行政补偿制度的需要。
三、大陆行政补偿制度的发展趋势
（一）加快建立健全统一的行政补偿制度是总的必然发展趋势
加快建立健全行政补偿制度是保障公民合法权益的需要，法制统一的需要，社会主义市场经济主体利益平衡的需要，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。我们应该借鉴国外有益经验，完善大陆的行政补偿制度，切实解决实践中存在的诸多现实问题，建设统一的中国特色的行政补偿制度。这就是大陆行政补偿制度发展的基本趋势。
1.加快健全统一的行政补偿制度是保障合法权益的迫切需要
行政补偿制度缘于公用征收，它是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，其最初起源于自由法治国家宪法保障财产权的规定。根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。因此，近代和现代法治国家都在宪法中规定了行政补偿制度。例如法国1789年《人权宣言》就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”美国1791年《权利法案》第5修正案规定“任何人不得非经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”继1919年威玛宪法之后，西德1949年的基本法第14条第3项规定：财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿数额的争议，由普通法院管辖之。基本法该项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为“联结条款”、“一揽子条款”。德国学者认为此条款具有三项功能：（1）保护功能。意指联结条款具有保护人民权利之功能，使人民财产权在被征收时，因此规定而获得补偿。从而使财产权存续性之保障转化为财产权价值之保障。如果法律仅规定征收而未有补偿的内容将会因为违宪而无效。（2）警示功能。意指联结条款具有警示立法者之功能，使其在制订有征收属性的侵犯人民财产权的法律时，明白认知，有由国库补偿义务之存在。（3）权限功能。意指该条款有权限划分之功能。用以确保国会之立法权和预算权，使立法者得以排除行政机关特别是法院的独立补偿决定权。①其中，保护功能是该条款的首要功能。在日本，学者认为行政补偿的宪法依据主要有：1946年《日本国宪法》第29条第3款：私有财产在正当补偿下得收为公用；第14条平等原则的规定：一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别；第25条生存权的规定：一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。①在大陆，宪法（2004年修正本）第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这就从宪法上确立了国家保障人权，保障公民私有财产权和继承权的制度。基于人权保障的原则对私有财产征用并补偿在大陆宪法上有了依据，加快建立健全行政补偿制度将有利于保障这一原则得以进一步的落实。
2.加快建立健全行政补偿制度是社会主义市场经济主体利益平衡的需要
在社会主义市场经济条件下，为着公共利益的目的而对特定人权益予以剥夺或限制，基于现代法治精神，无可否认具有相当的合法性。但需要明确的是，谁应当为这一利益的获得负担其成本。由于利益的公共特点，这里存在一个市场经济基本规则的运作问题，即成本共担机制。在为公共利益而实施特定行政行为时，不论是所谓抽象还是具体的行政行为，如果完全以一部分人的牺牲为代价，即会发生投入—产出的错位，一方面影响投入者的投入积极性，另一方面使另一部分人享有纯粹的“外部性”效益，使其成为纯粹的“搭乘便车者”，增加其投机收益。②宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。据法理，宪法上这种平等，不仅体现为在权益享有上抽象的平等，更在于权益受到损害时法律保护上具体的平等。由此，不能以特定人利益的保障为由不予补偿。合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和，调和的机制就是行政补偿制度。加快建立健全行政补偿制度，将有助于保障社会主义市场经济条件下主体利益的平衡，化解利益冲突的矛盾，有助于社会的稳定。
3.加快建立健全行政补偿制度是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要
上述人权保障和利益平衡都是从私人角度说的，如果从政府的角度来看，行政补偿制度的建立还应是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。
首先加快建立健全行政补偿制度是维护法制统一的需要。大陆的行政补偿制度的特点是面广、量多，比较具体，相应的，其统一性也就不够，因此，要推进法制的统一需要进一步建立统一的制度。
其次，行政补偿制度的统一性不够，也在一定程度上制约着依法行政的发展。因为有法可依是依法行政的前提，这个前提健全完善不够，就不利于全面推进依法行政。
最后，建设法治政府是大陆未来十年的宏伟目标。建设法治政府，要求政府及政府各部门合法行政，合理行政，权责一致、诚实守信等，要符合这些要求以及建设法治政府的内容，必须建立健全行政补偿制度。
（二）健全和完善行政补偿制度需要进一步明确的几个问题
1.关于行政补偿的概念
健全和完善行政补偿制度首先就应弄清行政补偿制度是什么的问题。③在世界范围内，就历史渊源而言，国家补偿行为存在的历史渊源流长。①早在法国大革命时期，国家征用个人的土地等财产，法国就开始支付补偿金了。这一思想后来为《人权宣言》所肯定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”1804年的《法国民法典》第545条重申了《人权宣言》的这一精神：“任何人不得被强制出让其所有权。但因公用，且受公正并事前补偿时不在此限。”在德国，1794年《普鲁士一般邦法》序章第74条、第75条规定，“国家成员之个别权利及利益与公共福祉相矛盾时，国家成员之个别权利及利益应予让步”，“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。”②但是，作为一项完整的法律制度，行政补偿制度却是国家赔偿制度发展的结果，③因而在历史上的一个较长时期里存在的情形是：将国家补偿做为国家赔偿的一部分混合运用。直到20世纪以来，各国才逐渐倾向于将两者分离别立，即在国家赔偿之外单独确立有关行政补偿的概念、理论依据、基本原则、责任性质等，并专门立法，于是行政补偿制度也就应运而生了。
