基金公司投资管理制度篇1
内容提要:目前对公司型基金的法律性质有不同的认识，既有认为其是信托法律关系的，也有认为其是公司法律关系的。差异的产生是因为学者们观察问题的角度不同，观点本身其实并无对错之分。公司型基金法律关系不应局限于基金公司内部，公司型基金的法律关系也应当是投资者、管理人、保管人三者之间的法律关系，该法律关系的主体只能是基金投资者、基金公司、基金管理人、基金托管人。基金公司的公司性质无法完全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金运作的完整链条上分析，公司型基金的法律性质还是信托法律关系．我国契约型基金的制度设计不利于保护投资者，解决的途径可以是调整契约型基金治理结构，建立基金投资者、基金管理人、基金托管人之间更为平衡的关系。同时我们也可以引入一种新的证券投资基金模式，即公司型基金。这种模式为投资者提供了更为充分的保护。《证券投资基金法》第112条为公司型基金制度的设计提供了法律依据。
证券投资基金根据组织形式的不同，可以分为公司型基金和契约型基金。迄今为止，公司型基金在我国的立法和实践中并未得到认可。严格说来，2004年施行的《证券投资基金法》，只是一部并不十分完备的“契约型证券投资基金法”，其对公司型基金没有作出具体规定，仅在附则中为今后建立公司型基金制度留了一个口子。[1]而在实践中，中国历史上从未产生过真正的公司型基金，目前国内所有的证券投资基金都是契约型基金。曾经有学者认为，淄博基金、南山基金是公司型基金，2但这些基金出现在《证券投资基金法》、《信托法》甚至《公司法》出台前，很难把这些完全没有法律依据的实体定性为公司型基金，因此，公司型基金在我国目前还仅限于学理分析，并没有受到立法的承认。本文试对公司型基金法律关系进行探讨，并分析引入公司型基金的法律障碍。
一、公司型基金法律关系之基本分析
（一）公司型基金的关键设计—基金公司
对公司型基金的内涵，各国法律并未对其作出明确的界定，但是一般认为公司型基金的结构是投资者先通过出资形成一个独立的法律实体——基金公司，基金投资者成为基金份额持有人也是投资公司的股东，然后由基金公司将基金财产委托给基金管理人运作，基金保管人保管基金财产的法律制度。公司型基金可以分为封闭式公司型基金和开放式公司型基金。前者在历史上一度风靡一时，其采取的组织形式就是传统的公司制组织结构，但是今天封闭式公司型基金的市场份额很少，已经是一种非主流模式。因此本文仅就开放式公司型基金进行研究（下文所称公司型基金均指开放式公司型基金）。公司型基金在美国发展最为发达。在美国的基金业中，共同基金（即开放式公司型基金）是最普遍的基金形式[3]，占据了92％的市场份额：美国2007年证券投资基金业总资产为12997亿美元，其中共同基金(mutualfund)占据12021亿，其他的封闭式基金、etF、Uit仅有976亿美元。[4]此外，英国和日本的公司型基金也发展很快。
公司型基金制度设计的关键之处在于‘基金公司”的设计。在美国，“基金公司”是根据州公司法设立的特殊公司法人，一般为股份有限公司，基金公司是一个独立的法人实体，只设立由大量独立董事充任的董事会，它具有完全的签订合同能力以及诉讼与被诉讼的能力。基金公司向公众发行股票并向证券市场投资，在这一组织形式下，基金投资者内化为公司股东，拥有股东投票权（和普通公司无异），基金财产演变为公司财产，公司可以随时发行新的股份，投资者也随时可以赎回股份基金份额）。
基金公司几乎没有自己的雇员，其主要的机构是公司董事会，公司股东通过董事会对外部的基金管理人和保管人进行监督和制约。无论是美国还是其他国家的公司型基金运作中，基金公司都是委托外部的投资顾问即基金管理人对基金财产进行管理的。基金公司虽具有法律主体资格等一般公司的特征，但就本质而言其不过是投资基金法律关系下投资者身份的集合，是投资者为以集合方式行使投资者权利而通过出资结成的具有法律主体资格的特殊商事主体，投资者为了全面保护其个体利益，利用公司制的治理结构，以整体对外部基金管理人制衡。投资者和基金公司的利益是完全一致的，或者说基金公司没有自己独立的利益诉求。在美国，如果共同基金在一个纳税年度对投资收益的分配低于98%，而且没有把以前年度的未分配收益分配给投资者，将被征收4%的所得税。[5]因此，虽然美国《1940年投资公司法任》没有对是否分红以及分红比例作强制规定，但是美国共同基金大部分选择分配几乎所有的股息收入和净利润实现的资本收益给基金持有人，一般每年至少分配一次。[6]
（二）公司型基金法律关系存在于投资者、管理人、托管人之间
目前对公司型基金的法律性质有不同的认识，既有认为其是信托法律关系的，也有认为其是公司法律关系的。产生这些分歧的一个重要原因是分析法律性质的基础不同，即对公司型基金法律关系是哪些主体之间的法律关系认识不同。因此我们需要确定公司型基金法律关系的主体，进而分析主体间的法律关系是什么。
如果我们把公司型基金法律关系视为基金公司的法律关系，那这种法律关系就是基金投资者即股东和公司之间的股权法律关系，以及股东和董事之间构成的一种公司法上的董事权力责任关系和权利义务关系。那种认为公司型基金的法律关系就是基金公司内部的法律关系的观点，并不符合公司型基金作为投资基金的属性。有人认为投资基金就是一笔财产，也有人认为是一种组织形式，还有人认为是一种投资工具或投资方式，不一而足。这些差异的产生是因为学者们观察问题的角度不同，观点本身其实并无对错之分。[7]普遍认为，投资基金体现的是资产集合、资产独立、专家管理的特点，根据这种特点，投资基金的基本参与者是投资者、管理人、保管人，投资基金法律关系就是这三者之间的关系。
虽然公司型基金理论上可以分为自我管理型的公司型基金和外部管理型的公司型基金，但是实际上这种分类意义不大，因为从公司型基金最发达的美国来看，基本上公司型基金都是外部管理，即基金公司委托外部的基金管理人管理基金资产，同时由专门的托管机构保管基金资产。综合以上分析，公司型基金法律关系不应局限于基金公司内部，公司型基金的法律关系也应当是投资者、管理人、保管人三者之间的法律关系，该法律关系的主体只能是基金投资者、基金公司、基金管理人、基金托管人。在公司型基金运行的链条上，涉及基金投资者、基金公司、基金公司董事会、基金管理人、基金保管人、承销人、独立会计师、律师等很多参与者，但是对于基金公司股东大会、基金公司董事会、承销人、行政管理人等，这些参与者并不是公司型基金法律关系的主体，而只是公司型基金运行的服务主体。
（三）公司型基金法律关系本质上是一种信托法律关系
有学者认为“它们仅仅保留了公司的外壳，对其起支配性作用的是信托法”[8]。我国目前的证券投资基金都为契约式基金，因此对契约型基金法律性质的研究较多，对其信托性质没有争议。而且我国的信托法也以立法形式认可了其信托的法律性质。[9]但是由于实践中没有公司型基金，对公司型基金法律性质的研究非常少，存有一定的模糊认识。
虽然美国的投资基金以公司型基金为主，但是其《1940年投资公司法》对投资公司做了宽泛的规定，没有直接明确其性质。有学者认为，这反映了美国法的经验主义传统，既没有体现出投资信托的法律结构，也未揭示当事人之间的权利义务，而是仅仅注重投资信托的经济体制或特征，即发行受益凭证和从事投资业务。[10]笔者认为，公司型基金的特殊性在于存在一个投资者以集合方式全面保护其个体利益，制衡外部基金管理人的通过出资结成的具有法律主体资格的基金公司，但是公司型基金是一个集合资金、资产独立、专业管理的链条，基金公司只是公司型基金运行中的一个环节。基金公司的公司性质无法完全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金运作的完整链条上分析，公司型基金的法律性质还是信托法律关系。
以美国的公司型基金为例，“基金公司”自己不持有基金财产，而是将财产交由保管人托管，公司自己也不负责运作决策，而是投资管理人向保管人下达投资指令，“基金公司”的作用只在于通过董事会监督投资管理人履行管理职责，而不能干预投资管理人和保管人的具体运作。美国公司型基金的信托性质体现在：第一，财产方面，不但”基金公司”失去了对财产的控制权，不能直接向保管人下达处分指令，“基金公司”的债权人也不得对该财产行使权利；此外，保管人也只能按照管理人的指令行事，无权擅自处分，因此，该财产取得了独立于各方当事人的地位。第二，财产管理人方面，所有具体的投资决策都是委托“基金公司”外的专业投资管理人完成。可见，此种方式下，整个财产运作过程远远超出“基金公司”所覆盖的范围，并且具备了财产独立和专业管理的特点，而这些正是信托的本质特点。
有观点认为在公司型投资基金法律关系投资者、基金公司、基金管理人、基金保管人四方主体中，投资者处于信托关系的委托人地位，投资公司为形式上的受托人，董事会（投资公司自行管理的情形下）或基金管理人(投资公司不自行管理的情形下）为实质上的管理受托人，而基金保管人则是实质上的保管受托人。[11]对此，笔者赞同受托人安排和投资者为委托人的观点，但认为投资公司即基金公司是否是受托人值得商榷。基金公司在和基金管理人、保管人之间的信托合同中是直接的委托人，实际上是分散的投资者组织化，是委托者的集合，以公司制的组织优势（事会的作用）代表投资者利益，基金公司的重大决策均由投资者召开股东大会通过，因此投资者和基金公司均应当是委托人的法律地位，但由于是基金公司与管理人、托管人签订合同，从法律上说信托合同当事人是基金公司，投资者与基金管理人、基金托管人并不直接发生法律关系，投资者不是该信托法律关系的直接委托人。笔者认为可以将投资者视为实质委托人，基金公司是形式委托人；这个信托关系属于自益信托，基金公司是形式受益人，投资者是实质受益人；而投资者和基金公司之间的法律关系是一种公司法律关系上的股权关系。
二、从我国契约型基金存在的主要问题看公司型基金引入的意义
（一）契约型基金存在的主要问题
从我国契约型基金的发展来看，《《证券投资基金法》的最核心宗旨“保护投资人及相关当事人的合法权益”[12]未得到充分实现。基金业的发展暴露出很多问题，笔者在此不再赘述，仅指出基金治理结构问题是我国基金业的主要问题，即基金管理人一方独大、唯我独尊。目前基金市场中比较突出的管理人或托管人懈怠履行法定职责以及基金管理人不向投资人分红或未及时分红等均是具体表现。
契约型基金的核心价值是保护基金持有人的利益，而契约型基金最大的特征是从基金的发行到托管再到管理甚至分配，都是以基金管理人为权利核心而进行的。那么，保护投资者的关键只能在于对基金管理人的制约。这种制约除去监管部门依法进行监督管理的外部制约外主要是依靠基金的内部制约，即基金持有人和基金托管人对基金管理人的制约，但是这种制约无疑流于形式。
首先是基金持有人大会名存实亡。由于基金的高度分散持有，多数小额投资者不愿耗费财力和精力出席基金持有人大会，普遍存在‘搭便车”的心理总是希望由其他投资者“用手投票”而由自己得利，或者干脆采用“用脚投票”的方式一走了之。可见，基金持有人通常缺乏参与基金治理的积极性和动力。而《证券投资基金法》有关程序的严苛规定也使得基金持有人大会不可能召开，如第75条规定“基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加，方可召开”；虽然法律允许采用多种变通形式召开基金持有人大会，但在投资者如此分散的情况下还是难度极大。目前虽然不乏基金成功召开持有人大会之例子，但基本都为基金管理人主观积极推动，而要由基金持有人在基金管理人或托管人不履行职责情况下自行召集，几乎不可能。[13]
其次再看基金托管人对基金管理人的监督，《证券投资基金法》第29条、30条规定了基金托管人对基金管理人的监督权，在基金持有人大会名存实亡的情况下，基金托管人的这种监督权显得尤为重要，但是实践中基金托管人对基金管理人并无监督的动力，因为托管人不具有监管所必须的独立地位，立法为了保证这种独立地位已经作出了努力，比如试图排除两者间的关联关系。[14]然而，基金管理人和基金托管人具有事实上的选任关系。在契约型基金运作中，发起人选择托管人和管理人，从理论上讲这种方式能够保证双方的独立地位，但是在由《证券基金管理办法》向《证券投资基金法》的演进中，有关部门一步步放开了对基金管理公司的发起人的资格限制，却渐渐收缩了证券投资基金的发起人的范围，[15]基金管理公司成为契约型基金唯一的发起人，发起人的选任权实际上已被替换为管理人的选任权，基金托管人的命运完全被掌握在基金管理人手中，又怎么敢履行监督职责？
综上，我国契约型基金的制度设计不利于保护投资者。解决的途径可以是调整契约型基金治理结构，建立基金投资者、基金管理人、基金托管人之间更为平衡的关系。同时我们也可以引入一种新的证券投资基金模式，即公司型基金。这种模式为投资者提供了更为充分的保护。
（二）公司型基金和契约型基金的主要差异
1．两种基金模式的重心不同
公司型基金的核心是基金公司，其是一个独立的法律实体，具有签订合同、参与诉讼等权能。基金公司通过发行股票形成投资资金，形成基金财产，这个财产不能与基金管理人或者其他法律实体的财产混合或者被支付给其他任何未经基金公司董事会同意的法律实体。董事会承担管理基金的最终责任，负责批准基金公司和独立的法律第三方主体如基金管理公司、基金销售商等的合同。而契约型基金将基金管理人置于基金的中心。基金本身并不是一个独立于基金管理人之外的法律实体。基金的设计、运行以及它的成功或失败，都是基金管理人的责任，基金管理人不受类似公司型基金下基金公司董事会或其他组织的控制。因此有学者认为“契约型基金更像一个财产权金融产品”。[16]
2．两种模式的自由裁量权不同
在公司型基金下，基金公司董事会被授予相当大的商业判断的自由裁量权，例如基金公司与基金管理人、基金销售商的合同必须由董事会批准，而对董事会决策规则并无明确规定，董事会具有自由裁量权。例如美国1970年修改《1940年投资公司法》时，对基金公司向基金管理人支付费用规定了信托责任（fiduciaryduty），但是并没有规定信托责任的内容。
相反，契约式基金较少依靠自由裁量权，一个典型的基金契约除了少数的例外规定，都是由标准的条款、规则构成，为了确保合同条款被严格履行，托管人作为监督者要监督基金管理人依据事先确立的规则——基金契约管理基金，其只被授予很小的自由裁量权。例如英国关于契约型基金司法管辖权的法律和规则对基金管理人允许做什么、禁止做什么都作了明确的规定，自由裁量的空间很小。[17]
3.两种模式下基金持有人投票权的不同
投票的行为发生于依照合同不能作出决定时。公司型基金由于不存在契约型基金的基金契约，因此毋庸置疑，公司型基金相比契约型基金必然提供了更多的基金持有人的投票权。例如美国共同基金，作为一个按州法成立的基金公司，必须依据州公司法的规定授予股东投票权[18]，而且美国《1940年投资公司法》还赋予了股东在州公司法以外更多的权力。股东投票权包括选举董事，更改关键投资计划的基本策略，批准最初的基金管理合同，批准更改基金管理合同等。
相反，契约型基金向基金持有人提供的投票权很少。以英国单位信托为例，其基金持有人仅仅有四项投票权：一是修改基金契约，如果受托人和管理人同意；二是同意基金管理人背离在基金契约中提出的政策；三是更换基金管理人；四是与其他基金或实体的合并。[19]而在采用契约型基金的很多其他国家，如德国和日本，基金持有人根本没有任何投票权。[20]
（三）公司型基金对投资者保护的主要制度——独立董事制度
