农村土地承包管理条例篇1
关键词：土地承包经营权《土地管理法》不动产权利登记
中图分类号：DF521文献标识码：a文章编号：1673-8330（2017）01-0126-07
一、经营体制转型《土地管理法》却始终未变的土地承包经营权登记
1978年党的十一届三中全会后，我国经济体制改革首先从农村开始，与农村改革相关的各种法律法规的制定也相继进行。历经36个年头，农村关于集体所有土地的占有、使用、经营等情况，已经发生巨大变化；与农村土地相关法律法规也在适应农村变化情况中适时修改、完善和健全。
（一）中国农村三十余年的变化
我国是传统农业大国，农村土地远远大于城市土地。所谓农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。农村土地包括农村中的建设用地、宅基地以及农用地。所谓农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。①农村土地中直接用于农业生产的农用地，其数量巨大，远远多于其他农村土地，对其规范化管理，具有重要意义。然而，农村土地从取消农地私有、建立农村互助组、合作社直到，实行集体土地公有、统一经营之后，国家对农用地就仅仅规定为生产队、大队、公社三级所有，基本就没有重视其登记管理。
当然，这并不意味着农用地不重要。r用地是农民的命根，农民在土地上耕作、生产，即能获得维持生存所需的物质；农地生产收入是农民的首要的、基本的生活来源，农民依靠耕耘农用地收入解决种种生活之需。土地是农业生产的基本要素，拥有土地，即使没有太多的资金、技术、设备的投入，土地上的产出也能保证基本生存、生活，也能勉强实现农民的就业。农用地也是国家最重要的财富，经营的好坏直接关系到国家粮食安全、金融投资安全、地质安全、生态环境安全乃至社会安全，直接关系到国计民生。我国实行经济体制改革后，与农用地相关的农村土地承包经营权从1986年我国第一部《土地管理法》开始，耕地与林地、草原以及水面等不动产权利就适用不同的法律。本文所称的土地承包经营权，仅指耕地承包经营权，不包括林地、草原以及水面等不适用土地管理法的不动产权利。的产生、运作、保护，对于农民的生活生存至关重要，对农业发展、农村经济的兴盛衰退，有着不可忽视的重要作用。由农户家庭承包的直接用于农业生产的农用地以及由此产生的农地承包经营的权利，应当说，是我国数量最大、与国计民生最为密切相关的不动产及不动产物权，是最具有重要意义的农用地及其权利，从而也应当是我国农村土地产权基本架构最基本最不可或缺的内容。
与1979年改革开放之前的30年相比，我国农村发生巨大的变化：首先，从经营体制看，1978年以前，基层农村政社合一，实行土地统一经营，生产队直接组织生产、收益、分配的公社大队生产队三级所有的经营体制；在改革开放以后，转变为“农村家庭联产承包责任制”，以后发展为“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。其次，从土地权利及其流转看，集体土地从只有集体经济组织行使土地所有权，在集体土地由家庭承包、分散经营后，逐渐形成土地所有权与使用权分离；从禁止买卖或者以其他形式非法转让土地，转向土地使用权依法可以转让。第三，从土地用途、分类看，发生了从无土地用途管制、无土地利用分类到实行土地用途管制、进行土地分类利用的转变。1986年、1988年《土地管理法》无土地用途管制、分类利用的规定，1998年《土地管理法》增加土地用途管制和分类利用的规定后，2004年《土地管理法》照搬适用。第四，从对集体土地的登记看，集体所有土地从不登记、到所有权登记，再到集体建设用地使用权登记；直至集体土地使用权又分为建设用地使用权、宅基地使用权、集体农用地使用权的登记。第五，从集体土地权利的划分、管理看，集体土地权利从以单独的所有权为中心，逐渐分化至土地使用权、再到建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等划分，国家对土地的管理从弱至强。
（二）我国宪法对农村经营体制变化的确认
我国农村的种种巨变，与我国经济体制改革带来的变化相存相依，与我国由计划经济转向市场经济的体制改革相依相随。在市场经济条件下，社会经济现象的存在取决于一国的经济基础、经济规律的运行。一国之中，社会不会以法律为基础，相反，法律应当以社会为基础。唐烈英：《商品住房担保贷款制度的法律建构》，载《现代法学》2007年第2期，第82页。与法律的制定一样，法律的修改也应当以社会为基础。一国之土地，一向是国家法律制度设计的重心，陈小君：《农村土地法律制度研究――田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第5页。一国土地法律的制定、修改，自然应当关注社会实况。1982年颁行的我国第四部《宪法》规定，除由法律规定属于国家所有的以外，农村和城市郊区的土地属于集体所有；同时还规定：禁止任何组织或者个人买卖或者以其他形式非法转让土地；明确确认农村家庭联产承包责任制是集体所有制经济。1983年，党中央确认联产承包责任制优点，在《当前农村经济政策的若干问题》中指出：“联产承包制采取了统一经营与分散经营相结合的原则，使集体优越性和个人积极性同时得到发挥。这一制度的进一步完善和发展，必将使农业社会主义合作化的具体道路更加符合我国的实际。这是在党的领导下我国农民的伟大创造，是马克思主义农业合作化理论在我国实践中的新发展。”
农村家庭联产承包责任制的重要内容之一是分田到户。“分田”实行的是均田制，按其集体经济组织成员（以下简称集体农民）的资格，人人有份。每一农户、农民在不同时期对农地的占有、使用、利用、需求不尽相同。有经营农地技艺又愿意耕耘的与不愿意务农的人，有着相同的农地数量却对农地有着不同的需求，由此，土地使用权的流转成为客观需要。1988年，《宪法》以社会发展为基础，适时地增加了土地使用权可以依法转让的规定。
农村家庭联产承包责任制与时期的土地统一经营不同：集体土地所有权与土地使用权分离，集体农民在其承包集体土地经营获得的收入不再统筹分配，集体经济组织的收入也不能完全等同于成员的收入。为此，1999年，《宪法》改原确认的“农村家庭联产承包责任制”为“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。《宪法》的这一修改，把农村改革产生的变化、农村改革取得的成果以根本大法的形式固定下来。
宪法是一国之根本大法，是母法，任何法律法规的制定、实施，都须以宪法为依据，不得与之抵触，否则，不发生法律效力。根据《宪法》确定的土地公有制和实行国有与集体所有的二元土地制度，我国城市土地属于国家所有，国家所有之外的农村和城市郊区的土地属于集体所有。与二元制公有土地相适应，我国法律有专门调整国有土地的《城市房地产管理法》和主要管理农村集体土地的《土地管理法》。随着农村经营体制改革变化，1982年《宪法》颁行后的一次次修改，与集体土地相关法律法规逐步制定并亦随之修改。如1986年实施的《土地管理法》至2004年就进行了三次修改，形成了以1986年《土地管理法》为基础的1988年、1998年、2004年四部《土地管理法》。但是，在历次修改中，面对农村家庭承包经营体制的转变，《土地管理法》关于农村土地承包经营权登记的规定却没有任何变化！不由得使人疑惑：《土地管理法》的修改，是如何以社会为基础的？
二、《土地管理法》以合同方式确认土地承包经营权产生的法律冲突
（一）1986年、1988年《土地管理法》及1989年、1996年《土地登记规则》
农村实行家庭联产承包责任制，集体土地不再由所有权人统一经营，改由家庭承包分散经营，导致集体土地所有权与土地使用权分离。这需要政府代表国家对不同集体经济组织所有的土地进行确权，在确权基础上本集体经济组织将土地在其成员中分配。1986年《土地管理法》第9条对集体土地登记颁证有明确规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”。至此，纳入土地管理的，就不仅仅是城市国有土地，还有农村集体土地。这相对于时期对统一经营的集体土地不作任何登记的状况，无疑是大大地前进了一步。但是，政府登记造册、核发土地证书、确认土地权利的，仅有集体土地所有权和国有土地使用权！同样是土地使用权，属于集体所有的，1986年《土地管理法》采取区别对待态度，竟然不登记造册，也不核发集体土地使用权证书。至于土地承包经营权，自然更不在登记造册范围之内！
1986年《土地管理法》是否没有注意到集体农民承包经营本集体经济组织土地的权利，从而没有将其纳入确认、登记、造册范围？答案是否定的。1986年《土地管理法》第12条第2款规定：“承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。”这就不只是注意，还赋予了土地承包经营权人义务！第3款规定，“土地的承包经营权受法律保护”，至于如何保护、权利性质是债权还是物权，该规定却不甚明确；但是，土地承包经营权是承包合同的内容、是不用登记公示的不动产权利、权利人对承包经营土地负有义务，该条款倒是明明白白的反映出来。
与《宪法》增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”1988年《宪法修正案》第2条。内容相适应，修改后的1988年《土地管理法》第2条亦增加了“集体所有的土地的使用权可以依法转让”的规定。这无疑对盘活农民占有使用承包经营的农地大有益处。然而，农地不是农产品，如何转让？土地是不动产，土地使用权不是有形物，不能以占有作为其公示方式。土地使用权转让过程中，受让人如何确定转让人是否享有转让的权利？如何确定自己受让后的权利？在不能确定土地或土地使用权转让、受让具有正当性时，有谁愿意支付受让土地权利的巨额款项？不支付款项，谁又会把自己的土地权利交付对方？可见，集体土地使用权需要而且应当有权威性的确认，才能实施转让，才能保证其转让的畅通和有效。然而，1988年修改的《土地管理法》c1986年《土地管理法》的规定如出一辙，一字未改！对可以依法流转的集体土地使用权、土地承包经营权仍不登记、不颁发土地权利证书！
1989年国土资源局根据《土地管理法》的规定，为建立土地登记制度、维护土地的社会主义公有制、保障土地使用者和土地所有者的合法权益，制定颁行《土地登记规则》，其中规定土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利的登记；在一定时间内，对辖区全部土地，或者全部农村土地，或者全部城镇土地进行的普遍登记是土地总登记；土地总登记包括全部农村土地，但是，全部农村土地登记的对象是：⑴农村集体土地所有权；⑵农村集体土地建设用地使用权；⑶他项权利。《土地登记规则》第1条，第2条，第6条，第10条第2、3、4款。集体土地所有权、集体土地建设用地使用权，明显不是土地承包经营权。由有关权利者单独申请登记的“他项权利”，是否包括土地承包经营权？《土地登记规则》第48条指出，“本规则所称的他项权利系指与土地使用权、所有权有关的各项其他权利。”从该注释很难看出“与土地使用权、所有权有关的各项其他权利”是否包括土地承包经营权，但是，从《土地登记规则》全部内容就没有土地承包经营权登记以及1988年《土地管理法》尚无土地用途分类看，“他项权利”就没有包括土地承包经营权。
这就表明，即便包括全部农村土地的土地总登记，也仅仅增加了集体土地建设用地使用权登记，对于农村中数量最大的集体土地承包经营权，仍不在登记之列。这让人很难相信该登记规则如何实现其在第1条开宗明义宣告的“保障土地使用者”的“合法权益”？
（二）1998年、2004年《土地管理法》及2008年《土地登记办法》
之后《宪法》改家庭联产承包责任制为“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。集体经济组织统一经营与集体农民家庭分散经营，这必然涉及集体组织经营的集体土地所有权、部分集体土地使用权与家庭经营集体的农用地使用权的划分以及权利边界的确定。为了与《宪法》修正案相适应，《土地管理法》第二次修改，并颁行了与之配套的《土地管理法实施条例》。
修改后的《土地管理法》增加规定，国家实行土地用途管制；按土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地；就集体农民承包经营农用地的权利，增加了如下内容：土地承包经营期限30年、发包方和承包方订立承包合同约定双方的权利义务、承包经营期限内承包地调整的程序等内容；并对1989年《土地登记规则》增加的农村集体土地建设用地使用权登记加以确认。但对土地承包经营权仍然是不登记，集体农民仍负有“保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务”。
2003年实施的《农村土地承包法》明确规定，对土地承包经营权要确权、登记造册。《农村土地承包法》关于土地承包经营权的确权登记等内容，在下文中阐释，这里不作赘述。就一国法律体系统一性的必然要求而言，以后关于农村土地登记的法律规定就应当包括土地承包经营权登记。然而，2004年修改后的《土地管理法》第11条和第14条关于集体土地登记的内容，竟然与1998年《土地管理法》的规定完全相同、一字未改！进行登记的农村土地权利，仍只有集体土地所有权、集体建设用地使用权；对受法律保护的土地承包经营权，仍然仅由承、发包方双方订立承包合同约定权利义务；承包经营土地的农民仍只负有义务。
如此，四部《土地管理法》实际上只有两个版本：1986年、1988年《土地管理法》是完全同一的01版本，1998年、2004年《土地管理法》是内容、条款别无二致的02版本。
2007年颁布实施的《物权法》对于土地承包经营权确权、登记，作出了与《农村土地承包法》一致的规定。《物权法》关于土地承包经营权的确权登记等内容，在下文中阐释，这里不作赘述。2008年实施的《土地登记办法》，是国土资源部依据《物权法》《土地管理法》等制定、在修改《土地登记规则》的基础上形成的。但是，《土地登记办法》第2条第2款在把宅基地使用权和集体农用地使用权增加纳入集体土地登记范围的同时，却明确规定将土地承包经营权排除在集体农用地使用权之外，不予登记！这就是说，依据《物权法》《土地管理法》制定施行的《土地登记办法》，土地承包经营权不在农村土地登记范围之内。这与《土地管理法》的规定一致，但是，与《物权法》的规定则相悖。
三、修改《土地管理法》土地承包经营权不登记的规定以统一法律规定
（一）《农村土地承包法》《物权法》《不动产登记暂行条例》关于土地承包经营权登记的规定
《农村土地承包法》于2003年生效实施。集体农民享有的本集体土地承包经营权正式以基本法方式固定下来。就集体农民自承包合同生效时即取得、享有的土地承包经营权，《农村土地承包法》第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。《农村土地承包法》第23条第1款。这从法律上第一次正式明确了不仅集体土地所有权、集体土地使用权要登记，土地承包经营权也要登记、要造册、要核发权利证书。
农业部为稳定和完善农地承包关系，维护承包方依法取得的土地承包经营权，加强土地承包经营权证的管理，依据《农村土地承包法》，制定了《农村土地承包经营权证管理办法》，于2004年1月1日生效执行。该权证管理办法第2条规定，“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。该办法还就土地承包经营权证的备案、登记、发放，变更、换发、补发、注销，与农村土地承包经营合同的关系等等，作有明确的、具有可操作性的规定。可以说，《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权证管理办法》是我国农村实行家庭承包经营后，第一次就有关土地承包经营权确认、登记、管理等内容，作出的完整而有必要的规定。依照这些规定，我国部分农村地区开始进行土地承包经营权确认、登记工作。
2007年颁行的《物权法》将土地承包经营权作为用益物权，作出了与《农村土地承包法》同样的规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立；土地承包经营权设立生效后，县级以上地方政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，登记造册，确认土地承包经营权；同时，增加规定，土地承包经营权人将承包经营土地互换、转让时有权申请变更登记，未经登记不得对抗善意第三人等内容。《农村土地承包法》第23条第1款，《物喾ā返127、129条。
根据《物权法》的规定，为了规范登记行为、保护权利人合法权益，国务院制定了《不动产登记暂行条例》并于2015年开始实施。该条例第5条规定，耕地、林地、草地等土地承包经营权应当依照《不动产登记暂行条例》的规定办理登记。
（二）三个基本法两个行政法规冲突的解决
《农村土地承包法》与《土地管理法》都是人大常委会制定的基本法，二者效力的位阶是一致的；《物权法》是人大制定的基本法，其效力从理论上讲略高于《农村土地承包法》和《土地管理法》；《不动产登记暂行条例》与《土地登记办法》都是国务院制定的行政法规，二者的效力位阶也是一致的。就土地承包经营权登记而言，《农村土地承包法》《物权法》《不动产登记暂行条例》与《土地管理法》《土地登记办法》都是现行有效的法律法规，但是，却存在着对立与冲突。那么，如何解决这些冲突？
农村土地承包管理条例篇2
【关键词】农村土地承包经营权流转主体限制性因素调查问卷
【中图分类号】F32【文献标识码】a
土地承包经营权流转中主体意愿直接影响着土地承包经营权是否进行流转，因此要引导农村土地承包经营权有序流转，就有必要考察和分析农村土地承包经营权流转的主体意愿限制性因素。本文以实地调研材料为依据，通过分析河北省11个市下属的行政村进行的460份入户调查中样本户户主及其家庭基本情况、农村土地承包经营权的流转意愿，从法律的角度探讨土地承包经营权流转所涉主体及其意愿限制因素，并提出建议和对策，以期对我国发展现代农业和增强农村发展活力有所裨益。
农村土地承包经营权流转的主体
承包方（流出主体）。我国农村土地主要采取集体经济组织内部的家庭承包方式，目前还主要是由农户承包经营土地，随着中央地方政策性倾斜，推进农村土地流转，承包主体也逐渐向多元化发展。
本集体经济组织的农户。目前我国《农村土地承包法》规定了家庭承包和其他方式的承包，根据该法第十五条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条，家庭承包模式下的承包方是农户。农户在河北省土地承包经营权流转中发挥主体作用，根据调研，农户承包土地后，自发进行流转的土地面积占流转总面积的91%。
本集体经济组织以外的具有农业经营能力的集体和个人。其他方式承包模式下的承包，承包方可以为本集体经济组织以外的具有农业经营能力的集体和个人，他们在经过承包程序后可以承包四荒、园地、养殖水面等，但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地。①承包方取得土地经营权后不得改变土地性质，但可以依法对于承包地块进行流转。
受让方（流入主体）。按照农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定，农村土地承包经营权流转受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。受让方应具有农业经营能力。