总体说来，大陆法系国家的行政补偿制度较为完善，概念也较为丰富。在法国，行政补偿包括公用征收补偿和公用征调补偿两种，前者是指行政主体为了公共利益目的以法定的强制方式取得私人不动产的所有权或其它物权时所给予的事先公平的补偿，其标的仅限于不动产；后者是指行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序强制取得财产权和劳务时而给予的补偿，其适用的范围除了不动产外，还可为动产或劳务。但它对不动产只能取得使用权，不能取得所有权。对于动产，则可以取得所有权或使用权。④在德国，行政补偿则细分为征收补偿、准征收补偿、特别负担补偿和征收害补偿等。⑤征收补偿是指国家基于公共利益的需要，对权利人的财产或具有财产价值的权利所为的部分或全部之剥夺而给予的补偿；准征收补偿又称为类似征收之补偿，指国家“违法无责”的行为一旦在实际效果上对当事人构成特别牺牲时而进行的补偿；特别负担补偿是指国家对权利人的财产权的限制违反了平等原则或比例原则时而给予的补偿；征收害补偿指财产权受合法行政行为附随效果的侵害达到征收程度时而为的补偿。⑥在日本，行政补偿称为损失补偿，“是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”⑦一般包括公用收用补偿和公用限制补偿。我国台湾和大陆学者对行政补偿的内涵也有较多阐述。台湾学者李建良称行政补偿为行政法上之损害补偿，“是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿。”⑧林胜鹞认为，“国家补偿是指国家合法行使公权力之职务行为损害人民权益或肇致人民利益重大牺牲者，基于法律规定，对受害人民所应负的补偿义务。”⑨张载宇认为，“国家补偿是指国家或公共团体，因公权适法之行使，使人民发生财产上的损失，由国家以补偿为目的，所负担的公法上的金钱给付之义务。”⑩大陆学者肖峋认为，行政补偿“是因国家机关和国家机关工作人员的适法行为损害了人民的合法权益，国家依照法律、法规、决定或遵照传统而承担的特殊责任。”杨海坤给出了这样的定义：“行政补偿是指行政机关及其工作人员在行政活动中因正当原因和合法行为致使特定的相对人在经济上承受特殊损失或将遭到损失而进行财产上弥补的补救制度，又称行政损失补偿。”还有学者认为，“行政补偿是指行政主体（主要是国家行政机关）管理国家和社会公共事务过程中的合法行为，使本不承担法律责任的公民、法人或者其它组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致，以公平合理为原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、或者工作安置上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度。”由上可见，对于行政补偿的内涵，学者的表述虽有差异，但并无大的分歧，即都认为行政补偿制度产生的前提是基于社会公益，是合法行使公权力造成相对人特别损害而引起的。其不同的地方主要有四个方面：
一是学者们对导致行政补偿的原因行为虽然都肯定为合法行为，但对该合法行为的主体认识颇不一致。有学者将其局限于行政机关及其工作人员，有的则泛指国家机关和国家机关的工作人员，甚至还包括公共团体。由此也引发了学者在概念用语上的差异：前者通常用“行政补偿”来指称，后者一般用“国家补偿”来表示。
二是在使用行政补偿概念的学者那里，对原因行为的外延大小也有分歧。虽然他们都强调，这种原因行为肯定不包括抽象行政行为，但是否包括具体行政行为以外的非行政行为，认识并不统一。多数学者认为这里的合法行为只能是具体行政行为，即行政主体行使公权力的行为，也有学者认为，这种行为不应局限于行政行为，只要是行政主体为了公共利益而实施的一切合法行为，都可能引起行政补偿的发生。
三是对补偿范围的大小认识不完全相同。有学者着眼于合法权利（益）受到的损害及不利影响，另有学者则强调有形的财产方面的损失。
四是所主张的补偿方式（补偿手段）的多寡不一。有学者认为行政补偿的手段是单一的，只能是在财产上进行弥补即金钱给付，还有的学者认为，除了经济上补偿外，还可以从经济上、生活上、或者工作安置上，乃至于税收、产业政策等诸方面对其所受损失予以补偿。
针对上述关于行政补偿概念的分歧，我们认为应当强调以下几点：第一，既然“行政补偿和行政赔偿是两种相互对应的行政法上的制度”，那么大陆行政法学界已有的对国家赔偿和行政赔偿两者关系较为成熟的理论无疑有助于我们去科学界定国家补偿和行政补偿的关系。在大陆，国家赔偿这一概念的外延要远远大于行政赔偿，它“包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿，”相应地，行政补偿也只能是国家补偿的一个有机组成部分，两者是部分与整体的关系。第二，行政法同其他任何一门学科一样不可能是僵死的，随着社会经济政治的发展，行政法的价值理念将围绕着公民权利这个轴心而不断提升，行政法研究的内容也会不断拓展，呈现出不同历史时期的不同特点。在服务行政的时代，行政主体作为公权力的享有者、行使者，其对相对人权益的影响方式是多种多样的，因此像行政契约中行政主体承担的补偿责任，行政主体合法变更行政计划导致相对人信赖利益损失的补偿等，都可予以考虑将其含在在行政补偿的范围之内。行政补偿的原因行为仅仅是具体行政行为的观点还需进一步研究。第三，随着法治观念的深入人心，公民对自己合法权益的自我保护意识越来越强，若将行政补偿的范围仅仅限于有形的财产损失，将不利于保护公民财产权以外的其他合法权益。