公司型基金的法律构建以美国为代表。在经历了20世纪20年代末期的股灾和随后的大萧条后，美国证券交易委员会(SeC)开始加强对证券市场的监管，《1940年投资公司法》就是这一努力的一部分，其目的在于通过规范证券市场主要参与者——“投资公司”来规范证券市场。因此，可以认为《1940年投资公司法》是对投资公司业进行规范的开始。其中最核心的部分就是独立董事制度，独立董事被称为“看门狗”。鉴于以往管理人滥用权力导致投机盛行，该法强制要求“投资公司”设立独立董事并赋予其重大权力，希望以此来制约管理人维护投资者权益，而在契约型基金对基金管理人承担监督职责的基金保管人则不再被赋予监督职责。
美国的公司型基金独立董事制度主要有几点原则：(1）独立董事多数原则。1940年制定该法时规定独立董事不得少于40%;2001年SeC规定共同基金的独立董事至少要占到董事会成员的60％以上；而从2003年基金业丑闻发生后，SeC出台了更为严苛的措施，要求董事长和三分之二的董事独立于投资顾问，董事会所有成员中75％必须是独立董事。(2)独立董事自我任命原则。在保证独立董事初始独立性基础上，由现任独立董事提名选任新的独立董事。(3)独立董事掌控审计委员会原则。董事会的审计委员会全部由独立董事组成，由其对审计师选择提出建议，确保审计师独立于基金管理人。
近年来在美国就公司型基金的董事会是否保护基金股东的利益一直有较多的争论。对共同基金董事会无效性的关注导致2001年SeC规定共同基金的独立董事至少要占到董事会成员的60％以上，而从2004年始，由于2003年美国共同基金爆发的基金业丑闻，独立董事被要求必须达到董事会成员的75%。究竟是公司型基金还是契约型基金对投资者最有利呢？的确，独立董事制度也有其不完善之处，但是必须承认独立董事为主的董事会制度具有较高的独立性，与契约型基金相比，既避免了基金持有人大会召集难度大的缺点，又避免了基金托管人对基金管理人的过度依赖缺点，从制度设计上确实有助于保护基金投资者利益。从另外一个角度看，由于英国两种基金模式都比较发达，有学者通过对英国两种共同基金模式的对比，分析得出如下结论：“英国的公司型基金，在前后端收费以及向基金管理公司收费上明显低于契约型基金（单位信托），而这种收费上的不同并未体现在基金净值上，因此这种实际的证据证明公司型基金更有助于维护基金投资者的利益”。[21]
三、我国引入公司型基金的主要法律障碍及解决路径
《证券投资基金法》没有规定公司型基金，时任证券投资基金法起草工作组副组长的朱少平认为：“主要是我们没有它产生的社会基础：一是我们有契约型基金可供管理机构选择，因为在契约型基金中，管理人的投资主动权比较大，基金的投资决策基本由管理人说了算，而在公司型基金中有些重要问题却要由基金董事会来决定。二是在公司型基金中，管理机构与基金董事会的关系较契约更为复杂，管理人没有设计公司型基金的冲动。三是没有成型的法律框架，我们虽然有《证券投资基金管理暂行办法》，但该规定却没对公司型基金及其操作做出具体规定。四是现行法律，即公司法对公司型基金有较大的限制。”[22]
以上原因中，前二者是基金管理公司出于自己利益的考虑缺乏建立公司型基金的动机，即使公司型基金更加有助于保护投资者的利益，但是基金管理公司作为市场主体，具有先天的逐利性，它绝不会主动去考虑应当如何保护投资者的利益，主动选择公司型基金。但是既然公司型基金具有保护投资者利益的独到之处，我们就应在立法上对其作出可操作的制度设计，使之成为一种可供市场选择的制度。我国的现状实质上是虽然基金管理公司暂时可能没有设计公司型基金的冲动，但是立法者在制度供给上也没有提供足够的支持。基金管理公司设计公司型基金一定是因为投资者的偏好，在契约型基金不断暴露问题的时候，投资者认为其不可信赖的时候，会寻找新的选择，基金市场的竞争加剧一定会促使基金管理公司考虑公司型基金模式。
公司型基金的法律障碍主要有以下三方面。
其一是股份回购限制障碍（基金份额回赎）。我国的公司法体现了“资本确定、资本维持、资本不变”三原则。而公司型基金中基金持有人可以随时回赎，投资者可以随时购买基金份额，这与“资本三原则”是完全背离的。“资本三原则”主要作用是保护债权人利益。但是应当看到，公司型基金的特殊性决定了基金公司即使不采取‘资本三原则”，侵犯债权人利益的可能性也很小。事实上，在公司型基金中，由于各国立法要么禁止融资融券，要么严格限制借贷比率，债权人的利益是得到较好保障的。如美国《1940年投资公司法》第12节(a)规定基金管理人不得违反SeC规则或命令进行信用交易，但下列情况除外：（1）因短期性交易清算需要而进行的融资；（2）因参与证券承销团而进行的卖空交易。
其二是基金税制的障碍。按照我国现有的税法，公司本身和公司股东都需要纳税，即双重纳税。也就是说，即使公司型基金的投资者取得的基金分配收益与契约式基金投资者一样暂免征收个人所得税，但是，由于公司型基金需要缴纳公司所得税，同等收益条件下投资者从公司型基金分得的收益比契约型基金少。这样公司型基金和契约型基金相比就失去了吸引力，投资者不可能去选择一个双重征税的基金。因此公司型基金的引入还需要税法的相关修改。
其三是公司组织结构障碍。根据《公司法》规定，公司从组织机构看，除国有独资有限责任公司外，都必须设立股东会、董事会（执行董事）和监事会（执行监事），而基金公司某种程度上是一个虚壳公司，其只有股东会和董事会，并不设监事会，再从董事会功能上看，“基金公司”懂事会的职能也与《公司法》的规定大相径庭，由于公司型基金资产管理的职能由外部基金管理公司承担，其董事会主要并非《公司澎中的决策执行机构，而是一个对基金管理人的监督机构。
以上三点是阻止公司型基金在我国产生和发展的主要法律障碍。我国在立法上如何解决这些问题是一个难点。美国对公司型基金的立法采取专门法和特别法相结合的模式。如其专门制定了著名的《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》，而《1933年证券法》和《1934年证券交易法》也适用于公司型基金，此外，公司型基金中基金公司的成立是依据州公司法。相比之下，我国目前为公司型基金制定类似《1940年投资公司法》专门法律的可能性几乎没有，而如果从公司法的部门法角度进行修改，由于与传统公司理念完全不同，难度也较大，并且耗时较长。
笔者认为，《证券投资基金法》第112条为公司型基金制度的设计提供了法律依据。该条规定“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定”，这个规定是立法机关对国务院的授权，因此公司型基金的推出可以采取由国务院制定特别管理办法绕开解决的方案。关键是，制定这种管理办法的立法依据是基于公司法的突破，还是基于信托法的特别规定。可以把这种授权理解为赋予了国务院的管理办法中对公司法的相关原则作出突破（仅限于公司型基金）的权力，我国《立法法》第9条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”为此提供了依据。还可以将其理解为是对信托法的突破，这是借鉴了英国的立法方法。英国于1996年就公司型基金制定了单独的监管规定，其公司型基金是在信托法下而不是公司法下演变而来，原因就是为了避开英国公司法的规定。英国公司法禁止公司回购自己的股份。然而，信托并不适用公司法，信托法并不禁止信托回赎自己的股份。[23]
注释:
[1]《证券投资基金法》第102条：“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定。”
[2]“淄博基金”是经中国人民银行银复〔1992]424号批准成立的封闭式信托投资基金，由原中国农村发展信托投资公司、淄博市信托投资公司、交通银行淄博支行、山东证券有限责任公司、中国工商银行山东信托投资股份公司为基金发起人。“南山基金，系经中国人民银行深圳经济特区分行深入银复字（199)第036号文批复，对原深圳市南山风险投资基金公司进行规范化改组成立的封闭式基金，封闭期限十年定名深圳南山风险投资基金。
[3]在美国，公司型是投资公司的一种。美国《1940投资公司法》把投资公司分为以下三类:(1)面值凭证公司(Face-amountCer-tificateCompanies);（2）单位投资信托(unitinvestmenttrust);(3)管理型投资公司(managementinvestmentCompa-ny)，管理型公司又分为：①封闭型投资公司；②开放型投资公司，又称共同基金，即本文麻讼司t金。
[4]参见2008iCiFaCtBooK第9页。
[5]参见王晓宇：《基金投资行为长期化利剑何在解读美国基金税制》，《21世纪经济报道》2005年7月24日。
[6]参见张东臣：《基金分红折射出的行业问题，《中国经济时报》2009年4月21日。
[7]参见朱少平：《投资基金立法若干问题》，《民商法前沿论坛》（第3辑），人民法院出版社2004年版，第82页。
[8]刘和平：《投资基金的信托法研究》，人民法院出版社2001年版，第78页。
[9]《证券投资基金法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金…适用《中华人民共和国信托程法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法去规的规定。”
[10].[11]参见文杰著：《投资信托法律关系研究》，中国社会科学出版社2006年版，第28页，第84页。
[12]《证券投资基金法》第1条规定：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展，制定本法。”
[13]《证正券投资基金法》第72条规定了基金持有人的自行召集权，但是实践中往往基金管理人不配合甚至阻挠，基金银丰“封转开”案即为典型之案例。
[14]《证券投资基金法》第28条规定：“基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份”。
[15]《证券投资基金法》第36条规定：“基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交下列文件，并经国务院证券监督管理机构核准。’第12条规定：“基金管理人由依法设立的基金管理公司担任……。”
[16]wallacewenYeuwang，CorporateVersusContractualmutualFunds:anevaluationofStructureandGovernance，69wash.L.Rev.927，957(1994).
[17][21][23]a.Josephwarburton:ShouldmutualFundsBeCorporationsaLegal＆econometricanalysis，《iheJournalofCorporationLaw》(Spring2008)，at760，at774，at764.1theinvestmentCompanyactalsomandatestheserightsforfundsofnon-corporateform，suchastrusts.
19FinancialServices(authorisedUnittrustSchemes)Regulation，1988，S.i.1988/284，§4.01(U.K.），reprintedinJohnw.Vaughan，theRegulationofUnittrusts34(1990).theregulationisalsoreprintedinwang，supranote63，at76n.123.2Seemanagingmoney:aLegalGuidetotheworld’sinvestmentFundmarkets，int’1.Fin.LRev.(mar.
基金公司投资管理制度篇2
在完善的市场经济体系中，证券投资基金②为个体投资者与金融市场间的重要连接主体。投资基金及相关配套制度皆从国外继受而来，其中基金持有人、基金管理公司、基金托管人间的关系错综复杂，颇值研究。现实的情况为，经济生活中已如火如茶展开的基金运作在金融学中已有较多的分析，可是经济学中偏重于量化研究，而对定性分析有所忽视。一个较明显的事实是，经济学并不在严格限定的意义上使用诸如“信托”、“”、“委托”等词汇。西方发达国家的经验证明，在规范投资基金等涉及多利益博弈的制度时，法律的介人非常必要。本文针对证券投资基金的两种组织形式—契约型与公司型投资基金，对其分别依据的法律制度进行分析，以期能为证券投资基金整体的制度架设作一铺垫。
一、契约型基金的法律构造
契约型投资基金，顾名思义，指的是投资基金的组建依靠的是各方签订的契约，基金的运作凭借各方于合同中所约定的权利义务。在基金中，有三方主体，即:基金投资者、基金管理人、基金托管人。契约型投资基金的基础是信托制度，其中的契约被通认为信托契约，因为契约型投资基金的运作符合信托制度的模式。投资人通过缔结基金契约的方式购买基金份额，获得基金凭证，投资人的出资转出基金管理公司从事投资运作，基金托管人对管理人的资金运用情况进行监督。信托作为英国衡平法精心培育的制度产物，其基本模式为委托人转移财产，受托人管理信托财产，由受益人享有信托财产所生利益。信托财产的独立性为信托的鲜明特色。在契约型基金中，基金的独立性亦为其本质属性。从投资人的角度而言，其一旦认购基金凭证，在基金存续期内不得对基金资产直接行使权利，基金管理人与基金托管人共同以基金所有者的名义以基金从事投资活动，投资收益由基金凭证持有人享有。在基金运行中，基金托管人应设单独的基金账户，投资人、基金管理人、基金托管人的债权人皆不得直接向基金资产行使请求权。由基金财产独立性衍生出的基金的有限责任与基金管理的连续性皆印证了契约型基金的信托性质。究其实，在西方基金发展史上，基金的设计与构造本来就是依信托法而为之，只是在我国，基金、信托皆为移植而来的新生事物，故有论证两者性质吻合的必要。明确契约型投资基金为信托后，如何具体地依信托法理构建基金各方当事人之间的关系成了颇有争议的问题。学者将各国契约型基金的构造概括为如下模式:1，日本的一元模式。日本投资基金最大的特点是由募集投资基金的委托公司作为信托关系中的委托人。日本《证券投资信托法》第4条第1项规定，“只有以委托公司为委托人，以信托公司或经营信托业务的银行为受托人，方可签订投资基金信托契约”。具体的过程为，委托公司发行基金凭证募集基金后，以委托人的身份与作为受托人的信托公司或银行签订基金契约。在契约关系中，受托人为基金的名义所有人，并负责基金的保管与监督。日本模式使投资基金的三方在同一信托契约中得到体现。2.德国的二元模式。因为德国并未引进信托制度，故投资基金在名称上未明示采用“信托”字样。德国通过两个契约来建立投资者、管理人和保管银行之间的法律关系:在先契约中规范投资人与投资公司的关系，基金财产为“特别财产”，投资公司为“特别财产”的名义持有人，有权从事投资;在后契约中规范投资公司与保管人间的关系，保管人负责监督投资公司的投资运作。通过如上安排，可以得出结论:德国虽未采用“信托”的名称，但在实质上与信托制度的功效相同，基础也在于基金财产独立为“特别财产”。川3.瑞士模式。瑞士的投资者与基金管理组织通过缔结《集合投资契约》建立基金。“如果委托有保管银行，该保管银行也是该契约的签约人。”〔2〕4.英国的单位信托。在英国庞大的信托家族中，类同于契约型基金的是单位信托。单位信托的当事人有单位持有人、管理人和受托人。管理人向投资者出售单位，投资者通过购买单位成为单位持有人。管理人与受托人签署信托契约，管理人负责选择、买卖投资财产并管理信托事务，受托人即保管人负责持有投资财产及收取、分配收益。