承包农户。河北省248.5万亩土地流入农户，占土地流转总面积的65.69%。可见，土地承包经营权在农户间的流转占有很高比例，土地集约化水平不是很高，还集中在散户手中。
法律及有关规定允许从事农业生产经营并且具有农业经营能力的组织和个人。调查中发现，土地承包经营权流转受让主体逐渐趋向多元化发展，河北省46.8万亩的土地流入农民专业合作社，占土地流转总面积的12.37%；43.4万亩的土地流入企业，占流转总面积的11.47%；流入其他主体的土地39.6万亩，占流转总面积的10.47%。专业合作社、龙头企业、专业大户等新的农业生产经营主体组成了规模经营的主体，成为一支新生力量与家庭联产承包形式并行发展。
农村土地承包经营权流转的主体意愿限制性因素
影响农户流转意愿因素。调查中发现，目前农户对土地承包经营权流转的意愿比以前有所上升。在460户被调查的农户中，愿意进行土地承包经营权流转的有182户，占到样本户总数的39.57%，不愿意进行土地承包经营权流转的有278户，占到样本户总数的60.43%。
对于法律和政策的了解程度。在农户的意愿影响因素调研中，对土地承包经营权流转不是很了解的农户占到56.03%。在针对入股形式的流转意愿调研中，有一半农户持支持态度，主要原因是认为收入会提高和土地作价较高，这两个因素均与经济利益相关，占到了85%。持不支持态度主要原因就是对于制度不了解，担心收益无保障。
利益因素。在了解政策的基础上我们发现利益因素在影响农户流转意愿因素中居于首位，48.77%的农户认为化肥、种子、农药等农业生产资料成本过高，农民负担增长速度超过收入增长速度。同时近年来由于城市建设，对土地的征收力度加大导致流转期限较短，主要集中在五年之内。
观念因素。传统观念的束缚严重阻碍了农民土地承包经营权流转的积极性。与一些南方城市相比，农民更倾向于自给自足。河北省人均占有耕地1.33亩，石家庄、保定两个城市人均耕地1亩，而人均占有耕地一亩时正好可以给一个人提供生存保障，从而使得农民进行土地承包经营权流转的意愿降低。
年龄、文化水平、职业因素。户主的年龄、职业、文化水平也影响土地承包经营权流转。年龄越大越趋向保守，不愿流转。文化水平偏高的人自由选择职业的机会也多些，更倾向于土地承包经营权的流转。
流转对象因素。流转对象，即受让方，有可能是农户，也有可能是种植大户、企业、合作社等。调查中发现，流转给本村人的有228户，流转给亲戚熟人的有82户，两者共占到了67.39%，而流转外村人的仅2户。这充分体现了土地承包经营权作为用益物权倾向在集体经济组织内部进行流转。
流转方式因素。调查发现，河北省农村土地承包经营权流转形式以不消灭自身土地承包经营权的转包、出租两种形式为主。转包和出租之所以成为农民流转土地的优先选择，主要是其在稳定经营权的同时，还能够让农民得到相对稳定的经济收入，因此容易被农民接受和认同。②
影响其他主体流转意愿的因素。其他主体指普通农户以外的具备农业生产经营能力的组织和个人，如种植大户、专业合作社、企业等等。河北省专业合作社、龙头企业数量呈逐年增加趋势，但规模经营主体在介入到土地承包经营权流转关系时也存在诸多掣肘因素：
资金缺乏。资金缺乏是首要影响因素。随着土地流转规模的扩大，传统农业生产逐步向综合发展的方向转变，生产性需求从原来单纯的种子、化肥、果苗等传统生产需求，向农产品加工、农产品流通储运、农资经营、商业、服务业等综合需求方面发展。很多农业大户及合作社反映贷款额度小，资金缺乏影响扩大规模。
农业效益低、投资风险大。农业生产经营一般前期投入较大，而投资回报周期较长。种植大户河北文安县滩里镇中新桥村村民刘思齐，在谈及是否愿意继续扩大规模时，他说更愿意维持现状。农业属于靠天吃饭的行业，在投入―回报期间内，存在不可预知风险，天气的旱情雨情、疾病传染等原因都可能造成投资不利、收益减少。
协调农户有难度。一般农户承包土地地块零散，不便于形成流转规模，也影响规模经营主体流入土地。据河北滦县乡村干部介绍，如搞100亩地的集中连片，要涉及几十户或上百户，协调起来有较大的难度，如果没有乡村服务组织的协助，单凭规模经营主体挨家挨户协商，达成协议的成本较高。
农村土地承包经营权流转主体意愿限制性因素的法律分析
农村土地承包经营权流转的法律和政策方面。其一，不同流转对象的流转条件不同。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。也就是说农户作为本集体经济组织的内部成员，在承包本集体农村土地用地时具有优先权。
在家庭承包和对集体外部组织或人员承包时，虽然同是承包关系，但是后者程序和条件要求较为严格。我国《农村土地承包法》第四十八条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”显示了对于本集体内部经济组织成员的利益保护与政策性倾向。但同时，对于对外承包时承包方的资信情况和经营能力却并未设定具体门槛。
其二，不同流转方式的条件和程序要求不同。代耕、出租、互换、转包、转让等流转方式在流转程度上是逐渐加大的，但流转条件和程序要求却是逐渐严格的。
第一，代耕不需要向发包方备案或者登记，一年以内可以不签订合同。农户承包土地后，交由其他农户进行代耕，从流转程度上来看是最小的，从法律关系的性质上看是一种民事委托关系，严格意义上讲从法律关系上很难说有权利的流转。根据我国《农村土地承包法》第三十九条第二款的规定代耕一年以内可以不签订承包合同，自然也不需要强制备案或者登记。
第二，出租、互换、转包或其他方式流转农村土地承包经营权需要向发包方备案。根据农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条之规定，转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。根据我国《农村土地承包法》第三十七条的规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，报发包方备案。
第三，转让须经过发包方同意。《农村土地承包法》第四十一条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。这里限定条件是有着收入来源的农户进行转让，限制过为严格。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条规定以转让方式流转农村土地承包经营权的，须经过发包方同意，当事人才能够办理农村土地承包经营权证的变更、注销或重发手续。这里更加强调了一种行政管理关系，更为严格的限制了转让形式的流转。
第四，入股、抵押仅适用于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地。我国《物权法》第一百三十三条、《农村土地承包法》第四十九条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。因为转让方式同样适用于家庭承包取得的土地承包经营权，所以入股、抵押这两种流转方式为通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地进行流转所特有的流转方式。
农民社会保障制度和农业保险制度方面。目前我国农民社会保障制度远未完善。农村居民养老保险制度方面，虽然参保比例高，但是保障水平却较低。新型农村合作医疗方面，虽然目前已覆盖全国，参合比例相对较高，但新农合制度的运行、监管尚无法律法规对照，审核方案亦没有科学的具体统一模式。乡镇合医办经办人员更换频繁，地方政策制定容易因领导变更、中心工作调整而受到影响。农民、医疗机构和经办机构三方权益在法律上都没有保障，投诉、仲裁的法律依据和机制也不健全。此外，对基金的监督没有部门法规、条例可依，对违规行为的处罚没有可操作性法律条款来参照，易受人为因素干扰，给基金的安全带来隐患。最低生活保障制度方面，也存在诸多问题，尤其是保障人数比例较小。农民社会保障制度的不完善，导致农户有后顾之忧，不利于农村土地承包经营权流转。
毋庸置疑的是，我国农业保险在防范化解农业生产风险、稳定农民收入等方面都发挥了重要作用，但仍存在以下问题：第一，定位不明确。目前我国的农业保险主要是“政策性保险”和“商业化经营”相结合的的运营模式，政策性农业保险由于国家补贴保费而受到土地流转合作社以及种植大户的欢迎，然而商业性农业保险由于需要农民自己买单在目前很难开展。大多数农业保险业务开展较好的国家，其农业保险从设立之初就被看作是社会保障的一部分，如美国和日本明确将农业保险界定为政策性保险，法国在其制定的《农业保险法》中也规定农业保险是政策性保险；第二，法律法规不健全。我国现有的《保险法》是一部商业保险法，主要是规范和保障商业性保险公司的经营行为，而《农业法》只规定了农业保险的自愿投保和多主体经营原则，这两部法律对农业保险的规定太过原则，许多领域都存在法律真空。而2013年3月1日起施行的《农业保险条例》效力级别又不够高；第三，缺乏农业巨灾保险项目。巨灾发生时，保险公司的赔付金额往往要超出当年收缴的农业保险费十几倍，这样就大大的增加了保险公司的负担，甚至保险合同难以履行，因此遇到巨灾农户损失巨大，这直接影响了土地承包经营权的受让方（流入主体）扩大经营规模的积极性；第四，受到收入水平相对低下、对农业风险的认知程度以及土地承包面积的影响，小规模农户参保率不高。
融资制度方面。各省实践中农民小额贴息贷款额度不尽相同，一般为5万元，较高的例如根据2013年海南省人民政府《关于〈中华人民共和国农业法〉执法检查整改情况的报告》将农民小额贷款的贷款额度从5万元提高至10万元。小额贴息贷款额度较高的，则贷款对象和范围有所限制，例如2013年出台的《甘肃省草食畜牧业和设施蔬菜产业发展贷款贴息管理办法》规定，每个农户贷款额度不超过30万元（含），每个农民专业合作社（养殖小区）贷款额度不超过300万元（含），但扶持的对象和范围是牛羊产业大县和蔬菜主产区从事牛羊养殖和设施蔬菜生产的农户、农民专业合作社，兼顾其他区域有一定规模的农户、农民专业合作社。相对于农民小额贴息贷款，农户联保贷款和农民专业合作社贷款额度较高，农户联保贷款一般最高贷款额度为10万至20万，农民专业合作社的贷款额度原则上不超过其净资产的70%，信用环境较好的地区，最高贷款额度相对较高。
政策扶持和法律、政策以及农业科学技术的宣传和普及方面。传统观念的束缚、年龄、文化水平等方面的因素，是可以通过法律和政策的宣传到位解决的。法律和政策宣传的不到位导致年龄较大、文化水平不高、深受传统观念影响的承包户主不愿意流转。
加强流转主体的利益保障
协调土地承包经营权流转的法律制度。首先，《农村土地承包法》中土地承包经营权流转应从家庭承包中分离出来，在家庭承包与其他承包方式中均可并行适用，并将规模经营主体纳入《农村土地承包法》的法律框架。
随着农业现代化的逐步发展，种植大户、专业合作社、企业作为流入主体以多种形式发展壮大，但是在《农村土地承包法》法律框架中，依旧只能参照其中家庭承包中对承包人流转时规定的权利义务予以规范，对于专业合作社、企业直接进行承包的流入主体没有直接管理规定。土地承包经营权流转应当作为独立章目列出来，并为流转的受让人设定门槛标准，对于种植大户、家庭农场并规定相关部门在技术上、政策上给予指导，促进种植大户、家庭农场做大、做强。
在具体门槛标准上，《农村土地承包法》和《流转管理办法》都规定受让方应当具备农业经营能力，但均没有具体解释农业经营能力的标准。农业经营能力是否对资产能力、信誉程度等有要求？又或许仅具备民事行为能力即可？又或者仅是达到注册有限公司的基金标准就行？在法律中规定具体的参照标准，何种主体可以作为流入主体参与到农村土地承包经营权流转之中，对于流入主体而言能够起到促进作用，设定低门槛标准可以促使更多企业、种植大户参与到承包经营权流转之中。
其次，取消《农村土地承包法》第四十一条对转让流转方式的限制性因素。一方面，无需经过“发包方同意”。在农村地区，对于作为承包方的主体农户而言，将承包土地流转出去可以保障收益，同时不至于将土地撂荒，避免造成土地资源浪费。一般而言，承包土地后就直接享有了土地承包经营权，从土地承包经营的目的看，承包经营是为了不让土地闲置、撂荒而失去土地价值，如有合适的生产经营主体希望能够承包原承包方土地与发包方建立新的承包关系，按照承包合同履行权利义务，国家应予以鼓励，取消“经发包方同意”的限制性因素。
另一方面，取消转让主体的限制。转让主体限定为“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”不合逻辑。转让主体首先是作为承包户，其收益应当是来自于作为土地承包经营权的用益物权，当作为承包户期间有稳定的非农职业或有稳定收入来源既可以说是肯定了作为承包期间的固定收益如转包、出租，也可以说是肯定了承包方具有其他职业。如果说是之前一直以出租形式进行收益，那么也可算做稳定收入，岂不矛盾？应当取消稳定的非农职业或稳定的收入来源这一流出方物质性的严格限制条件的不科学规定，③放宽对家庭承包的流转限制。
建立农民基本生活保障的长效机制。调查中发现，怕失去土地的农户占到了16.66%，因为农户担心一旦失去土地便没有了收入，而建立健全农村社会保障制度，提高农村社会保障水平，可以解除农民的后顾之忧。
第一，建立健全农村农民社会保障体系。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出“把进城落户农民完全纳入城镇住房和社会保障体系，在农村参加的养老保险和医疗保险规范接入城镇社保体系。”人力资源和社会保障部门应积极创造条件实现城乡社会保障制度并轨，使参加农村社会保障的农民进城后纳入城镇社会保障体系。促进农村人口向城镇转移，有序推动城镇化进程，促使承包权主体与经营权主体分离，加快农村土地承包经营权流转。农民社会保障制度的完善，将解决农户的后顾之忧，增加农户其他收入，打破农户对土地的依赖性，将有助于增强农户流转土地的信心。
第二，推进农业保险制度，制定《农业保险法》，将农业保险定位为农业政策性保险，建立巨灾保险制度，降低农业风险。通过加强农业保险制度，降低天灾给农户造成的损失，鼓励流入主体积极性。
加强培训，进行法律政策宣传和科技技术指导。第一，对于土地承包经营权流转法律和政策进行宣传讲解，使农户了解土地承包政策和流转规定的正面效应。很多农户对于土地承包权流转不积极是因为不了解政策和法律，加强法律和政策的讲解，使农民了解土地承包经营权流转的最终目的，有助于加快土地承包经营权流转。
第二，加强对农户、种植大户、家庭农场的技术培训和指导，提高种植效率。可以先发展一小部分，用事实带动其他农户的积极性。
第三，培训流出土地农民，提高再就业能力。对农民进行培训，使农民了解更多的知识技能，能够脱离土地，实现劳动力转型。而户主职业越偏向于非农，家庭常住人口越少，收入多样化程度越高，对土地的重视程度就会变弱，农户进行农地流转意愿越强烈。
加大金融扶持，政策扶持。适当增加小额贴息贷款额度，鼓励农户联保贷款尤其是农村合作社联保，拓展农业银行服务范围，解决小额贷款不够用的现状，提高种植大户、企业经营农业的积极性。同时，加大政府财政投入力度，县、乡两级政府要在财政预算中每年安排一定额度的土地流转专项扶持资金，用于鼓励农民土地流转、培育规模经营主体、建设乡镇（村）土地流转服务组织和土地股份合作社的奖励补助。对土地流转业绩较好的乡镇、村及带动效应明显的经营主体给予一定的资金奖励，同时兼顾流出农户的补助，提高流转的收益，充分调动流出农户、经营主体和服务组织的积极性。
（作者分别为河北大学政法学院副教授，河北北方学院助教；本文系河北省社会科学基金项目“河北省农村土地承包经营权流转机制和发展土地适度规模经营研究”的综合研究成果，项目编号：HB10HFX051）
【注释】
①丁关良，梁敏：“农村土地两大类承包之异同研究”，《山东农业大学学报》，2004年第6期。
②宋辉，钟涨宝：“基于农户行为的农地流转实证研究―以湖北省襄阳市312户农户为例”，《资源科学》，2013年第5期。
农村土地承包管理条例篇3
我国宪法、民法通则、土地管理法和农业法都有关于农村集体土地所有权的规定。这些法律，将农村集体土地所有权规定为三级制的“农民集体所有”。这就是“乡（镇）农民集体所有”、“村农民集体所有”和“村内两个以上的集体经济组织中的农民集体所有”。也就是说，农村集体土地所有权的法定主体是三个级类的“农民集体”。但是，“农民集体”不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。它是传统公有制理论在政治经济上的表述，不是法律关系的主体。
为了解决这一问题，经济理论界和有关的行政管理部门都力图明确“农民集体”的性质。例如1994年12月国家土地管理局地籍管理司在关于对农民集体土地确权有关问题的答复中就指出：“‘农民集体’是指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织。”行政执法部门的这种解释，在一定的意义上将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”。但这与正式的法律表述是不一致的。这种模糊不清的规定，导致了经济实践中的混乱。
从我国现行法律关于农村集体土地所有权的立法本意和相关规定上来分析，“农民集体”在概念上与“农村集体组织”有着十分明显的区别。“农民集体”不是指乡（镇）、村或者村以内的农村集体经济组织、也不是指某级行政组织如乡（镇）政府或某级自治组织如村民委员会。对于这一点，法律明确规定由农村集体经济组织或者村民委员会经营管理属于村农民集体所有的土地就是最好的说明。也就是说，农村集体经济组织或者村民委员会都没有土地所有权，它们只能经营管理属于“农民集体所有”的土地。但我们在调卷复查时发现，有些地方的集体土地使用权证上“土地所有权人”一栏填写为“XX村民委员会”。这显然不符合《土地管理法》的规定，应予及时纠正。
将法律规定上的“农民集体所有”理解为“全体农民共同所有”，目前被称之为农村集体土地制度改革的重要思路之一。因不在本文讨论范围之内，就不作涉及了。
二、村民小组是否享有集体土地所有权。
我国长期实行三级所有，队为基础的农村集体所有制。据国家统计局1981年公布的统计数据，我国农村99％是以上生产队为基本核算单位，90％以上的土地归生产队所有。在1983年撤销时，生产大队和生产队也由村民委员会和村民小组所替代，虽然一部分在规模和范围上作了调整，但总体上还是保持了原体制下的土地占有关系。根据这种情况，《土地管理法》和《农业法》将《民法通则》规定村和乡（镇）两级“农民集体所有”变更为三级类所有。但问题是《土地管理法》和《农业法》规定的“村内两个以上农业集体经济组织”是否就是生产队解体后的村民小组？对此，1992年6月国家土地管理局政策法规司关于对《土地管理法》有关问题请示的答复中指出：“农业集体经济组织”必须有一定的组织机构、管理人员、资金，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自已名义独立承担民事责任。”“在生产队解体为村民小组后，原生产队所有的土地，可以属于该村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有，不应理解为村民小组拥有土地所有权。”那么，什么是与村民小组相应的农业集体经济组织？有关部门没有进一步解释和确定。
