信用管理的意义篇1
【关键词】信用管理合同管理资信授信应收账款管理
据商务部统计，我国企业每年因信用缺失导致的直接和间接经济损失高达6000亿元。企业坏账高达1%～2%，并呈现逐年增长趋势，而发达国家通常是0.25%～0.5%。我国每年签订的40亿份合同当中，履约率只有50%左右。商务部市场秩序司副司长温再兴说，在征信成本太高，而失信又几乎没什么成本的情况下，违约、造假、欺诈的故事几乎每天都在上演。这些不诚信行为已经成为中国经济持续发展的绊脚石和致命伤。可以说，信用体系的缺位，尤其是企业信用体系的缺位，已经成为今天中国经济发展的巨大阻力。因此，企业建立信用体系是当前一项十分迫切的任务。
信用原意指在为人处事及各种社会交往中，人们必须遵守的“诚实、守信”的道德规范和行为准则。在经济范畴中，信用是一种建立在对受信人在特定期限内付款或还款承诺信任的基础上的能力，也可以是受信人无须付现就可以获取商品、服务或资金的能力。诺贝尔经济学奖获得者肯尼思·阿罗认为，信用是构成市场经济的灵魂。
所谓企业信用管理是指企业通过制定信用管理政策，指导和协调内部各部门的信用活动，对客户信息进行收集和评估，对信用额度的授予、应收账款回收等各交易环节进行全面监督管理，以保障应收账款安全和及时回收。除此之外，还包括企业如何加强自身的信用管理，以提高自身的信用度，既包括对客户的信用管理，也包括自身的信用管理，两者并重，融为一体。
一、加强企业信用管理具有重要的现实意义
1、市场需要
加强企业信用管理，是维护社会主义市场经济秩序的需要。市场经济是建立在法制基础上的“信用经济”，或者说，“信用经济”是市场经济的最高阶段。良好的社会信用是现代经济正常运转的根基，是社会主义市场经济健康发展的前提和保证。多年来，制售假冒伪劣商品、虚假广告信息、偷税漏税、恶意拖欠逃废债务等各种违法违章和商业欺诈行为一直比较突出，屡禁不止，其中重要原因之一，就是企业信用缺失、信用管理薄弱。因此，只有下大力气加强企业的信用管理，从源头上消除失信、欺诈的根源，才能从根本上规范企业经营行为，促进市场经济秩序好转，保障社会主义市场经济的健康发展。
企业信用管理是整个社会信用体系建设一个重要组成部分，抓好企业信用建设，必将对社会信用体系建设起到积极的推动作用。企业只有讲求诚信，自觉防范和抵制违法违章行为，才能正确处理与消费者及其他经营者的关系，才能真正赢得广大消费者及其他经营者的信赖。在这方面，儒家的诚信文化需要继承、弘扬。其诚实不欺、信守诺言的诚信观，培育了中国儒商的优良商业道德，也可以融通于现代市场经济伦理之中，对市场经济的发展必将产生积极促进作用。
2、企业需要
一个企业的生存、发展离不开借贷。如果没有信用，企业的生产活动只能断断续续地进行，任何企业都不可避免的要利用信用手段来保障生产连续进行或扩大生产；如果没有信用，企业的生产活动只能在自有资金狭小的范围内进行和维持，就不可能吸纳社会资金使企业规模扩大到无以伦比的程度，就形不成社会化大生产的规模和能力；如果没有信用，生产和流通的速度达不到空前的速度，只能在自给自足的范围内维持，不可能使生产和流通的发展速度超过任何时代而飞跃前进。
加强企业信用管理，是提升企业竞争力的需要。诚信是企业赖以生存的基础，是企业的生命，也是企业核心竞争力的重要组成部分。现代企业之间的竞争，不仅仅是产品质量、价格竞争，更重要的是企业品牌、企业形象的竞争。企业只有高度重视诚信建设，才能在市场竞争中赢得信誉，提高企业的知名度和美誉度，才能提高竞争力，从而赢得市场，健康持久地发展下去。不讲诚信则寸步难行，美国的安然公司，国内的冠生园，就是例证。今后一个时期，将是我国企业信用建设的重要时期。
二、我国企业信用制度缺失原因
1、内部原因
在目前销售业务管理和财务管理上，我国大多数企业的管理方式和技术较为落后，比如对客户的信用信息掌握甚少，企业缺乏必要的信息支持。比如企业缺少没有在信用交易之前预测和评估风险，缺乏健全的信用管理制度。缺少信用额度控制；在应收账款催收方面缺少专业化管理。例如，有些企业鼓励其销售人员到处拉拢客户，争取定单来获取提成。然而却没有安排专门的信用人员催收账款，导致应收账款日积月累，呆账、坏账增加，给企业带来较大的风险。