基于此，我们可以考虑将行政补偿明确表述为：行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，依保障人权、利益平衡（公平负担）及法治政府之原则，对遭此损害的相对人给予补偿的法律制度。
2.行政补偿的性质
研究行政补偿的性质，是要进一步明确为什么要予以行政补偿的问题。大陆行政法学界对行政补偿的性质看法不一，①代表性的观点主要有以下几种：
（1）行政责任说。该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损害，依法由行政主体对相对人所遭受损害以弥补的责任。（2）特殊行政责任说。该说认为行政补偿是一种特殊的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损害依法负损害补偿责任；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成相对人损害依法负“无过错责任”；三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损害负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损害要依法负“公平责任”。
（3）法律责任说。此观点认为行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断“社会义务面前平等原则”的责任。
（4）行政行为说。该说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，因而行政补偿是基于行政主体的一种“积极义务”而实施的补救性行政行为。
（5）法定义务说。认为行政补偿是对行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋课的一种现代国家的法定义务。
上述诸种观点虽然都或多或少地触及了行政补偿的实质，为我们进一步探讨其性质提供了较好的思路和启发。但是这些观点，尤其是前面的四种观点并没有完整准确地反映出行政补偿的概念、范围和特征，因而他们对行政补偿性质的表述是片面的不准确的。
第一，行政责任说虽然认识到了行政补偿与行政赔偿在起因上的差异，但除了这种原因行为的不同之外并不能说明两者在性质上有何区别。并且该说将引起行政补偿的原因行为限定为“合法行政行为”，显然无法正确反映现代国家行政补偿的范围。随着现代法治主义的发展，特别是公民权利意识的不断提高，不仅合法行政行为、而且行政行为以外的其他合法行为造成相对人合法权益损害时，相对人也可以依法获得行政补偿。
第二，根据“责任”一词的涵义，行政责任说和特殊行政责任说将行政补偿界定为“责任”也都有一定可取之处。在现代汉语中，“责任”一词有三种不同的含义，一是份内应做的事，或者说是一种角色义务，如岗位职责；二是特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如担保责任等；三是因没有做好份内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如违约责任等。很显然，在“责任”的前两种意义把行政补偿看成是一种责任还是比较符合实际的。但是将行政补偿性质看成是“行政责任”的观点，有一个致命的缺点，那就是容易与第三种观点即“法律责任说”相混淆，因为在学理上行政法律责任通常就简称为行政责任。并且特殊行政责任说，所主张的四个特殊性，除无过错责任和公平责任有一定的合理性外，另外两个“实质上是行政赔偿领域的结果责任论或危险责任论不加分析地援用于行政补偿领域，混淆了‘损失’与‘损害’的区别。”第三，法律责任说将行政补偿看成是一种“中断‘社会义务面前平等原则’的责任”，由于该说较充分地体现了“公平负担”的原理，因而有一定的合理性。但是，将行政补偿视为一种行政法律责任却违背了法律责任的一般原理。因为法律责任是“一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其他受到危害者承担相应的后果”，因而“行政法律责任就是违法、不当行政行为所引起的法律后果”，而行政补偿却是以合法行为为前提的。可见将行政补偿看成是一种法律责任在逻辑上难以自圆其说的。此外，此观点的局限性还表现为不能适应现代国家行政补偿领域不断扩大的趋势，在现代国家，行政补偿的起因既不限于“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失”，也不限于“国家行使公权力”，还包括公权力行为附随效果所生之特别损害。
第四，行政行为说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，这是可取的。该说的缺陷在于未能清楚地说明法律在何种情况下才能为行政主体设定这种义务。由于在司法实践中，行政补偿总是有原因行为，这种原因行为在多数情况下表现为行政主体的具体行政行为，并且行政补偿通常要在作为原因行为那个行政行为之前作出。而行政行为说恰恰忽略了这一点，这就容易给人造成因果关系颠倒的错觉，甚至行政补偿没有原因行为就能独立存在了。
第五，法定义务说同行政行为说一样，在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，并且克服了行政行为说没有指明行政补偿原因行为的缺点，从而为我们构建行政补偿制度提供了较为坚实的基础。但是，该说将行政补偿的原因行为界定为“行政主体为实现公共利益而实施的一切行为”，即不论行政主体的合法行为还是违法行为都可以成为引发行政补偿的原因行为，显然混淆了行政补偿和行政赔偿的界限，因而也是不足取的。
基于以上分析，为克服“法律责任说”的逻辑矛盾，避免“行政责任说”、“特殊行政责任说”、“行政行为说”和“法定义务说”可能引起的歧义，我们尝试着在第五种观点的基础上作出如下的归纳：行政补偿的性质是指根据人权保障、利益平衡（公平负担）和法治政府的原理，对行政主体的合法行为及其附随效果造成公民、法人或其他组织合法权益特别损害进行补偿的一种现代国家的法定义务。
3.关于行政补偿的原则