在单位信托中，“受托人一方面代表投资人利益，监督管理公司履行其信托契约义务与责任;另一方面，以自己名义托管单位信托中属于投资人的财产，成为该财产法律或名义所有人”[sl。单位信托中有一个“奇怪”的现象:单位信托无委托人，投资人、管理人、保管人都不是委托人。上述四种模式各有所长，亦各有不足。日本一元模式的最大不足乃在于以法律拟制取代社会现实。在通常的信托界定中，委托人为转移财产于受托人的主体，理应为信托财产的原始权利人，但委托公司显然并非原始权利人。事实上，日本一元模式是承认基金管理人与保管人间的契约为信托关系，这将造成主体的混乱。德国模式依靠稍嫌繁复的法律关系解决了各方的主体地位，虽未用“信托”之名，却收“信托”之实。但是，因为采用双契约构造，并囿于合同的相对性原理，使投资人与保管人之间的法律联结被隔断。并且后契约的内容远远超过传统民法中保管合同的范畴，难以定性。瑞士亦未采信托，而是用一个合同约定两方或三方关系，基金财产的独立性难以彰显，难免导致对基金财产的保护不周。英国的单位信托是深嵌在其社会传统中的一项制度。虽在其本土上运行得较好，但论及移植，在无委托人设计与继受信托制度的大陆法系国家会发生“二次观念碰撞”，制度成本偏高。我国已颁布《信托法》，契约型基金的构造应立基于信托，《信托法》出台的立法目的本来也有约束该领域中法律关系之意。投资基金的信托属性为典型的自益信托。投资者购买基金单位，实施信托行为，有权获得基金收益中之相应份额，投资者为委托人与受益人的合一。有必要进一步探讨的是受托人。“受托人制度为信托法之核心。”七‘在基金中受托人的构成有两种观点:①对信托的运行采取链状观点。认为基金持有人与基金管理公司间成立信托，基金管理公司再与托管银行成立保管合同，则受托人为基金公司。对信托契约采取双方主体的立场，即投资人为委托人，而基金管理人与基金托管人共同成为受托人。L6〕这种观点现已成为通说，它将传统信托法的构造完全贯彻到现资基金更为复杂的主体关系中，使得契约型基金的信托属性更为鲜明。在我国实践中，签署投资协议的也是三方主体，故该理论与我国现实是相符的。只是将基金管理人与基金托管人共同列为受托人，需要在其内部作出更为明晰的权利义务配置。坚持契约型基金信托说，需要反对另外两种对契约型基金的性质认定。1.将契约型投资基金定性为委托关系。这种定性于经济学中较为常见，“契约型基金是典型的委托一关系，基金持有人将基金的控制权委托给基金管理公司，基金管理公司再将基金使用权和监督权分别委托给基金经理人和托管银行”。究其原因，经济学中对“信托”持较为宽泛的解释，“受人之托，代人理财”为信托的外延。该外延无疑可包含关系。衡诸法学的概念系统，对信托的宽泛解释是不能接受的。作为在历史中生成的概念，信托有着特定的内涵，与委托的区别亦为法学常识，故实有大力矫正经济学中混用两者的必要。2.将契约型基金定性为合同关系。“投资基金兼具信托性和合同性，而信托有隐含的合同性质，因此可以设想投资基金的契约化是完全可行的”，“投资基金更是具有显然的合同性”。川契约型基金的名称已显示出其中的“契约”要素，但将契约型基金完全委诸合同，称为“合同性”，而否定信托属性，则是不能接受的概念混乱。合同是各方主体的连接手段，信托是各方权利义务定型化后的定性。首先，在民法债权与物权两分的体系中，信托作为英美财产法中的制度，难以归人大陆法系债权与物权结构中。其次，即使在物权领域也存在物权合同、物权行为的德国法抽象，“合同性”的抽象无法建立。简而言之，“合同性”是不可能有实质性内涵的概念。该说的主张为，“实现的思路是:管理人、保管人订立基金契约，而投资人购买基金单位后就视作接受契约的条款”。笼统的“基金契约”仍需求助于内容的约定，内容才是我们判断当事人关系的依据，而不是仅仅看是否订立了合同。
二、契约型基金的结构完善
将契约型基金定性为信托构筑了整个基金的运作基础。但是，信托是英国中世纪由规避土地转让的负担和限制而发展起来的制度，制度重心在于转移财产与实现收益，而基金是及至近代才于金融市场中涌现出的新生事物，重点在于实现资金的收益。故基金在符合传统信托模式时，也有自身的相应特点。1.基金本身的主体性为难题之一。契约型基金的成立有赖于各方主体之间的契约，但基金成立后与一般主体间的合同关系颇不一致。经由契约建立的基金有某种自治属性，如基金资产在证券市场上交易之收益归属为基金，基金单位本身在证券市场挂牌交易，与作为股份公司之等份化的股票非常相似。基金的主体性可以通过以下的比较显现:(l)在一般的合同关系中，双方当事人直接享受权利，履行义务，以自身的作为或不作为构成对合同的履行。而基金投资契约中，双方主体虽也有履行行为，但投资者的行为主要是投资与分享利益，基金管理人以基金名义从事的交易构成了常态性存在，也是整个基金监管的重点。在股票式的基金份额交易中，作为合同一方主体的投资人的角色非常模糊，这和典型的合同履行的差别一目了然，诸如买卖合同中的交付。作为双务合同的标的，基金具有一般合同标的所不具有的主体性。基金投资协议更类似于公司人股协议。(2)就信托关系而言，传统信托的标的是财产，受托人依其能力进行管理。虽然委托人可以对财产的运用施加限制，但财产的被动性却无疑问。在基金中，由众多单个投资者所汇集成的基金成为一种有目的性的存在。即使在契约型基金中，基金的主体性也是“浮出水面”的问题。2.基金的主体性仍根源于信托财产的独立性。在对信托的性质进行解释时，日本就有学者主张信托的主体性。该说从信托财产独立性出发，将信托财产本身视为一个独立的法律主体，将受托人视为该主体的管理人，行使财产管理权。在基金中，该种主体性借助于基金管理人、基金托管人的权利分立而愈加突出。基金主体性的凸显已引起对其定性的关注。有观点认为基金为有限责任合伙，这种定性表示出对基金主体性的思考，但必须追问的是，契约型基金有无可能及必要归人传统民事主体的类型?民事主体类型从自然人扩充到法人，为第一次扩充，业已完成;从自然人、法人扩充到合伙为第二次扩充，尚未完全结束，至少在我国仍未结束。而基金从定性的尝试—有限责任合伙看，虽然美国有《有限责任合伙法》，但契约型基金显然不同于美国法意义上的有限责任合伙。事实上，在美国有以有限责任合伙形式设立的基金，处于与契约型基金并列的位置。当前，在我国民事主体类型混乱的情况下，将基金合理地归人其中并无可能，更关键的是，这种归类亦无必要。虽然基金显示出主体性，但这种主体性诉求通过主体间的约束与资本市场的运营可以得到较好的满足，实无强行将其主体化的必要。契约性基金的特色本来就在于契约纽带下的基金，而不是基金实体化的方向。契约型基金在我国目前的基金业务中一统天下，由于我国法律、法规的失范及现实金融理念欠成熟，契约型基金的表现难称完善，投资人的利益安全更待稳固。表现为:1.法律、法规的瑕疵。契约型基金的基本法《信托法》“千呼万唤”始出来，但该法对信托财产转移的界定却与英美信托法大异其趣。《信托法》第2条对信托所下的定义中，对信托财产转移的表述为“将其财产委托给受托人”，委托人转移给受托人的并不是完整意义上的所有权，而是类似于财产经营管理权性质的权利。虽然《信托法》极力构筑信托财产的独立性，但因基础权源的丧失，受托人对信托财产的处分将面临来自真正权利人—委托人撤销之可能。这对信托的结构造成了根本性的动摇。其实《证券投资基金管理暂行办法》中早就有类似的规定，该办法第55条规定，基金单位“表示持有人对基金享有资产所有权”。英美信托法中的双重所有权之难以逾越处处可见。笔者认为，信托设立时，财产所有权已发生转移，委托人只须凭其身份，在基金中即为基金份额持有人，享有相应权利。例如，委托人的利益应能得到更好保障。较之于委托人空有所有人之虚名，实被基金管理人操纵其资产，委托人让渡所有权，使各方主体依信托制度之本旨运作，当为更好的选择。2.契约型基金的固有不足。基金本身并不为主体，乃以无形的方式存在。基金的有效运行有赖于基金管理人的现实行为，但基金管理人与基金所代表的投资者的利益追求并不总是一致，更何况基金管理公司还有“内部人控制”问题，最终表现为基金经理人对资产的实际控制权。在我国，这一问题更为突出。因为基金发起人与基金管理人往往重合，基金管理人独立的利益取向容易形成，且在现行体制中容易实现，而原来所设计的监督主体—基金托管人难以有效发挥作用。我国基金托管人由基金发起人指定，而基金发起人本来就多与基金管理人重合。一个由被监督者委派的监督者如何有效进行监督?如果把担任托管人所能获得相当比例的托管费及只能由银行担任托管人的事实考虑进去，托管人又如何去监督?所以，“如果没有严格的激励和约束机制，基金经理人的‘道德风险’、基金购买者的‘逆向选择’和托管银行的‘主观不作为’将不可避免”[9〕。如果在较长的时期内，契约型投资基金都是我国基金的主要类型，则应以现状作为制度建设的制约条件，对契约型基金的可能改造在于增加委托人于整个制度架构中的权重。作为大陆法系的我国，应参照日韩的做法。“‘委托人地位迥异’是英美信托法与日韩信托法的根本区别之一。”委托人对其自身利益的维护有事先维护与事后维护两种途径，即基金持有人会议与基金持有人诉讼。我国法律应加强对这两方面的规范。
三、公司型投资基金的定性
契约型投资基金未能构建出独立的基金主体;以契约连接基金运作中的众多主体，使得契约有顾此失彼之感;基金中众主体之利益诉求并不完全一致，甚或互有背离之处……凡此种种，都使作为基金重心的投资者利益有不安全之虞。在世界范围内的实践中，公司型基金所占比重已超出契约型基金，这在基金业发达的美国表现明显。我国理论界提议建立公司型基金的呼声日渐高涨。公司型基金是指依据公司法组建股份有限公司，通过发行股票募集投资者资金，并运用于证券投资，以股利形式对投资者进行分配的基金形式。公司型基金的实质是基金的实体化，这是它与契约型基金的根本区别。基金实体化所带来的直接后果是，基金目的成了公司目标，契约型基金中基金管理人对自己作为股东与委托人的双重责任间的冲突得以避免。在基金设立阶段，契约型基金的设立发起人往往以充当基金管理人为目的，其代表投资者的能力大打折扣。而公司型基金从理论上讲，发起人与投资人作为股东，其利益方向是相同的。对于公司型基金的性质，有学者持传统的信托说，“可见，基于社会公益和保护投资者的需要，英美公司型基金在实际运作过程中仍然采取信托化的运营方式”，“它是一种基金或投资信托形态”。仁川这种观点从公司型基金运作中的固有特点出发，强调与典型公司的差异，最终认定，“它们仅仅保留了公司的外壳，对其起支配性作用的是信托法”〔”〕。本文认为，公司型基金的法理应本于公司制度而解释，而不能亦无须求助于信托。一个前提性的观点是，信托与公司在功能上的竞合。公司与信托的创设都发生了财产所有权的转移，所有与收益相分离。财产的经营管理被委诸特定的群体，在公司为经理阶层，在信托中为受托人。现代社会中这两者的职业化特色都很突出。从其产生的历史考察，信托是更早出现的一种非组织化财产运作模式，而公司的出现不无信托制度的影响。“从公司的起源看，这种企业的经营方式与信托制度的起源有着密切的联系。”〔”1投资者通过公司与信托皆可达到委托他人管理财产的目的。财产的独立与承担有限责任成为信托与公司的制度交汇点。但正因为两者的渊源联系与功能的相近，更有必要在法律上将两者界定清楚。虽然于一些情况下，亦此亦彼的设定并无碍于基金的运作，但就法律体系的妥当性而言，却实有必要构建非此即彼的界限。就公司型基金而言，从成立到运作依据的都是公司法，成立后设立了公司管理机构，成为独立的利益自足体。这种依公司法架构的实体，在大陆法系无定性为信托的必要，否则只能使本已复杂的基金结构的理论更加混乱。公司型基金虽也为公司，但治理模式却与一般公司有异。呈现于外部的特色是，基金公司只设有董事会，而无一般公司的日常经营管理机构。公司型基金的运作结构与契约型基金有相似之处，也需要基金管理人(投资顾问)、基金托管人。正是本着两者结构的相似性，本文认为，公司型基金只是基金的实体化。基金公司将日常经营管理业务交由投资顾问的原因在于基金公司业务领域的独特性。不同于一般的制造业、服务行业，基金公司从事的证券投资业务具有高风险性。基金吸引投资者的策略就是专家理财。囿于此，公司型基金在实践中有四方主体:投资者、基金公司、基金管理公司、基金托管人。投资者与基金公司是公司法上的股东与公司的关系，基金公司与基金管理公司、基金托管人的关系尚需厘清。在基金公司与基金管理人、基金托管人的关系上，也有学者持信托说。如果说在投资者与公司的关系上持信托说尚为英美传统解释理论的话，则于基金公司与后两者的关系上完全无运用信托的余地。信托有其严格的制度内涵，如信托财产所有权的转移，而这在基金公司与基金管理人、基金托管人的关系中难觅踪迹。在民商法体系中，基金公司与基金管理人、基金托管人的关系是合同关系，基金公司与基金管理人签订的是委托合同，基金公司与基金托管人签订的是保管合同，兼有委托合同的内容。如此设定之后，基金中各方主体的地位清晰明了，法律关系中权利义务明确而无歧义。如前所述，设立公司型基金的一个理由在于实现公司利益与基金管理人利益的分离。在理论上成立的该论点于实践中却有不同表现。基金公司的发起人是关键性角色。在股份公司中，发起人因基金购人的股份数额而能够实际控制公司。这种惯例在基金公司中同样存在。“发起人常常通过控制基金公司的董事会而实际掌握基金公司的控制权。”〕而担任基金公司发起人的，从国外的情况来看，恰恰是基金管理公司。所以，基金公司的基金管理人由发起人及其附属机构充当倒成为常态。我国将来采用公司型基金，此种状况极可能重演。设立基金公司并运作基金的系列事宜，由专业的基金管理公司担任发起人亦为自然而然之事，且我国对基金业设立的准人制度客观上也限制了其他主体的介人。基金公司的发起人成为基金管理人的后果是，将使基金公司成立时所预期的自身利益独立并制衡基金管理人的愿望有可能落空。实际上，公司型基金落人了与契约型基金相同的案臼，这是我们学者今日倡言设立公司型基金时不可不注意的现象。把这一问题单列出来讨论，即“投资基金发起人应否兼任基金管理人，是个有争议的问题，，。有学者对此持肯定意见，认为这将使基金与基金管理人的利益追求一致。但这种貌似合理的分析背后其实简化了一个概念，即基金公司的利益。发起人持有的份额只占全部份额的小部分，而广大分散的基金公司股份持有者将享有基金公司利益的大部分。只是分散的投资者因“搭便车心理”，因“可以用脚投票”，而难以形成及时、有效的意思表达。基金管理人在分享公司小部分利益与追求独占利益之间有内在的张力。从经济学的角度分析，基金管理人利用基金财产实现自身利益比单纯实现基金利益并获得与所持有的份额相当的回报更合乎“经济人理性”。所以通过基金发起人担任基金管理人就可以实现基金管理人与基金的利益一致是一个假象。如果无有效的制度性约束，公司型基金将重蹈契约型基金的覆辙。
四、公司型基金治理结构的设计
基金公司投资管理制度篇3
在我国，基金管理公司几乎可以乱真地替代了基金的对外形象和法律身份――这种混淆几乎是致命的！
基金业，从上世纪90年代末政府监管机构开始的整顿老基金、发展新基金，到2003年立法部门正式颁布《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称为《基金法》），至今已发展到57家基金管理公司，基金净资产总规模超过5600亿元，基金净值差不多占流通股市值的三分之一。
但是在基金的监管、治理和发展过程中遭遇到越来越严重的基本法律制度的瓶颈和制约，《基金法》出台时就带有的制度缺陷，形成了基金业发展和监管中一系列的矛盾和冲突。
监管的困惑