由于缺少基本的客户管理系统，企业在生产、营销上的盲目性日益明显，市场风险巨大。由于对客户缺少严格的资信管理，造成销售管理失控，应收账款居高不下，企业流动资金紧张；由于应收账款的控制和销售管理分离，账款回收职责不清，相互推诿，造成前清后欠的恶性循环；由于监控不力，业务人员自作主张，也使企业存在人为损失，轻者造成客户资源流失，重者企业资产流失。
2、外部原因
重市场，轻管理。当今市场是买方市场，企业需要扩大市场份额，促进销售，必然需要赊销，信用的产生是市场竞争的结果。现代企业之间的竞争，不仅仅是产品质量、价格竞争，更重要的是企业品牌、企业形象的竞争。企业只有高度重视诚信建设，才能在市场竞争中赢得信誉，提高企业的知名度和美誉度，才能提高竞争力，从而赢得市场，健康持久地发展下去。
三、加强企业信用制度管理，防范经营风险
信用管理的意义篇2
关键词：项目管理；信息化；进度控制；成本管理；质量控制
中图分类号：tU71文献标识码：a
前言：当前从经济效益、技术手段和工程应用等三个方面来看，信息技术的飞速发展对工程项目信息化管理起到了巨大的作用，使工程管理上了一个新的层次。但是其推进的进程和效果并不尽如人意，很多工程项目管理应用效果不佳。本文就信息化目前的现状、意义、作用、应用的必要性及解决的建议进行阐述。
1.我国建筑工程企业及工程管理信息化的现状
国内建筑工程企业及工程管理的信息化应用领域较为广泛，但出现了总体水平降低,信息化手段较为落后等问题，具体表现如下：
1.1信息化在建筑企业中的应用表现：（1）计算机和工具软件应用：oa系统在建筑企业中应用面较为广泛，通过网络连接，相关职能部门实现了资源共享。对于一些有严格要求的项目，运用计算机技术来辅助管理一线现场施工工作。（2）信息化在局部工程管理中运用：自动化控制技术在建筑工程管理中较为广泛的运用，并取得了一定成效。
1.2建筑工程管理信息化存在的问题：（1）建筑企业对信息化的了解及应用程度较低：信息化在现代建筑企业中已经取得了一些成效，但大多数企业未能重视开发和应用对信息化系统。信息化的推广还只停留在管理层上，其最主要的规范工作流程、有效监控项目、合理配置资源、实测工程成本等功能未得到充分应用和体现。（2）建筑工程管理信息化标准不统一。企业内部未建立起一套完整的信息化标准体系，无法规范建筑企业的信息,行业内部的信息及资源均无法得到优化与整合。（3）建筑行业内部及区域发展失衡。（4）信息化管理软件价格贵且不成熟。
2.工程管理信息化的意义
信息化指的是信息资源的开发和利用以及信息技术的开发和应用。工程信息化管理指的是工程管理信息资源的开发和利用以及信息技术在工程管理中的开发和应用。工程管理信息资源的开发和信息资源的充分利用，可吸取类似项目的正反两方面的经验和教训，有价值的组织信息、管理信息、经济信息、技术信息和法规信息将有助于项目决策期多种可能方案的选择，有利于项目实施期的项目目标控制，也有利于项目建成后的运行。因此，建筑施工项目管理信息化，可以有效地利用有限的资源，用尽可能少的费用、尽可能快的速度来保证优良的工程质量，获取项目最大的社会经济效益。
3.建筑工程管理信息化的作用
建筑工程管理主要由施工质量管理、施工进度管理、施工技术管理等多个环节组合而成,其操作过程复杂较难控制，因此实现建筑工程管理的信息化可以大大提高企业管理水平。
3.1帮助企业制定科学的战略规划
建筑工程项目管理加快实现信息化发展，其规划目标将更加科学、合理、有序。建筑工程项目管理信息化主要包括经费预算、资金控制、施工监控、工程管理等方面，运用信息技术来建立数据模型、数据分析库、功能模型，实现企业的战略总体规划与布局，促进其可持续发展。
3.2有利于构建和规范企业信息组织
信息化可以提高信息资源系统的管理标准，保障规范化、标准化的组织信息。建立公司信息系统，要把握精简细化原则，通过对原始数据的合理整合，实现对建筑项目实施全过程的有效控制。
3.3能够降低企业成本