行政补偿的原则对完善行政补偿制度，指导行政补偿的实践，意义重大。它既是行政补偿的指导思想和目标的体现，又是健全完善行政补偿制度必须明确和遵循的基本准则。
目前大陆各单行法律法规和规章对补偿原则的规定各不相同。①大陆行政法学界目前对于行政法的基本原则也还没有形成共识，主要有以下几种观点：公平合理、妥善安置、扶持发展的原则；补偿直接损失原则；补偿物质损失原则；及时补偿原则等等。借鉴国外行政补偿原则的规定，结合大陆的立法现状及理论界对行政补偿原则的研究，我们认为，大陆行政补偿的基本原则可以确定为人权保障、利益平衡（公平负担）、依法补偿等几个原则。
（1）人权保障原则
根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。大陆宪法（2004年修正本）第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”行政补偿制度必须服从人权保障原则，以人为本，建立科学、合理、充满人性化的补偿保障机制，以充分保障公民的合法权利。
（2）利益平衡（公平负担）原则①
大陆在传统上重视国家利益和集体利益，强调社会公共利益的优先性。如果社会公共利益和个人利益发生矛盾，个人利益要服从于社会公共利益，但这并不意味着发展社会经济文化事业一定要牺牲公民的个人权利，以损害公民的合法权利为代价。国家发展的根本任务是大力发展社会生产力，提高综合国力和人民的生活水平，每一个公民都应从中受益。自改革开放以来，大陆开始重视对公民个人合法权益的保护，注重社会公共利益和个人利益的协调发展。行政主体作为社会公共利益的代表者，在依法行政过程中其某些行为可能会造成公民的人身损害，对这些因管理社会公共事务而导致的损害，由受害人自己承担是不公平的，代表社会公共利益的国家要对此承担补偿责任，这样一方面可以使受害人尽快地恢复身体健康，维持正常的生活；另一方面可以督促行政主体更加谨慎地行使自己手中的权力，一旦对公民造成人身损害，要将其控制在最低程度，避免给受害人造成更大的痛苦。由于国家承担行政补偿责任的行为多属于合法行为或无过错行为，对社会多数公众来说，这些作为非但不能给公众造成损害，反而有益于社会公众。利益平衡原则相对圆满地解决了国家补偿责任的本质属性问题，不但适于解释合法行为的行政补偿，而且也适于解释其他危险行为及特别损害行为的行政补偿。此外，合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和，调和的机制就是行政补偿制度。利益平衡（公平负担）原则正是行政补偿制度对宪法上平等原则的具体落实。
（3）依法补偿原则
合法性原则是行政法的基本原则，行政补偿制度也应服从这一原则。当前，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政的基本要求。今后，大陆应在法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度，加强法制的统一性。同时，应该严格依照法律规定的主体，对象，条件，程序，监督与救济等来进行行政补偿，切实做到依法行政。
4.关于行政补偿的范围②
行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。它对明确哪些予以补偿，那些不予以补偿，十分重要。它可以分为三种范围：一是行为范围，主要从法律行为和事实行为的分类角度来阐述；二是事项范围，主要是从行政补偿发生的领域来界定；三是权益范围。
（1）行为范围
行政补偿的行为范围，是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看，它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为，故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。对合法行政行为造成损失的补偿主要是从抽象行政行为和具体行政行为的分类角度来探讨。
抽象行政行为是行政主体依法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为能否引起公民的损失？引起损失是否应补偿？这是一个容易产生争议的问题。合法抽象行政行为是完全可能造成相对人损失的，这一点上与具体行政行为并无多大区别。当然，也并非所有抽象行政行为都必然会造成相对人的损失。在实践中不排除抽象行政行政行为造成相对人的损失而不予以补偿的情况。但也存在予以补偿的情况。比如出台某种预防性措施造成相对人一定损失，同时也规定给与一定的补偿。在去年抗击非典过程中，似乎就有这样的例证。但是这个问题太复杂，还有待深入进一步研究。
具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项依法实施的直接影响相对方权利义务的行为、或者对个人组织的权利义务的行使和履行进行监督检查的行为，具有现实、具体和个别性，同公民、法人或其他组织之间形成了广泛、特定的直接关系，因而凡合法的具体行政行为造成相对人合法权益损失的，都应当实行行政补偿。对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿，是指行政主体对其在行政管理和服务过程中，对基于维护公共利益的目的特定行为或特定事实所造成的损失进行补偿。如就公益机构和公共设施方面的非权力职能活动等承担补偿责任；因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；核设施等国家危险责任的补偿；行政机关纯指导性行政指导引起的补偿等。①（2）事项范围