在所有政府监管行为中，首先必须明确的就是准确定义监管对象。而这取决于基本法律制度（如《基金法》）中对所规范的对象做出明确的定义。
但是我国的《基金法》却回避了证券投资基金的定义。《基金法》第二条中将基金定义式的规定改换成对该法调整范围的规定:“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下如无特殊需要将简称“基金”），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”。不再首先对证券投资基金的概念做出定义，致使《基金法》缺少了对法律调整对象的规定。
同时，由于我国《基金法》只规定证券投资基金采用契约型的组织形式，将公司型基金从该法的管制范围中撇了出去，致使我国的《基金法》实际上成了“契约型证券投资基金法”。
这就造成了非常严重的两个基本问题:一是，说不清证券投资基金是什么。证券投资基金是一次或长或短的交易往来的契约，还是持续经营的实体？这两者的不同对于监管者的基本监管思路和制度安排提出了不同的要求。
在欧美，投资基金基本上就是一个持续经营的实体，因此它的组织形式是公司型的。于是对它的监管和制度安排都等同于公司。只是按照基金的特殊性质增加了更多、更细致、更严格的规范要求和规则。因此，他它们对基金的治理采用的是对诸如上市公司一样的公司治理原则来规制，只要加进符合基金监管特点的特殊治理规则就可“有望实现规范化运行，保障投资人利益，提高基金行业的竞争力和公信力”的政府目标。
而我国的基金只是一次或长或短的交易往来的契约，它不是一个可以承担民事责任的主体，因为它在我国的《基金法》中规定为契约型的组织形式。
由此可见，公司型基金本身就是一个公司法人，契约型基金则是一个非法人的基金组织形式。但无论基金采用公司型还是契约型，它的这份由基金持有人出资所形成的资产可以被简化地看成基金本身。
不过在我国的市场现实中，无论是政府监管机构还是一般投资者却在基金的基本定义和概念上都存在比较严重的混淆。
二是，基金管理公司成了基金的替代概念。基金管理公司是什么？无论基金采用公司型还是契约型，它的这份由基金持有人出资所形成的资产可以被简化地看成基金本身，而在基金的存在和运作中是将这份基金资产委托给基金管理公司管理和运作;同时为制约基金管理公司、保证基金资产的安全，又委托基金托管人来保管基金资产，由此形成了基金产业的服务关系链。
由此可见，基金管理公司只是代为管理和运作基金资产的管理人，它和基金托管人一起成为既相互依存又相互制约的服务提供者。
在美国，由于采用的是公司型基金组织形式，因此将基金称为投资公司。基金持有人出资所形成的资产，就是投资公司的股权。而我们所谓的基金管理公司在美国则被归类于投资顾问公司。在法律地位中，投资公司（基金）是委托人、投资顾问公司（基金管理公司）是受托人，美国因此分别制订了不同的法律加以规范。由此可见，基金和基金管理公司是两个根本不同的概念。
在契约型基金中，按法律规定和同样的治理理论分析，基金持有人出资所形成的资产与基金管理公司的资产（股本金）完全不是一个概念。但是，按照我国《基金法》所安排的契约型基金的组织结构，在我国的现实中，基金管理公司几乎可以乱真地替代了基金的对外形象和法律身份。
这种混淆几乎是致命的！这也形成了我国基金业普遍存在的“基金份额持有人利益代表缺位、基金管理人一方独大、基金托管人缺乏独立性、激励制度的偏颇、利益冲突和道德风险缺乏限制”等等一系列行业弊端。
统观近几年我国政府监管部门对证券投资基金各种问题的监管措施、相关规范文件和部门规章，无一例外地是面向基金管理公司的，是用对基金管理公司的监管替代了对基金的监管、用对基金管理公司监管所产生的间接效应代替了对基金资产直接监管的作用。这对政府监管机构而言，有其自身的认识问题和方法问题，但《基金法》的根本缺失则是政府监管机构这些失常行为的无奈前提。
治理的错位
公司治理既是一种经济关系、契约关系的安排，又是一种权利的制衡机制。
对于公司形态的基金来说，一般的公司治理原则可以通用，那就是:一种建立在出资者所有权与法人财产权分离的基础上，企业内外部的股东会、董事会、监事会及经理层及其他利益相关者之间的权利制衡机制、激励约束机制及市场机制的制度安排。
但对于契约形态的基金来说，所谓的治理应该有别于基金管理公司的治理而更准确地称为“基金治理”;它的实质意义如果套用公司治理的一般原理则可以表述为:一种建立在出资者（基金份额持有人）所有权与法人财产权分离的基础上，基金持有人与管理人、托管人及其他利益相关者之间的权利制衡机制、激励约束机制及市场机制的制度安排。
在分清了以上的基本概念之后，对于在基金管理公司中建立良好的公司治理架构，以解决其股东和经理人之间的委托问题，应该说没有人会提出任何疑义。目前，我国的政府监管机构也正在为了提高对基金的监管水准和治理水平而大力增加对于基金管理公司的监管力度，促进基金管理公司健全公司治理而努力。比如要求基金管理公司设立独立董事、成立投资决策委员会等等。最近的《证券投资基金管理公司督察长管理规定》和《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》(以下简称《准则》)等等部门规章，其实都是这方面努力的一个表现。而在《准则》中首次明确提出将基金份额持有人利益优先原则作为首要基本原则加以规定，则是尊重基金这一特殊的业态的基本特性的良好开端。
但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司。在基金采用公司型的前提下，基金治理和基金公司治理也许可以简单地混说，但是我国基金的根本性制度缺陷是《基金法》只认可契约型基金的存在，在这种环境下，加大对于基金管理公司的监管和健全基金管理公司治理的努力，并不等于能够直接改善对于基金的监管和治理水准。基金管理公司的效用函数和基金持有人的效用函数并不是一致的。
中国的现实是，基金管理公司的股东大多不是证券公司、上市公司就是银行，与基金本身有千丝万缕的利益关联关系，存在着多种利益冲突。要求这些股东的利益代表――基金管理公司的董事、要求由这些股东提名选聘的独立董事、由总经理提名选聘的督察长来“勤勉尽责”地约束股东利益最大化的冲动、督察基金公司总经理的行为，从而“为基金份额持有人谋求最大利益”，这种要求如果没有具体、细致、可行而公平的制度、程序和规章的保障，那对于基金管理公司的董事、独立董事和督察长来说，实在也有些太勉为其难了。
如果政府监管机构仅仅满足于此、并把这些视为保护基金持有人利益的有力措施、甚至把这些来代替对于基金的治理的话，那就把监管的方向搞错了。这种混淆了基金和基金管理公司这样的基本概念的监管行为，对于保护基金份额持有人利益的政府公共政策目标可能是南辕北辙。
发展的制约
我们知道，所谓基金不仅仅是证券投资基金一个品种，在金融衍生品中还有诸如房地产投资信托基金（Reits）、产业投资基金、风险投资基金等等，但我国却在长期的争论、修改和妥协中于2003年破天荒地只为证券投资基金这一个具体业态和市场投资品种立了一个法――《中华人民共和国证券投资基金法》，并因为它只是单纯规范了契约型基金，所以也被人称之为“契约型证券投资基金法”。这种狭隘的立法行为已经严重制约了我们金融市场发展的进程。
基金公司投资管理制度篇4
从修法过程来看，基金法的修改顺应了基金业发展的立法要求，顺应了业界和监管部门的实际需要。可以概括为，“三股力量”的立法需求将基金法推上了修改的快车道。
一是“求变”，公募基金发展遇到瓶颈制约。从1998年开始发展规范的证券投资基金，公募基金的发展走过了15个年头。公募基金资产规模从1998年的100多亿元，用了四年到2002年发展到1000多亿元，又用了五年到2007年发展到3.2万亿元，经历了跨越式的发展。
但到了2008年以后，公募基金发展遇到了明显的瓶颈，近几年都徘徊在2.5万亿元左右。
由于原基金法根据基金业早期发展的需要，设定了较为严格的行政许可和监管限制，比如基金管理公司股东资格、产品审批、关联交易等方面。
随着基金业的发展壮大，原来的过于严格的基金管制方式已经难以适应基金业发展的需要。基金业需要更大的发展空间，适度地放开行政管制，加强基金监管，促进基金业的持续健康发展。
二是“求生”，私募基金长期无法可依。原基金法主要规范了公开募集的证券投资基金，对采用非公开方式募集设立的私募基金缺乏相关规定。
实践中的私募基金主要采取了两种变通形式：一种是账户型，即以工作室、投资顾问公司和投资管理公司等名义，以委托理财方式为投资者进行投资管理。这种账户型私募基金，其运作完全依靠民间的个人信誉维系，属于纯民间行为、地下运作，靠君子协议，投资者权益缺乏基本的保障。
另一种是公司型或合伙企业型，即注册为有限责任公司或合伙企业进行集合理财，按照公司法或合伙企业法约束。但这类私募基金的扩张、退出机制都不灵活，税收和管理成本较高，发展受限。
由于这两类基金都没有明确的法律地位，也没有明确的监管部门，游离于监管之外，其投资活动基本没有约束，投资者利益缺乏有效的保护机制。
在这种形势下，私募基金越来越迫切地要求获得合法的法律地位进行规范运作，而投资者也希望将私募基金纳入监管，以有效地保护投资者合法权益。
三是“求安”，资产管理业风险不断积聚。
各类金融机构（包括商业银行、证券公司、信托公司等）根据客户资产管理的需要，推出了种类多样的资产管理业务，资产管理规模也快速扩大。
截至2012年底，基金管理公司管理的资产规模达到3.53万亿元，银行理财产品余额达到7.6万亿元，信托资产达到7.47万亿元，保险资产达到7.35万亿元，券商资管产品达到1.89万亿元。
这些资产管理业务快速发展，有其客观必然性，但在多个方面也蕴含着相当的金融风险。
比如法律关系不清楚的问题、监管标准不统一的问题、风险收益不匹配问题等。总之，在资产管理业快速发展的同时，对其进行规范、加强监管、防范风险的要求越来越迫切，这也成为基金法修改的重要推动力量。松绑公募基金
顺应基金业发展的立法需求，此次基金法的修改沿着三条路线展开，对基金业制度进行了较大范围的修改和调整，为基金业的创新发展打开了广阔的制度空间。
第一条路线，新基金法为公开募集基金松绑解缚，为公募基金的发展开拓了新的发展空间。
首先，原基金法规定基金管理人只能由基金管理公司担任，将基金管理作为基金管理公司的专属业务。但在基金业快速发展的同时，基金管理公司也出现了同质化等问题。
引入其他资产管理机构参与公募基金业务，相当于引入“活水”，丰富了基金管理人形式，促进市场竞争。
为此，新基金法第12条规定，公募基金管理人由基金管理公司或者经核准的其他机构担任，这就为其他资产管理机构开了一扇门。
最近，证监会已经出台了规定，计划引入证券公司、保险资产管理公司、私募证券投资机构、pe四类机构参与公募基金的管理。
其次，放开基金托管人。从1998年基金托管制度实施以来，由于商业银行在安全保管资产、办理结算、投资监督及风险管理等方面具有人才优势与系统优势，因此原来的基金法律法规都将基金托管人限定于商业银行，目前主要业务集中于20多家境内商业银行。
现在，一些外资银行和非银行金融机构也希望能够参与基金托管业务，同时基金管理人和投资者对托管服务种类与服务质量提出了更高要求，希望通过托管市场竞争，提升托管服务水平。
从实践来看，已有个别证券公司、登记结算机构试点开展非公募资产的托管业务，积累了一定的资产托管经验，也具备了基本的人力和系统条件。
所以新基金法第33条在修改中对基金托管人也适当放宽到商业银行和其他金融机构。这实际上是打破了基金托管业务由商业银行垄断的局面，打破了身份的限制，看能力不看身份。
第三，放开基金产品审批。原来基金产品少，市场和投资者对基金产品不了解，由监管部门实行核准制。但这不利于管理人根据市场变化和投资者的需求及时推出新的产品，随着基金产品的多样化，越来越难以适应市场快速发展的需要。业界和监管部门都要求法律放宽对基金产品的审核，把精力集中到对基金管理人的监管上来。
第四，放开关联交易。原基金法对关联交易是严格禁止的，但在实践中遇到新的问题，现在商业银行普遍上市，这些银行托管的基金市值占到全部基金市值的85%以上，这样所托管的基金就被堵死了投资于该银行的股票的可能，对一些指数基金更是不能受限不能投资指数成份股；还有不少证券公司承销业务较多，其控股的基金公司因此也不能参与投资于新股上市，这既不利于基金份额持有人利益，也不利于市场竞争。
新基金法对关联交易根据实践的需要做了适度放开，并同时规定了关联交易信息披露的义务，要求关联交易要遵循基金份额持有人利益有限的原则，防范利益冲突。
第五，放宽基金从业人员证券投资。原基金法没有对基金从业人员作出明确规定，实践中主要是适用证券法的禁止性规定，但实践效果并不十分理想。
在法律修改中，不少意见建议借鉴境外的做法，希望在不构成利益冲突的情况下，通过增强行业透明度来防范老鼠仓，而不是简单地禁止基金从业人员的证券投资。
新基金法从三个方面进行了规范，一是基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报；二是他们从事证券投资不得与基金份额持有人的利益发生冲突；三是基金管理人应当建立对这类人员从事证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度。这样规定既开禁了对有关从业人员的证券投资限制，更有利于基金持有人的利益保护。正名非公开募集
现有很多以公司或者合伙企业形式设立的私募基金，所以很多人建议要把这些现存的公司型基金和合伙型基金直接纳入基金法调整。
但后来发现在法律关系上存在严重障碍，公司是股权关系，合伙是合伙关系，而基金的法律关系是信托关系。
法律关系不顺就带来一系列运作上的矛盾。中国的公司法和合伙企业法主要定位于规范普通的经营性企业，公司也好、合伙企业也好，其自身就是一个经营实体；而基金自身并不从事经营，是一个外部管理的信托财产，是一个纯粹的投资工具，很难按照中国的公司法规定进行运作。
现在所谓的以公司或者合伙企业形式运作的私募基金，其实并没有严格执行公司法和合伙企业法的规定，事实上处于违法状态。
从现行法律规定看，基金运作和公司法、合法企业法之间有四个明显的冲突：
一、企业主体与信托财产的冲突。公司、合伙企业必须依法工商登记，取得法人或者经营主体地位，而基金只是一块信托财产，只作财产登记，且应由主管机关负责登记。
二、募集与出资冲突。公司法明确规定了公司的出资、增资和减资等内容，公司的注册资本要在公司章程中记载，不得随意更改；公司的出资、增资要履行验资程序，要支付一定数量的验资费用，并办理变更登记；公司减资要经过债权人同意且履行公告程序等。而基金特别是开放式基金的申购或赎回是很频繁的事务，如果采用公司形式，就要经常履行增资程序或减资程序，操作复杂、成本很高。
三、自管与他管的冲突。公司成立后，投资者投入公司的资本便成为公司法人的财产，由公司自己经营管理，所以公司法对公司治理结构有很多强制性规定，比如通常需要设股东会、董事会、监事会、经理、财务总监等。
基金往往只是一笔财产，是一个投资者资金汇聚成的投资工具，其具体运作由外部的基金管理人来进行，根本不需要叠床架屋来设置这些公司治理结构，所以如果严格按照公司法来运作基金，也将增加很多不必要的成本。
四、利润分配的冲突。公司法规定公司在提取法定公积金和弥补亏损之前，不得向股东分配股利。而基金的收益基本上都要分配给投资者，如果采取公司形式，基金难以做到及时分配投资收益，也影响资金的使用效率。
尽管实践当中不少基金以公司法或合伙企业法进行注册，但又难以严格按照公司法、合伙企业法运行，处于实际上的违法状态。将这些现存的私募基金直接纳入基金法并不可行，私募基金也要在信托关系的基础上进行构造。