我们认为，《土地管理法》和《农业法》中规定的“村内两个以上的集体经济组织”并不是集体土地的所有权主体，而只是一个级类划分的单位概念。目前苏州农村并不存在这种村内集体经济组织，绝大多数村民小组也没有建立独立的集体经济组织。如果将村内集体土地确权给“村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有”，显然不符合农村的实际情况。而由生产队演变而来的村民小组已失去了前者的组织、管理职能，它作为一个社区概念，就是指村民小组农民集体，其完全可以满足级类划分的需要，截止2002年12月31日，苏州全市有82%的村的土地按组划分。因此将农村集体土地所有权的第三级法定主体表述为“村民小组农民集体”更为符合实际。2001年11月国土资源部关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知也规定：“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界线，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有。”分歧观点认为，村民小组组织涣散、不具备行为能力，不应再赋予它集体土地所有权。对此，我们认为，对于一个级类划分的单位概念不需要以组织体的标准进行衡量，况且我国在对集体土地所有权的正式立法中从未要求所有权人要具备一定的组织形式和行为能力，正如一个无法定行为能力的未成年人需要监护人却不妨碍他拥有财产权利一样。
我们认为，在具体诉讼活动中，村民小组可采用诉讼代表人制度参加诉讼。村民小组的总人数都在10人以上符合民事诉讼法第五十四条“当事人一方人数众多”的要求，村民小组的全体成员对土地有着共同的利益，可由村民小组会议（其组成成员、召开程序可参照《村民委员会组织法》对村民会议的规定）推选共同的代表人，村民小组推选不出代表人的，由人民法院提出代表人名单，要求村民小组会议协商，协商不成的，由人民法院在村民小组会议组成人员中指定代表人（通常可考虑由村民小组组长担任）。代表人代为诉讼，代表人的诉讼行为对其所代表的村民小组发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经村民小组会议表决同意。
三、“农民集体”能否对土地直接进行经营管理。
有人认为是法律已赋予农村集体经济组织、村委会对农村集体土地的经营管理权，因此就排除了“农民集体”的经营管理权。但问题是“农民集体”作为集体土地所有权主体，如果不能直接从事经营、管理，这显然违反了财产所有权的法律原则。经营管理权是所有权人的一项天然权利，即使是法律也无权剥夺。法律将经营管理权委托给农村集体经济组织、村委会，是对集体土地所有权主体虚拟性的一种补充，实属无奈之举。如果“农民集体”直接经营、管理土地的意愿能够通过合法有效的组织形式予以实现，法律不但不应干涉，还应充分保护。事实上，现行法律中有关承包土地调整、对外发包土地、承包经营方案等重大事项必须由村民会议或村民代表大会民主议定的规定就体现了对农民集体意愿的尊重。我们认为法律虽然规定了农村集体经济组织、村委会可以行使对集体土地的经营管理权，但也不能就此否定“农民集体”的经营管理权，而且“农民集体”作为所有权人享有的经营管理权应当是第一位的。至于何为“合法有效的组织形式”，我们考虑“村农民集体”以村民会议或村民代表大会、“村民小组农民集体”以村民小组会议的形式实现意思自治较为现实可行，也便于与现行法律接轨。
四、对外发包土地承包金收益的归属。
农村土地承包经营权的实质是集体土地使用权。一方面，“承包经营”就其法律上的本来含义，应当是由发包人投资，而由承包人经营；承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应当由发包人所有并承担风险，承包人只承担善良管理的债务上的责任。起初，承包经营所需的土地和其他生产资料基本上都由集体提供，承包人付出的基本上只是劳动，这时的承包经营是名副其实的。但是，随着承包经营制的发展，承包的农民在农业生产中的投资份额越来越大，要自行负担种子、化肥和其他生产工具，而集体除了土地外，很少再作其他投入。这种投资角色的转换，实际结果便是承包经营权是有债权之名而行物权之实。事实上，农村承包责任制实行不久后，农民便开始独自拥有承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物的所有权，并自行承担风险。这样，农民与集体原承包经营关系已是十足的土地用益物权关系。
另一方面，农村土地承包经营权是基于农民集体对土地的所有权而产生，为所有权单位的社区成员平等享有的法定权利。非经农民集体同意，社区以外成员不享有农村土地承包经营权。例如，《土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
接下来的问题就是，农村集体土地是否无偿使用、农村土地承包费的性质是什么？有人认为，我国农村在实行联产承包责任制后，农民的劳动成果“交够国家的、留足集体的、剩下自己的”就是农村集体土地有偿使用的一种形式。我们认为该观点没有法律依据，本社区的农民作为土地的主人使用自己的土地是没有理由交纳地租的。我们同样可以将此界定为社区公共职能费用。例外的情况是，将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人，即通常意义上的对外发包。我们认为该承包项下收取的承包金具有土地使用费的性质，应属于集体土地所有权人的收益。村委会等发包人作为农民集体所有土地的经营管理者无权擅自处分该承包金。
五、“组有村管”模式下村委会发包村民小组集体所有的土地是否有效。
根据《土地承包法》的规定，村民小组农民集体所有的土地，由该村民小组发包。而在苏州农村普遍实行的是“组有村管”模式，即组有土地由村委会发包，承包金收益也归村委会所有。我们认为，村委会发包组有土地未经村民小组授权，属于无权处分行为，应当认定无效。分歧观点认为，村民小组经营、管理职能弱化，不具备发包条件，由村委会代为发包较为可行，村民小组与村委会构成事实委托关系。我们认为，“组有村管”的经营模式并不符合委托的法律特征。主要有以下几点区别：（1）委托关系的受托人有按委托人指示行事的义务，而“组有村管”模式下的村委会是不接受村民小组指示的；（2）委托关系的受托人负有报告义务，而“组有村管”模式下的村委会并不需要向村民小组报告承发包情况；（3）委托关系的受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。而“组有村管”模式下的村委会有权自行处分承包金收益；（4）委托关系的委托人有支付处理委托事务费用的义务，而“组有村管”模式下的村民小组并不承担任何发包费用；（5）委托关系是合同关系，必须双方当事人意思表示一致，而“组有村管”模式下的村民小组既未办理任何委托手续，也无其他表达委托意愿的意思表示，当事人之间就委托关系的成立显然缺乏合意。分歧观点认为，村民小组明知村委会发包组有土地，而未提出异议，应视为对村委会代为发包行为的默认。我们认为，通常情况下，内部意思的外部表达必须借助于积极的表示行为，沉默不是表示行为。因此，沉默不是意思表示，不能成立法律行为。只有在法律有特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立法律行为的效果。最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条就规定：“不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”可见，在既无法定又无约定的情况下，村民小组不提异议的不作为，并不能看作是对村委会发包行为的认可。
村委会擅自发包组有土地本质上是一种侵权行为，如果村民小组就此提讼，法院应当保护其法定的经营管理权及收益权。为维护农村承包经营关系的稳定，审理该类案件时要严格把握诉讼时效问题，村民小组在法定期间内不行使权利即丧失胜诉权，诉讼时效期间应从村民小组知道或应当知道村委会发包组有土地时起算，如有中断的法定事由出现，诉讼时效期间重新计算。
六、违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否应认定无效。
农村土地承包管理条例篇4
就农村建设来讲，2006年显然是一个划时代的转折点，在这一年里，中央一号文件明确提出了建设社会主义新农村的任务与新农村概念。自2004年一号文件重新关注农业起，2006年新农村建设的提出明显对各地地方政府激励最大,许多振奋人心的政策与消息因此而不断涌现，但就农村土地制度来讲，似乎让人有些着急----三十年土地经营权（使用权）的迅速锁定与签证化，以及配套的土地纠纷直诉制度多少让农村基层党员、干部有些无所适从。
当前，农村土地零散的被村民各自经营（尤其是山区、丘陵等地况复杂农村，为公平起见，土地资源是先按远近、肥瘦、背水与否等分类后，再按各家庭人头每类分成若干小块），显然这种小个体经营方式完全不能适应国家大力推广农机应用、农技应用、一村一品等规模化经营政策。因为土地被零散分割极大地增加了农业规模化经营过程中的成本，阻碍了农业科技应用的大发展，阻碍了农产品市场化进程，并最终阻碍中国农业的国际竞争力的提升。
我们先来探讨一下我国农村土地制度的变迁。我国农村土地制度的变迁大致可分为四个阶段，即土地改革阶段、农业合作化阶段、人民公社阶段、家庭联产承包责任制阶段。我国农村1950年进行了土地改革，依据“耕者有其田”，农民无偿获得了土地所有权和使用权等完整产权，实现了农民和土地的直接结合，此举极大地调动了农民的生产积极性，农村生产得到了迅速发展。1953～1957年这一阶段我国农村土地制度经历了“互助组－初级合作社－高级合作社”的演变过程。土地等生产资料由农民私有改变为集体所有，集中劳动，共同经营，统一分配，影响了农民的积极性。1958～1978年在“左”的思想支配下，人民公社实行 “政社合一”，土地等生产资料完全集中于人民公社和国家手中，这实际上是平均主义、大锅饭。公有制发展到了极端，农民不仅失去了包括土地在内的所有生产资料，而且也失去了自主劳动的权利，“干多干少一个样，干与不干一个样”。这项制度严重打击了农民的生产积极性，损害了农民的利益，造成了这一时期劳动生产率低下，农民普遍贫困。十一届三中全会后，农村普遍实行了家庭联产承包责任制，土地仍归集体所有，但经营使用权承包给了农民，实现了土地所有权与使用权的分离。“交足国家的,留足集体的,剩下全是自己的”，这大大调动了农民的积极性，农业生产得到了迅速发展。之后，土地承包政策又在“维持集体所有，均地承包、家庭经营”的前提下经过了不断的完善，此项制度沿用至今。
中央当前的政策主要体现在三十年土地经营承包权（使用权）的迅速锁定与签证化，以及配套的土地纠纷直诉制度。这体现了中央决策机构对农村土地延续实施“家庭联产承包责任制”的决心，并从形式上、时限上给予了充足的保证，同时也体现了中央稳定民心、推崇民主管理以及对腐败问题与基础干部管理的间接控制策略。在决策之前，显然中央（包括民间学者及有关人士）对土地制度如何改革是有过长时间的论证的，尽管“家庭联产承包责任制”从一开始就暴露了它的不足，并在一些方面愈来愈严重，但权衡利弊之下，包括笔者在内，大多数人仍然支持在一定时期内继续实施“家庭联产承包责任制”。只是笔者认为该制度在现行框架下可以有一个大的优化。
《农村分代式家庭联产承包集中土地实施细则》正是该优化想法的表达,在第一版的时候因只提出概念性分析,原定名为《论乡村土地资源分配----关于分代式家庭集中承包制度的设想》,此次第二版修订，已经将该制度直接写成了法律条文建议稿。制度的优化原则是希望兼顾到制度的社会效应(有利于社会和谐与国力增强)、经济效应(有利于土地资源的科学合理利用与增加收益)及环境效应（有利于环境优化）；优化的直接目标是“利于农村土地规模化经营进程”；优化的前提是确保“家庭联产承包责任制”不变；优化过程是通过自中央至地方的立法过程，来改变分配与被分配的对象（即以家庭的每一代人为土地资源经营使用权益分配对象而不是个人，并保证每一家庭或联合家庭最终承包的是一个集中的片区而不是零散的许多小块土地），并且明确土地承租人对土地经营使用权可以合法转让（即转租）。该制度将使农村土地能相对集中并大大减少因生丧嫁娶带来的调整需要。
（二）农村分代式家庭联产承包集中土地实施细则
第一章 总 则
第一条 为确保农村土地资源公平分配并合理流转，并符合农村产业化发展需要，特制定本细则。
第二条 本《农村分代式家庭联产承包集中土地实施细则》适合于全国各地行政村用来分配土地资源及对其使用权与转租权的管理。
第三条 以行政村为单位的所有村土地资源，除村民宅基地及矿产资源外，其所有权归集体所有，村委负责通过组织村民代表大会或全民会议实现该集体所有权的支配。
第四条 本制度所论及的土地资源权益是指土地的承包(无偿使用)权、承租(有偿使用)权、转租(有偿转让使用)权及其产生的收益，还要注意的是本文论及的农村土地资源不包括被公认为的村民宅基地（私有）及矿产资源（国有）。
第五条 本制度所论及的土地权益统一以三十年为一固定调整周期，而权益实际享受年限是长期的。
第六条 以行政村为单位的所有农村土地资源中的承包片区间道路、桥梁、山林或其它原始植被，包括其它未被开垦的土地资源归村集体所有，其权益直接归村委支配。除此以外的待分配土地资源应考虑保留约5%直接归村委，其收益由村委依第一条用于村内公共基础设施的投资与管理开销。
第七条 家庭或联合家庭承包区域间及村与外界通路由当地基层政府根据国家及当地经济发展需要确定宽窄与建设水准，由村委负责确保实际状况符合该标准，但全体村民负有配合出劳力的义务与权利。
第二章 农村土地资源分配与调整规则
第八条 平均地权应以家庭中的一代人为单位，即一对夫妻分一份土地；有赡养父母双亲的增加一份土地，赡养单亲的增加0.5份土地（赡养多亲的，超出数不计）；无论有无生育儿女及生育儿女多少统一增加一份土地，但儿女已全部分家或已迁出户口的无权增加儿女那份土地。第四代（夫妻生育的儿女结婚后的儿女）统一不计入分配对象。即任一两性家庭只可能分得2、2.5或3个单位的土地。
第九条 三十岁内未婚娶统一按儿女计算，三十岁以上未婚娶统一按单亲家庭计算（若其为独生子女，其父母将丧失子女的那份土地承包权）, 单亲家庭将按一代人的份额获得一份土地, 单身家庭没有下一代儿女土地分配权，除非其已合法领养有子女，则与自生子女一样享有同等土地分配权，但当领养关系解除，原权益由村委收归集体所有。单亲家庭有赡养老人的按上两性家庭同样分配。即单亲家庭可能分得1、1.5、2、 2.5或3个单位的土地。
第十条 当事人父母已双亡但爷爷和（或）奶奶有在的，按父母在计，即可分得3个单位的土地；若父母爷爷和奶奶均不在人世，则无论当事人兄弟姐妹多寡以及结婚与否，均只分得2个单位的土地。
第十一条 夫妻抚养之长辈间有死亡者，第二年起向村委退回该死亡者的半份土地承包权或上交本村半份土地的过去三年的平均纯收益（即纯利润，其由村委领导核算并事先公布）的1/3（另2/3相当于租种酬劳由自己持有）；而夫妻间有死亡或离异者，包括其子女死亡或迁移、婚嫁等各种因素都不影响夫妻对自身土地及下代土地的三十年权益（自结婚登记日起计算）。夫妻全部死亡，且无儿女者，土地权益当年归其最近亲属，自第二年起由村委收归集体。
第十二条 离异男子，若无抚养子女，则丧失子女的那份1个单位的土地承包权，再婚时，该份土地使用权将重新获得。离异男子，若有抚养子女则无论再婚与否，原土地份额均保持不变。
第十三条 离异女子，若无抚养子女，则恢复出嫁前权利；若有抚养子女，则作为新增单亲家庭由定居村委重新分配1个单位的土地。若之后出嫁，则自出嫁的第二年起应向村委退回该份土地承包权。
第十四条 对于智障或残疾等民事行为能力不足的人士仍按上述条款分得土地，但其权益由其监护人收受并管理。
第十五条 原农村户口,现户口已转为非农户口,且在过去三年内过半时间居住在异地的,无以上所述土地分配权,若过去三年内过半时间仍居住在原户口所在地的,应通知其迁回户口并给予同等土地分配权,若对方不同意迁回户口则视为非本地居民,不予土地资源分配权(异地户口但长期居住在本地的类同本条款)。
第十六条 片区划分后，除上述调整规则外，原则上三十年内不得重新进行新的划分，若存在国家征用土地，其补偿费用应全部归原承包主。
第十七条 家庭内部若因分家而需调整的，属家庭内务，不属本制度调整范围。
第三章 农村土地资源分配方法
第十八条 在实际分配之前应首先计算每一家庭待分配份额，鼓励两个及两个以上亲密家庭获得的片区连成一片，以利合作经营。
第十九条 选一个标准单元，然后将待分土地资源按待分配份额分割为若干片区，分割时应在原有面积上比照标准单元乘以肥瘦、远近、水源方便性、积水田与旱地、家禽与家畜干扰系数。片区中水源（例如池塘、堰）应作为特殊的必须土地资源尽量分配到任一家庭，但应根据实际可产生利益情况确定系数。
第二十条 上条款中所述系数应通过各家庭代表参与讨论及民主集中制原则在将待分土地资源分割为对等片区时同步确定。亦即预定片区理论面积乘以相应系数后最终确定片区边界线。
第二十一条 在划分片区边界线时应充分考虑分水岭与通风、向阳的合理性。
第二十二条 同等份额的家庭再在理论面积相等但实际不一定相等的片区中通过抽签方式确定自己的那份承包片区。
第二十三条 片区中水源（例如池塘、堰）权益应划归主要取水片区承包主，但周边片区承包主需要取水时应公平对待。
第四章 农村土地资源的经营使用权与转租权
第二十四条 承包片区土地的承包主有权在种植、养殖业内自由经营（但无权抛荒），亦有权自由、有偿转让其土地使用权，还可继续承租集体土地资源或其它村民转租的土地资源。
第二十五条 承包或承租片区土地连续三年抛荒的，村委有权无条件将该土地资源收归集体所有。
第二十六条 承包或承租片区土地资源的当事人无权将土地用作商用建筑，自用临时建筑（例如看守棚或小房等）应经过村委的批准，自用长期建筑不仅应经村委批准而且须经上级主管机关批准。未经批准而擅自搭建者将无条件被拆除并处以相应罚金，造成无法挽回之损失者应追究其刑事责任。
第二十七条 村委有权将收回或未分配的土地参考当地市场平均价格有偿出租给村民或村民以外的经营者,但应考虑符合本村长期发展的需要。
第二十八条 村委应引导村民成立合作组织，并适当考虑招商引资来实现本村一村一品的规划与尽可能就地加工或深加工。
第二十九条 农村集体土地转为建设用地的依各省农村集体建设用地使用权流转管理办法执行。
第三十条 农村集体土地转为宅基地的依各省农村宅基地管理办法执行。
第五章 附则
第三十一条 本细则由国务院依《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》制定，其修订解释权归国务院。
第三十二条 本细则自x年x月x日起由各省人民政府组织各级地方政府及基层村委实施。
（三）《农村分代式家庭联产承包集中土地实施细则》实施效应分析
《农村分代式家庭联产承包集中土地实施细则》是基于中国人向来以家庭为核心单位的传统（以家庭为核心单位的文化现象现在正被欧美人士所看重），它是以一代人为一个单位而不是象当前政策以自然人个体来均分土地资源。这意味着均分后的稳定性大大加强，无须象现在三年两头一小调整,五年或十年一大调整（中央现虽硬性规定土地经营权三十年不变，但如何解决人口变动带来的调配需求，如果没有政策支援，恐怕仍然会造成社会又一不稳定因素），而且同时有以下许多社会、经济、环境效应：