行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在大陆有关行政补偿范围的观点大多是从事项范围探讨的。如有人认为行政补偿范围从两方面来理解：一是要明确行政补偿的界限，即哪些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收或征用、限制变更使用财物、国家危险责任以及变更行政活动、行政计划、行政合同等的行政补偿；二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿。②而有人认为包括公用征收的补偿、公用征用的补偿、危险责任的补偿、破坏财产的补偿及国家变更指令性计划、变更行政合同的补偿等。③结合大陆目前行政补偿制度立法和实践看，行政补偿主要发生在以下一些领域：一是行政征收或行政征用的补偿。包括征收土地的补偿；征收其他财物的补偿（包括无形财产，如技术发明、专利等）；征收合营企业的补偿；收回国有土地使用权的补偿；征用集体所有土地的补偿；征用公民、法人或其他组织财物的补偿；征用人力劳务的补偿；在紧急情况下征用车辆、房屋等的补偿，等等。二是行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿。三是国家危险责任的补偿。主要有危险物和危险人，如核电站发生核遗漏事故，军火库爆炸，枪支走火，国家保护的野生动物伤人，在押罪犯越狱后造成的损害等。四是公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿。如因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；行政相对方在协助行政机关及其工作人员在执行公务中导致人身或财产损害的补偿。五是行政主体限制相对人某些合法权益的补偿。如限制公民自由处置私人大量拥有文物的补偿；限制专利实施的补偿等。六是部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。但行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失；个人、组织的自我损害行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的；属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失（如依法纳税、依法服兵役等）；其他国家认为不宜给予行政补偿的行为。④（3）权益范围
行政补偿的权益范围，是指行政主体对哪些权益承担补偿责任，它包含着两方面内容：权益内容范围和权益损失范围。1.权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中，行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为，对上述权利都有可能造成损失。比较大陆行政赔偿，行政主体只对在行政活动中侵犯人身权、财产权的行为予以赔偿，而对公民除了人身权、财产权以外的政治权、受教育权、劳动权、行政程序权利等不予赔偿。因此，行政补偿同行政赔偿一样，也只能以实体权益为限，不存在程序补偿，以人身权和财产权为限，对公民政治权、劳动权、行政程序权利等不予补偿。第一，对财产权的补偿。财产权，是指以财产为客体的权利，它是公民最基本的权利之一，是人们在任何社会得以生存和发展的基本条件。它范围很广，包括物权、债权、知识产权等。①补偿，按其本意就是补偿受害人的财产损失，包括金钱损失和其他财产的损失。因此，在财产权方面，行政补偿范围应是全面的。特别是对于法人和其他组织来说，由于行政补偿实质上只补偿其财产权而不补偿其人身权，使得财产权的补偿责任显得尤为突出和重要。第二，对人身权的补偿。人身权，是指与那些与公民的人身不可分的权利，它是公民最基本的权利，是其他权利的基础，因而对人身权予以法律保护十分重要。人身权内容极为广泛，通常分为人格权和身份权。人格权包括人身自由权、生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；身份权包括配偶权、亲权及亲属权等。②比照大陆行政赔偿，在这些权利中，侵犯人身自由权、生命权和健康权的，行政主体应予以行政补偿。需要应注意的是，因为人身权而直接造成财产损失的，行政主体应当负补偿责任，但那是直接对财产损害结果的补偿，属于财产权范围，不是对人身权本身的补偿。2.权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。③精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。④比较行政赔偿制度，精神损害赔偿虽在各国行政赔偿制度中出现较晚，但现在已被许多国家所接受。在大陆，尽管目前尚未将精神损害纳入行政赔偿范围，但要求肯定精神赔偿的呼声愈来愈高。所以，在当前大陆行政补偿实践中，宜采取对人身伤害只补偿由此造成财产损失的原则，即仅对物质损失进行补偿，而对精神损害补偿问题需要进一步研究。应当指出的是，在行政补偿中确定精神补偿有利于对受害人的救济，有利于公民和政府之间新型平等关系的形成，随着社会的发展和进步，确定精神补偿是必然趋势。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。⑤比较大陆行政赔偿制度，它以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失。但在现代行政管理中，相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，则难以达到赔偿目的和实现公正，因而从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失将越来越多地被纳入赔偿范围。所以，就目前而言，行政补偿也应以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。但是应当随着社会的发展，行政补偿范围也要不断扩大，既要对直接损失补偿，也要对必要的间接损失实行补偿。
5.关于行政补偿的程序
行政补偿和行政赔偿一样既是一种实体制度，也是一种程序制度，实体制度主要是关于权利内容的规定，程序制度是实体制度的延续，是维护权利的操作过程，仅有实体没有程序是不健全的制度状态。行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。对补偿行政程序，比如公开，告知，回避，听证，时效等制度都应得到重视。从目前情况看，应是根据具体行政需要，灵活规定，但不能违背基本的行政程序法理和制度。