为此，新基金法在原来的契约型公募基金基础上，借鉴公司和合伙企业的治理结构，新设计了两种形式。一种是在基金份额持有人大会下面设常设机构，可以称作理事会，有点类似于公司股东大会下面所设的董事会，行使召集基金份额持有人大会、提请更换基金管理人和托管人等职权（第49条）。
这类基金份额持有人大会的常设机构可以更好地发挥对基金管理人、托管人的监督，特别是在相关机构投资者或个人较集中地持有基金份额时，可以通过常设机构对基金活动进行监督。这种类型的基金不仅可以用于私募基金，也可以用于公募基金。
另外一种形式，借鉴有限合伙企业的运作机理，规定私募基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人并承担无限连带责任，强化对基金管理人的激励和约束（第94条）。
依照新基金法设立的私募基金，就和现在市场上所谓的私募基金有明显区别：在组织形式上为契约型基金，而不是用一个公司或合伙企业实体；在基金行业协会进行备案，不进行工商登记。同时，按照第八条的规定，这类基金不是公司和合伙企业那样的纳税主体。统一资管标准
对于各类金融机构开展的资产管理业务，成分很复杂，很多超出现有法律规范范围。
考虑到现在金融机构分业监管的格局，这些业务也都有各自的监管部门，这次基金法的修订，没有直接明确将金融机构的这类业务全部直接纳入，而是作了一个衔接性的规定即第32条，“非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依据本章的原则制定。”
也就是说，金融机构采用非公开募集基金形式进行证券投资的，实际上还是由各自监管部门分别按照基金法的有关规定进行各自规范。
基金管理公司以外的其他机构从事公开募集基金业务，还可以依法申请证监部门的核准。
修订后的基金法，实际上将为广义的资产管理行业树立标杆，树立了规范化、法治化的资产管理行业发展模式，也充分体现了基金业的制度优势。私募原则监管
新基金法对私募基金规定得很原则，仅第1章第10条，有点像基本法，构建了与公募基金有所区别的法律框架。
合格投资者制度。即根据投资者的风险承受能力，把金融产品提供给相应的风险承受能力的投资者，或者称为投资者适当性制度。新基金法对合格投资者从五个方面作了规范。
一是可以是单位或者个人；二是达到规定的资产规模或收入水平；三是具备相应的风险识别和承受能力；四是基金份额达到规定限额；五是合格投资者累计不能超过200人，200人的限额是与证券法公开发行的规定相衔接。
非公开的募集方式。首先，私募基金不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金；第二，要求其资金募集中不得向不特定对象进行宣传推介，既不得使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体进行宣传，也不得通过讲座、报告会、分析会等其他公开方式进行宣传。
基金合同为中心的原则。私募基金投资运作的主要事务都由基金合同自主约定，由基金当事人自主协商、自律管理。这充分体现了非公开募集基金合同在基金运作中的中心地位，也符合非公开募集基金灵活运作的需要。
基金管理人的登记。私募基金的管理人实行登记制，既可以是公司，也可以是合伙企业，也没有严格的股东条件。为了充分发挥协会自律作用，基金管理人向基金行业协会进行登记，而不是基金监管部门。
私募基金的备案。私募基金募集完毕后，基金管理人应向基金行业协会备案。同时，为加强对系统性风险的监测预警，非公开募集基金募集的资金总额或者持有人人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向监管部门报告。
基金的托管制度。基金法对私募基金的托管要求作了一个例外性规定。托管制度作为基金的一项基础性制度，对私募基金来说，一般需要进行托管。但考虑到私募基金自律管理和实际运作的需要，如果基金合同对是否托管另有约定，也可以不托管。
基金的投资范围。原基金法规定了公开募集基金应当投资于上市证券，包括上市交易的股票、债券或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。与公募基金相比，私募基金的运作方式更加灵活，投资范围也需要更加宽泛。从国内外实践来看，私募基金有的以投资于上市证券为主，有的以投资于未上市股权为主。
基金公司投资管理制度篇5
摘要：无论从我国资本市场长期健康发展的角度来看，还是从满足我国居民理财需求的角度来看，私募证券投资基金都具有其他投资产品不可替代的特点。近年来，我国私募证券投资基金整体呈发展壮大的态势。
应明确私募基金的法律地位，建立健全相应的监管制度，促进私募基金有序规范发展。私募证券投资基金，是指通过非公开方式募集，募集资金主要投资于可流通的上市公司股权及其衍生品或其他有价证券，投资者收益共享、风险共担的集合资金管理方式。
一、我国私募证券投资基金发展的现状
我国的私募证券投资基金，自资本市场设立以来就在民间以委托理财协议的形式悄然发展。随着我国证券市场的发展，投资管理人队伍日渐壮大，投资理念更加成熟，民间财富迅速增加，对私募基金的需求不断扩大，私募基金整体呈发展壮大的态势。目前，在市场优胜劣汰中幸存下来的私募基金的各参与主体呈现出以下一些新特点：
1．基金经理构成更加精英化、多样化。以共同基金为代表的机构投资者的发展，造就了一大批具有丰富投资经验和深厚理论功底的投资经理；同时，在私募基金巨额收益预期的诱惑下，不少证券行业的精英投身于私募基金行业，这也为私募基金经理发展建立了充足的人才储备。
2．基金投资理念更加成熟。近年来，随着我国证券市场的发展、市场监管的不断加强、市场投资者结构的转变，市场投资理念发生了重大变化。私募基金的投资理念也呈现出百花齐放的状况，趋势投资与价值投资、分散投资与集中持股、关注重组与关注成长性，基金经理各有侧重。
3．基金投资人中个人投资者比重显著提高。随着我国国民财富的迅速积累，拥有一定资金实力的个人迅速增加，他们开始选择单户理财或集合理财等方式管理个人资产。当前，我国私募证券投资基金的主要形式有：
1．券商集合资产管理计划。目前这种集合理财计划已逐渐演变为由券商负责管理的共同基金。不收取业绩表现费只收取管理费的现象越来越普遍，非公开募集的方式越来越公开化，风险控制和监管越来越严格，所体现的私募基金特点越来越少，而具有的共同基金特点越来越多。
2．信托公司集合资金信托计划。这类基金由信托公司专营，但信托公司不负责其投资管理，而是聘请其他投资管理人负责，因此可称为信托型私募基金，这是目前我国私募基金在现有法律体制内生存的主要选择。由于民间投资管理人作为信托投资顾问的合法性不明确，各地银监会对此业务的合法性持不同态度，国内大部分信托公司不愿承担此业务的法律风险，目前仅有深圳两家信托公司经营此类业务。
3．管理自有资金的投资公司。一些大企业有时以单个企业出资或联合几家企业共同出资，成立投资公司管理企业自有资金。这类投资公司用于证券投资的是自有资产，目前属于合法范围，但这种形式的私募基金并不多。
4．君子协议型私募基金。传统的私募基金常常以工作室、投资咨询公司、投资顾问公司和投资管理公司等名义，以委托理财方式为投资者提供投资服务。由于这类私募基金的运作完全靠民间的个人信誉维系，属于纯民间行为，没有明确法律身份，可称为君子协议型私募基金。
二、我国私募基金发展中的主要问题
目前我国私募基金市场中比较活跃的、也是最受市场关注的实际上是传统的“君子协议型私募基金”和近两年刚刚出现的“信托公司集合资金信托计划”。这两种形式的基金在发展中遇到了不同的问题，而这些问题的出现又有一些共同的原因。
1．君子协议型私募基金目前发展中面临的主要问题。一是投资人与管理人理财协议的合法性模糊，双方都面临相应的法律问题：一方面，投资管理人面临拖欠或抵赖业绩报酬的风险。如果委托人到期不按照协议向投资管理人支付投资咨询费或投资收益分成，投资管理人可以采取的措施非常有限。另一方面，投资人面临较高的道德风险。如果投资管理人从事为他人锁仓、拉抬以及其他不正当投资行为造成损失，委托人也很难追索其投资损失。二是集合账户管理操作难度大，法律风险大。如果要求所有投资人签字才能进行资金转移，一旦投资者人数超过5个，在现实操作中难度就会较大，可能遇到很多问题。如果推选投资人代表，因对投资者群体的相互关系和了解有较高的要求，一般也不容易做到，难以商业化操作。而且，投资者的资金安全还存在法律风险。证券法规定，投资者必须以本人名义开立证券账户，以他人名义开户的行为不受法律保护。三是单账户管理方式发展空间受限，同时面临公平交易风险。由于每个协议针对的投资者通常只有一个，投资管理人与不同的投资者需要签订不同的委托理财协议，开立不同的资金和股票账户，这些账户甚至开立在不同营业部。一方面，投资管理人的时间和精力是有限的，按照这种方式管理的账户有限，管理的资产规模也受到限制。另一方面，一个投资管理人同时管理多个账户，很难保证交易过程中各个账户的公平性。
2．信托公司集合资金信托计划面临的主要问题。一是僧多粥少，发展失衡。目前国内只有两家信托公司经营该业务，导致私募基金管理人丧失议价权，信托公司借机不断抬高管理费和业绩表现费的分成比例。二是费用明显偏高。这类私募基金的各项收费项目包括固定管理费、业绩表现费、申购费、赎回费、托管费，并且每项收费标准也基本“就高不就低”。三是效率低下，投资业绩不突出。基金的所有投资指令必须由信托公司下达，使投资效率大大降低。四是投资风格与共同基金同质化。信托公司为降低自身的品牌风险，对信托型私募基金的投资风险控制非常严格，有些基金的投资限制甚至比共同基金更加严格，投资风格与共同基金同质化。五是销售方式与共同基金同质化。
目前这类基金已经开始采用商业银行代销的方式，信托计划销售的公开化可能导致私募基金投资风险的社会化。六是申购赎回机制与共同基金同质化。目前几乎所有信托型私募基金都每月开放一次，而国外私募基金通常半年以上才开放一次，这导致投资私募基金与共同基金的理财需求一致化。当市场大幅波动时，二者可能同时面临大量的申购和赎回，从而加大市场波动的幅度。
3．私募证券投资基金发展问题的根源。上述两种形式的私募基金在发展中遇到了不同问题，而一个共同的根源是私募证券投资基金没有明确的法律地位，监管和法律规范缺失。正是由于没有明确的法律地位，才导致民间委托理财的出资人和管理人权益都缺乏有效的法律保障；正是由于没有明确的法律地位，才导致私募基金借道信托时，大部分信托公司畏手畏脚，不敢积极开展此业务，导致市场失衡，费用偏高；正是由于私募基金的监管和法律规范缺失，而具有明确法律地位的共同基金又受到监管机构的大力扶持，因此信托型私募基金在运作的各个环节都参照共同基金，导致出现明显的共同基金化趋势。
三、规范发展私募证券投资基金
应努力防范的风险无论从我国资本市场长期健康发展的角度来看，还是从满足我国居民理财需求的角度来看，私募证券投资基金都具有其他产品不可替代的特点。但是，在规范发展私募证券投资基金的过程中，必须努力防范以下几方面的风险：
1．市场操纵风险。私募基金进行市场操纵的主要优势是其透明度低、投资自由度大。随着私募基金市场发展，其市场影响力势必增强，市场操纵风险可能增加。
2．内幕交易风险。随着我国股改的基本完成，市场资金与上市公司股东、高管等内部人士联手制造内幕信息，并利用内幕信息操纵股价的动机进一步增加。由于私募基金的投资基本不受监管，基金管理人的收入与基金投资收益直接挂钩，因此私募基金管理人更有能力和动力，参与内幕交易和市场操纵。
3．衍生品市场过度投机风险。按目前状况，若私募基金在股指期货推出后进行投机，可能引发衍生品市场过度投机风险。
4．国有企业参与私募基金投资引发的国有资产流失风险和道德风险。由于国有企业的委托问题比较突出，私募基金如果通过商业贿赂、等方式大量套取国有资产进行投资，将使国有资产面临较大的投资风险和道德风险。
5．投资风险扩大化风险。由于私募基金透明度低，投资范围和投资方向基本不受限制，因此投资风险相对较大。当私募基金规模扩大后，可能存在投资风险社会影响扩大化的风险。
四、引导私募证券投资基金规范发展的若干建议
1．明确私募基金的法律地位，给予其相对公平的法律待遇和市场竞争环境。一是应以我国现有法律框架为基础，针对私募基金可能选择的各种形式，制定相应的实施细则。我国现有法律框架已经为各种形式私募基金的存在和发展提供了相应的法律依据和法律规范。例如，公司法为设置公司型私募基金提供了基础，合伙法为合伙型私募基金奠定了法律基础，另外还有证券法、信托法等。因此，目前没有必要专门制定一部专门的私募基金法。二是允许私募基金根据自身情况自主选择其存在形式和运作方式。明确私募基金的法律地位，并不意味着现有私募基金违法，相关制度出台的目的是为私募基金建立更适宜其发展的平台，使其可以获得更好的发展。三是出台相关政策或规范，发展有限合伙型私募基金。这应是未来我国私募基金发展比较理想的法律形式，它可以较好地解决公司型和信托型私募基金面临的主要问题。四是出台相关政策或规范，给予有限合伙型私募基金开户资格。
基金公司投资管理制度篇6
关键词：证券投资基金；机构投资者；公司治理；股东
近年来，我国资本市场不断引进新的机构投资者，如证券投资基金、券商、社保基金、QFii、企业年金、保险基金等，这些机构投资者在资本市场中所持有的份额越来越大。根据2004年的数据显示，证券投资基金2004年投资股票的资金达1602.52亿元，整体机构投资基金规模接近2500亿元，证券投资基金占机构投资比重的64%，2004年沪深两市股票流通市值约为10630.52亿元，证券投资基金持股市值占沪深流通市值的15.1%。由此可见，机构投资者（尤其是证券投资基金）在市场上是一股非常活跃的投资力量。本文试图通过对我国目前最大机构投资者—证券投资基金对上市公司治理的参与状况进行分析，阐明证券投资基金在公司治理方面的作用及其存在的障碍，进而提出促进证券投资基金参与公司治理的对策。
一、我国证券投资基金参与上市公司治理的途径与程度有待提高
我国证券投资基金参与公司治理的主要途径是行使作为股东的投票权：（1）对上市公司的再融资方案上的投票否决，如2003年基金联盟对抗招行发行百亿可转换债券的风波、2002年中兴发行H股计划风波和2000年深万科B股增发停发事件中证券投资基金作为公司股东参与公司治理对上市公司的再融资方案的干预；（2）对于股权之争，基金可以通过公开征集授权委托权反映小股东的意见（如胜利股份股权之争）这种方式参与公司的治理；（3）对上市公司股权分置改革方案的否决。我国未施行流通股东分类表决制之前，在股市非流通股占总股份50%①以上，流通股东是无法通过与非流通股股东“同权”表决权来维护自己的投资利益；在实施了公司重大事项社会公众股东表决制度②之后，其中对于上市公司实施股权分置改革方案流通股股东通过的要求要达到参会流通股2/3以上，虽然基金是最大的流通股股东，但根据截止到目前的资料来看，基金对上市公司股权分置方案投赞成票占绝大多数，基金在参与公司治理中对公司的股改方案投反对票甚少（持股基金对上市公司三爱富的股权分置方案的表决中投了反对票，这是目前第一家因遭到基金公司反对而被否决的上市公司）。③我国上市公司仍然存在着一些损害投资人利益的事件，如公司重大事项不履行相应的决策程序和信息披露义务等等，由此可见，我国基金对上市公司治理的参与程度和制衡机制上需要进一步提高。
二、对基金在参与公司治理中障碍的分析