该制度的设计在平分地权时已给予老人与残疾人平等地位充分兼顾了孝及仁的传统伦理，更巧妙的是“一对夫妻，无论有无生育儿女及生育儿女多少，统一增加一份土地”的规定，不动身色地但绝对有效地支持了万难的农村计划生育，也给那些少生或未生的夫妻以公平。可以说这些规定更强化了个体的家庭与社会责任。
而对大龄而未婚嫁或离异的子女有了更符合时宜的规定，其并没有拘泥于表面的个体平等，而是更深层次地考虑了个体更深层次的单身与单亲自由，它同时亦间接支持了农村计划生育。
该制度还考虑到近些年来农转非的实际情况，对实际居住地及个人自愿的考虑实质是照顾户口已转非但实际生活来源仍靠农业的部分人士。
该制度还考虑到人员变迁带来的土地调配需求，并提出了土地可以不收回，可以有偿再承租的观念，如能公正执行，则做到三十年为周期进行土地均分都不是难事了。
在土地资源实际分割方面，该制度提出的集中式设想，为农机、农技的应用、规模经营打下了坚实基础，这将为经济的发展与环境优化提供了巨大的机遇，同时亦可保证土地转租更合理的收益及或国家征用土地的适当交易成本。
该制度的设想亦尊重了土地经营使用权的自由转让。这有利于精英分子进一步形成规模经营，拉动农村市场经济的发展。
而从均分方法上讲，该制度提出了片区概念与加权系数，并强调了分配前的民主讨论与分配时的自由搏弈，可以说完全能保证公平分配。
该制度的设想还考虑到土地的实际利用，有效限制了抛荒及将土地转作非农用途。
该制度的设计延续了农村土地资源的集体所有权的肯定，同时进一步保证了村民对土地的长期经营使用权与规模化进程的相适配。
（四）《农村分代式家庭联产承包集中土地实施细则》可行性分析
分代式家庭联产承包集中土地的设想并不复杂亦无需较高的文化素质要求，最关键的方面是当前农村规模化经营与市场化进程的需要，因此在实施的必要性上是毫无疑问的，但在具体实施的策略上还是有需要注意的一些地方。
首先国家应从宣传造势方面下足工夫，其一，新事物经过反复讨论会更成熟；其二，讨论多了就不再是新东西了，将有利于执行。
其次在决定实施时，国家应从政策上下达强制执行要求，同时发动民主监督机制（这一点现情已足够）。
而在农村本地，应确保的物质基础是道路的宽度与通畅，另外在组织上必须有足够的时间动员，务必保证全部家庭代表的参与。
片区边界的划分应考虑进出通路并最终经过实地量测后作出永久性标记。
制度中的有关系数安排是基于了简单数学的认识，但除此以外并不会比完全分散分配土地资源复杂。因此在耐心之下不存在技术性问题。
倒是制度实施的实际受影响者村委与村民的确是存在一些不确定性因素，其一是村组织影响力与八十年代初比大下降；其二农村沟通渠道严重弱化；其三村民常年在家的多半是老弱或年幼者，它们对制度的理解力是相当有限的而且往往不能当家作主；其四是当前省级及以下政府清兼形象受到极大挑战，老百姓对新生事物接受可能需要时间。说白了该制度能否顺利实施，在民心取向上会有较大影响。
因此在制度实施前民心的疏导是非常重要的策略，各地在正式实施前，除应配合中央大力宣传外，不妨特别注意典范的事先树立，即通过实例让村民感受到分代式承包集中土地的优点，让村民自觉拥护新制度的实施。其二，在制度实施前的解释过程中，应切实注意向村委解释，将保障集体土地资源中有合适的一部分不分配，以便由村委掌控用来维持村委的正常管理开销与建设公共基础设施，这将大大缓改目前村委无利益来源，无话语权的窘境。
如果可以，村委当前若控制有山林、鱼塘等不妨通过招商开发养殖项目，让最不产生利益的土地产生较大收益，则集中土地经营的好处则可见一斑。制度的实施将会是顺流而下，皆大欢喜。
（五）《农村分代式家庭联产承包集中土地实施细则》论证请求
农村土地制度是关系着农村发展的国计民生的大事，所以我象关心自己的生存一样关心着，虽然没有很深的学术背景，但有的是热情与思考。
本《农村分代式家庭联产承包集中土地实施细则》是笔者向国务院提出的建议稿，写作的目的是希望寻找渠道，让来自民间的对农村土地资源管理可能更适合的想法得到国家相关机构的关注，如果通过论证，该制度能得以试行，则农村进一步大发展预计将会更快到来。
当然，该制度的设计仅本人一人调研与思考（期间有与极少数民间志士交流）的结果，不足之处在所难免，谨希望所有关心农村发展的读者不吝赐教，共同发展与完善本细则，以期待其尽早被应用于现实。
[参考文献]
《中华人民共和国土地管理法》(现行)
《中华人民共和国土地管理法实施条例》(现行)
农村土地承包管理条例篇5
但是，我国农村在实行承包责任制的过程中，由于个别地方政府和农村干部的政策法律意识不够，在发包农村土地的过程中往往存在很多弊端。例如由于土地的承包，往往会造成大量的林木遭受砍伐，致使当地水土流失严重。土地承包问题除了有以上弊端外，还有很多的人为因素弊端，也就是现行承包责任制不健全的前提下发生土地承包争执或土地承包合同纠纷问题，这些问题错综复杂，很值得商榷。
《中华人民共和国农村土地承包法》的规定中所称的农村土地，是指农民集体所有使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。本文仅就农村土地承包发生的纠纷做些浅陋的探讨。
农村土地承包发生纠纷过程中，最常见的是承包方不履行合同。如陵水英州镇大坡村委会发包几百亩地给三亚市某公司用于种植经济作物，然而却丢荒几年，一直没有使用。又如陵水县黎安镇的后牛港，承包给某商人后，其一直没有投资利用，只是坐享其成，叫人在该港里用炸药炸鱼及网鱼等。
农村土地承包发生纠纷过程中，常见的还有发包方主体不符合法律规定。如2002年三亚市鼎立农业开发有限公司诉陵水英州镇高土管区十几位农民农业承包合同纠纷案中，法院在审理过程中发现与三亚鼎立公司订立土地合同的是陵水英州镇高土村委会。而农民有些是个体承包者，高土村委会无权将农民个人承包的土地发包给他人使用。
农村土地承包发生纠纷，还有承包方没有按照承包的原则和程序办理，导致承包方无法使用土地。如原告北京劳可得农业开发有限公司诉被告陵水提蒙乡曾山村委后头塘五、六队农业承包经营权纠纷一案，就是典型的例子。陵水提蒙乡曾山村委会发包曾山村委会后头塘村二、三百亩地给北京劳可得农业开发有限公司，合同上只有队长签名，并没有得到法律规定村民人数的同意。
农村土地承包发生纠纷的原因很多，除以上列举的以外，还有土地侵权发生的纠纷；承包方未经发包方同意私自发包给第三者的纠纷；因国有土地与农村集体土地权属不清而发生的纠纷。另外还有承包者在承包期内发包方未经承包者同意又发包给他方或发包方同时把同一块地发包不同的承包方引起的纠纷等等，不胜枚举。
那么，如何去克服或者解决这些存在的弊端和问题呢?
首先，对于农村土地承包中存在的弊端——造成破坏林木，致使水土流失或水源污染的，应当坚决制止。这是为子孙后代造福和长远的经济目标着想。我国的土地管理法、森林法、农村土地承包法以及当前农村经济政策都提出对植树造林及土地资源的保护。《当前农村经济政策的若干问题》指出，我国农村只有走农林牧副渔全面发展，农工商综合经营的道路，才能保持农业生态的良性循环和提高经济效益。还指出要认真执行各项林业政策，发动群众造林、护林、绿化祖国，增加植被，建设生态屏障。《中华人民共和国森林法》第十九条规定，禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。第三十四条第二款规定，盗伐、滥伐森林或者其他林木，情节严重的，依照《刑法》第一百二十八条规定追究刑事责任。《中华人民共和国土地管理法》第五十一条规定违反法律规定，在耕地上挖土、挖沙、采石、采矿等，致使耕地丧失种植条件的，或因开发土地，造成土地沙化、盐溃化、水土流失的，责令限期治理，并可以罚款。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条第二款规定，承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。
其次，对于农村土地承包合同中，由于承包方不履行合同，致使所承包的土地丢荒的，农村集体组织可以责令承包方履行合同义务，承包方拒不履行合同义务的，农村集体组织有权收回土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条规定，发包方享有监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，制止承包方损害承包地和农业资源的行为的权利及法律、行政法规定的其他权利。第五十六条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。而《合同法》第94条规定：合同的一方当事迟延履行或拒绝履行合同义务的，另一方可以解除合同。如原告英州镇诉被告吴兴章农业承包合同纠纷中，由于被告吴兴章承包了英州镇高土管区的几百亩地用于种植经济作为物，但发现其种植的芒果树老化，没有经济效益时，便丢荒不再管理。法院依据原告的请求判令原告英州镇收回承包的土地。又如陵水三才镇诉陈公存承包经营权纠纷一案，被告陈公存承包了三才镇一座山岭植树造林，却没有履行植树造林的任务，山岭上除了稀疏少数再生林外，很难看到成材的林木，法院亦依法判令三才镇收回承包地，被告陈公存不服一审法院判决，提起上诉，经二审法院审理，驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。
农村土地承包中对于发包主体资格不符合法律规定的，应认定所订立的土地承包合同无效；发包方主体资格是否合格难辨认的，应中止诉讼，告知有关当事人向有关行政部门申请行政复议，或提起行政诉讼。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第十二条规定，集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。第十三条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。《中华人民共和国农村土地承包法》第四条规定，国家保护农村土地承包关系的长期稳定，农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。第九条规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。如原告三亚鼎立农业开发有限公司诉与被告符关英、符开信等人的农业承包经营权纠纷案，就发现有发包方主体不符合法律规定的情况。被告符关英、符开信等农民都是陵水英州镇高土村民委员会的农民，高土村委会发包集体土地给三亚市鼎立公司经营经济作物，而符关英、符开信等农民也向高土村经济合作社承包土地种植果林，发包人高土村委会无权将农民的承包地发包给他人。本案作中止处理，等符开信、符关英等村民向行政部门作出确认集体土地使用权后另做处理。
农村土地承包管理条例篇6
论文关键词土地承包经营权宅基地使用权流转
在我国，土地所有权分国家所有与集体所有两种，根据《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规之规定，城市的土地归国家所有，农村和城市郊区的土地属于农民集体所有，土地的所有权只能由集体所有转变为国家所有，而不能逆向行之。现阶段，农村集体土地主要经没收、征收、征用、征购、转户、迁移等原因转为国有土地或者限制在本集体经济组织内部成员之间进行使用权转让，在市场经济蓬勃发展的今天，这已严重阻碍了土地价值的真正实现。探索新的集体土地流转模式，不仅有助于我们合理开发和利用稀缺的土地资源，而且对于我国经济发展的整体规划也大有裨益，极有研究价值。
一、集体土地流转问题概述
资本主义国家实行较为严格的土地私有制，自英国“圈地运动”之后，工业经济和城镇化飞速发展，土地流转制度也历经几百年发展，几经阵痛，业已建立起一套完整的法律程序，对于私人土地的征收、征用、征购以及土地买卖、交换、赠与、转让、出租、抵押等问题都有明确规定，虽然我国实行土地国有和集体所有制，不存在土地买卖问题，法律仅规定了集体土地可以经过被没收、征收、征用、征购、转户、迁移等原因单向不可逆地转变为国家所有，但国外的很多有益经验仍然值得我们借鉴。
在现阶段城乡统筹背景下，社会主义市场经济与城乡二元社会体制均发生了深刻变化，城市土地正经历着新一轮的洗牌，农村土地使用权的权利效能也产生了深刻变化，随着改革的深入，集体土地流转出现了诸如流转不规范、交易纠纷多、产权意识混乱、流转比例低等一系列问题。对此，我们要充分发挥市场驱动力，完善农村土地承包经营权流转制度和宅基地使用权制度，明确界定宅基地使用权流转范围，逐步放开宅基地的入市流转，相关部门更要尽快出台相关政策措施，引导和规范农村土地使用权流转行为，保障集体土地实现有序流转。
二、土地承包经营权的流转难题及对策
土地承包经营权就是承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。土地承包经营的范围被依法确定，承包期限也确定为30年，在承包期限内严格限制调整承包地。
土地承包经营权流转是指通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。根据《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等相关规定，法律承认了土地承包经营权人的流转权，并且规定了流转的方式，同时，对土地承包经营权的流转也设置了较多的限制性规则，当然，这些限制的初衷是为了保障农民的基本生存权利，但是随着我国经济改革的不断深入，很多规定已经不适应发展的需要了。
（一）土地承包经营权的流转难题及成因
1.土地承包经营权为我国所独创，现存的主要流转难点在
（1）集体的农业用地原则上不能用于建设，要进行建设必须先“变性”，而且，集体建设用地使用权原则上也不可以进行交易；（2）流转对象被严格限制在本集体经济组织内部成员之间；（3）承包地在承包期限内不得进行调整，农村大量新增人口无法取得土地，土地配置不均现象严重，导致无地农民生活困难，现实矛盾突出；（4）出嫁妇女一旦丧失原有土地承包经营权，可能在丧夫后“两头落空”，失去最基本的生存条件；（5）承包地被征收后的土地补偿费分配不均，导致了农民采取一系列抵制措施。
2.造成现有困难的原因分析如下
（1）法律规定与民间社会规范的冲突是承包经营权流转难的社会根源；（2）法律规定之间的内在冲突是土地承包经营权流转困难的法律根源；（3）政策频繁变化是导致农村现实利益冲突并阻碍土地承包经营权流转的现实原因；（4）法律规定与复杂的农村现实之间的脱节是引发土地流转难的直接原因；（5）现行土地所有权设置上的“双轨并行”、“城乡分治”是土地承包经营权流转难产生的深层次体制根源。
（二）关于解决现有流转难题的对策
现存土地承包经营权的流转难题很多属于法律缺陷，有待制度的进一步完善，我们可以努力建立一套农村土地承包经营权流转的纠纷解决机制，譬如：
1.从消除纠纷产生的根源出发，构建纠纷预防机制
不断深化改革，打破土地制度设置上的二元体制，推进土地承包经营权的有序流转。在农村土地制度的设置上因地制宜，给地方留下一定制度创新的空间。此外，保持政策的稳定性，健全相关法律规定，强化基层政府的指导和服务职能。
2.建立多元化的纠纷解决机制，促进纠纷的及时和有效解决
我们要注重调解，充分发挥农村基层组织的作用，同时稳步推进农村土地纠纷仲裁工作，强化农村土地流转纠纷的仲裁解决机制，当然，诉讼解决机制也必须健全，保证司法救济途径的畅通，这样才能做到及时化解矛盾，维护农村社会的长期稳定。
三、宅基地使用权制度的弊病及对策
宅基地使用权是农村集体经济组织的成员有权占有、使用集体所有的土地，并在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地位用权是农村村民个人重要的财产权利，关系到农民的切身利益。伴随农村特别是一些城郊村房地产市场的不断活跃，农村宅基地使用权由简单地农民自己享受居住的权利转变为农民转让自己的宅基地或将宅基地上所建房屋出租、出售与他人的方式实现财产利益的一种权利，由此所涉及的权属、流转纠纷也越来越多。
（一）对宅基地使用权流转的限制
1.关于农村宅基地的转让
《土地管理法》第62条规定了“农村村民一户只能拥有一处宅基地”、“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”该法出台后，国务院为加强农村土地的管理，已明确规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。因此，《物权法》又明确规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。村民依照规定转让宅基地使用权的不得再申请宅基地。”
可见，宅基地的转让被严格限制在本集体内成员之间协议转让，但须经乡、镇政府批准，且转让方不得牟利。尽管农村的宅基地使用权拥有比国有土地使用权更长的使用期限、更鲜明的财产属性，但农村宅基地仍不能设置抵押权，不能与外部进行合资。
2.宅基地使用权的流转难题
现存的主要问题有：
（1）产权意识混乱，流转比例低。我国农民的土地产权观念淡漠，甚至相当部分农民没有产权概念，而农村劳动力的转移远快于农村宅基地流转增长，两者发展比例不协调，是加剧农村宅基地粗放利用的主要原因之一。（2）流转不规范，交易纠纷多。据有关调查显示，大部分宅基地交易都未经集体同意而直接在私下进行，收益归于个人。因缺乏法律明确的规范和指引，一些农村的宅基地无法实现有效管理，尽管农户的自发流转行为和结果受到法律保护，但是流转的方式、范围、收益以及土地产权关系调整等方面缺乏法律约束和保障，极易产生矛盾和纠纷，从而危害农村社会的稳定。
（二）完善宅基地使用权制度的对策
1.完善农村宅基地所有权制度
当前，要从农村土地集体所有的前提下确立农民土地产权的主体地位，从政策层面转到法律层面给予有力、可靠保障，改革更应在符合土地利用规划和用途管理的前提下，允许宅基地在尽可能大的范围内流转，而不是毫无限制地进入市场。在实现有序、适度流转的同时，使农民切实参与到宅基地收益的分配中来，一同分享社会进步所带来的好处。
2.界定宅基地使用权流转范围
宅基地和农用地相比具有更大的收益，因此，为避免人为扩张宅基地导致农用地减少的情况，必须限制流转的条件：依法办理土地登记而获得土地权属证书、土地界限清楚且权属无争议；符合国家和地方的土地利用总体规划及城镇建设规划，保证耕地不被占用；规范宅基地使用权出让过程中的主客体范围、各方权利义务以及农民户口迁移等特殊情况下的具体处理措施，避免不必要的纠纷和土地资源流失。
3.允许宅基地入市流转
宅基地使用权本身是农民的一项财产权利，属于农民的物权。农民作为市场经济的主体之一，对自己的住宅应当有自由转让的权利。为了实现农村宅基地流转的市场化，真正实现土地的市场价值，宅基地上市转让应当向购买对象放开、放开购买价格并放开购买区域，保证农民分享土地流转的增值收益，保障其在经济上实现自己的土地权益。
四、解决集体土地流转问题对我国经济发展的意义
（一）我国集体土地流转现状