①作者简介：青锋：法学博士，国务院法制办公室协调司司长；张水海：法学硕士，国务院法制办公室协调司干部。
②参见彭诵：《论建立行政补偿制度的理论基础》，载《中国煤炭经济学院学报》2000年第1期。
①参见张梓太，吴卫星：《行政补偿理论分析》，载《法学》2003年第8期。
②有关成本共担机制的论述请见：张家勇：《建立实施“天然林保护工程”的行政补偿法律制度研究（上）》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。
③对行政补偿的概念大陆学者仁者见仁，智者见智，有着多种说法，可参见：王太高：《行政补偿初论》载《学海》2002年第4期。
①请参见王太高：《行政补偿初论》载《学海》2002年第4期。
①请参见本文前段有关行政补偿原则的论述。
①有关利益平衡（公平负担）原则有许多学者撰文研究，见高景芳，章琴，张红曼：《论行政补偿的宪法基础》载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期。
②祁小敏：《试论我国行政补偿范围》，载《理论探索》2003年第3期。
①林良灌：《市场经济条件下行政指导若干问题探讨》，《中国行政法学新理念》，第304页。
②郑全新：《我国行政补偿制度研究》，载《行政法学研究》，1993年第3期，第34页。
③肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社，1994年版，第264-265页。
④姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第478页。
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76页。
②张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76页。
②马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，1994年版，第153页。
国防法规的主要特征篇10
量刑是一个很容易引起争议的社会话题。从王斌余案到许霆案，这些典型案件都体现出媒体、法律界和普通民众对司法量刑结果存在不同的看法。而之所以对具体量刑有这些不同的意见和评价，根本的原因是不同主体所持有的刑罚目的观存在区别。
刑罚目的观体现的是从根本上人们希望刑罚所能实现的目标，刑罚的具体规定、具体量刑和执行都是实现特定的刑罚目的观的手段。人们对某种量刑结果是否正当的评价，就依据这种刑罚结果是否满足了其心目中的刑罚目的。所以从不同的刑罚目的观出发，自然会对作为刑罚目的实现手段的刑事立法、刑事司法以及刑罚执行原则产生不同的看法，最终导致对刑罚裁量和适用的不同评价。而现代社会的刑罚都是由国家作为主体通过刑事法律制度来规定、适用和执行的，因此国家正式的刑罚制度所反映出来的当然是体现国家意志、由国家所确定的刑罚目的。国家的刑罚目的贯穿在整个刑事法律制度的运行过程中，在法律运行层面上影响到刑事立法、司法和执行的各个领域，最终影响到量刑的过程和结果。刑罚目的对量刑有决定性意义。
刑罚目的是整个刑罚制度的正当化理由和存在依据；刑法学者基本都承认刑罚目的的重要地位，其决定了整个刑罚制度应该以何种方式存在及其存在的合理性。正如李斯特所言：“个人和全人类精神发展的所有进步在于，本能行为转化为意志行为，也就是本能行为的目的性得到认识，目的的想法成为行为的动机……我们必须将这个关于刑罚的观点予以适用，并观察其发展是否也由普遍的发展规则来决定。”量刑作为刑罚制度的重要内容，其主要目的也就是通过确定的刑罚实现刑罚之目的，量刑受刑罚目的观之统帅。当刑罚目的模糊不清时，即便面对同样的案件，量刑也会变得无所适从。法律规定的量刑区间给法官留下了很大的自由裁量权，这时法官量刑自由裁量的重要依据就是原则性的刑罚目的，量刑要实现其目的性。不同法官从其自身对刑罚目的的理解出发在自由裁量权范围之内量刑，量刑就变得无法稳定和统一，出现量刑差异和失衡。可以说刑罚目的有多复杂，量刑就会变得多复杂，量刑过程和结果受到刑罚目的之影响和决定。所以要使得量刑实现其公平合理性，我们就必须考察不同刑罚目的对量刑有什么样的不同要求，这些不同要求是否在量刑时都已加以充分考虑和满足。如果不能理清不同刑罚目的对量刑的影响，无论对量刑自由权施加多少权力限制和立法限制，无论对法官进行怎样的素质教育和职业道德教育，作为量刑基本决定因素的刑罚目的观仍然会导致量刑的种种问题发生。例如在司法系统完备，具有完整刑事法律、标志性的量刑指南，并且法官素质较高的美国，从上世纪80年代刑罚目的观从矫正向混合理论的转变就导致了监禁率的急剧上升，而同期的犯罪率并无急剧变化，这表明量刑随刑罚目的之变化而直接趋严，导致了一系列争议的产生。
二、不同刑罚目的对量刑的影响
要考察刑罚目的对量刑的具体要求，首先，我们就要在复杂的刑罚目的理论中确定出刑罚目的观的基本元素，通过这些基本元素来考察其对量刑的影响。
刑罚目的论被视为近代刑罚理论中的基本问题，无数学者围绕这个问题提出了自己的看法和观点，对这个问题的不同看法也成为区分不同刑法学流派的主要标准之一。但关于刑罚目的的理论研究体现出稳定性与多元性相结合的特点。其中稳定性是指各种理论观点所围绕的基本元素大体一致，即无论是大陆法系还是英美法系都将“报应目的”和“预防目的”作为刑罚目的的两大基本元素，西方两大法系确认这两种刑罚目的基本元素的理论在内容上基本相同，只不过其所用的名称和术语略有差别。这点正如储槐植先生的总结：“大陆法系法学把刑罚理论归纳为报应刑和目的刑两大类，美国刑法理论归纳为报应主义和功利主义两大类，除表述方法有差异（大陆法系理论提‘刑罚目的’，美国理论提‘刑罚理由’，如此等等）之外，实质上是相同的。”而我国刑法学界由于对西方学说界的吸收和借鉴，也基本上坚持了报应和预防两大基本元素的刑罚目的观。
所谓的多元性就是指在刑罚目的这一理论问题上存在着流派纷争，而不同流派的区分主要是由于对这两大稳定元素———“报应”和“预防”所持观点的差别所造成。刑罚目的理论中，有坚持绝对的报复和因果理念的报应主义论调，也有坚持完整“目的刑”、功利思想的预防主义观点，亦有在“报应”和“预防”两种理念之间进行折中架构的一体论；所以刑罚目的理论可以分为报应论、预防论和折中论三大主要理论，而且每种理论又因内部的细节观点差异而有不同的分支。