公司治理的目的是对上市公司的实施有效的监控。基金参与上市公司的公司治理的目的是形成对上市公司实行一种有效制衡的机制（股东与董事会、管理层、监事会之间的相互制约机制），是否能形成有效制衡则取决于基金的持股是否有规模效应，市场环境和基金的投资目标的实现是否允许长期持股，是否与上市公司之间存在有利益冲突。然而，在基金参与公司治理确存在多方面障碍因素。
1．我国股市的市场环境欠缺，阻碍和抑制基金及其投资者长期持股，影响了基金参与上市公司治理。（1）上市公司的总体质量不高，市场信息透明度不高，使投资者只能通过短期持股防范股市的非系统性风险。投资者持股的主要依据是上市公司的业绩以及是否具有成长性，但由中联财务顾问和国资委有关专家对1339家上市公司共同进行的一份上市公司业绩评估调查显示，中石化一家的净利润就占全部上市公司净利润的25.44%，而占上市公司总数不到7%的前90户上市公司，其净利润占全部上市公司净利润的90%④。业绩集中表明投资者只有通过精选个股来长期持有，但由于市场信息透明度不高，基金持股有限⑤，使基金参与公司治理的规模效应无法体现，投资者只能通过短期持股防范股市的非系统性风险。（2）市场没有做空机制、没有指数期货、指数期权等产品有效的防范系统性风险，整个市场的系统性风险无法进行套期保值，持股者最优的策略可能就是选择短期持股。从2001年起就开始提出解决全流通问题，直到2005年5月股权分置正式启动，期间整个市场主要面临的就是非流通股的解决如何进行、何时进行的系统性风险，两个市场也从2001年指数振荡向下。2001年~2005年深证成指每年的变动率分别为－30.03%、－17.03%、26.11%、－11.85%和－6.65%，2001年~2005年上证指数每年的变动率分别为－20.62%、－17.52%、10.27%、－15.40%和－8.33%；深证成指由2001年年末的3325.66跌到2005年年末的2863.61点，上证指数由2001年年末的1645.97跌到2005年年末的1161.05点⑥。在这样的市场环境下，投资者没有其它的选择只是一个短期持股策略，从市场的振荡中获得收益。
2．市场对基金经理业绩的考核以及基金管理费提取的方式，制约了证券投资基金对所持股票公司治理的参与。（1）基金的本质是受托形式的专家理财，市场及基金管理公司对专家理财能力的考核短期化使基金经理行为短期化。一方面，我国证券投资基金是以开放式股票型基金为主⑦，特别是QFii、社保基金等其它机构投资者作为基金的持有人集中持有时，基金为防范高比例赎回风险，基金的资产配置要具备相当的流动性。另一方面开放式基金按照净值进行交易，基金的净值在市场上每日都是公开的，基金的净值及其基金净值动态变化情况成为市场及基金管理公司对基金经理理财业绩考核的依据，也促使基金经理更加重视资产的短期收益。（2）目前我国证券投资基金的管理费是根据其基金净值来提取，因此基金经理人往往是以最大化其基金净值为目标。目前基金净值的大小主要与较高的资本利得有关，因此基金对股票最基本的偏好是股价的增长率，基金经理人根据市场热点频繁调整所持股票，缩短了持股时间，抑制了基金对公司治理的参与的积极性。
3．证券投资基金与持股公司之间可能存在着的利益冲突，抑制了基金对上市公司治理的参与。证券投资基金的公司与持股公司之间的利益冲突表现在两方面：（1）证券公司与上市公司之间的利益冲突，成为基金对上市公司的治理参与的障碍。目前我国的证券投资基金均属于契约型，是非法人的基金组织形式，其治理结构的目的就是形成基金持有人、基金管理公司（受托人）、基金托管人和基金管理人（委托人）几方面者的制衡机制，有效保护相关各方的利益。但在我国的实践中，基金持有人利益代表缺位，基金托管人地位不独立，作为基金发起人的基金管理公司又在发起过程中被选聘为基金管理人，最终形成基金管理公司的一方独大⑧。基金管理公司的主要股东目前的控股股东主要是证券公司，由于证券公司作为上市公司的保荐人、股票的经销商或包销商、财务顾问等，势必会影响在证券公司控股下的基金的持股以及对公司重大事项的投票权的行使。（2）基金管理公司与上市公司之间的利益冲突，会影响基金对上市公司治理的制衡机制。上市公司既是基金的合法投资者，又是基金的合法投资对象，上市公司可以通过持有基金来影响基金对上市公司的制衡机制。
三、促进证券投资基金等机构投资者对公司治理的有效参与的对策
1．改善我国股市的市场环境，促进基金及其投资者长期持股。（1）建立完善的股市进入和退出机制及其市场披露制度，使市场具备优生劣汰的机能，使上市公司的总体质量得到提升，使基金愿意长期持股。随着股权分置的推进和全流通股的实行，基金等机构投资者公司治理的规模效应凸现，一方面要发挥其在治理公司的有效制衡作用，另一方面还要建立完善相应的法律、法规，防范大股东损害其它中小股东的利益。（2）完善市场交易工具，通过金融工具制衡市场。要尽快推出股票的融资融券业务，积极推出股指期货、股制期权等衍生金融工具，使投资者可以利用衍生品进行套期保值或投机，有效的防范市场的系统性风险，促进基金及其投资者长期持股。
2．改变基金经理业绩的考核方式，促进证券投资基金对所持公司的治理的介入。建立基金经理层的长期激励制度，推出适合于基金运作的股票期权计划，使基金经理行为长期化，同时随着我国上市公司质量的提高，市场透明度提高，基金参与公司治理的信息成本下降，更加会刺激基金长期的持股并积极参与公司治理。
3．完善证券投资基金的法律法规，保护基金持有人的利益。（1）要完善基金的法律法规⑨，形成受托人、基金持有人、基金管理人的有效制衡机制，保护基金持有人的利益。（2）明确基金只是委托理财的形式，基金持有人才是基金真正的所有者，基金持有人除具有相应基金份额的收益权之外，还有基金资产附带的投票权、表决权等权利。因此基金对持股公司的有关事宜进行表决实质上是以受托人身份代表基金持有人行使表决权，基金应向有关基金持有人披露行使相应权利的决策程序，并定期披露。（3）对基金与被投资公司存在的直接利益冲突（基金与上市公司相互投资）或间接利益冲突（基金的主要股东是上市公司的股东、上市保荐人、股票承销商、财务顾问等）的情况，基金应就利益冲突情况和处理方式向市场和基金持有人进行披露。新晨：
参考文献：
1．李季，王宇．机构投资者：新金融景观．大连：东北财经大学出版社，2002．
2．耿志民．中国机构投资者研究．北京：中国人民大学出版社，2002．
基金公司投资管理制度篇7
公司型投资基金是依公司法理组建和运作的股份公司；信托型投资基金是依信托法理组建和运行的商务信托。由于投资基金以证券投资为其主要业务，因而与一般的股份公司和商务信托有质的区别。无论是公司型投资基金还是信托型投资基金，均有开放型与封闭型之分。开放型投资基金是指发行可赎回证券的投资基金，也就是说，证券持有人可以将其持有的证券要求投资基金买回。该类投资基金的资产额不固定，可视需要随时追加发行新的证券，因而又有追加型投资基金之称。封闭型投资基金的资产额是固定的，在第一次发行完毕后，一般不再追加发行新的证券。该类投资基金证券持有人不能要求基金买回其持有的证券，如果要转让的，应在二级市场上进行转让。从投资基金发展史可以看出，开放型设计是一种历史的选择。
公司型投资基金的组织结构与一般的股份公司有所不同。例如美国投资公司第17节第5段规定，每家注册的管理公司均须将其证券和类似投资交由保管人士保管。欧共体理事会关于投资基金的指令中也明确规定，公司型投资基金的资产应由与基金公司相独立的保管人士保管。可见，在公司型投资基金的组织结构中，必须有保管人。这是由投资基金资产的性质决定的。投资基金的资产由现金和证券组成，它具有高度的流动性和流通性，因而使得控制该资产的人士很容易盗用基金资产或为自身利益或其利害关系人的利益使用基金资产。有鉴于此，投资基金采用公司型的，在组织结构上增加独立保管人，使之负责基金公司的资产保管，由基金公司的董事会或其聘任的经理负责公司资产的投资管理。其次，由于投资基金的一项重要价值是专家管理，广大投资者投资于投资基金实际上是购买了专家管理服务，这也要求在公司机关权力分配上，公司型投资基金与一般股份公司应有所不同。
在有关国家和地区的实践中，在信托型投资基金的组织结构方面有两个共同点：其一，当事人均有三方组成，即基金经理人（日本称委托公司）、受托人和投资者；其二，上述三方当事人之间的权利义务关系均受基金设立文件信托契约的调整。其中基金管理公司负责基金的投资管理，受托人负责基金资产的保管，受益人享有对基金资产管理所产生的收益的受益权。但是，信托型投资基金中的信托关系有其独特性。因为一般信托法理基于民事信托这一观念，委托人将其财产转移给受托人，由受托人为受益人或其指定的人的利益管理信托财产，因此在信托法理中，委托人在信托的设立方面具有积极意义。信托型投资基金则源于商务信托这一概念，信托公司等以担当受托人为目的，主动邀请他人将财产信托给公司，因此在信托设立上，受托人更具有积极意义。在信托型投资基金中，基金经理人和基金保管人以担任广大投资者的受托人为营业，他们主动设计不同类型、不同投资政策、不同经营方针的投资基金，并公开邀请投资者参加投资基金，这样，就使投资基金中的信托关系变得较为特殊：受托人在信托的设立上具有积极意义，基金经理人、保管人一起分担了一般信托关系中的受托人的责任；基金经理人对投资者既负有受托人的忠诚义务，又为自己计算与投资者买卖基金证券。
1997年11月，经国务院批准，国务院证券委员会了《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），对投资基金作了专门的规范。《暂行办法》没有对投资基金的组织形式作出规定，我国投资基金实践也并不统一，既有采公司型的，也有采信托型的。
投资基金在制度上的分类主要是公司型投资基金与信托型投资基金。这也是由股份公司与商务信托具有的下列两个特征所决定的：第一、证券持有人的有限责任。第二、公司资本与信托财产的独立性，该独立性既使基金资产与经理人、受托人自有资产相分离，又使基金资产独立于投资者。
我国目前已有的投资基金主要是信托型，还有极少数采用公司型，但这不是我国今后投资基金单采用信托型的充分理由；同时，我国目前已有公司法，没有信托法，也不是我国今后投资基金均应发展为公司型的充分理由。采用公司型投资基金的优点在于公司法提供了公司设立、运行的一整套法律规则，且公司法以保护投资者为目的，与投资基金立法的目的一致；其不足之处主要在于公司法规定的公司组织结构运用于公司型投资基金，在一定程度上限制了投资基金专家管理功能的发挥。采用信托型投资基金的优点在于其运作更具灵活性；其主要不足在于投资者对基金的运作缺乏一定程度的控制。我们认为，我国在法律上可明确规定兼采公司型与信托型投资基金，并且基于保护投资者这一立法目的与专家管理这一原则，对两类投资基金作出相应的规范。至于实践中以何种投资基金为佳，则尊重投资者选择。
但是，需要提出的是，尽管我国已有《暂行办法》，但是作为投资基金基本法理基础的信托法尚未制定颁布；我国虽有公司法，但是以我国现行公司法规范公司型投资基金尚存在以下两个方面的问题：第一、公司法关于公司组织结构的规定不适合公司型投资基金。前已述，投资基金运作的一个重要原则是资产经营与保管相分离，对此我国公司法没有相应的规定，而独立保管制度的设计已被公认为对保护投资者具有积极意义。此外，投资基金价值之一是专家管理，但是公司法没有关于公司董事、经理专业技能方面的要求，而且在公司机关股东大会、董事会、经理的权力分配上也没有适合于专家管理要求的明确规定。
第二、在我国现行公司法下，开放型的公司型投资基金设计没有可行性。我国公司法第149条规定：公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。由于我国原有的投资基金均是封闭型，因而公司法的该种规定对投资基金实践并未构成妨碍。但是随着投资基金业的发展，开放型基金将逐渐占主导地位，因此公司法该种规定对开放型投资基金的不利影响应当引起我们注意。有鉴于此，笔者认为可对现行公司法上述规定作出补充，规定开放型公司型投资基金不适用上述规定。
基金公司投资管理制度篇8
摘要:无论从我国资本市场长期健康发展的角度来看,还是从满足我国居民理财需求的角度来看,私募证券投资基金都具有其他投资产品不可替代的特点。近年来,我国私募证券投资基金整体呈发展壮大的态势。
应明确私募基金的法律地位,建立健全相应的监管制度,促进私募基金有序规范发展。私募证券投资基金,是指通过非公开方式募集,募集资金主要投资于可流通的上市公司股权及其衍生品或其他有价证券,投资者收益共享、风险共担的集合资金管理方式。
一、我国私募证券投资基金发展的现状
我国的私募证券投资基金,自资本市场设立以来就在民间以委托理财协议的形式悄然发展。随着我国证券市场的发展,投资管理人队伍日渐壮大,投资理念更加成熟,民间财富迅速增加,对私募基金的需求不断扩大,私募基金整体呈发展壮大的态势。目前,在市场优胜劣汰中幸存下来的私募基金的各参与主体呈现出以下一些新特点:
1.基金经理构成更加精英化、多样化。以共同基金为代表的机构投资者的发展,造就了一大批具有丰富投资经验和深厚理论功底的投资经理;同时,在私募基金巨额收益预期的诱惑下,不少证券行业的精英投身于私募基金行业,这也为私募基金经理发展建立了充足的人才储备。
2.基金投资理念更加成熟。近年来,随着我国证券市场的发展、市场监管的不断加强、市场投资者结构的转变,市场投资理念发生了重大变化。私募基金的投资理念也呈现出百花齐放的状况,趋势投资与价值投资、分散投资与集中持股、关注重组与关注成长性,基金经理各有侧重。
3.基金投资人中个人投资者比重显着提高。随着我国国民财富的迅速积累,拥有一定资金实力的个人迅速增加,他们开始选择单户理财或集合理财等方式管理个人资产。当前,我国私募证券投资基金的主要形式有:
1.券商集合资产管理计划。目前这种集合理财计划已逐渐演变为由券商负责管理的共同基金。不收取业绩表现费只收取管理费的现象越来越普遍,非公开募集的方式越来越公开化,风险控制和监管越来越严格,所体现的私募基金特点越来越少,而具有的共同基金特点越来越多。
2.信托公司集合资金信托计划。这类基金由信托公司专营,但信托公司不负责其投资管理,而是聘请其他投资管理人负责,因此可称为信托型私募基金,这是目前我国私募基金在现有法律体制内生存的主要选择。由于民间投资管理人作为信托投资顾问的合法性不明确,各地银监会对此业务的合法性持不同态度,国内大部分信托公司不愿承担此业务的法律风险,目前仅有深圳两家信托公司经营此类业务。
3.管理自有资金的投资公司。一些大企业有时以单个企业出资或联合几家企业共同出资,成立投资公司管理企业自有资金。这类投资公司用于证券投资的是自有资产,目前属于合法范围,但这种形式的私募基金并不多。
4.君子协议型私募基金。传统的私募基金常常以工作室、投资咨询公司、投资顾问公司和投资管理公司等名义,以委托理财方式为投资者提供投资服务。由于这类私募基金的运作完全靠民间的个人信誉维系,属于纯民间行为,没有明确法律身份,可称为君子协议型私募基金。
二、我国私募基金发展中的主要问题
目前我国私募基金市场中比较活跃的、也是最受市场关注的实际上是传统的“君子协议型私募基金”和近两年刚刚出现的“信托公司集合资金信托计划”。这两种形式的基金在发展中遇到了不同的问题,而这些问题的出现又有一些共同的原因。