在物流采购供应环节，运用电子邮件、互联网等技术可实现承包商、供应商等各方的信息公开化。在质量、价格、供货、信誉等方面都能有较为详细的了解,通过获取市场行价及供应商信息，企业可适当的降低采购成本，同时能够实现正当竞争,从而推动建筑市场稳步发展。在施工环节，针对材料设备动态管理、现场施工反馈、合同管理、财务管理、人事管理等环节，进行标准化控制，保障公司有效降低各环节的管理成本，可以从预算环节出发，对项目施工进度加以控制，从而降低项目管理的风险系数。
4.施工项目中的信息化管理
4.1施工进度控制中的信息化管理
施工项目必须制定合理、可行的项目进度计划，并在实施过程中，根据实际执行中出现的问题对其进行调整。信息化管理在进度控制中主要体现在如下方面：首先,编制建筑工程项目进度计划。其次，进度计划的检查和调整。进度控制是一个动态编制和调整计划的过程。
4.2施工成本控制中的信息化管理
施工项目成本管理要求以施工方案和管理措施为依据，按照本企业的管理水平、消耗定额、作业效率等进行工料分析，根据市场价格信息，编制施工预算。施工项目进行过程中，应根据计划目标成本的控制要求，做好采购策划，通过生产要素的优化配置、合理使用、动态管理，强化施工过程项目成本核算，有效控制实际成本。
4.3施工质量控制中的信息化管理
施工质量控制是一个涉及面广泛的系统过程，除了施工质量计划的编制和施工生产要素的质量控制之外，施工过程的作业工序质量控制，也是工程项目实际质量形成的重要过程。通过信息化管理，可以促进施工质量控制的开展，保证施工质量合格，其具体表现在如下方面：
4.3.1根据施工网络计划图，可以确定质量控制的关键工序，并预测该工序施工时间，提前通知监理单位和业主单位对工程进行旁站和对隐蔽工程进行验收，加强各单位的协调交流，减少窝工现象。
4.3.2有利于施工组织内部的工序作业质量自检和施工质量资料的整理汇总，为了保证建筑工程质量，我国规定对工程所使用的主要材料、半成品、构配件以及施工过程中留置的试件、试块应实行现场见证送检，通过施工关系信息化，可以将入库材料、半成品批次与见证送样送检情况相衔接，以保证及时送样，有效送样。
5.加强和提高建筑工程管理企业信息化程度的措施
政府应加大企业信息技术创新力度,确保工程管理信息化发展支持信息化建设可从以下三方面努力：
5.1采取有效的政策措施,促进企业信息化技术创新
第一，政府要注重信息化技术开发及投入力度；第二，针对管理企业创新活动，政府要给予一定的税收优惠，促进银企关系和谐发展，避免企业因信息化不完善而出现的融资困难。
5.2建立多元化、科学化的管理平台及信息系统
建筑工程管理包括项目管理模式确定、项目管理组织设置、职能分解、项目的具体工作流程、信息管理流程和管理规章，涉及到合同管理、现场管理施工、财务管理、概预算管理、材料设备管理等多个环节。因此，要建立一个涵盖多层次的管理系统和信息平台，实现信息整合、信息交换的标准化，保证施工现场管理、监控项目等多项工作顺利开展。通过信息化手段来监控各业务模块,并协调项目部与项目各方面的关系,促进项目管理工作有序开展。
5.3开发国产软件和信息系统,确保系统适应国内项目管理工作
国内应该加快研发和运用适合我国建筑行业发展的国产建筑管理软件和相关信息系统。系统可按照工程进度、已进行的投入及工作量等参数进行自动化核算，掌控实际成本，为企业管理人员制定可行性的成本策略提供管理建议。
6.结束语
信息化是一场信息技术与管理革命。要完成这一转变，必须抛弃已习惯的思维方式、工作方式。因此，在信息化应用于工程管理过程中，要全员参与、整体策划、系统推进，保证思想的高度统一。建筑工程管理企业要重视信息化的作用，在实际过程中，采取有效的措施来开发和应用信息化，实现企业管理稳步发展，提升公司的核心竞争力。
参考文献：
[1]全国一级建造师执业资格考试用书编审委员会.建设工程项目管理[m].中国建筑工业出版社,2013。
[2]仲景冰,王红兵.工程项目管理[m].北京大学出版社,2006。
[3]司增绰.信息管理—企业管理的新视点[J].徐州教育学院学报,2009(9)。
信用管理的意义篇3
关键词：信息化建设；网络资源；老年管理工作
1.信息化建设在老年管理工作中的重要意义和作用