虽然新的目的论层出不穷，但刑法学界关于刑罚目的的主要理论（不管是报应论、预防论还是一体论）都是围绕着上述“报应”和“预防”两个基本元素展开。所以说刑罚目的的理论尽管在不断演化和多元化，但是又呈现出一种“超稳定结构”，对“报应”和“预防”的看法是所有刑罚目的论绕不开的问题，对“报应”和“预防”的态度成为所有刑罚目的理论的立论基础，正是在“报应”和“预防”观念不同理解的基石上，不同学者建构了不同的刑罚目的理论。
因此在分析刑罚目的对量刑之基础性影响时，从“报应”和“预防”两大元素出发，就可以清晰体现出整个建构在这两大元素之上的刑罚目的是如何对量刑提出各种具体要求的了。
（一）“报应”元素对量刑的影响。刑罚目的中的“报应”元素简言之是指将刑罚的目的视为对犯罪行为之完全的回报，认为刑罚是犯罪的必然结果，犯罪是刑罚之前提原因，犯罪与刑罚之间存在基本的因果/报应关系。
不管是何种报应，在量刑上始终要求的是刑罚对犯罪的报应关系。这种报应关系的内在机制被引申为量刑时罪刑之间的均衡关系或者罪刑相当原则，例如布莱德利（Bradley）就认为罪刑之间的必要联接是报应论的基础，报应之中心是罪刑关系；本恩（Bean）则认为报应之罪刑关系为刑罚提供了大体范围，而一般预防的威慑论和特别预防的矫正论都不能保证这一点。因此，报应要求量刑时刑罚的严厉程度要同犯罪的严重程度相适应，在罪刑之间实现对应平衡。所以量刑均衡（或罪刑相当）就成为报应的运行机制。而不同的报应种类所决定的罪刑均衡的依据是不同的，可以说正是报应的具体种类划分了量刑时罪刑均衡的不同机制。神意报应要求罪刑均衡的依据是宗教信条和教义，比如《圣经》上所讲“以牙还牙、以眼还眼”的同害报复教义，就要求刑罚的量定程度同犯罪对被害人伤害程度相适应；在道义报应条件下，罪刑均衡的依据是道德伦理要求，刑罚的严厉程度主要同犯罪的道德恶性相适应。罪犯在道德意义上越邪恶，量刑时就越严厉。这可以解释为什么中国古代受最残酷处罚的犯罪是最严重违背礼治道德的“十恶”犯罪。而法律报应则要求刑罚的严厉程度只要同犯罪的法律规定相一致即可，即刑罚严厉程度同犯罪对法规范的违反程度相一致。这一点体现出法律报应条件下的量刑均衡同神意报应和道义报应的很大不同。
作为罪刑相应标准的宗教教义和道德伦理原则同法律在属性上存在很大不同，导致法律报应同以往的神意、道义报应所要求的量刑均衡机制也产生了很大不同。宗教教义和伦理信条都是对量刑原则提出的具体和实质的判断标准，直接体现出人的主观价值判断和感情好恶，这种实质判断标准具有绝对性，不能脱离依据变更。比如康德基于道德善恶判断所提出的“以牙还牙”的等害报复标准。他认为任何人对其他人所做的恶行的程度，可以同等看做是对自己作恶，而刑罚的严厉程度就同这种对自己作恶程度相适应。因此可以从道德属性上来判断行为的恶的程度和施加的刑罚严厉程度：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己”，所以要对犯罪人施以诽谤自己的名誉伤害同等程度的公开赔礼、偷自己的财产伤害同等程度的财产剥夺、直到杀死自己程度的死刑。这是一种相当具体但具有绝对性的原则。
而法律的规定是一种量刑均衡的形式判断标准，尽管法律内容反映了一定的实体价值判断和道德原则，但其形式本身是独立于这种内容而存在的，因而以法律为标准，并不能直接体现主观价值判断和感情好恶，而只能直接体现法律形式本身。只要刑法已经对犯罪及其对应的刑罚做出明确规定的情况下，任何其他道义评价都不能伤及法律报应所确定的这种罪刑均衡本身。因为法律规定的这种罪刑均衡关系是抽象性的和形式化的，它已经为法律形式所固定，同具体的道德评价拉开了距离，尽管你可以批评甚至否定其所体现的道义原则，但是你不能否定这种法定的罪刑均衡关系的强制效力。所以从康德到黑格尔，从道义报应到法律报应，量刑均衡的内容也从具体的道义等害发展到法律的抽象等价。黑格尔认为犯罪与刑罚具有同一性，但是，这种同一性是价值等同，而非一般性状等同。而价值的等同在黑格尔看来是抽象性和形式化的，它随着不同社会的不同情况而有所区别，“这个质或严重性因市民社会情况不同而有异，于是有时对偷窃几分钱或一颗甜菜的人处以死刑，而有时对偷窃百倍此数甚或价值更贵的东西处以轻刑，都是正当的”。这种抽象一般的等价关系的实质标准内容并非固定的，而是随着不同社会和时代道德价值观变动不定，这一点恰恰符合法律的形式性要求，法律所要求的罪刑均衡也是形式性的，可能随着不同社会和时代而不同。比如在死刑存在的国家，如我国，最严重的侵犯生命权的故意犯罪可能和死刑相对应；而在取消死刑的国家比如某些欧洲国家，最严重的侵犯生命权的故意犯罪可能就只能和终身监禁相适应。这两种情况下，量刑均衡都可以实现，都是黑格尔意义上的等价报应，也是法律形式意义上的罪刑相当。在这一点上，黑格尔的等价罪行相当原则同法律报应的观点是相适应的。
在法律报应的条件下，量刑均衡因为基于法律，所以具有法律的抽象性和形式化的特点，犯罪与刑罚之间不一定是等害的，但应该是黑格尔意义上形式等价的。这种等价的含义是轻罪轻罚，重罪重罚，只要犯罪在整个犯罪体系中的危害程度同刑罚在整个刑罚体系中的严厉程度是相当的，就是实现了罪刑均衡。这种犯罪与刑罚之等价对应关系实际上实践了贝卡利亚所首倡的罪刑阶梯理论。即犯罪的伤害并非与刑罚的伤害相对等，但是犯罪受到的刑罚的严厉程度必须按他们的严重程度而有所区分，实现罪刑对称。
综上可见，法律报应和道德报应对量刑均衡的内容有不同的要求，前者要求的是罪刑之间形式上的均衡，后者往往要求实质上的标准。而现行刑事法律的刑罚目的中首先体现出的是法律报应，但是在法律的背后，其也隐含着一定的价值判断和道德评判，通过法律报应体现出一定的道德报应的要求。因此量刑既要首先尊重法律报应体现出的罪刑形式均衡标准，又不能违背法律价值标准所体现出的罪刑实质均衡标准。（二）“预防”元素对量刑的影响。预防元素包括两大部分内容，一般预防和特别预防。而二者显然对量刑的要求有明显差异，这是由其各自的运作机制所决定的。