我国集体土地产权不清、交易困难、流转的法律依据先天不足，呈现出流转不规范、交易纠纷多、产权意识混乱、流转比例低等问题，已经严重制约了我国城郊经济的发展和农民收入水平的提高。因此，对于农村集体土地使用权流转的对策与建议，需要我们充分引入市场机制，完善农村土地承包经营权流转制度和宅基地使用权制度，同时，改革也不能走完全市场化的道路，而是要在坚持自身固有的特点的基础上引入一些市场经济的原则和方法如有偿使用、平等竞争等，走出一条具有当前中国农村特色的集体土地使用权流转之路。
（二）解决集体土地流转问题的意义
我国当前正处于改革和发展的关键阶段，集体土地流转矛盾激增，日益成为严重阻碍我国经济健康发展的桎梏，但是我们相信，只要采取合理的市场化措施，一定能够解决好这个问题，并对整个社会经济意义重大：
第一，有助于减少对稀缺的土地资源的浪费，提高我国单位面积土地的收益率，同时提高整个社会的生产效率。
农村土地承包管理条例篇7
引言
2014年中央1号文件明确提出农村土地“三权分置”，这对我国农村土地权利结构的重构提出了新的要求。2015年中央1号文件和2016年中央1号文件要求界定农村土地三权的关系，并完善“三权分置”办法。2016年10月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，阐明了农村土地“三权分置”的意义、要求和格局等相关内容。在我国现行法中，承包合同是农村土地实现集体土地所有权和土地承包经营权分置的重要依据。在“三权分置”背景下的农村土地权利结构中，承包合同应当处于何种位置值得深入研究。
在实践中，承包合同到户率低和不规范现象仍普遍存在[1]，部分农户没有承包合同，影响到农地产权安全和农地流转，因此，应当积极推进农村土地的确权登记颁证工作[2]。承包合同研究的争议集中于承包合同的法律性质，主要包括民事合同说和行政合同说两种观点。民事合同说认为，承包合同是基于法律行为取得土地承包经营权的途径之一，?儆谕恋爻邪?经营权的创设取得[3]287。承包合同应定性为民事合同，才能进一步明确双方当事人的权利和义务，维护好承包人的土地承包经营权益[4]。但是，承包合同与一般民事合同存在显著区别，主要体现在：主体、对象、内容、国家干预[5]、订立方式、期限、效力以及形式等各个方面[6]。基于承包合同的特殊性，承包合同不能直接适用《合同法》，应根据民法债法的基本理论和该合同的自身特点，设计其规则[7]。行政合同说认为，中共十一届三中全会之后，农民通过行政合同获得了土地使用权，开创了农村生产经营承包责任制，实现了农业领域的巨大变革[8]。家庭联产承包责任制表明了政府对农业的管理从原有的行政命令向行政合同转变[9]，是以合同方式来替代传统的行政命令、决定和指令性计划之肇端[10]。承包合同是行政合同在实践中的形态表现之一[11]。承包合同属于行政合同中的混合契约，主要表现在主体、客体、内容、合同文本与承包经营权相分离性，农民土地权利保护以及与我国生产力发展水平相适应等几个方面[12]。
尽管承包合同的法律性质存有争议，但是不同学者一致认为承包合同是土地承包经营权设立的依据[13]。然而，在现有农村土地“三权分置”的研究文献中，集中探讨的是土地承包权、土地经营权的性质及其权利构造等问题，鲜有文献对作为土地承包经营权取得依据的承包合同予以充分探讨。承包合同的重要性在于：无论对土地承包权、土地经营权的性质等问题持何种观点，都需要明确权利的取得方式，并进一步完善该取得方式。因此，承包合同绝不是农村土地“三权分置”这一命题中可有可无的问题，而是该命题研究的起点。同时，现行法中承包合同的规定也绝非已经尽善尽美，而是一项亟待厘清、完善的制度。
一、现行法中的承包合同
承包合同在现行法中的名称并不一致，主要有两种称呼：一是《土地管理法》和《农村土地承包法》中的“承包合同”；二是《物权法》中的“土地承包经营权合同”。但是，两者并无本质区别，都是土地承包经营权取得的依据。本文之所以采用“承包合同”这一术语，一方面是为了行文的方便，更重要的原因在于，在农村土地“三权分置”的背景下，相比“土地承包经营权合同”，“承包合同”这一术语更为准确和合理，后文将对此进一步阐明。
《土地管理法》和《农村土地承包法》明确将我国的农村土地承包方式分为家庭承包和其他方式承包，在两种承包方式中均规定了“承包合同”，但是不同承包方式中的两种承包合同的区别远远大于其共同之处。
（一）两种承包合同的区别
家庭承包与其他方式承包中的承包合同的区别主要体现在以下几个方面：
1.在主体方面，家庭承包中承包合同的承包方必须为农户，而且该农户的家庭成员，应当部分或者全部属于作为发包方的农村集体经济组织的成员。在其他方式承包中，本集体经济组织成员虽然享有优先承包权，但是其他单位或者个人可以依法成为承包方。
2.在客体方面，家庭承包中承包合同的客体是农村土地，即农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。其他方式承包中承包合同的客体是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。换言之，农村土地一般应当采取家庭承包方式，只有不宜采用家庭承包方式的农村土地，才能采用其他方式承包。
3.在内容方面，家庭承包中承包合同的内容主要是法定的，而其他方式承包中承包合同的内容主要是双方当事人约定。这在《农村土地承包法》中多有体现。最典型的当属承包期限，家庭承包中的承包期限必须符合《农村土地承包法》第二十条的规定；而其他方式承包中的承包期限由当事人约定。在是否给予对价方面，家庭承包中承包合同不能约定对价，其他方式承包中承包合同的承包费由当事人约定。
此外，两类承包合同的订立程序还存在重大差异。家庭承包中承包合同的订立必须履行《农村土地承包法》第十九条规定的承包程序。而其他方式承包中的承包合同的订立则应采用招标、拍卖、公开协商等方式。
现行法中的两类承包合同，从民事法律关系的主体、客体和内容等三个要素来看，几乎没有相同之处。以致于在探讨土地承包经营权的性质时，会因承包合同的差异认定其取得的土地承包经营权的性质不同。即便《物权法》明确将土地承包经营权规定为用益物权，仍有学者坚持其他方式承包取得的土地承包经营权属于债权[14]。那么，需要厘清的是两类承包合同存在的差异的根源。
（二）两种承包合同存在差异的根源
家庭承包与其他方式承包中的承包合同之所以存在上述差异，其根源在于对根据不同承包合同取得的土地承包经营权的定位存在重大区别。
通过家庭承包方式设立的土地承包经营权，是我国实行家庭联产承包责任制的产物，是集体经济组织成员作为集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产，是他们就业所必需的，是他们获得生活来源的法律保障。正因如此，土地承包经营权是基于土地按人或按劳动力均有的原则而产生的[15]。凡是本集体经济组织的成员应当人人有份的农村土地，尤其是耕地、林地、草地，都应当依法实行家庭承包[16]。家庭承包中的承包合同作为这样一类土地承包经营权的取得依据，自然在主体、客体、内容和订立程序等方面多有限制。同时，正是由于考虑到此类土地承包经营权的社会保障功能，才明确规定不需要给予对价[17]。
与家庭承包方式取得土地承包经营权不同，其他方式承包取得土地承包经营权属于自由交易的市场行为，无论招标、拍卖或公开协商，在背后的逻辑是“价高者得”。这类土地承包经营权无须承担相应的社会保障职能，农村集体经济组织成员只能基于其成员资格，享有同等条件下的优先承包权。何谓“同等条件”？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十条对共有人优先购买权的“同等条件”的规定可资借鉴，即应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。因此，其他方式承包中的承包合同无须对主体有过多限制，而支付对价则成为合同的主要条款，承包期限也应当由双方当事人协商确定。正是考虑到就农村土地整体而言对农村集体经济组织成员的社会保障功能，才明确规定只有不宜家庭承包的“四荒”才能采用其他方式承包。
从不同学者对承包合同的探讨来看，早已意识到这两类承包合同的差异。在探讨承包合同的法律性质时，会专门强调探讨的是家庭承包中的承包合同[12]。在探讨土地承包经营权的取得时，会使用不同的术语加以区分，即根据承包合同设定而取得，以及通过招标、拍卖、公开协商等方式取得[17]。但是，在农村土地“两权分置”的背景下，承包合同作为两类土地承包经营权取得的依据，很难在制度设计上作出明确的区分。无论将其称为“承包合同”，还是“土地承包经营权合同”，都必须面对两类合同中存在的固有差异。农村土地“三权分置”的提出，成为进一步厘清承包合同，完善其相关制度的契机。
二、承包合同――土地承包权取得的依??
尽管学界对何谓“土地承包权”众说纷纭，其性质及其权利内容存在各类观点，但是农户享有土地承包权是中央文件中的一贯主张。2014年中央1号文件强调“稳定农户承包权”。自此，稳定农户承包权成为农村土地“三权分置”的核心内容之一。2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中更进一步明确：“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变。”强调农户享有土地承包权，一方面需要厘清农户的相关制度，另一方面则需要明确农户通过什么途径取得土地承包权。
（一）农户与农村承包经营户的选择
《农村土地承包法》第十五条虽然明确了农户是家庭承包中的承包方，但是并未对农户做进一步规定。《民法通则》第二十七条至第二十九条规定了农村承包经营户的概念、权益保障和责任承担等。但是，不能将农村承包经营户等同于《农村土地承包法》中的农户。之所以在《民法通则》中规定农村承包经营户，是基于当时农村的现实情况，农村有大量承包经营户从事商品生产和经营。为了保障他们的合法权益，明确经济责任[18]，从而促进农村承包经营户的健康发展，需要在《民法通则》中明确规定农村承包经营户。但是，农村承包经营户是基于各种承包合同发生的[3]117。这种承包合同并不局限于《农村土地承包法》中的承包合同，往往涉及承包经营客体、包干上交任务、土地保护、设施维修及其奖惩措施、承包期限、以及其他应予规定的事项[19]。1982年1月1日，中共中央《全国农村工作会议纪要》指出：“在经济发展水平较低，没有多少技术分工，而且又以种植业为主，没有多少集体副业的社队，一般是按人劳比例，或者按劳力平均分包耕地；在经济比较发达，已形成了较细的专业分工和技术分工的社队，则一般是由劳力按农、林、牧、副、渔、工等项分业和某些技术分工而实行专业承包；在情况介乎二者之间的地区则宜二者兼用。”由此可见，《民法通则》中的农村承包经营户依据承包合同，除了从事农业生产外，也可以从事副业和工业等生产活动。
2016年7月5日，第十二届全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》以及2016年11月18日公布的《中华人民共和国民法总则（草案）（二次审议稿）》基本沿用了《民法通则》的思路，仍然在自然人一章中规定了农村承包经营户，将之界定为：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”《民法总则（草案）》中对农村承包经营户的界定，以“依法取得农村土地承包经营权”取代了《民法通则》中“按照承包合同规定从事商品经营”的规定，限定了农村承包经营户的范围，使其更接近于《农村土地承包法》中农户的含义。
但是，无论《民法通则》还是《民法总则（草案）》中农村承包经营户的规定，均存在两个比较严重问题：（1）将农村集体经济组织成员等同于农村承包经营户。根据现行法律规定，农村集体经济组织成员个人可以作为承包合同一方当事人，取得土地承包经营权的情形是在其他方式承包中。而且在现实生活中，成员个人通过其他方式承包取得土地承包经营权的，也完全可以以家庭为单位进行经营。因此，农村承包经营户仍然没有解决家庭承包方式中承包方的主体资格问题。（2）农村承包经营户在《民法通则》中的确定，有其独特的历史背景。在其之后颁布的《农村土地承包法》中，已经使用了农户的概念，只是未进一步完善其相关制度而已。值得注意的是，在农村土地“三权分置”语境中，中央文件中一直使用的都是“农户”概念，强调的是稳定农户的土地承包权。因此，《民法总则（草案）》中不宜再使用“农村承包经营户”的术语，而应当考虑农户的制度设计。
农户的制度设计主要包括三个方面：（1）应当明晰农户与农村集体经济组织成员的区分；（2）应当明确规定农户的概念；（3）应当确定农户依据承包合同享有土地承包权。下文将结合对农户享有土地承包权的解读，进一步阐述农户的制度设计。
（二）农户享有土地承包权的解读
土地承包权，是指农户以集体经济组织成员身份为基础，以承包集体所有土地的同一地块为内容的综合性权利。土地承包权强调农户对集体所有土地的同一地块的权利，包括了持续承包、继续承包、优先购买和补偿请求等权利内容[20]。农户享有土地承包权应当从以下三个方面进一步阐明：
1.农户享有土地承包权不能理解为农村集体经济组织成员享有土地承包权。《农村土地承包法》第五条明确规定农村集体经济组织成员有权依法承包本集体经济组织的土地。该权利极易与农户的土地承包权相混淆。成员享有承包集体土地的权利，应当属于农村集体经济组织成员权的范畴。成员权包括共益权和自益权。自益权是指专为成员个人的利益所有之权[21]。因此，成员承包集体土地的权利属于成员权中的自益权。需要特别指出的是，虽然《农村土地承包法》没有界定何谓“农村集体经济组织成员”，但是在各地的农村土地承包法实施办法中不乏成员的认定标准。以《山东省实施办法》为例，该法第六条明确规定本集体经济组织成员应当是符合一定条件的本村常住人员。换言之，农村集体经济组织成员一定是自然人，而农户则是自然人的结合体。因此，《民法总则》中的农户应当规定在非法人组织中，而不是规定在自然人一章。
2.农户享有土地承包权不能理解为所有农户享有土地承包权。农户，是指“以户籍为依据，共同居住、共同生活的亲属从事农业经营的农业经营主体。”[22]从农业和农村长远发展来看，农户的界定，不应当以是否是农村集体经济组织成员，以及是否拥有土地承包经营权作为标准。一方面，城市居民可以通过流转方式获得土地经营权，并进行农业经营，只要其以家庭经营为主，自然应当属于农户的范畴。另一方面，原有农村居民也可以放弃承包地，即通过承包地退出机制，放弃土地承包经营权。只要该户居民仍然从事养殖等农业经营，亦应由农户制度调整。因此，《民法总则》中的农户，应当以农户的本质特征，即以家庭成员为主和从事农业经营为标准界定。
3.农户享有土地承包权排除了其他方式承包中其他单位或者个人享有土地承包权的可能性。根据《农村土地承包法》规定，在其他方式承包中，其承包方是其他单位或者个人，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。正如前文所述，其他单位或个人获得土地承包经营权，是纯粹市场行为――“价高者得”。成员的优先承包权，从权利属性来看，应当属于成员权中自益权，是成员个人的权利。因此，在其他方式承包中，土地承包权没有存在的必要性。
在厘清了农户享有土地承包权的内涵后，应当明确农户享有土地承包权的实现途径。
（三）农户享有土地承包权的实现――承包合同
土地承包权的取得应当以承包合同为依据，承包合同是农户享有土地承包权的实现途径，土地承包权自承包合同生效之时设立。承包合同的制度设计主要包括以下三个方面：
1.承包合同的法律适用。承包合同属于有关身份关系的合同，根据《合同法》第二条第二款规定，不能适用该法。承包合同与农村集体经济组织成员身份密切相关：从承包合同的主体看，农户中需要至少有一人属于农村集体经济组织成员，才有可能作为承包方。从承包合同的内容，承包合同所设立的土地承包权以农村集体经济组织成员身份为基础；从承包合同的消灭看，农户中所有成员的农村集体经济组织成员资格消灭，会导致承包合同终止，土地承包权消灭。当然，基于土地承包权取得的土地经营权，在期限内，仍有效存在。尽管承包合同与身份相关，但是仍然应当属于民事合同。一方面，不能认为农村集体经济组织依据《土地管理法》第十条规定经营和管理集体土地，即具有行政主体的性质。根据《民法总则（草案）（二次审?h稿）》第七十六条规定，农村集体经济组织可以取得法人资格。从法人类型看，农村集体经济组织应当属于营利法人。另一方面，从农村集体经济组织的发展看，2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》规定，应当“明确集体经济组织市场主体地位。”换言之，农村集体经济组织应当作为民事主体参与市场活动。
2.承包合同的规范内容。《农村土地承包法》对承包合同有专门规定，但是该规定主要是针对基于承包合同取得土地承包经营权而设计的。在农村土地“三权分置”背景下，将承包合同作为土地承包权的取得依据，应当重新设计承包合同的相关内容。承包合同的规范内容应当主要包括：（1）合同主体，即农村集体经济组织与农户；（2）承包期限，应当明确规定土地承包权的期限；（3）当事人的权利和义务，应当着重明确土地承包权的内容；（4）承包合同权利义务的终止，应当明确农户的消亡是承包合同消灭的原因之一。在规范承包合同的过程中，涉及到农户、农村集体经济组织成员、土地承包权等一系列具体且复杂的内容，这就需要对承包合同的立法模式作出进一步的考量。
3.承包合同的立法模式。农户通过承包合同取得土地承包权，这一逻辑思路体现在《民法总则》中，应当在非法人组织章节，明确规定农户制度。就承包合同而言，明确规定农户享有土地承包权，土地承包权自承包合同生效之日起设立即可，《民法总则》无须就农户、承包合同以及土地承包权等作过于繁杂的规定。从国外立法案例来看，莫不如是。在德国，关于农用土地，随着时间推移，发展起诸多特别规则，并构成农业法的重要部分[23]。《瑞士民法典》第六百五十四条a，专门规定农场和农用不动产的共有权的终止应当依据《农村土地法》的规定[24]。在日本，除《日本民法典》第二编物权对土地问题有规定外[25]，有专门的《农地法》[26]。因此，我国对农户、承包合同、土地承包权等制度应当在《农村土地承包法》作详尽规定。此外，2015年中央1号文件要求：抓紧研究起草农村集体经济组织条例。与农户相关的农村集体经济组织成员界定问题，应当规定在未来制定的《农村集体经济组织条例》之中，并作为其核心内容之一。
因此，在农村土地“三权分置”的语境中，只有家庭承包中的承包合同才有存在的必要性，而在其他方式承包中，则无须规定承包合同。将承包合同作为土地承包权的取得依据，正是本文主张采用“承包合同”这一术语的根本原因。那么，需要进一步回答的问题是土地经营权如何取得？
三、土地经营权的取得
农村土地“三权分置”的背景下，土地经营权应当被定性为用益物权，与现行法中的土地承包经营权相比，由于土地承包权与土地经营权的分离，使得土地经营权摆脱了原有土地承包经营权身份属性的限制，成为纯粹意义的财产权，为其有序流转奠定了制度基础。作为用益物权的土地经营权，是指土地经营权人，以从事农业经营为目的，对集体所有土地或国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用和收益的权利[27]。家庭承包和“四荒”土地经营权的取得应当分别予以规范。
（一）家庭承包中土地经营权的取得
在家庭承包方式中，农户通过承包合同取得土地承包权，农村集体经济组织将土地经营权通过类似建设用地使用权划拨的方式，给予已经取得土地承包权的农户。土地承包权是农户取得土地经营权的基础。所谓土地经营权划拨，是指农村集体经济组织将土地经营权无偿交给享有土地承包权的农户的行为。