老年工作信息化建设绝不仅仅意味着现代化办公设备的充分利用，不是简单地添置几台上网的电脑，不是做几个网站一挂了事，也绝非是仅仅构建几个老年工作网站供老年人浏览。在实际工作中，多数基层老年部门对计算机及网络的利用仅限浏览网站、收发一些网络通知和帖子、存储一些资料，资源利用率低。信息化建设一方面是老年工作服务企业大局的需要，另一方面，能把握中老年人的脉搏和发展动向，更好地服务和凝聚广大中老年人的需要。
1.1信息化能提高老年工作的效率
一方面，运用信息技术可以加快信息传递速度，使上传下达更加迅速；另一方面，可以简化老年组织机构的运作环节和程序，大大提高老年工作的效率，促进老年工作的全面提升。
1.2信息化实现了资源共享，拓宽老年工作的渠道
网络实现了资源的共享，它所特有的等时共享性、信息可复制性及适时传输性超越了时间和空间的限制，可以扩大宣传的影响面和工作的覆盖面；其次网络带来的机遇很多，点多、面广，需要各级老年部门不断探索、不断学习、抓住机遇、寻求突破。
2.老年部门信息化技术运用存在的困难和问题
2.1思想观念有待转变和提高
各级老年组织对信息化在老年工作发展中的地位和作用的认识有待进一步提高，老年工作信息化知识的宣传普及不够，老年工作者们对信息化建设缺乏有深度、高层次的见解，对加快推进信息化的紧迫感不强。
2.2信息基础设施尚不完备，发展不平衡
信息化建设是一项高投入的工作，需要充足的资金和时间作为保证，更需要智力和技术源源不断的支撑。目前，油田涵盖全系统的信息网络通道尚不完备，老年信息化建设基础设施还有待加强，各级老年组织也存在着发展不平衡，“重硬轻软”、“重建轻管”的现象，部分基层单位网站长时间闲置，一定程度上制约了老年工作信息化进程。
2.3信息资源的挖掘和利用不够
目前我们各级老年组织对网络资源的挖掘程度还不够深，尤其是互动程度欠缺、信息资源共享开发不足，综合利用程度较低，服务中老年人方面仍存在空白，信息化潜力未得到充分挖掘，老年组织的网上阵地较为薄弱。
3.胜利油田老年工作信息化建设发展的思考及建议
3.1利用网站的互动功能，拓宽中老年人沟通渠道
利用各种社会资源，采取自建、共建、依托、挂靠等多种灵活工作方式搞活自己的老年网站；利用网络的匿名优势和互动功能，把老年网站打造成为“一个自由沟通的平台”，使之成为联结老年组织和中老年人之间的一座桥梁和纽带；加强各级老年组织信息化建设的研讨和交流，量化评估考核制度，增强各级老年组织信息化建设的积极性。
3.2利用信息技术为中老年人服务，扩大工作覆盖面
首先要加强培训，建立系统。要使网站建设得到较多的关注，建立老年宣传小组是一个重要的基础工作。要在各级老年组织中发挥老年人的文学特长，优选老年宣传通讯员，建立完善的胜利老年宣传系统。二要加强宣传，扩大影响。各级老年部门要在中老年人群中广泛宣传，让更多的中老年人了解网站、登录网站、关注网站，积极参与到信息平台的维护和建设中来。三要形成良好的信息意识，充分利用平台，及时上报相关信息，增强信息的时效性，拓展信息来源渠道。四要建立合理高效的网站运营机制，制定网站推广计划，增强其趣味性和娱乐性，吸引更多的中老年人。
3.3重视实施信息化培训工程，实施信息资源开发利用共享
提高信息化建设工作者的自身计算机水平，做好计算机及网络方面知识的培训，以满足日后数据更新和网络维护的需要。在进行信息化建设的过程中实现资源共享――领导通过信息化建设提高了决策的准确性和指导性；基层老年工作者通过信息化建设，提高了工作效率；中老年人通过信息化建设，得到了方便快捷的服务。
3.4突出“夕阳红”特色，占领老年网络文化阵地
完善固定栏目信息，集中体现老年基础工作，将有关制度、文件全部上网，并做好信息浏览授权工作。开办特色栏目，在栏目设置、功能模块、内容侧重、表现形式上都突出鲜明的老年人特色，体现老年人的文化性、知识性、服务性。充分依托网络信息平台，开展一些活动。如：举办网上摄影书画作品创作大赛，开设网上老年大学等现代远程教育，把教育、管理和服务功能有机地结合起来，通过网络文化活动，打造胜利油田老年人自己的网络品牌。
3.5拓宽信息技术领域，打造凝聚中老年人的新格局
信用管理的意义篇4
关键词国有商业银行行为支付矩阵金融监管部门概率
一、引言：研究金融监管部门和国有商业银行经理行为的必要性