1.君子协议型私募基金目前发展中面临的主要问题。一是投资人与管理人理财协议的合法性模糊,双方都面临相应的法律问题:一方面,投资管理人面临拖欠或抵赖业绩报酬的风险。如果委托人到期不按照协议向投资管理人支付投资咨询费或投资收益分成,投资管理人可以采取的措施非常有限。另一方面,投资人面临较高的道德风险。如果投资管理人从事为他人锁仓、拉抬以及其他不正当投资行为造成损失,委托人也很难追索其投资损失。二是集合账户管理操作难度大,法律风险大。如果要求所有投资人签字才能进行资金转移,一旦投资者人数超过5个,在现实操作中难度就会较大,可能遇到很多问题。如果推选投资人代表,因对投资者群体的相互关系和了解有较高的要求,一般也不容易做到,难以商业化操作。而且,投资者的资金安全还存在法律风险。证券法规定,投资者必须以本人名义开立证券账户,以他人名义开户的行为不受法律保护。三是单账户管理方式发展空间受限,同时面临公平交易风险。由于每个协议针对的投资者通常只有一个,投资管理人与不同的投资者需要签订不同的委托理财协议,开立不同的资金和股票账户,这些账户甚至开立在不同营业部。一方面,投资管理人的时间和精力是有限的,按照这种方式管理的账户有限,管理的资产规模也受到限制。另一方面,一个投资管理人同时管理多个账户,很难保证交易过程中各个账户的公平性。
2.信托公司集合资金信托计划面临的主要问题。一是僧多粥少,发展失衡。目前国内只有两家信托公司经营该业务,导致私募基金管理人丧失议价权,信托公司借机不断抬高管理费和业绩表现费的分成比例。二是费用明显偏高。这类私募基金的各项收费项目包括固定管理费、业绩表现费、申购费、赎回费、托管费,并且每项收费标准也基本“就高不就低”。三是效率低下,投资业绩不突出。基金的所有投资指令必须由信托公司下达,使投资效率大大降低。四是投资风格与共同基金同质化。信托公司为降低自身的品牌风险,对信托型私募基金的投资风险控制非常严格,有些基金的投资限制甚至比共同基金更加严格,投资风格与共同基金同质化。五是销售方式与共同基金同质化。
目前这类基金已经开始采用商业银行代销的方式,信托计划销售的公开化可能导致私募基金投资风险的社会化。六是申购赎回机制与共同基金同质化。目前几乎所有信托型私募基金都每月开放一次,而国外私募基金通常半年以上才开放一次,这导致投资私募基金与共同基金的理财需求一致化。当市场大幅波动时,二者可能同时面临大量的申购和赎回,从而加大市场波动的幅度。
3.私募证券投资基金发展问题的根源。上述两种形式的私募基金在发展中遇到了不同问题,而一个共同的根源是私募证券投资基金没有明确的法律地位,监管和法律规范缺失。正是由于没有明确的法律地位,才导致民间委托理财的出资人和管理人权益都缺乏有效的法律保障;正是由于没有明确的法律地位,才导致私募基金借道信托时,大部分信托公司畏手畏脚,不敢积极开展此业务,导致市场失衡,费用偏高;正是由于私募基金的监管和法律规范缺失,而具有明确法律地位的共同基金又受到监管机构的大力扶持,因此信托型私募基金在运作的各个环节都参照共同基金,导致出现明显的共同基金化趋势。
三、规范发展私募证券投资基金
应努力防范的风险无论从我国资本市场长期健康发展的角度来看,还是从满足我国居民理财需求的角度来看,私募证券投资基金都具有其他产品不可替代的特点。但是,在规范发展私募证券投资基金的过程中,必须努力防范以下几方面的风险:
1.市场操纵风险。私募基金进行市场操纵的主要优势是其透明度低、投资自由度大。随着私募基金市场发展,其市场影响力势必增强,市场操纵风险可能增加。
2.内幕交易风险。随着我国股改的基本完成,市场资金与上市公司股东、高管等内部人士联手制造内幕信息,并利用内幕信息操纵股价的动机进一步增加。由于私募基金的投资基本不受监管,基金管理人的收入与基金投资收益直接挂钩,因此私募基金管理人更有能力和动力,参与内幕交易和市场操纵。
3.衍生品市场过度投机风险。按目前状况,若私募基金在股指期货推出后进行投机,可能引发衍生品市场过度投机风险。
4.国有企业参与私募基金投资引发的国有资产流失风险和道德风险。由于国有企业的委托问题比较突出,私募基金如果通过商业贿赂、官商勾结等方式大量套取国有资产进行投资,将使国有资产面临较大的投资风险和道德风险。公务员之家
5.投资风险扩大化风险。由于私募基金透明度低,投资范围和投资方向基本不受限制,因此投资风险相对较大。当私募基金规模扩大后,可能存在投资风险社会影响扩大化的风险。
四、引导私募证券投资基金规范发展的若干建议
1.明确私募基金的法律地位,给予其相对公平的法律待遇和市场竞争环境。一是应以我国现有法律框架为基础,针对私募基金可能选择的各种形式,制定相应的实施细则。我国现有法律框架已经为各种形式私募基金的存在和发展提供了相应的法律依据和法律规范。例如,公司法为设置公司型私募基金提供了基础,合伙法为合伙型私募基金奠定了法律基础,另外还有证券法、信托法等。因此,目前没有必要专门制定一部专门的私募基金法。二是允许私募基金根据自身情况自主选择其存在形式和运作方式。明确私募基金的法律地位,并不意味着现有私募基金违法,相关制度出台的目的是为私募基金建立更适宜其发展的平台,使其可以获得更好的发展。三是出台相关政策或规范,发展有限合伙型私募基金。这应是未来我国私募基金发展比较理想的法律形式,它可以较好地解决公司型和信托型私募基金面临的主要问题。四是出台相关政策或规范,给予有限合伙型私募基金开户资格。
基金公司投资管理制度篇9
年度实力奖
易方达基金管理有限公司
易方达基金管理有限公司
获奖理由：在基金业绩表现、市场营销能力、团队素质方面，易方达基金管理有限公司的综合实力居于业界前列
中国开放式基金市场经过五年的发展，已经取得了很大的成就。在这方面，白手起家的内资基金公司更加值得钦佩――易方达基金管理有限公司即为其中的佼佼者。在本届《新财经》基金业评选中，易方达获得了“最佳投研团队”、“最佳市场营销团队”两项团队奖，并且有易方达策略成长、科汇基金、易方达50等三只基金产品获得了“年度绩效优异奖”和“年度持续营销奖”四项基金单项奖。
评价基金管理公司的综合实力，首先要看该公司旗下基金自发行以来的整体绩效情况。基金公司是本质在于理财，以及在理财基础上为投资人创造的收益。同时，支撑基金公司旗下基金投资业绩良好的重要保证，当然是一个优秀的研究团队、投资团队。这些团队的领军人物、团队成员的数量、团队成员的素质、团队成员的敬业程度、团队成员的稳定程度，等等；都是重要的考察目标。这方面，易方达基金管理公司旗下基金的表现和其投研团队的综合实力可谓相当突出。
由于历史的原因，目前国内有17家基金公司在管理着封闭式基金，其中部分基金公司在管理过程中的“边缘化”行为已经广受市场关注。为此，中国证监会基金部有关负责人表示，维护基金持有人利益是基金监管的宗旨，也是底线。基金公司要以诚信为本，公平对待所有股东，公平对待所有持有人，不得进行利益输送。因此，评判一家公司的综合实力，道德标准不可缺失。而深受岭南文化影响的易方达，自成立以来就坚持低调做事的态度，在投资人心中树立了良好的形象。
公司综合实力还可以表现在公司自身的可持续发展方面，例如对于新产品的开发。除此之外，更为重要的表现之一就在于营销。因为营销是针对全市场、针对广大投资人的，只有得到了投资人的认可，旗下基金有良好的首发销售、良好的规模稳定表现、良好的持续营销增长表现，这才是最为公正的事实：市场已经接受了这家公司，广大投资人已经较为充分地看好了这家公司――而易方达同时获得本届评选的“最佳市场营销团队奖”和“基金年度持续营销奖”，即是其营销实力的明证。
年度新锐奖
广发基金管理有限公司
获奖理由：2005年度，广发基金管理公司的业绩和规模均有快速增长，表现抢眼
2005年度，广发基金管理公司的业绩增长有目共睹――广发稳健增长基金以16.93％的年度净值增长率不仅列平衡型基金的榜首，而且还是所有开放式基金当中的绩效总冠军；广发聚富基金以13.35％的年度净值增长率列平衡型基金中的第二位。广发基金管理公司的第三只基金――广发小盘成长基金，于2005年2月2日开始运作，目前的运作情况良好，截至2005年12月30日，广发小盘成长基金最近一个季度、最近半年的净值增长率均名列股票型基金里的第一名。
同时，广发基金管理公司2005年新成立了3只基金，即广发小盘成长基金、广发货币市场基金、广发聚丰基金，其中，广发聚丰基金募集了13.16亿份,募集规模列2005年开放式股票基金的第五名,如果扣除银行系基金,则排第二名。一年内成立3只基金，这在中国开放式基金的发展史上尚属首次。
在持续营销方面，相对于市场上绝大多数开放式基金处于净赎回的痛苦现状，广发基金管理公司旗下两只基金全部实现了正申购，广发聚富的规模在2005年增加了7.96亿份，增幅为59.27％；广发稳健增长的规模增加了2.96亿份，增幅为19.83％。
2005年，广发基金管理公司开放式基金资产管理规模比2004年增加了58.39亿份，增加的幅度为205.86％，2005年年底资产管理规模是2004年年底资产管理规模的3.19倍（份额规模为3.06倍）。2005年度的增长率列参与排名基金公司的第二名，规模增加份额列参与排名基金公司的第六名。因此，此次广发基金获得“新锐奖”可谓实至名归。
最佳风险控制奖
银华基金管理有限公司、嘉实基金管理有限公司
有盈利的基金经理未必一定就是成功的,但做亏损的基金经理必定有很多需要总结的地方，而且要多从主观方面检讨――其中的关键点就在于投资过程中所承担的风险是多少。
众所周知，各个基金公司里都有一个专门风控部门，且安排了专门的人员，制定了专门制度。风险控制的确重要。但是，在真正的投资运作过程中，各个基金公司的情况就有天壤之别，有些公司真的是有名有实，有的公司却是有名无实。如果基金公司的风险控制工作做不到位，可能会给基金的投资绩效造成很大的负面影响。
此次《新财经》设立这个与风险控制有关的奖项，我们衷心地希望各基金公司能够将风险控制做到实处，通过这样的评选真正地促进中国基金市场全面和谐健康地发展。
银华基金管理有限公司
获奖理由：从上至下重视风险控制，风险管理涵盖于公司业务的各个环节
银华基金对风险控制的重视，首先体现在组织结构上。公司董事会下设合规及内部控制委员会，公司投资决策委员会下设风险管理组，公司各部门都设立一名风险控制管理员。这些组织定期或不定期召开风险管理会议，沟通有关风险管理动态，将风险管理及时涵盖于公司业务的各个环节。
针对基金投资组合的风险管理，公司投资决策委员会下设的风险管理组参照国际成熟市场广泛应用的风险管理技术，并考虑国内市场的适用性，制定出一套严格的投资组合风险管理制度，力求从资产配置、行业、风格、动量、个股等多个视角下对投资组合进行有效的风险管理。另一方面，风险管理组将国际流行的Barraaegis系统与公司自行开发的系统有效整合，形成公司自身独具特色的统一的风险管理系统。该系统具有如下特色：创立整合的数据库；以此为基础来建立和提升整个投资团队的风险文化；可以与Barra系统相辅相成；整合风险管理、绩效评估、资产配置（权重选择）和数量化模型（如收益率曲线，宏观经济模型，选股模型等）等。
当然，无论制度和系统如何严密，最终还是要靠人来执行。银华基金尤其重视员工的职业培养，这一点从其招聘中多方面的考察措施中可见一斑。通过签订岗位承诺书，实现部门间、岗位间的相互制约等方式，以及加强内部控制培训等方式，力求防范和化解各种风险。
尽管如此，银华基金还是为可能出现的突发事件设定了整套独特的危机处理方案，以确保在发生可能的危机如系统技术故障危机、基金资产流动性危机、基金重要人事变动危机等情况时，可以迅速反应，把对基金持有人利益的危害降到最低。
嘉实基金管理有限公司
获奖理由：始终将控制风险作为投资决策的一个重要前提，并在产品设计中体现，在投资流程中落到实处
也许是因为成立较早，嘉实对中国投资者厌恶风险的投资特征有非常深刻的理解。因此，多年来，嘉实一直将控制风险作为投资决策的一个重要前提，并建立了严密的风险控制体系。目前，嘉实风险控制系统包括交易前的风险测算系统、Barraaegis组合风险控制系统、嘉实风险与绩效评估系统、恒生投资管理系统、保本基金监控系统、金手指风控子系统等六个系统，并在此基础上根据不同部门间的反馈、监督和指导建立了四道防线。嘉实注重风险控制从其产品设计上也可以得到体现，嘉实旗下所有的基金，除了嘉实增长基金的风险评价是“高”，其他基金都是中低风险。
因此，嘉实有效地在投资者里面建立了注重风险的口碑。几年来，嘉实基金的资产管理规模从最初20亿元增加至400多亿元，这固然跟大环境和其基金业绩、营销等有密不可分的关系，但其良好的风险控制在这里面绝对功不可没。
品牌建设奖
博时基金管理有限公司、上投摩根富林明基金管理有限公司
在中国基金市场竞争日益激烈的今天，打造基金管理公司品牌已经成为众多公司提升专业形象、力求给投资人形成鲜明印象的第一要务。基金公司的品牌管理不仅表达公司形象，更反映出公司长期发展的承诺，以及所肩负的责任；同时，也寄托对投资者长期服务的精神，显现出为投资者创造价值的充分信心。因此，本届《新财经》基金评选在公司类单项奖中设置了“品牌建设奖”，关注那些在品牌管理方面投入大量心血、取得突出成绩的基金管理公司。
博时基金管理有限公司
获奖理由：博时基金自成立以来不断致力提升公司品牌美誉度，在投资者心中树立了“投资价值发现者”的专业形象
品牌建立是企业从内部机制、产品质量、到企业美誉度的一种综合提升。博时基金自成立以来始终坚持“做投资价值发现者”的核心理念，并不断致力于将其更深入地传播。2005年，博时基金入选了由世界品牌实验室和《世界经理人》周刊联合主办的2005年“中国500最具价值品牌”名单，据测算其品牌价值为22.53亿，位居第275位，在国内基金业名列第一。
在博时品牌的推广方面，从2003年开始，博时就推出了“博时基金大学”活动，针对散户、渠道客户经理和机构投资者的不同需求组织讲座内容。副总裁李全介绍说，开办博时基金大学的主要目的是希望在为客户提供增值服务，同时也让投资者和销售渠道的合作伙伴更深入了解博时的投资过程、投资文化和投资哲学――这是国内基金业免费为客户和渠道提供的首个增值服务项目。到现在为止，该活动已经举办了一百多场。其中针对个人投资者的活动，每次大约有二三百人，最多的一场达到一千多人。针对机构客户的活动，已经办到第三年了，博时基金大学请的都是包括来自华尔街和海外大学的专家，取得了良好的效果。
此外，从2003年起，博时基金经常会和投资者、渠道伙伴一起进行面对面的沟通，也邀请投资者代表到博时参加“开放日”活动，让他们更多地了解投资的过程，了解博时的基金经理、研究人员、金融工程师的工作内容，使公司运作更加透明化，通过和投资者的沟通达到相互了解相互信任的目的。
上投摩根富林明基金管理有限公司
获奖理由：持续一致的视觉传播，打造基金行业的优势品牌
自2004年5月公司创建以来，上投摩根即全面贯彻国际化的品牌管理理念。可以毫不夸张地讲，在当前国内基金产品营销设计中，上投摩根持续打造的“金竹笔”形象给投资者留下了深刻的印象。特别是上投摩根在2004年9月份首发“中国优势”基金时，一幅极度简洁而充满震撼力的平面设计引起市场较大反响。在灰色的背景中一支如椽金竹笔垂直而下，气势磅礴，完全应和“百年Jp摩根，写就投资传奇”的公司口号。此后，在上投摩根的每一件与投资者互动交流的媒质作品中，都坚定不移地运用统一的视觉元素，在适度变化后，达到公司独树一帜的品牌形象。值得一提的是，公司还创建了上投摩根基金大学。
投资者服务奖
南方基金管理有限公司、招商基金管理有限公司
这一奖项主要是根据各基金公司在参选过程中提供的材料，由专家评委会综合评定出来的。各公司提供材料的内容主要回答以下问题：公司客服部门在对于投资者的服务方面有哪些措施？2005年有什么新的服务于投资者的内容和方式？无论是传统的服务方式，还是新的服务方式，有什么明显的成效？有什么具体的事例？在对于封闭式基金持有人方面是否有特色服务？