之所以将家庭承包方式中农户取得土地经营权的方式，类比于建设用地使用权的划拨，是由于两者存在诸多类似之处：（1）在主体方面，两者都存在身份限制。家庭承包方式中土地经营权的主体，是已经通过承包合同取得土地承包权的农户。《城市房地产管理法》第二十四条明确要求，划拨土地是为了公共利益的需要[6]，实质上对通过划拨方式取得建设用地使用权的主体作了限定。（2）在取得方式上，两者均无须签订合同。在家庭承包方式中，农户以土地承包权为基础取得土地经营权，无须再签订其他合同。《物权法》《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定，划拨方式取得建设用地使用权也无须签订合同。（3）在对价方式，两者都无须支付对价。家庭承包方式中土地经营权的取得无须支付对价。《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也明确规定了划拨方式取得建设用地使用权的无须支付出让金。（4）在取得的权利流转方面，两者均存在较多限制。现行法中家庭承包方式取得的土地经营权在转让、入股、抵押等方面，均有限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条也明确划拨取得的建设用地使用权，除法定情形外，不得转让、出租和抵押。
《深化农村改革综合性实施方案》规定：以土地集体所有为基础的农村集体所有制，是社会主义公有制的重要形式，是实现农民共同富裕的制度保障。因此，家庭承包方式中土地经营权的取得虽然类似建设用地使用权的划拨，但是，强调在“必须以保护农民集体经济组织成员权利为核心，以明晰农村集体产权归属、赋予农民更多财产权利为重点”（《深化农村改革综合性实施方案》），进而促进农民财产性收入增加的农村集体产权制度改革过程中，土地经营权流转的限制将逐步放宽。根据2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，家庭承包方式取得的土地经营权在入股、抵押等方面的限制较之现有法律规定已经有了重大突破。
（二）“四荒”土地经营权的取得
对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采用类似建设用地使用权出让的方式，通过构建土地经营权出让合同，由其他单位和个人取得土地经营权。所谓土地经营权出让，是指农村集体经济组织将土地经营权在一定期限内交给土地经营权人，土地经营权人缴纳相应价金的行为。
之所以将“四荒”土地经营权设立与建设用地使用?喑鋈煤贤?相类比，是因为两者有诸多类似之处：（1）在主体方面，两者都没有身份限制。在其他方式承包中，其他单位或者个人可以取得土地经营权。在建设用地使用权出让中，受让主体也不存在身份限制。两者对主体的限制更多的是能力限制。在其他方式承包中，承包人应当具有农业经营能力。在建设用地使用权出让合同中，受让人须有权利能力，应有开发建设的能力[15]。（2）在取得方式上，两者均需要通过招标、拍卖等方式。四荒”土地承包经营权，应当通过招标、拍卖、公开协商等方式取得。出让取得建设用地使用权的也应当采用招标、拍卖或者双方协议等方式。（3）在对价方面，两者都需要支付对价。“四荒”土地经营权的取得需要支付相应费用。出让金是建设用地使用权出让合同的必要条款，建设用地使用权人应当依法或者根据合同约定支付出让金。（4）在取得权利的流转方面，两者的限制主要在于用途管制。而对于两种权利的转让、互换、出资以及抵押等，均无限制。因此，完全没有必要在“四荒”土地经营权设立中坚持使用承包合同的概念。
综上所述，在土地经营权的取得方面，完全可以类比《物权法》中建设用地使用权的两种取得方式，构建土地经营权划拨和土地经营权出让制度。正是农村土地“三权分置”的提出，为农村土地与城市土地在制度构建上的逐步趋同，提供了最重要的顶层设计。
农村土地承包管理条例篇8
第一章 农村集体土地所有权的归属
第一条 农村和城市郊区的土地，包括水旱田、坡园地等耕地，热带经济作物、果树、茶园等用地和林地、草地、荒地、水面、滩涂、自留地、自留山和宅基地除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。集体所有的土地依照法律属于农村农民集体所有，由村经济合作社经营和管理。集体土地实行承包经营责任制，村经济合作社是土地承包经营的发包方。社员、专业户和联合体是集体土地承包经营的承包方，只有使用权，没有所有权。
农村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。
人民公社时期已明确划归大队所有的土地或者联产承包后已办理合法手续归管理区及其直属厂场使用的土地，应当归管理区劳动群众集体所有。
在人民公社时已划归公社（即现在的乡、镇）的水利工程用地，农业生产基地和近年来乡、镇已办理合法手续的农业和工业用地，属乡、镇劳动群众集体所有。
第二条 乡、镇机关、企业、事业单位和学校所使用的土地、国家设置在农村的国营企事业单位所征用土地，其土地权属归国家所有。
第三条 凡是农村拥有集体土地权属的单位，经过核实权属合法，界址清楚，面貌准确并设置了社区合作经济组织的地方，应当由市、县人民政府登记造册，给土地所有权单位颁发所有权证书，以确认土地所有权的合法性。
集体土地承包后，应当由市、县人民政府给承包者颁发土地使用证，乡、镇人民政府主管农村合作经济经营管理部门应建立土地卡片，加强土地档案的管理。
土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第四条 农村集体土地的所有者，享有“占用、使用、收益和处分的权利”。但土地占有方不得占有地下矿藏，不得擅自开采；土地经营使用方要遵守国家有关法规，不得擅自进行土地买卖。国家因公共事业的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。
第五条 农村集体土地实行承包经营责任制。凡利用集体土地从事农、林、牧、渔业经营的，应当由集体土地所有权的单位进行发包，使用者必须签订承包合同，确定双方的权利与义务，承包土地必须贯彻有偿使用的原则，并通过合同有关条款加以确定。
第六条 加强农村集体土地承包合同管理，依法保障土地所有者和使用者的权利，监督双方履行应尽的义务。集体土地所有者和使用者都有义务保护耕地不受破坏，维护农田水利工程设施。承包者要严格按照合同规定的用途合理利用土地，培养地力，不得丢荒耕地和擅自改变土地用途及地貌，不准在承包地上盖房、葬坟、建砖瓦窑、挖塘、采矿。违者给予经济处罚以至追究法律责任。
第二章 完善农村集体土地承包经营制度
第七条 逐步改进和完善土地承包经营形式。目前我省水旱田、坡园地等耕地采取按人口或人劳比例平均承包的形式可以继续维持，但要注意适当调整连片。原来没有留机动田的村社要注意从因人员“农转非”、去港出国、死亡绝户而余出的田地和丢荒田地收回一部分，适当留足机动田地，以利解决新的人地矛盾和增加集体经济收入。机动田地一般实行一年一包的专业招标承包。有条件的地方也可以实行“两田制”，即口粮田按人口平均承包，责任田专业招标承包。集体开发成片的热作地、林地、果园地、水面、滩涂，可采取专业承包。目前尚未开发的荒山荒地和滩涂，应采取统一规划，联合开发经营或者专业招标的形式承包。
第八条 社区合作经济组织应当根据各类型土地和农林牧副渔各业的特点，合理确定各种土地的承包使用期限。承包期满后，重新发包或者进行调整。我省一九八四年根据中央有关文件精神，对农田耕地的承包期延长至十五年，并规定五年小调整，现在已到调整期，可以在大稳定的前提下根据实际进行小调整。
第九条 逐步实行土地达标承包制度，促使承包者处理好用地与养地的关系。达标承包的内容包括：产量或者产值指标，关键生产措施指标，完成种植计划和上交国家、集体任务指标，农田基础设施建设和保养指标，培养地力指标等。各地可根据具体情况，从简到繁，先易后难，选择部分指标写入承包合同，定期检查督促，并兑现奖罚，达标的奖励资金，可以从集体土地建设基金中提取。罚款应当归入集体土地建设基金。
第十条 逐步促进土地经营使用权流转，发展适度规模经营和集约经营。土地承包经营者因从事第二、三产业或者缺少劳力而无法耕种原承包土地，经发包方同意，可以转包并办理转包手续。
第三章 完善积累机制，搞好土地建设
第十一条 国家、集体和农户对土地建设都负有责任。市、县、乡、镇政府主要负责本地域范围内的农田水利建设和后备土地资源的开发利用，对大、中型农田水利工程进行规划、扶持和组织实施；管理区和村社主要负责小型农田水利基本建设和长期的地力培养；承包户负责培养提高地力及与其承包土地相联系的农田水利设施的保养、维修。
第十二条 把土地建设作为国家农业发展基金投放的重点项目之一。农村社区合作经济组织要从土地承包金或者集体提留，以及集体经营的收入和乡、镇企业补农资金中提取一定数额的资金，作为集体土地建设基金，专门用于土地建设。农村经营管理部门要加强对集体土地建设基金的管理和监督，健全制度，保证专款专用。
第十三条 实行劳动积累工制度。农村劳动力每年每人要完成十至十五个劳动积累工，主要用于农田水利建设，改善生产条件和开发资源，发展集体经济。乡、镇政府、管理区和村经济合作社对劳动积累工要造册登记，定期公布，总结评比。
第十四条 推广有利于培养地力的轮作制度。鼓励施用绿肥，增施农家肥。
第四章 强化农村集体土地管理
第十五条 各级人民政府应当采取措施，保护耕地，维护排灌工程设施，改良土壤，提高地力，防止水土流失，制止荒废、破坏耕地的行为。
国家建设和乡、镇、村建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地，杜绝乱占滥用耕地。
第十六条 防止土地污染，保护农村生态环境。各级人民政府要切实执行环境保护法规，对已造成污染的土地进行治理；对违反环境保护法规而造成土地、水源污染者应依法追究其责任。
农村土地承包管理条例篇9
最近，农村土地流转问题引起了理论界和实际工作部门的广泛重视，特别是浙江省各地探索的各种形式的土地流转机制，更是得到了社会各界的关注。为此，浙江大学农业现代化与农村发展研究中心和浙江省农业厅共同组成调查组，分三个小组于2001年5至6月对浙江所属的宁波、嘉兴、湖州、金华、丽水、温州、台州、绍兴等市进行农村土地流转问题的专题调查。现将调查情况整理成本报告，并对其中的一些问题做了进一步的理论思考。
一、浙江省农村土地流转的新情况和新特点
（一）总体情况
据不完全统计（缺余姚、慈溪、象山、北仑4个县的统计资料），截止2001年3月底，浙江省农村土地流转涉及的村数占总村数的66．4％，涉及的农户占总农户的20．8％，其中，土地流出的农户占总农户的15''''9％，土地流入的农户占总农户的5．9％；有150．04万户农户流出土地，比2000年年底增长1．6倍；土地流转面积277．67万亩，比2000年年底增长1．23倍，占承包土地面积的13．1％。流转的主要形式是转包（自由转包和委托转包）、转让（包括反租倒包）、互换和入股。在总的农地流转面积中，转包的比重最大，其次是转让，两者相加所占比重为81．7％。流入工商企业经营的土地面积占总面积的7％。在农地流转中，共有各类中介服务组织3069个，其中，2910个为村级中介服务组织（占948％），153个为乡级中介服务组织（占5％）。农地流转中介服务组织数量占村数量的比例为7．8％。
（二）地区之间的差异状况
浙江省农村土地流转规模在各个地区之间存在明显的差异，发展不平衡。从涉及流转的村数占总村数的比例来看，湖州和绍兴的比例最高，分别是85．8％和80．2％，杭州和丽水的比例较低。从流转土地面积占总耕地面积的比例看，同样是湖州和绍兴的比例最高，分别是21．9％和21．7％，比例最低的是丽水和嘉兴，分别是5．6％和6．2％，比例最高的是最低的3．9倍。土地流转的形式在各个地区之间也存在明显的差异。从全省来看，通过私下转包和委托转包进行流转的比例最高的是台州和金华，分别达到81．8％和75．6％，而宁波和湖州的比例最低，分别为36．9％和38.6％。通过转让（包括反租倒包）进行土地流转的比例最高的是宁波和杭州，分别为58．8％和33．9％，而台州和温州的比例最低，分别为69％和7．4％。通过土地互换进行土地流转的比例最高的是湖州和衢州，分别为23．4％和12．7％，而台州和宁波的比例最低，分别为0．1％和0.6％。通过股份合作进行土地流转的比例都很低，相对来说比例较高的是台州、金华和衢州，也分别仅占3．4％、2．6％和2．4％，而在嘉兴、丽水和舟山则根本没有。土地流转中流入工商企业经营的土地面积占总流转面积的比例最高的是绍兴和杭州，分别为181％和12．3％，最低的是舟山和丽水，仅为0．3％和0．4％。
土地流转规模在地区之间的差异主要由以下4方面的因素所决定，即农村经济发展水平。农村产业结构、人均耕地数量、地方政府的政策取向。通过调查得到的基本判断是：农民人均收入水平高、第一产业比重小、人均耕地数量适中、地方政府对土地流转的政策扶持力度较大，土地流转的规模就比较大，反之就比较小。土地流转形式在地区之间的差异则呈现出比较复杂的原因。从调查看，在一般情况下，私下自由流转会在土地流转中占较大比重；但如果政府对土地流转的扶持政策力度较大，则反租倒包和转让的比例会提高。如果政府对土地整理的投入较大，则上地互换的比例就相对较高。土地股份合作主要集中在城郊结合部和集镇所在的乡村，但总体比例都很低。此外，调查中还发现，一个地方的经济越发达，土地流转的形式越趋于多样化和分散化。
（三）浙江农村土地流转的新特点
新一轮的农地流转呈现出以下新特点：①从无偿流转向有偿流转转变。例如在宁波鄞县、温州乐清，过去种粮大户承包的粮田大多都是“免费”的，还享受村里和地方政府的补贴。随着效益农业的发展，土地承包费（转包租金）已水涨船高，每亩水田年转包租金一般为100至200元，高的已接近300元。从浙江全省春，转包租金在各县（市）之间差异很大，以200至300元的相对较多，高的已上升到每亩每年1000元。转包租金基本上由当地土地租赁市场的供求决定。农业产出效益高、农业劳动力机会成本小的地方转包租金就相对较高，反之就较低。②农地流转从经济发达地区向全省扩展。在浙江相对落后的衢州、丽水等地，由于农村劳动力大量外出务工经商，农地流转步伐明显加快。③从农民
相互间的自发流转向组织化、有序化流转发展。例如，常山县钳口乡建立了土地流转服务中心，绍兴县建立了土地信托服务中心，农地流转的中介服务组织迅速增加。④农地流转后的经营对象由原来的种粮大户为主逐渐向工商企业转移，经营内容从种粮为主转向发展高效种养殖业。⑤各级政府高度重视土地流转。全省70％以上的县（市）政府都已相继出台了加快土地流转、发展效益农业的政策措施。
二、农村土地流转的作用
1．有利于克服小规模家庭经营的局限性。在家庭经营长期不变的情况下，如何克服当前农户小规模经营的局限性，走专业化、规模化、商品化、现代化之路，实现农业增产又增收，是新世纪我国农业发展必须解决的问题。在浙江，人们针对人多地少和农户小规模经营的现实，提出“农户连片专业规模经营”的经营模式。这种经营模式强调农业生产要在家庭承包经营的基础上走区域化、专业化、规模化之路。而实现这种经营模式的关键环节就是土地流转。
2．有利于土地的充分利用。通过土地流转把零星的土地从千家万户农民手中集中连片，按效率原则重新配置土地，进行适度规模经营，有利于改善分布于农民中异质人力资本的配置效率，促进土地、资金、技术、劳动力等农业生产要素的合理流动和优化组合；有利
于农业的分工与专业化，使农业生产逐步走上“专业化分工、规模化生产、产业化经营、企业化管理”的发展道路，实现土地资源的充分利用。
3．有利于农村劳动力向第二、第三产业转移。土地流转机制的建立，改变了部分农民“亦工亦农、亦商亦农”的兼业化状态，解除了土地对这些农民的束缚，促进了农村劳动力向非农产业转移，向城镇集聚，推动了城市化和农业现代化的进程。湖州市织里镇大潘兜村从1994年下半年建立土地流转机制以来，将1400多亩水田承包给14个大户经营，到目前全村已有1180多个劳动力转向第二、第三产业，占劳动力总数的90％以上，2000年的人均收入达到7899元。
4．有利于农业结构调整和农民增收。土地流转机制的建立，加速了农业结构的调整和优化，主要表现为“五增一减”，即水产增、蔬菜增、瓜果增、花卉增、其它经济作物增和粮食减。浙江的许多地区都通过各种形式的土地流转促进了产业结构的调整。例如，绍兴
县福全镇峡山村2000年在征得农民同意的前提下，利用152亩低洼农田调整结构，发展河蚌养殖，村与农户签订协议，农户将承包田反租倒包给村里5年，村里以每年每亩190元价格补贴给农户。村里把反租的承包田包给3个外地养蚌大户养蚌育珠，承包期5年，承包款每年每亩215元。
调整农业结构、发展效益农业大大增加了农民的收入。一方面，土地流出的农户的租金收入明显增加，例如在温岭市，农户间转让用于种西瓜的土地租金前几年只需每亩50元，现在涨到了每亩600元，最高的已上升到每亩800元。另一方面，土地流入的农户通过规模经营同样增加了收入。绍兴市通过土地流转和农业结构调整发展效益农业，农民的人均收入达到5414元（在浙江省排名第一），比上年增长9．8％。
5．有利于增加集体收入和增强村集体经济实力。无论是委托转包还是反租倒包，村集体经济组织借助于土地集中连片、土地整理、招商引资等手段，提升了土地的利用价值，增加了经营收入和发包收入。绍兴市在2000年通过土地流转，明显增加了村集体收人，增强了村集体经济实力。全市村集体经济总收入达到76665万元，增长了10．9％，其中，统一经营收入为11287万元，比1999年增长23．1%成包收入32678万元，增长10．9%。上虞市丰惠镇有12个村实施土地委托转包后，村集体经济每年共增加收入30万元。
三、浙江农村土地流转的经验
1．解放思想，消除认识误区。浙江农村土地流转的迅速发展，得益于思想解放和认识误区的消除。通过广大农民的实践和探索，人们普遍认识到：在长期稳定家庭承包经营制度的前提下，在充分尊重农民意愿和利益的基础上，在一些经济相对发达、人多地少的地区，根据农业。农村经济的发展要求，通过建立土地流转机制，使农民手中的土地使用权得以流转，实现土地的有效利用，使农业和农村经济得到更快发展，这是对双层经营体制的完善与发展。这种变革，不仅不会动摇双层经营体制，反而会有助于这一制度的长期稳定和发展。
2．政府重视，政策到位。实现农业增产、农民增收、农村稳定是各级政府的重要目标。在政府看来，农地流转有助于实现农业增产、农民增收、农村稳定，因此，浙江各级政府都对农村土地流转十分重视，出台了有关政策措施，推进了农村土地流转的进程。如衢州
市、绍兴市政府专门召开了土地流转、农业结构调整现场会，市政府领导人深入农村为农民就土地流转问题答疑解难。浙江省还专门召开了全省范围的“农村土地流转研讨会”，并准备在充分调研的基础上，出台关于农村土地流转的具体文件，为土地流转创造宽松的政策环境。
3．形式多样，灵活机动。在农村土地流转过程中，各地并没有采取统一的形式，而是让广大农民和各级政府根据当地的实际情况去创造。在流转形式上，除了前面介绍的转包、转让（包括反租倒包）、互换、入股等主要形式外，还存在许多其它形式：①季节性承包。例如，温岭市一些西瓜种植户的承包期只有一季。一些农户只是把冬闲田承包给他人耕种一季。②多次流转。一些承包经营大户把转包的土地再次转包给他人，形成土地的多次流转。③招标、拍卖。一些村集体将保留的机动地、“四荒”地通过招标或拍卖的方式承包给