1998年10月，官方报道日本银行机构的不良贷款达到6000亿美元，部分分析家认为日本银行机构的不良贷款达到10000亿美元，占未回收贷款的20%。
国务院总理于2003年1月24日在全国银行、证券、保险工作会议上指出，金融系统要认真贯彻落实党的十六大精神和中央经济工作会议部署，认清形势，把握大局，深化金融改革，有步骤地扩大金融对外开放，改进和加强金融监管，提高金融服务水平，加强金融队伍建设，确保金融安全、高效、稳健运行。
原中国人民银行戴相龙行长在2002年3月的“中国发展高层论坛”上宣布，2001年末中国国有商业银行不良债权为贷款余额的25.37%。
截至2002年底，按五级分类口径，建行不良贷款率15.36％，比年初下降3.99个百分点；中银集团不良资产率22.37％，比2001年末下降5.14个百分点；工行不良贷款率25.52％，比年初下降4.26个百分点。与其它三家国有商业银行相比，农行有其一定的特殊性。尽管如此，去年农行不良贷款占比在连续两年下降的基础上再降4.72个百分点，三年下降十几个百分点。
银行不良贷款已经是一个世界性的问题，研究银行不良贷款的文献也较多。
《新巴塞尔资本协议》把资本充足率、监管当局的监督检查、市场纪律列为三大支柱。
其中资本充足率=资本/（信用风险加权资产+12.5*市场风险资本要求+12.5*操作风险资本要求），《新巴塞尔资本协议》中的信用风险是指由于借款人和市场交易对手违约而导致损失的风险；操作风险是指由于不正确的内部操作流程、人员、系统或外部事件导致损失的风险；市场风险是指由于利率、汇率、证券和商品价格发生变动导致损失的风险。监管当局的监督检查既监督银行的资本金与其风险数量相匹配，也监督银行的资本金与风险管理水平相匹配，以鼓励银行开发和采用更好的风险管理技术来监测和管理它们的风险，是对银行全面风险进行的行业监管。市场纪律对银行的公开信息披露提出了一整套强制规定要求和建议，是对银行全面风险进行的社会监管。
新巴塞尔资本协议强调如何测算贷款风险，缺少对银行不良贷款生成机理的分析。
国外研究银行不良贷款的文献一部分是在研究银行危机的文献中同时讨论，如：BrendaGonzales-Hermosillo（1999），HesnaGenay（1998），JennYCoRBett;JanetmitCHeLL;andrewwinton（2000），Joepeek;ericS.Rosengren（1999）Joepeek;ericS.Rosengren（1999）、《新巴塞尔资本协议》等。另一部分是在研究金融脆弱性的文献中讨论，如：minsky,Hymanp.（1964，1982，1986，1995）等。国内研究银行不良贷款的文献一部分是专门以“银行不良贷款”为题目的，如：于为群（2001），李玲（1999），林永平、袁桂祥、蔡友才（1998），刘桃生、徐长生、方先明（1998），刘文庆（2001），毛瑞宁（2002），孟猛（2000），彭歆（2000），史建平（1997），薛峰（1997），中央银行天水市中心支行课题组（2002），周银华（2000）等。另一部分是在研究金融与信贷风险时、企业的高负债时作为研究的组成部分，如：余永定（2000），谢平（1992）、易纲（1996），袁钢明（2000），林毅夫（2000），樊会文（1998），杜佳（2001），韩平（2001），苏同华（1999），张陶伟（2001），陈学彬（1997），张亦春、余运九（1998）等。
上述文献对金融监管部门（代表政府，属于委托人）与国有商业银行各分支机构的经理人员（人）行为的研究不够。除了上述文献外，还有众多的文章，其特点大多与上述文献相似。所以完全有必要进一步地研究，特别是研究金融监管部门与国有商业银行各分支机构的经理人员的行为。
由于金融监管部门代表政府对国有商业银行进行监督检查，国有商业银行各分支机构的经理人员与金融监管部门之间属于委托关系，国有商业银行各分支机构的经理人员对明知将成为不良贷款的企业借款选择贷款与不贷款，金融监管部门对明知将成为不良贷款的国有商业银行各分支机构的经理人员选择检查还是不检查，取决于委托人与人间的利益冲突。