首先，支持一般预防运作的核心机制是“威慑”，即只有当有关罪刑的法律规定公开、明确和可知时，社会上的一般人才能了解刑罚是犯罪带来的必然结果，接着才能受到刑罚痛苦的威慑，惧怕刑罚痛苦而不敢或不愿去犯罪，从而否定将来犯罪的可能性。正如费尔巴哈所一贯强调的那样：“国家以法律的形式赋予犯罪与刑罚必然的因果关系，便是使犯罪中蕴含一定的痛苦。这样，只要有刑罚存在，意欲犯罪者就不得不在心理上对犯罪的利弊得失进行仔细的权衡，并因恐惧受刑之苦而舍弃犯罪之乐，自觉地抑制‘违法的精神动向’，使之‘不发展为犯罪行为’。”
作为一般预防之基础的威慑机制受到法治深刻的影响，在内容上产生了相当的变化，变化后的威慑机制可以更好地实现一般预防的目的。在前法治时期，一般预防体现出两个相互联系的特点：重刑主义和行刑表现主义，相应地，量刑的重心就放在重刑威慑和行刑威慑两个方面，量刑可以畸重和残忍。而现代，一般预防的威慑机制重点并不在于采用严苛的刑罚并把它在行刑过程中表现出来，这样并不能强调刑罚与犯罪之间的必然联系，反而会违反人道主义、侵犯人权。一般预防的威慑机制重点在于将法律所确认的犯罪与刑罚之间的必然联系用观念的方式使得人们确信，也即形成法观念上的威慑机制。而这正是需要通过强化法律的效力和守法的观念来实现的，这才是一般预防之根本。刑罚作为一种威慑，是法律通过抽象规定带来的想象上的和心理上的痛苦观念，而非重刑表现主义式的痛苦直觉，“这就意味着，处于刑罚核心的‘痛苦’不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念，即‘痛苦’观念的痛苦。惩罚应该利用的不是肉体，而是表象。”只有刑事法律得到了人们普遍的信服和遵守，罪刑之间的必然联系才能为人们所真正信服。从威慑机制的角度来说，形成新的强调罪刑必然关系的确信机制，就要排除在前法治时期形成的重刑主义和行刑表现主义机制，因此就要扭转一个根本认识，即威慑并非是建立在重刑的基础之上，而是建立在对由法律所保障的罪刑必然关系认可的基础之上。而要形成对法律所规定的罪刑关系的必然性的观念，就要保障先前已经发生的犯罪必须已经受到了明确的追诉，法律的效力才能充分体现出来。所以能使人们确信罪刑必然关系的威慑机制在司法上实现的重点是如何尽可能地及时有效地追诉犯罪、确定刑罚，使得人们可以确信法律上确认犯罪与刑罚之对应关系具有必然性。如边沁的观点，对打击犯罪而言，犯罪案件的破案率和追诉率比加重刑罚更加重要。
所以，一般预防要求的量刑重点就从迷信重刑和行刑表现转向对刑法规定的罪刑必然关系的有效展示，从而形成法观念上的威慑，使得威慑机制充分发挥效力。因此，量刑必须从快而准确，从而体现法律对破坏社会行为惩罚的必要性和现实性，使得人们相信法律的有效性，而非简单的从重。
按照这种观点，如果要严厉打击犯罪，比如使得“严打”条件下的量刑符合威慑机制的法律含义，不是比平常对特定犯罪量刑从重，而是要更让人们形成罪刑之间存在必然关系的法观念。要实现这一点，“严打”刑事政策应该将严厉打击犯罪体现在对已经发生犯罪的及时有效追诉上，也就是“从快打击”上。如果已经发生的犯罪都能够按照法律的规定得到准确有效的量刑，那么表明刑事法律所规定的犯罪与刑罚之间的必然对应关系能够充分实现，从而使刑事法律的效力能够充分地发挥出来。可见量刑从快和准确比从重更能发挥刑罚威慑机制，实现一般预防目的。
其次，就刑罚目的的特殊预防来看，其实现的内部机制是责刑相应。即要针对每个犯罪人不同的人身危险性，以消除犯罪人的人身危险性、防止犯罪人再犯为目的，对能够教育矫正的犯罪人进行教育矫正，对不能教育矫正的犯罪人就将之与社会隔离，剥夺其再犯能力。其对量刑的影响体现在刑罚在确定之时要考虑到行为人的责任性因素——人身危险性的个别因素，就要在刑事法律规定的与犯罪行为相对应的量刑幅度内，将刑法规定的类型化的人身危险性特征（年龄、精神状态等）纳入到具体的量刑考量当中去。这种量刑要求注意到了犯罪人之间的差异性，针对不同的犯罪人的人身特殊性确定其刑事责任并采用不同的刑罚对策，从而填补了行为中心论不考虑行为人人格特征而一刀切的逻辑缺陷，使得刑罚制度更加公正。然而，特殊预防对量刑的这种责刑对应要求恰恰是我国刑事司法中考虑得比较少的环节。
按照特殊预防刑罚目的的要求，如何去考察行为人的人身危险性特征？采用什么样的标准和程序去确定行为人的人身危险性特征的类型和等级？这些人身危险性特征对法定量刑幅度内的刑罚确定又将产生何种影响？这些都是需要量刑所解决的具体问题。而纵观我国刑事司法，对犯罪人的人身特征的考察除了法律的寥寥可数的必要性规定（比如年龄、精神状态等）之外并没有通行的标准和规定，在所谓的可考虑犯罪人身危险性特征的酌定情节裁量刑罚时，也没有具体的应用规则。因此，在刑罚司法裁量权的范围内，是否参照人身危险性特征以及如何考虑人身危险性特征都落在了法官的主观自由取舍判断上。法官享有过大的自由裁量权，这自然不利于量刑的稳定和统一。量刑时人身危险性特征的考察也需要类型化和标准化。而量定人身危险性特征的类型和等级，形成统一的判断标准，有赖于统一的、抽象化的人身特征的判断和调查规则。由于刑事法律主要规定的是犯罪行为构成与刑罚之间的对应关系，所以很难明确地规定复杂的人身危险性特征的量定标准，于是许多国家司法制度中发展起判决前的人格调查制度，最有代表性的就是美国的量刑听证程序。被告人定罪后，法官会要求法院工作的缓刑监督官针对犯罪人的人身特征相关决定因素准备一份量刑前的调查报告，主要考察犯罪人的人身危险性特征，以决定如何在具体的量刑幅度内确定适用的刑罚，是否适用缓刑、三次犯重罚等量刑规则等。
三、总结
量刑的过程也就是刑罚目的从纸面上的抽象立法转化为具体案件中现实可能性的过程，量刑对刑罚目的的实现具有重要意义，并受到刑罚目的所决定。从“报应”和“预防”两大目的元素的角度，我们可以发现，量刑除了受到法律的明确约束之外，还要符合刑罚目的提出的许多具体的要求：
如量刑的实质均衡和形式均衡、从快准确和责任个别化考量等。虽然法律对这些量刑要求有所规定，但当法律出现宽泛的量刑裁量空间时、当法官可以在量刑幅度内自由选择时，这些要求就成为限制量刑恣意、达致刑罚目的的具体标尺和依据，这也正是对量刑制度的必然要求。认识不到这一点，量刑就无法满足法律和社会的需要。
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