他人经营。④土地信托。即乡镇或村的信托服务组织统一对土地进行流转。土地流转形式的多样化，使广大农民可以充分根据自身的实际，选择最适合自身需要的方式流转土地。
4．因地制宜，分类指导。土地流转既涉及农村经济的发展，又涉及农村稳定，因此，农村土地流转和集中连片要从实际出发，切忌一哄而上，要因地制宜，分类指导，稳定推进。在实施有组织、大范围的土地流转时，要充分考虑现有农村经济的发展水平和农村劳动力转移的状况。只有在农民人均收入较高（一般是超过5000元）、非农产业比重较高（一般是超过80％以上）。从事农业的劳动力比重较低（一般是下降到30％以下）、一般农户已缺乏种田积极性的情况下，土地才能进行较大范围的流转；并且在实施过程中，要坚持
“自愿、有偿、依法”的原则，不搞行政命令和强迫。同时，也应认识到，小范围的土地流转并不需要很多条件。一些经营能力不强的农户，同样可以将承包土地的使用权转让给种田能手或工商业主，同时，自己又作为劳动力被雇佣，从而既获得转让收入，又获得劳动力的工资收入，远高于自己承包经营的收入水平。一些不适宜开展大范围土地流转的乡村，应为农户间的私下流转创造条件、提供方便和加以指导。
5．把握原则，操作规范。从各地的实践看，始终把握以下三个原则：一是在土地流转过程中，所有权不能变，承包权不能变，土地的使用方向不能变。二是土地流转时注意对农民权益的保护。对流转的土地由乡镇、村集体统一发包招商的，要确立合理的利益分配
关系。根据土地的级差，合理确定土地流转基价，基价全额归农户所有，超过基价部分，做到农户得大头、集体得小头。三是具体操作上规范有序，注重程序的合法性。对土地流转面积涉及多数农户的，通过召开村民代表会议讨论决定，以充分尊重农民的自；流转双方尽可能签订合同，明确流转的形式、数量、年限、条件和双方的权利、责任、义务；涉及承包土地田块变动的，及时办理承包权证变更手续。
6.土地信托，牵线搭桥。在绍兴、常山等地出现了土地信托的方式。所谓土地信托，是指在坚持土地所有权不变、承包权稳定的前提下，按照土地使用权依法、自愿、有偿转让的原则，土地信托服务机构受土地承包者委托，将其拥有的土地使用权在一定期限内转让给其他单位和个人的行为。土地信托可以使土地从小范围流转扩大到大范围流转、克服配对量过小的弊端；可以使土地流转从临时性、个案性转变为经常性、整体性流转，适应农民在不同季节对土地流转的要求。
土地信托不仅是对土地流转的一种单项服务，也是对发展效益农业的一项综合性、跟踪。土地信托的成功取决于建立一套完整的服务体系并提供完善的服务内容。绍兴县建立了县、镇、村三级服务体系。县设立土地信托服务中心，设在县经营管理总站内，负责土地信托服务的日常工作，并相应建立县土地信托协调领导小组，由县政府分管农业的副县长任组长。镇设立土地信托服务站，负责辖区内土地信托服务。村的土地信托服务由村经济合作社承担。整个土地信托服务体系所提供的服务内容主要包括以下3个方面：一是土地流转前的土地使用权供求登记和信息。即登记汇集可流转土地的数量、区位、类别等情况，接受供求双方的咨询，多渠道、多形式向辖区内外及时土地储备和可开发土地资源的信息，推介可开发项目。二是土地流转中的中介协调和指导鉴证。三是土地流转后的跟踪服务和纠纷调解。即主动帮助土地经营者进行开发项目的可行性论证，积极开展信息、技术、信贷、司法等方面综合，拓宽服务领域，增加服务内容，提高服务质量。从绍兴县的实践看，土地信托服务大大加快了土地流转的步伐。在2001年上半年，共新增加土地流转面积4.5万亩，其中通过土地信托服务流转的面积为3万多亩，占2／3以上。
四、对农村土地流转的进一步思考
（一）如何认识土地流转和土地保障功能的关系
土地是我国大多数农民赖以生存的主要生产资料，在社会保障体系不完善和不存在的情况下，土地的社会保障功能不可忽视。土地作为社会保障的替代物，为中国农民提供了基本的社会保障，使农民在突发破坏性事件（如疾病、失业等）发生时不至于遭到毁灭性打击，从而成为维护社会稳定的一个重要因素。但是，必须看到，土地的社会保障功能会随着土地在农民收入来源中重要性的下降或农民人均收入（尤其是非农收入）水平的提高而减弱。在浙江经济相对发达地区，由于农村居民的绝大部分收入来自非农产业，土地的收入功能降低，同时，随着收入的提高，人们以货币收入抵御风险的能力也有所提高，因此，土地的社会保障功能已逐步弱化。
从另一方面看，土地流转的是土地的使用权，对于广大农民来说，把土地使用权流转出去，并不会损害其拥有的土地承包权。农民获得从集体承包土地的权利后，土地就赋予了农民一定程度的社会保障。农民在选择土地流转时，一个最基本的考虑是能否通过土地流转获得更多收入。因此，土地流转不但不会削弱土地的社会保障功能，反而会因农民收入的提高而强化土地的社会保障功能。一些人担心有些农民把土地流转出去后．到城市里务工经商，在经济条件好时可以稳定下来，一旦经济条件不好就只能回流农村，但这些回流的农民却没有了土地，失去了生活保障，容易造成社会木安定因素。从表面上看，这种认识有一定的道理，但如果我们始终坚持土地的集体所有制，坚持家庭承包制，那么这种担心就是不必要的。这是因为：第一，土地流转是使用权转让而不是土地买卖，始终存在一定的流转期限，并不会使农民永久失去土地。第二，土地流转的收益一般都不是一次性支付的，农民不能提前支取未来收益，因此，即使农民回流农村，也有一定的收入来源。第三，土地流转的收益一般也不是永久固定的，往往考虑了未来通货膨胀的因素，并留有在未来一定时间后重新谈判的空间和余地。土地流转收益在农户看来是有保障的。
（二）如何看待农村土地流转中出现的新问题
1．缺乏法律、法规的支撑。目前指导农村承包土地流转工作的政策、法规较缺乏，全国性的可上升到法律地位的文件更少，各地都在“摸着石头过河”，对于土地流转中产生的矛盾与纠纷，处理起来缺乏明确的法律依据；土地流转双方（或三方）的权利、义务怎么明确，其利益补偿关系如何协调，转包、转让价格根据什么确定，都存在较大的随意性；土地流转合同的鉴证、仲裁主体不明，木便于土地流转的规范运作。这些问题都呼唤着我国的《土地承包法》尽快出台，为全国范围内的农村土地流转提供有效的法律支撑和保障。
2．工作方式有时过于简单化。在推进农村土地流转的过程中，也存在一些基层干部出于种种原因，在工作方式上过于简单、粗暴，有时甚至搞行政强迫命令，存在为流转而流转的现象，没有充分尊重农民的意愿。有一个村在部分农户不愿意的情况下，按每亩238元的租金强行收回245亩土地，然后以每亩300元价格转包给外地老板，搞海水养殖，引起农民不满，导致联名上访，并由此带来许多不良后果。
3．维护农民利益和发展效益农业的冲突时有发生。通过土地流转，实现规模经营，提高土地生产率，发展效益农业，这是我国农业的发展方向。然而按人口均分土地容易形成“插花田”、“箱子田”的格局，难以形成规模经营。要实现土地的集中连片，有赖于承包
土地的农户的一致同意，但由于种种原因，在实际操作中往往会出现绝大部分农户同意，极少部分农户不同意的情况。维护少数农户的合法权益不受侵犯与推进效益农业之间会发生冲突。如何解决这对矛盾，至今还没有很好的办法。在浙江，解决这个问题目前还局限于依赖乡村干部做耐心细致的思想工作。
4.土地流转的中介服务组织匮乏，流转机制不完善。虽然土地流转的中介组织已经有了很大的发展，但仍有不少地方服务于土地流转的中介组织相当匮乏，缺少一个从下而上、网络状、多功能的中介服务体系。由于土地流转的中介服务组织匮乏，土地供求双方的信
息流动受阻，信息辐射面狭小，在一定程度上影响了土地流转的速度、规模和效益。缺乏中介服务，提高了土地流转的交易费用，造成“有买找不到卖、有卖找不到买”的局面，并限制了土地流转的区域范围。
从流转机制来看，农户间私下自由流转占有相当大的比例，这是因为私下自由流转比较灵活方便，完全出于农民自愿，思想阻力小，对外部条件要求低，具有普适性。然而，这种形式也存在相应的问题，即由于土地转让关系不稳定、期限短、缺乏制度保障，土地经营者在土地上的投资积极性不高，不利于土地的有效利用。据调查反映，占85．2％的耕地包进户实际承包期限与期望转包期限不一致，其中56．5％的包进户实际承包期比期望转包期短。有的地方土地转包仅以口头方式达成协议，没有书面合同；有的即便签订合同也存在着手续不规范、条款不完备、缺乏法律保障、隐患较多的问题，一旦发生纠纷就很难操作。
（三）如何发挥村级组织在农地流转中的作用
1．农地自发流转存在的不足及其原因。通过农户自发流转来实现土地的规模经营和农业结构调整，往往交易成本比较大，所需时间比较长。这是因为：
（1）由农户自己寻找转包对象，往往面临较大的搜寻成本。一般而言，农民想转包土地，总是在亲戚、朋友、邻居中寻找交易对象。农民一旦越过他平时的生活圈去寻找交易对象，其搜寻成本将明显上升。在交易量较小的情况下，农户缺乏在更大范围寻找交易对象的激励。土地在亲戚、朋友、邻居范围内私下流转虽能解决抛荒问题，但无法实现土地更有效的利用。如果不能在更大范围内寻找土地边际产出率高的交易对象，就难以实现土地的专业化规模经营。（2）由农户私下完成交易，往往会面临较大的谈判成本。有实力、愿投资农业的工商业主的介入，有利于发展高效农业。然而，要想取得较好的投资回报，一般都需要一定的经营规模（许多都要求在100亩以上）。要想达到该规模，如果由工商业主们挨家挨户与农户进行土地流转的谈判，对于工商业主来说，谈判成本太高，他们不愿承担。如果由农户们私下自发组织起来，把土地集中连片，统一与工商业主进行谈判，需要一种“集体行动”，而‘集体行动的逻辑”告诉我们，每一农户都存在“搭便车”动机，不愿承担谈判成本（组织成本）。此外，把土地集中连片进行专业化规模经营，经常需要进行相应的土地整治。大规模的土地整治同样也是一种“集体行动”，要想通过农户自发组织进行，是极其困难的。
（3）由农户自发实现流转，往往面临较大的履约成本。即便至定数量的农户能够克服“集体行动”的困难，实现了土地集中连片，并找到了愿意以较高价格承租的交易对象，也会面临较大的履约成本。这是因为一旦其中的某一农户由于种种原因（如丧失非农就业
机会、人口数量变动等），使原先约定的租金低于自己耕种的收益，即在该农户看来，原先转让出去是合算的，现在变得不合算了，那么该农户就有收回土地的动机，并转化为种种努力，如给承租人制造各种麻烦，要求提高租金等。在重新谈判过程中，农户占据着地缘
优势。较大的履约成本制约了农地流转的规模，削弱了承租人的投资积极性。
较大的谈判成本和履约成本还来自于《土地管理法》的制约。我国的《土地管理法》第15条明确规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”从实地调查看，各地都未严格执行该项规定，一些地方只是要求农户把土地转包给外村人时需村集体同意或备案。没有经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准，就把土地流转给外村人或工商业主，虽然可以节省谈判成本，但会加大履约成本，一旦某农户想毁约，就可能拿起《土地管理法》这一法律武器。
2．村级组织在农地流转中可以发挥作用的几个方面。由于农户自发流转农地存在着上述种种缺陷，借助并充分发挥村集体经济组织的力量，以较小的交易成本进行农地流转，实现土地集中连片、专业化规模经营，就变得十分重要。我们认为，村集体经济组织完全可以在以下几方面发挥其积极作用：
（1）土地整理。通过土地整理，能够增加有效耕地面积，优化土地利用结构，改善农业生产条件和生态环境；能够彻底改变田、地、塘相互“插花”的现象，有利于土地互换，为土地集中连片产业化规模经营创造条件；能够更广泛地吸引工商业主投资效益农业，实
现农业产业结构调整。实现土地整理，必须充分发挥村集体经济组织的力量，包括从上级政府部门争取土地整治基金，鼓励企业、个人等社会资金参与土地整理，组织实施具体的土地整理工作，在整理完成后对土地进行统一分配和调整。
（2）组织协调。村集体通过对那些有条件、也愿意流转土地的农户进行组织协调，从而实现土地集中连片，建立土地流转机制，有利于改变部分农民“亦工亦农、亦商亦农”的兼业状态，解除土地对这些农民的束缚，促进农村劳动力向非农产业转移、向城镇集聚，推动城市化进程。在具体操作中，可以先通过“反租”实现土地的集中连片，再由集体经济组织“倒包”给专业户或工商企业进行专业化经营。如果选择土地股份合作，可由村集体出面统一进行土地评估，折价入股，实现土地的集中连片，再由股份公司统一经营，雇工或承包给专业户进行专业化生产。
（3）招商引资。通过上述工作实现了土地的集中连片，并不一定能够真正做到专业化规模经营、发展高效农业，还需要进行相应的招商引资。由村集体出面对外统一招商、公开招标，以吸引广大工商企业和经营大户投资效益农业，最终促进农业向集约化、专业化、
高效化方向发展，既能提高土地的利用率，又能增加出让方的收入，从而达到两全其美的效果。
农村土地承包管理条例篇10
关键词:农村土地所有权建设用地使用权土地承包经营权宅基地使用权流通性
农村土地权利是农民对农村土地享有的权利。正确认识和界定农村土地权利的性质，是保护农民土地权益的前提和基础。
一、关于农村土地所有权的性质和权利行使
(一)关于农村土地所有权的性质
农村土地所有权为何种性质？在《物权法》通过前，对此曾有不同的观点。如何构建农村土地所有权也就成为学界争论的问题。有的认为，我国农村土地所有权存在主体虚位，有的甚至认为应将土地所有权确认为农民个人所有，以解决农村土地“无主”现象。笔者不赞同这种观点。这不仅是因为我国《宪法》中规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”，更重要的是因为我国农村土地权属变动的历史原因，使我们无法或者说不能确认现有土地应归哪一具体的个人所有，否则，不仅会造成今后的土地利用问题，而且会造成极大的社会动荡。笔者认为，非属国家所有的土地应当归村落居民集体所有。《物权法》第59条第1款规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”这一规定明确了集体所有的土地归本集体的成员集体所有。但对此仍有不同的理解和主张。有的认为，成员集体所有应为集体成员共有；有的认为应为总有。笔者不同意成员共有的观点。这种集体成员集体共有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成员按一定的份额享有，也并非每一成员退出时可以要求分出自己的应得份额，因此，这种所有的性质应为“总有”或者称为“合有”。有学者认为，“合有，也称为公共共有或者共同共有，是指两个或两个以上的人基于某种共同关系的存在共有一物，他们不分份额平等地享有权利，对共有物之处分以全体共有人的同意决定。”“总有，是指多数人所结合之一种共同体，亦即所谓实在的综合人之有。”[1]尽管境外也多有学者将共同共有定义为合有，但我国法上是将共有区分为按份共有与共同共有的，也就是将共同共有作为共有的一种形式，而不是将共有仅限于分别共有或按份共有，因此，与其将“合有”作共同共有解释，不如将其作与“总有”含义相同的解释。也正因为如此，农民成员集体所有属于合有即总有。合有与共有的根本区别在于合有人构成一个团体，每个成员不能要求对合有的财产分割，只是在享有所有权人的权益上应与共同共有相同，即每个人都可享有所有的财产的收益。“共有人不仅可以直接占有共有财产，而且有权请求分割共有财产。集体财产尽管为其成员所有，但其属于集体所有，集体财产与其成员是可以分离的，尤其是任何成员都无权请求分割集体财产。”[2]
农村土地由农村集体成员集体所有，明确了农村土地所有权主体为成员集体，即由集体的全体成员共同享有所有权，这并不会导致所有权主体的虚位。如果说现实中存在农村集体成员得不到土地所有权权益的现象，不是由于集体的土地归成员集体所有造成的，而是因其他制度或者说是因为对农村集体所有权保护不力和经济民主制度不健全造成的。正因为集体成员集体所有是不同于“共有”的由成员集体共同享有所有权，因此，《物权法》第59条第2款规定了应当依法定程序经本集体成员决定的事项，第60条规定了集体所有的土地所有权的行使主体。既然农村土地归农村集体成员集体所有，成员集体享有集体土地的所有权，所有权人的权益就应由所有权人享有，而不应由其他人享有。这是由所有权人性质所决定的。如果所有权人不能享有所有权权益，那么这种“所有权”也就不是真正的所有权。《物权法》确认了农民成员集体对其土地的所有权，也就明示农民集体土地所有权的权益归该集体成员集体享有。因此，我们在任何制度的设计上，都应保障农民集体土地所有权的权益真正归集体的成员享有，应将农民土地所有权的各项权能还给农民，而不是限制其取得所有权利益。这应当是保障农民土地权益的根本出发点，也是真正解决“三农”问题的重要出路。当然，现代社会，随着所有权的社会化，任何所有权也都会受到一定限制，农民集体土地所有权也不例外。但
是这种限制是以维护社会公共利益和他人的合法权益为前提的，而不能以剥夺所有权人应享有的权益为代价。我国《物权法》第42、43、44条等是对农民集体土地所有权限制的规定，这些限制也足以实现农民集体土地所有权的社会性。
(二)关于农村土地所有权的行使
农民集体土地所有权是由集体成员集体享有的，但在所有权行使中也须维护集体成员的利益，对于一些重大事项应由集体成员集体决定。《物权法》第59条第2款规定在权利行使上应当经本集体成员依照法定程序决定。这体现了农民集体土地所有权行使上的特点。在农村土地所有权行使上，有以下三个问题需要解决。
第一，农村土地如何经营？《物权法》第124条第2款规定:“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”这一规定是强制性的还是任意性的规定？有的认为，是强制性的，按照这一规定，凡农业用地，都须实行承包经营。有的认为，不是强制性的，而仅是强调依法实行承包经营，不是私有化。笔者赞同后一种观点。《物权法》第124条更重要的是强调实行承包经营不会改变农村土地集体所有的性质，而不是强调农村土地都要实行承包经营。农村土地实行承包责任制，是国家在农村的重要政策。但只是一项指导性的政策，不能也不应是强制性的。法律规定实行承包经营时承包人的权利是为了保护承包人的利益，维护土地承包经营制度，但不是要求农村土地的所有权人对土地都必须实行土地承包经营制度。因为对于农业用地实行承包经营是在集体所有的土地上设立土地承包经营权这种用益物权，属于所有权行使的一种方式。如何经营土地，这是土地所有权人的权利，应由所有权人根据自己的利益和需要自行决定。在其所有的土地上是否设立土地承包经营权还是以其他方式行使所有权，都应由所有权人即成员集体决定，而不应由法律强制规定。
第二，农村土地所有权可否转让？通说认为，农村土地所有权不能流通，不可转让。但这并无法律上的合理根据。农民集体土地所有权的性质为集体所有，而集体所有权的主体又不具有唯一性，因此，农村土地所有权应当具有可让与性。从法理上说，凡是禁止流通的财产，须由法律明确规定，凡法律未明确禁止流通的财产就具有流通性。从现行法的规定看，法律并没有明文规定农民集体土地所有权不可转让。现行《土地管理法》第12条规定:“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”这里的“依法改变土地权属”并没有仅限定为集体所有改变为国有，应包括某一集体所有的土地改变为归另一集体所有。如果不承认农村土地的流通性，农村土地资源的财产性就得不到体现，无法通过市场机制得到优化配置，而现实中也存在农村土地流通现象。因此，应当承认农村土地所有权的可让与性。当然，为维护土地集体所有制，对于农民集体土地所有权转让，应限定为受让人只能是农民集体经济组织，其他人不能取得农民集体土地所有权。