这种利益冲突可用便士博弈模型的变种（监管模型）去研究，即用扩展的监管模型进一步地研究金融监管部门与国有商业银行各分支机构的经理人员的行为参数，他们的行为参数决定了国有商业银行各分支机构的经理人员对明知将成为不良贷款的企业借款选择贷款与不贷款、金融监管部门对明知将成为不良贷款的国有商业银行各分支机构的经理人员选择检查还是不检查的概率的大小。
二、建立金融监管部门与商业银行的信贷部经理博弈的监管模型并且分析模型
1、假设与模型的支付矩阵
a．假设有一个企业向一国有商业银行申请贷款万元，信贷部的经理人员决定是否发放这一笔贷款，经调查，这个企业不具备还款的能力，这一笔万元的贷款将成为不良贷款（为了简化分析，假定一笔万元的贷款分文不能回收）。
B．这个企业向信贷部的经理人表示，如果这一笔万元的贷款到帐后将用万元作为回扣，为每一元贷款的回扣，即回扣率。
如果金融监管部门与商业银行信贷部经理合作，共同分配万元回扣。如果回扣率与金融监管部门的收益的关系是万元，为金融监管部门所分配的回扣万元的倍数（分配的含义是上缴国库），即金融监管部门可获得万元，万元来自于商业银行信贷部经理的回扣RL万元，这时，商业银行信贷部经理实际得回扣-=（1-）万元，C．若金融监管部门检查这一笔万元的违规贷款，则检查成本为万元，为每一元贷款的检查成本。金融监管部门可以挽回（L-）万元的违规贷款损失。并且对商业银行的信贷部的经理以万元的罚款，为每一元贷款的罚款，即罚款率，罚款万元全部上缴金融监管部门。
D．当商业银行的信贷部的经理不发放贷款给这个企业，同时金融监管部门没有检查，商业银行的信贷部的经理得到万元的负效用，为每一元可贷款但是未贷款的负效用。
e.参数、、、、可以大于等于零，也可以小于零，假定。
显然从上面的假定可知，上述博弈不存在纳什均衡。假如金融监管部门检查，则商业银行的信贷部的经理的最优策略是不贷款；假如金融监管部门没有检查，则商业银行的信贷部的经理的最优策略是贷款，假定满足；假如商业银行的信贷部的经理贷款，则金融监管部门的最优策略是检查；假如商业银行的信贷部的经理不贷款，则金融监管部门的最优策略是不检查。
F．假设金融监管部门与商业银行的信贷部的经理以各自的概率选择自己的行动，构成混合战略。假定商业银行的信贷部的经理的混合战略为（即商业银行的信贷部的经理以的概率选择贷款，以的概率选择不贷款）；假定金融监管部门的混合战略为（即金融监管部门以的概率选择检查，以的概率选择不检查）。
由上面的假设可以写出金融监管部门与商业银行的信贷部的经理关于不良贷款博弈的支付矩阵。见表2
表2金融监管部门与商业银行的信贷部的经理关于不良贷款博弈的支付矩阵。
2、关于国有商业银行的信贷部经理对不良贷款选择贷款与不贷款的行为做分析
根据前面的假设，商业银行的信贷部的经理行为是最大化效用函数，表示为
由上面商业银行信贷部经理选择的贷款概率表达式可做如下分析：
（1）、分析
下面分别分析讨论：
，即增加，则增加（其它条件不变的情况下）。
其意义为：当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当B为每一元可贷款但是未贷款的负效用增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。
政策意义为：提高商业银行信贷部经理的心理素质，降低感情因素，可以降低不良贷款。
，即增加，则降低（其它条件不变的情况下）。
其意义为：当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当B为每一元可贷款但是未贷款的负效用增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率降低。这一点难以从直观上理解，通过上面的数学演绎得出了这一明确结论，不过这一种情况在实际中少见。隐含的政策意义为：提高商业银行信贷部经理的心理素质，降低感情因素，反而可以增加不良贷款。
，即增加，则不变（其它条件不变的情况下）。
其意义为：当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当B为每一元可贷款但是未贷款的负效用增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变。政策意义为：在这种情况下提高商业银行信贷部经理的心理素质，降低感情因素，不能降低不良贷款。