南方基金管理有限公司
获奖理由：高效优质的服务体系，以丰富的服务手段为投资者提供全方位服务
南方基金公司在客户服务方面一直非常重视，经过近几年的不断积累和完善，已经形成一套高效而且优质的服务体系，即以南方投资人俱乐部为平台，依托先进的信息系统，借助面对面沟通、网络、服务热线、信函、短信等多种服务手段，由专业的服务团队，为投资者提供全方位的服务。
这些具体的服务措施包括：通过email、手机短信、信函寄送、传真等方式，为客户每日、每周、每季提供不同形式，内容丰富的资讯；通过公司网站为客户提供信息、定制服务；通过客户服务热线解决客户在来电咨询、账户查询、投诉建议、语音留言等方面的需求；还可以通过专业的理财顾问为高端客户量身定做一些个性化的投资建议、理财方案；南方基金还在不断开发包括网上交易、后端收费等各种交易方式、新业务品种，为客户提供更大的便利。
2005年，在服务条件方面，南方基金完成了客户服务系统的升级改造，并大量充实了客户服务人员，开通了免长途费用的全国统一客服号400-889-8899，使客户服务的能力得到较大的提升。在服务内容方面，加强了对基础服务的完善，利用手机短信为客户提供实时交易确认信息、为首次开户申购的客户迅速提供交易确认资料、当日基金净值的及时发送等服务措施的完善在客户中取得很好的反响。同时，加大对客户投诉建议的处理力度，针对客户反映较多的问题及时完善业务规则，有效地提高了客户的忠诚度。另一方面，通过丰富资讯内容、加强对市场热点、政策变化的研判，更好地体现了服务的专业水准。
南方高增长投资理事会也是2005年基金服务的一大亮点，邀请基金持有人和托管人对基金管理人的执行情况，对基金的投资运作和基金经理的业绩进行考评，并对收益分配提出建议，取得了极大的反响。
招商基金的“招商一路通”网上基金理财服务，越来越为诸多投资人所认可。2005年是招商基金确定的“高品质服务年”，为此，招商基金在多方面进行了新的服务尝试。这些服务内容包括进一步完善新客户服务体系，模拟投资招商现金增值基金，开通全国统一服务热线电话4008879555（免长途费用），基金转换有奖问答，在线推出理财社区等。
其中，模拟投资活动是2005年度招商基金成效最为突出的一项服务活动，该活动原定是两个月的活动周期，两个月期间，超过6000位客户注册参与，其中超过半数属于新客户，在线留言达到15000条。与此同时，招商现金增值基金每周新增有效户在2000户左右，一定程度上该活动激发了更多的客户关注招商现金增值基金，并促使部分客户在体验基础上产生了购买行为。
值得一提的是，招商基金特色的“财富自由行”基金转换服务和“心定可拥未来”定期定额投资服务。通过“财富自由行”基金转换服务，招商基金旗下的招商安泰股票基金、招商安泰平衡型基金、招商安泰债券基金、招商先锋基金、招商现金增值基金之间均提供优惠于申购费用的转换服务；而定期定额理财投资服务的便利性体现在，客户通过开通该业务的招商基金销售机构申请,每期最低300元定期投资招商基金旗下任一基金品种,连续扣款超过一定期限还能享受申购费用的更多优惠。
营销创新奖
南方基金管理有限公司、天同基金管理有限公司
虽然已经取得了重大成绩，但事实上中国开放式基金市场的发展格局从开始以来就一直很不顺利。首先，在盲目崇洋观念的影响下，对国内拥有的世界最先进的交易所交易系统视若无物，将开放式基金的营销方式照搬了国外市场的落后方式――银行网点为主渠道，进行分割式的营销，严重影响了服务质量和效率的提高。其次，各个基金公司自建登记结算系统，在造成了巨大资源浪费的同时，更形成了一个提高市场运作成本的恶性循环生态系统。第三，当前46家基金公司经过几年的打拼，开始逐渐找到感觉的时候，银行系基金横空出世，让市场来了一个大地震。老的46家基金公司要在营销方面有所突围，就要在做好自身投资业绩的前提下，想方设法通过其他具有创新意义的营销方式做好基金的首发销售工作和持续营销工作。2005年，部分基金公司就在这个方面取得了非常令人瞩目的成绩，例如天同基金公司对于“上证基金通”销售渠道的基金推广，南方基金推出的国内第一张基金联名信用卡――中信南方联名信用卡。
此次《新财经》设立“营销创新奖”，目的就是在于通过这样的评选，把具有特色的基金营销创新案例展现在大家面前，为真正拓宽中国基金行业众多公司的生存空间贡献绵薄之力。
南方基金管理有限公司
获奖理由：南方基金管理有限公司和中信银行合作推出了国内第一张基金联名信用卡――中信南方基金联名信用卡，推动了货币市场基金和信用卡合作的发展变革
2005年12月，南方基金管理有限公司和中信银行合作推出了国内第一张基金联名信用卡――中信南方基金联名信用卡。对货币市场基金来说，中信南方基金联名信用卡首次使我国的货币市场基金具有了支付功能，大大增强了货币市场基金的便利性和流动性。对信用卡来说，中信南方基金联名卡对开拓国内银行的零售业务具有积极的意义，不仅可以迅速拓展发卡渠道，发展高价值客户，而且丰富了信用卡的还款渠道。
中信南方基金联名信用卡以信用卡持有人所拥有的南方基金旗下的货币市场基金――南方现金增利基金的额度作为重要的资信证明，中信银行给予一定的透支额，在经过第一次办卡授权后，用户使用该卡消费透支后，自动用该用户所拥有的货币市场基金对应的份额赎回还款。
南方现金增利基金一直在国内货币市场基金中名列前茅，此项业务的推出将进一步巩固南方现金增利基金在国内货币市场基金中的领先地位。
目前，已有数家基金公司和银行紧随其后开拓类似业务，此项业务可以说代表了货币市场基金和信用卡发展的一个方向。
基金持续营销一直是国内基金市场的一个难题。2005年，“上证基金通”和深圳证券交易所LoF可以办理基金申购、赎回业务的开通，为中国基金市场的发展寻找到了新的腾飞点。当年，尽管有很多基金公司把旗下的基金拿到交易所去挂了牌，但在对于新渠道的推广应用方面却做得很少。相比之下，天同基金管理公司在对于交易所交易渠道的推广方面做了很多工作。
基金公司投资管理制度篇10
我国证券投资基金管理公司是为基金份额持有人的利益受托经营、管理基金财产的公司法人，必然是知识密集型企业，而且是以人力资本为核心竞争力的市场主体。与物质资本相比，基金管理公司的人力资本具有更强的谈判能力和客观价值，必然会主张和取得更多的企业所有权。因此，在基金管理公司治理中，必须要充分考虑其人力资本主导的基本特征，有效满足经营层的合理利益要求，以求在最大程度上实现基金制度和治理的价值与目标。目前，难以观察、信息与能力上的缺失，以及现有制度的不足等相应的人力资本与基金制度的特性与问题，决定了在基金管理公司治理中对经营层的约束机制存在着相当程度的局限性，而激励机制更加符合拥有企业控制权的人力资本的基本利益，从而比约束机制具有更高的价值。具体来看，我国基金管理公司经营层现有的激励机制主要是以固定工资、浮动工资和福利待遇组成的薪酬激励，其中浮动工资又可分为绝对业绩激励和相对业绩激励。然而，拥有公司经营控制权的经营层在高薪面前仍然进行自我激励与滥权行为、存在着高度的流动性，反映出现有的激励机制存在着诸多的不足或缺憾，需要进一步的健全与完善。从整体角度来看，目前还缺乏必要的长期激励机制，尚未形成有效的激励体系，不能激发公司经营层为基金持有人和基金管理人利益而经营管理的积极性。面对现有机制与制度体系上的不足与缺陷，除了进一步完善现有的相对业绩激励机制和发展充分竞争的基金经理市场等路径外，更为重要的应当是在现有机制的基础上构建行之有效的基金管理公司经营层的长期激励机制，从而形成长短结合、互相辅助的激励体系，以实现基金管理公司治理的深化与发展。
一、长期激励机制的价值与意义
在基金管理公司经营层的激励机制中需要建立起长期激励机制，除了公司法理论中的一般原因与认识之外，其还是基金制度特殊性的要求与体现。在基金制度下，基金管理人的人力资本拥有更多的基金与公司经营的控制权。一方面是因为基金投资的专业性，另一方面也来源于基金持有人的充分授权与基金管理人的业务隔离等制度安排。与其他公司所处的行业不同，证券市场的交易特点又为基金经理的短期行为或滥权行为提供了基础与可能。可见在经理与股东、持有人利益存在着冲突的客观事实基础上，其有能力、有可能、也必然会为自己谋取短期和高额利益，而却难以被发现和证明，也难以“高薪养廉”。因此，三者之间的利益平衡与共存只能建立于长远发展的基础之上，更需要将基金管理公司经营层的利益与基金、公司的发展捆绑在一起，“一荣俱荣、一损俱损”，使其既有利益的诱惑，又有实现的压力，从而减少自我激励的可能、培养职业的观念和精神、激发经营层为了彼此共同的利益而努力工作的积极性。显然，短期激励无法施加这样的引导与促进。因此，基金管理公司治理中具有着比普通公司更为强烈的建立长期激励机制的要求。进一步来看，基金持有人与基金管理人的长期利益得到有效的保障，才是其愿意承认相应成本而采纳与发展激励计划的根本原因和基础。而长期激励正是将基金管理公司经营层的利益与基金和公司未来的预期效益相互关联，以避免其短期行为的发生，既符合市场的基本规律、满足经理们追求风险回报的意愿，又能够鼓励其对企业加以长期的规划，有利于基金与公司的长远发展。长期激励对经理、股东以及持有人而言存在着成本与风险，但是，其激励的效果与作用也是短期激励所无法比拟的，呈现出实效最大化的特征。可见，长期激励必然成为基金管理公司经营层治理的选择与重点。
二、持股激励还是持基激励
具体来看，不少学者认为应当采用股权激励的方式，改善我国基金管理公司经营层的激励现状与体系，并且股权激励也将决定基金经理的声誉激励是否能够发挥其功能与作用。客观来看，仅仅通过任期期限、解除条件等劳动契约方式并不能有效地形成基金经理的长远预期，而股权激励作为控制权激励的有效形式则有助于建立基金管理公司与其经营层的职业声誉。《证券投资基金管理公司治理准则(试行)》等法规亦在要求建立长效激励机制的基础上，明确基金管理公司可以根据基金行业的特点建立股权激励的激励机制。但是，在客观实践中尚未有任何基金管理人采取或尝试建立基金经理等经营层的股权激励模式。究其原因是因为股权激励在基金管理人公司治理中还存在着一些难以克服障碍。第一，股权激励在现有的基金法律规范体系下存在着相应的法律障碍。公司经营层均为自然人，而从现有的法律法规来看，基金管理公司的股东资格与条件等则均指向单位组织。《证券投资基金管理公司管理办法》第六十八条规定:“自然人参股基金管理公司……的具体管理办法，由中国证监会另行规定。”此规定为自然人成为基金管理公司的非主要股东预留了空间和通道。但是在相关规定与办法尚未出台之前，自然人成为基金管理人的股东尚不具有实际的操作性。因此，在目前的法律规定下尚难以建立相应的股权激励机制。并且，由于法律规定的缺失，也对如何建立股权激励机制造成了相应的困难与障碍。股权激励的影响相对深远、涉及法律部门众多，并且容易产生相应的风险，会影响到公司治理的功能与外部监管的实现。因此，必须谨慎和规范。我国尚无法律法规对股权激励进行统一的规范，仅依靠当事人之间的契约，必然是力不从心。在契约出现约定空白的情况或者产生相应的纠纷时，原本内部主体之间的权利义务在特殊的基金行业中又可能会影响持有人的利益和市场的秩序。因此，虽然法律并不宜具体规定基金管理公司的内部机制，但是由于股权和基金的特殊性，确实需要立法予以一定程度的规范与引导，以建立起必要的原则和规范。而借鉴上市公司的相关经验，通过监管机关或自律组织的特别规范或软性指引，或许是当前较为有效的路径。第二，基金管理公司治理的特殊原则与目标对此提出了相应的质疑。基金份额持有人利益优先是基金管理公司治理的法定原则与目标。而基金管理人的公司治理涉及到基金持有人、股东和经理的三方利益，其彼此之间在利益上存在着不可克服的冲突与矛盾。而股权激励在客观上调和的是股东与经理之间的利益冲突，其当然能够在相当程度上改善基金经理们的短期行为等问题，但是，却与基金管理公司治理的目标之间存在着相应的差距，并不能真正地促使基金经理为了基金份额持有人的利益而积极努力。换言之，在股权激励之下，基金经理仍可能会产生与基金持有人之间的利益冲突，股权激励并不具有将两者长远利益相行结合的功能和作用。因此，在基金管理人公司治理的特殊目标要求下，股权激励并不具有根本的价值与功能。第三，现有的基金管理人公司形态与股权结构以及行业发展情况等不具有建立股权激励的基础与便利。基金管理人依法可以采取有限责任公司与发起设立的股份有限公司形态。其股权变动相对较为复杂，尤其是在基金管理公司经营层的高流动性面前，更是存在着相当程度的交易成本，且相应的契约设计与履行并不容易。再结合基金管理公司股东人数较少、股权高度集中、法定最低注册资本较高等客观事实来看，还面临着股权从哪里来、相应比例的股权的价值与激励之间的平衡等方面的问题，从而对其股权激励的设计提出了更高的要求。同时，由于我国经济整体上的和基金行业自身的迅猛发展以及基金管理市场的不完全竞争，基金管理公司目前的盈利水平仍然较高，从而其股东缺乏进行股权激励的必要动力。而且，由于基金经理的收入水平相对较高，因此在高流出的同时也必然存在着高流入的现象，至少在表面上公司并不缺乏经营人员，也就无须在与人力资本的博弈中让渡出更多的利益。从法律规定与治理目标上来看，基金管理公司的股权激励机制不仅具有法律上的障碍，而且，也不符合基金份额持有人利益优先的基本要求。在现有的机制与体系下，股权激励缺乏必要的规范与引导，再加之基金管理公司在制度和经营上的客观现状，亦决定了在基金管理公司治理中建立相应的股权激励机制存在着相应的困难。因此，股权激励在基金管理人的制度体系中的价值与功能具有相应的局限性。有没有其他的激励机制能够有效地替代股权激励呢，从基金管理公司治理的基本原则与相关规定来看，其经营层应当是为了基金份额持有人的利益最大化而从事相应的经营管理工作。也就是说建立相应激励机制的目的，首先应当是在最大程度上减少经营层与基金之间的利益冲突，实现两者的利益制衡。基金管理人利益与基金份额持有人利益之间在长远上是协调统一的，并且共同依赖于基金管理公司经营层的努力而实现。因此，可以说经营层与基金之间利益冲突的降低，也就在合法意义上取得了其与公司利益的最大一致。所以，基金制度中将三者在未来利益上相互捆绑的路径，必然地落在基金份额之上。基金管理人的经营层，尤其是直接负责投资的基金经理等投资管理人员，通过对自己所管理的基金份额的持续持有，能够有效地使其利益与基金持有人、基金管理人的利益达成最大程度的一致与协调。相比之股权激励方法，经营层持基激励更符合相关法律与治理目标的规定，更具有操作的可能性，在具体规范中也更为简单、效率。进一步分析来看，激励机制的评价理论主要有激励相容性原理和信息显露性原理。前者是指激励机制设计的行为方式要与人的自然倾向相互符合;后者是指激励机制设计要实现多劳多得和消除不劳而获。而持基激励正是将基金经理的个人效用最大化与基金持有人、基金管理人的利益最大化相互结合，既满足了基金经理的利益要求，也促使三者能够建立起深层次的信任与共识，共同实现彼此的投资目标。当基金经理将自己的资产投入到基金之中，就会形成相应的自我激励。基金经理的收益与基金的收益(基金持有人、基金管理人的收益)之间保持着正比关系，并且，其能够通过自己的努力而获得更多的利润，从而在收益与成本的比较之下可以降低其违法牟利的可能。而如果基金亏损，那么基金经理的自有财产也会有所损失，从而不仅避免了基金经理在短期业绩激励中可能的风险偏好，也使其能够更加努力、勤勉地从事工作。因此，这样一种“收益共享、风险共担”的激励机制充分地符合了相容性原理和信息显露性原理的要求，必然能够产生良好的功效。在基金管理公司股权激励面临着诸多问题和障碍的情况下，经营层的持基激励应当是基金管理公司长期激励机制构建的最佳选择。