第三，在农村土地上可否设立建设用地使用权？这里所说的主要是指用于住宅等建设的建设用地使用权，而不包括乡镇企业用地的建设用地使用权，因为乡镇企业建设用地使用权，法律已有规定。对此，通行的观点是持否定说，认为建设用地使用权只能在国家土地上设立，而不能在集体土地上设立。但这种观点在《物权法》施行后，需要重新审视。《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这一规定既是对所有权的限制，也意味着今后非“为了公共利益的需要”，国家不能再将农村集体所有的土地征收，而后将土地使用权出让给需要土地的使用人。然而，非为公共利益的需要用地(例如，住宅建设和其他商业性用地)，不会因《物权法》的实施而终止。随着城市化的发展，建设用地的需求在不断增加，而不是减少。那么，今后是否会发生非因公共利益的需要而使用集体所有的土地呢？
这里首先有一个界定城市范围问题。有种观点认为，我国法律规定，城市的土地归国家所有，只要成为城市规划区域内的土地就当然归国家所有，因此，在城市建设中无论是商业性用地还是其他用地，都只能在国有土地上设立而不能在集体土地上设立建设用地使用权。这种观点值得商榷。《物权法》第47条规定，“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”《土地管理法实施条例》第2条规定，“下列土地属
于全民所有即国家所有:(1)城市市区的土地；(2)农村和城市郊区中已经依法被没收、征收、征购为国有的土地；(3)国家依法征用的土地；(4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；(6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”依照上述规定，只要划为城市市区，土地就归国家所有，在城市建设中不会发生需要利用集体土地的情形。但该条例的规定未必妥当，特别是第(5)项显然仍是建立在维持城乡二元结构的基础上的。随着户籍制度的改革，不再区分农村户口与城镇户口，而仅仅因为城市的扩张，就将原属于集体所有的土地当然地转为国有土地，这种对集体所有权的剥夺并没有充分必要的理由。因此，某一土地是否归农民集体所有至少应依《物权法》实施之日的确权为准。如果说在《物权法》生效前形成的“城中村”的集体土地已经为国家所有；在此以后形成的“城中村”集体所有的土地不能当然地就转为国有，否则农民成员集体所有权人的权益保护也就成为空话。
农民集体所有的土地不因城市规模的扩张而成为国有土地，在城市建设中如非因公共利益而需用农村集体所有的土地进行建设时，用地人如何取得土地使用权呢？《物权法》第151条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”现行《土地管理法》第20条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占有土地的，要按照规定办理土地征收。这显然与《物权法》规定的征收条件不一致。因此，在《物权法》实施后，土地管理法等法律应予以修改。解决城市建设用地的出路就是允许农村土地所有权人在其土地上设立建设用地使用权，而不是将建设用地使用权仅仅限于在“国家所有的土地”上设定的用益物权。在农民集体的土地上设立建设用地使用权，可以按照国有土地建设使用权的设立方式，将建设用地使用权出让给用地人，但由农民成员集体即土地所有权人取得出让使用权所得的收益。例如，有的地方采取将规划为建设用地的土地也以“招、拍、挂”的方式出让建设用地使用权，但出让费是由农民成员集体取得，而不是由国家取得。在农民集体所有的土地需要用于开发建设时，也可以由农民成员集体即所有权人自己进行开发建设。由此而产生的土地利益应由农民成员集体取得，做到真正还权给农民、还利给农民。
有人担心，许可在农民集体所有的土地上设立建设用地使用权，会使农业用地改为建设用地，会导致突破国家规定的18亿亩耕地的红线，会影响我国粮食生产的安全。这种担心是没有必要的。承认农村土地所有权人可以在自己的土地上设立建设用地使用权，或者自己开发经营其土地，在其土地上建造建筑物、构筑物及其他设施，并不等于说土地所有权人可以任意将农业用地转变为建设用地。《物权法》第43条规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”严格限制农用地转为建设用地，这一任务主要是由规划部门和土地管理部门承担的，而不是通过不许在农村集体所有土地上设立建设用地使用权完成的。只要根据规划，农村集体所有的土地需要转为建设用地并经批准转为建设用地，又不属于公共利益的范畴，就应当也只能由土地所有权人在该土地上设立建设用地使用权来经营该土地。
这里涉及一个热门话题，即“小产权”房问题。何为小产权房？对此有不同的理解，也有不同的情形。之所以称为“小产权”房，根本原因在于其用地属于农民集体所有的土地而不是设立建设用地使用权的国有土地，是农民集体自己或委托他人开发的，而不是由房地产商从国家取得建设用地使用权后开发的。对于小产权房，各地采取不同的禁止政策，有的甚至规定买卖小产权房的所得属于违法所得，要予以没收。然而，小产权房的建设和交易禁而不止。笔者认为，解决这一问题的关健应是区分小产权房的建设是否经过有关部门许可，是否办理了农业用地转为建设用地的手续，依不同情形作不同的处理。“小产权”房大体有两种情形:一种情形是没有经过有关部门许可，未办理农业用地转为建设用地的手续，擅自在以出租或者承包经营等形式取得使用权的农业用地上建设的房屋。这种房屋属于违法、违章建筑，根本就不能有产权，应不属于小产权房。对于这类房屋如果不符合规划和土地用途，应当坚决予以查处，责令其拆除，恢复土地原状。另一种情形是经过有关部门的许可，办理了农业用地转为建设用地手续，其建设符合规划要求，但其建设用地属于农民集体所有的土地，而不是国有土地。这种小产权房
是有产权的，之所以称为小产权是因为该房屋的建设没有取得国有土地的建设用地使用权。对于这种小产权房，不应当限制其交易。如果认为只有在取得国有土地的建设用地使用权的土地上建造的房屋才有“大产权”，才可以交易，这显然是沿续了国家垄断全部土地的一级市场的以往做法和思维方式。因此，解决小产权房问题应当，赋予农村集体土地所有权人可以依法定程序将其土地自行进入一级市场，在其土地上设立建设用地使用权的权利。当然，农村土地所有权人行使这一权利应当遵行土地利用总体规划，应当办理农业用地转为建设用地的手续。如果一概不承认小产权房，一定要将其占用的土地征收后设立建设用地使用权，则违反物权法关于征收的规定，因为这种用地很难说是“为了公共利益的需要”。
二、关于土地承包经营权的流通性
《物权法》在用益物权编中以专章规定了土地承包经营权。这就明确了土地承包经营权属于用益物权，是农业生产经营者享有的一项重要的物权。如果说在此以前，对于土地承包经营权是物权还是债权理论上还有不同的观点，那么《物权法》的这一规定已从法律上对此争论作出了结论。用益物权制度是有效利用财产尤其是自然资源的法律形式，用益物权是权利人的一项重要的财产权。《物权法》第120条规定:“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用自然资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”这是对于用益物权行使原则的规定。用益物权作为一项财产权，只要法律没有禁止，也就应具有流通性。因此，作为用益物权的土地承包经营权也应当具有流通性。关于土地承包经营权的流通性，《物权法》第128条和第133条分别作了规定，即:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”可见，《物权法》对以公开协商或者竞争方式承包荒地等赋予完全的流通性，但以其他方式取得土地承包经营权是否可以入股、抵押或者以其他方式流转并未明确规定。因此，对于通过家庭承包方式设立的土地承包经营权是否可以入股、抵押等形式流通，理论上就有肯定说与否定说两种不同的观点。中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展重大决定》中指出:要“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”该决定作为中央政策，对土地承包经营权的流转是持肯定态度的，并没有区分以何种方式取得的土地承包经营权才完全可以流通。自十七届三中全会后，许多地方进行了建立健全土地承包经营权流转市场的探索。建立健全土地承包经营权市场的前提，是从法律上确认土地承包经营权具有流通性。不论以何种方式取得的土地承包经营权应当都可以流通，不仅可以出租、转包、互换、转让，也可以入股、抵押，还可以继承。只有如此，才能使土地承包经营权真正成为农民的重要财产权，才能实现土地的价值。对于土地承包经营权的流通性，还有以下几点理由值得重视。
第一，只有允许流通，才能使其成为财产，才能真正维护农民的利益。应当看到，就农民承包经营土地的收益而言，仅依靠承包的土地经营，农民是不可能走上富裕道路的，可以说仅依靠承包经营土地只能解决农民的基本温饱问题。现在农民的主要收入来源已经不是依靠土地收益，而是其他收入。允许土地承包经营权流通，一方面使农民可以取得承包地的一定收益，如租金、转让费、股金等，另一方面又可以使其从其他职业中得到收入。如在山东滕州，农村的许多青壮年选择外出打工，留在家里只有老人、妇女等，种地十分困难，通过土地承包经营权流转，这些农户将土地承包经营权转让出去，转让的收益一年为每亩700-800元，再加上外出打工所得，就可以取得双份收入，远比自己种地合算。
第二，只有允许流通，才能实现农业的规模化经营。现代农业的发展，必须实行规模化经营。而实行规模化经营，需要以土地承包经营权的流通为前提。没有流通，也就不能将土地集中起来实行规模化经营。而只有在承认土地承包经营权流通性的条件下，才能实现规模化经营，维护农民的利益。如滕州西岗镇建立了农村土地流转交易市场，引导农民规范、有序、合理流转土地，形成了“大棚蔬菜，肉牛养殖，莲藕种植”等多处种养殖基地，快速推进了土地规模化、产业化经营。农业要实现规模化、产业化，重要的途径是成立和发展农
民专业合作社。而加入农民专业合作社的条件是入社农民要将土地承包经营权入股，将其承包经营的土地交由合作社统一经营。如果不承认以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以入股，又怎么能发展农民专业合作社呢？
第三，只有允许流通，才能承认土地承包经营权的继承。关于承包经营权可否继承，现行的《继承法》不承认土地承包经营权可为遗产，《农村土地承包法》也仅规定承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承；林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。这一规定也未明确土地承包经营权的可继承性，这与不认可土地承包经营权的流通性有直接关系。土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。因此，应当承认土地承包经营权也可以继承。
第四，允许土地承包经营权抵押，能为农民融资提供有效条件。农民贷款难，这是不争的现实，出台其很原因很重要之一条是缺乏有效的抵押担保。有的地方为解决这一难题，积极探索以农村土地流转解决抵押担保难的办法，允许农民以其土地承包经营权、住房等抵押。如山东省寿光市当地政府于2009年3月出台了《寿光市农村土地承包经营权抵押借款暂行办法》、《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》、《寿光市大棚抵押借款暂行办法》，为寿光农村土地流转贷款制定了具体的操作指引。当地的金融机构制定了实际的贷款操作规程，开展了试点，取得良好的效果。
对于农村土地承包经营权的流通，应当解决以下两个误区。一是承认土地承包经营权的流通，会不会出现新的地主？有的认为，如果承认土地承包经营权可以流通，就会使有钱的人将土地集中，从而成为新的地主。这种担心是不必要的。1、土地承包经营权是有期限的用益物权。通过土地承包经营权的流通将土地集中经营，经营者也仅是取得土地承包经营权，而不能取得所有权。这种流通的结果只能实现土地的规模化经营，出现一些以农业生产为主业或专业的种地大户，而不能出现新地主，经营人不能通过其占用的土地剥削其他农民。2、承认土地承包经营权的流转，并不是一定要将土地集中到个人手里经营。例如，将土地承包经营权入股，成立农民专业合作社。合作社是集体组织又怎么会成为地主呢？二是承认土地承包经营权的流通，会不会影响社会稳定？有的认为，如果土地承包经营权可以流通，会导致大量无地农民的出现，影响社会稳定。这种担心也是一种误解。1、土地承包经营权的流通实行自愿有偿原则。是否流通以何种方式流通，农民会根据自己的利益需求作出最佳选择。如果农民认为自己经营是合算的，就不会将土地承包经营权流转；如果他认为将土地承包经营权流转是合算的，他就会决定流转。相反，不承认土地承包经营权的流转性，恰恰会使农民失去通过土地承包经营权流转所能得到的利益。2、承认土地承包经营权的流转，并不是剥夺农民的土地收益。因此，即使将土地承包经营权流转给他人，不再直接经营土地的农民也并不会失去生活保障，而是在取得部分土地收益的同时可以从事其他职业取得收入。
三、关于宅基地使用权与农民房屋的流通性
《物权法》在用益物权编中以专章规定了宅基地使用权。明确了宅基地使用权是一种用益物权。因此，对于农村宅基地使用权也必须从用益物权的属性上加以认识。宅基地使用权作为一项重要的财产权，也应当是可以流通的。
《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”并未规定宅基地使用权可以流通，《土地管理法》第62条中规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”有人认为，据此宅基地使用权是不能转让的。但如有人指出，这“并不是一个否定宅基地使用权买卖效力的禁止性规定”，“主要是防止因村民重复申请新的宅基地造成耕地的流失。在宅基地的流转不危及这一目的时，还是持有条件的允许的态度。”[3]因此，以土地管理法等法律规定而否定宅基地使用权流转的理由并不足信。否定宅基地使用权具有流通性的另一个重要理由，是认为宅基地使用权是无偿取得的。笔者认为这一理由也是站不住的。首先，财产的取得是否有偿与该财产是否具有流通性无关。如果说认为宅基地使用权是无偿取得的，不应让宅基地使用权人取得转让宅基地使用权所得到的全部收益，则可以通过在宅基地
使用权人与所有权人之间合理分配收益的办法解决，而不是以禁止宅基地使用权流转的办法处理，因为禁止流转只能使其价值无法实现，并不能达到保护所有权人利益的目的。其次，就宅基地使用权取得而言，宅基地使用权也并非全部是无偿取得的。宅基地使用权的取得至少有三种情形:一种是由宅基地所有权转变为使用权的。在社会主义改造以前私有房屋所有权人同时也是其房屋占用的土地的所有权人。只是后来因法律规定农村土地归集体所有，农民对其原有房屋的宅基地的权利才成为使用权。另一种是无偿取得的，这主要发生在20世纪60年代以后，农村居民需要宅基地的，通过申请批准无偿取得宅基地使用权。再一种情形是有偿取得的。这主要发生在20世纪80年代以后，一些地方实行宅基地有偿使用制度，农民通过拍卖、申请等方式支付一定代价后取得宅基地使用权。我国地域辽阔，各地的宅基地使用权情形有很大差异，仅以宅基地使用权为无偿取得而否定宅基地使用权的流通性，其根据与事实情形不符。
有一种观点认为，宅基地使用权不得转让，由于农民的房屋是以宅基地使用权为前提的，转让房屋也就转让宅基地使用权，所以，农民的房屋也不得转让。这是不合适的，不利于保护农村居民的财产。因为，农村居民的私有房屋是其最重要的财产之一，不允许流通也就难以实现价值。在物权法草案中曾规定，允许农民经集体同意将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。笔者曾表示这等于不许可转让。因为即使经集体同意，一方面符合条件的农户也宁愿申请一块宅基地盖新房，也不会买一处旧房来翻旧换新；另一方面即使农户愿意购买，也会因其出价极低，房屋所有权人也不会卖而无法成交，这也正是农村中大量闲置旧房宅基地的原因。如此以来，不仅农民合法建造的房屋不能保值升值，而且村中的已有的宅基地也不会得到合理的利用，难以达到节约土地资源的目的。因此，农村居民有权将合法建造的房屋转让，同时宅基地使用权也一并转让。
《物权法》第184条第2款规定，宅基地使用权不得抵押。有人由此得出农民房屋也不得抵押的结论。这一理解是不妥的。宅基地使用权不得抵押，只是不能单独抵押，并不是说农民的房屋也不能抵押。《物权法》第180条第1款规定，农民的住房是可以抵押的。不过，房屋抵押的，宅基地使用权也一并抵押。有学者指出，“宅基地单独抵押与宅基地随同房屋一并抵押是有区别的。从我国现行法来看，法律并没有对农民房屋的转让作出太多限制，也没有禁止农民以其房屋设立抵押。其主要原因在于:房屋是广大农民的一项重要财产，如果禁止以其房屋抵押，则房屋的交换价值难以发挥，农民自然不能以房屋作抵押获得融资。在农民融资渠道本来就有限的情形下，如果法律禁止以房屋抵押获得融资，将会影响农民经济活动的进行，也会妨碍农村市场经济的发展。”[4]这种观点颇值赞同。一些学者认为，禁止农民住房抵押，是为了保护农民居住的权利，防止抵押权实现时导致房屋抵押人无家可归、流离失所。应当说，种担忧的出发点是好的。但是，如果不许可农民以其房屋抵押，农民又何以能够融资呢？何况城镇居民就不会出现因抵押房屋的抵押权实现而无处可居吗？其实，无论是农民还是城镇居民以其房屋抵押的，都存在可能会失去住房的风险。但当事人在设定抵押权时是会考虑风险、权衡利弊的，银行也并非凡以房屋抵押贷款的就一定接受。解决居住问题，也不是只有保留房屋所有权这一途径。在现实中，是有一些措施可以避免这些风险的。例如，《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》对申请农村住房借款的条件做出提高:(1)借款人依照本办法设定抵押的房屋必须取得由房产管理部门颁发的房地产权属证书，即房屋所有权证和集体土地使用权证；(2)借款人必须保证设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所。以宅基地使用权不得抵押而导出农民房屋也不得抵押的结论，表面上看是从保护农民的利益，而实际上是限制农民的房屋所有权，是损害农民利益的。当然，这一问题也与在农村土地上设立建设用地使用权有一定关联。
注释:
[1]韩松.集体所有权研究[c]∥.王利明.物权法专题研究(上).吉林人民出版社，2002:470.
[2]王利明.物权法研究(修订版)(上卷)[m].北京:中国人民大学出版社，2007:535-536.
[3]陈小君.宅基地使用权[c]∥.王利明.物权法名家讲坛.中国人民大学出版社，2008:333.