（2）、分析
下面分别分析讨论：
其意义为：当增加，则下降。即当金融监管部门对商业银行信贷部经理罚款率增加，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率下降，这比较容易理解。
政策意义为：这种情况下，增加罚款并能够降低不良贷款。
其意义为：当增加，则增加。即当金融监管部门对商业银行信贷部经理罚款率增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加，这是建立在假设“当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当为每一元可贷款但是未贷款的负效用为负的情况，即当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，不仅不会对商业银行信贷部经理产生负效用，反而对商业银行信贷部经理产生正效用，即”的基础上。商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加，这一点难以从直观上理解，通过上面的数学演绎得出了这一明确结论，不过这一种情况在实际中少见。
政策意义为：这种情况下，增加罚款并不能降低不良贷款。
其意义为当增加，则不变。即当金融监管部门对商业银行信贷部经理罚款率增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变，是建立在假设“金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，商业银行信贷部经理不会因影响人际关系而获得负效用，也就是负效用为零（为每一元可贷款但是未贷款时商业银行信贷部经理影响人际关系而获得的负效用）”的基础上，其原因在于金融监管部门对商业银行信贷部经理罚款率增加，尽管增加了商业银行信贷部经理的损失，但是由于金融监管部门参与回扣与罚款的分配，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变，这一点难以从直观上理解，通过上面的数学演绎得出了这一明确结论。
政策意义为：在这种情况下，增加罚款并不能降低不良贷款。
（3）、分析
下面分别分析讨论：
，其意义为：当增加，则下降。即当商业银行信贷部经理获得的回扣增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率下降。
原因在于：当商业银行信贷部经理获得的回扣增加时，一方面商业银行信贷部经理要遭受罚款，另一方面金融监管部门对商业银行要参与回扣的分配，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，所以商业银行信贷部经理选择贷款的概率下降。这一点难以从直观上理解，通过上面的数学演绎得出了这一明确结论，不过这一种情况在实际中少见。政策意义为：在这种情况下，增加回扣反而能降低不良贷款。
其意义为当增加，则增加。即当商业银行信贷部经理获得的回扣增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。
原因在于：当商业银行信贷部经理获得的回扣增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，所以商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。这一点容易从直观上理解，这一种情况在实际中常见。在这种情况下，降低回扣能降低不良贷款，增加回扣能增加不良贷款。
政策意义：严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，降低不良贷款。
其意义为：当增加，则增加。即当商业银行信贷部经理获得的回扣增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。
原因在于：当商业银行信贷部经理获得的回扣增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，所以商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。这一点容易从直观上理解，这一种情况在实际中常见。在这种情况下，降低回扣能降低不良贷款，增加回扣能增加不良贷款。
政策意义：严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，降低不良贷款。（这种情况的效果实际上与一样）
其意义为当增加，则增加。即当商业银行信贷部经理获得的回扣增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变。
原因在于：当商业银行信贷部经理获得的回扣增加时，金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，商业银行信贷部经理不会因影响人际关系而获得负效用，也就是负效用为零（为每一元可贷款但是未贷款时商业银行信贷部经理影响人际关系而获得的负效用），或者是金融监管部门对回扣全部提取，即，在以上因素的合力作用下，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，所以商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变。这一点容易从直观上理解，这一种情况在实际中也常见。在这种情况下，降低回扣不能降低不良贷款，增加回扣也不能增加不良贷款。政策意义：严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，不能降低不良贷款，也就是在这种情况下，严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，银行的脆弱性不变。
（4）、分析
下面分别分析讨论：
其意义为当增加，则增加（其它条件不变的情况下）。
金融监管部门从回扣中提取的比例增加，在保证商业银行信贷部经理最大化效用函数的前提下，商业银行信贷部经理的行为是增加对这一笔不良贷款的贷款概率。这一结论很难从直观的分析得出，通过前面的模型设定和商银行信贷部经理最大化其效用函数的演绎得出这一明确的结论。
其原因在于金融监管部门与商业银行信贷部经理已经开始合作（分配回扣），所以商业银行信贷部经理增加对这一笔不良贷款的贷款概率。
政策意义：金融监管部门不能参与分配回扣，否则商业银行信贷部经理将会增加对这一笔不良贷款的贷款概率，从而增加商业银行的不良贷款，影响商业银行的稳定，增加商业银行的脆弱性。
意义为：当增加，则降低（其它条件不变时）。
金融监管部门从回扣中提取的比例增加，在保证商业银行信贷部经理最大化效用函数的前提下，商业银行信贷部经理的行为是减少对这一笔不良贷款的贷款概率。这一结论很难从直观的分析得出，通过前面的模型设定和商银行信贷部经理最大化其效用函数的演绎得出这一明确的结论。
其原因在于金融监管部门与商业银行信贷部经理虽然已经开始合作（分配回扣），但是表示当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当B为每一元可贷款但是未贷款的负效用为负的情况，即当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，不仅不会对商业银行信贷部经理产生负效用，反而对商业银行信贷部经理产生正效用，即，通过前面的模型设定和商银行信贷部经理最大化其效用函数，所以商业银行信贷部经理降低对这一笔不良贷款的贷款概率。（这种情况只有理论意义，实际中很少见）
暗含的政策意义：金融监管部门能参与分配回扣，分配回扣的比例越高，越能使商业银行信贷部经理降低对这一笔不良贷款的贷款概率，从而降低商业银行的不良贷款，改善商业银行的脆弱性。
其意义为当增加，则降低（其它条件不变的情况下）。意味着：金融监管部门从回扣中提取的比例增加，在保证商业银行信贷部经理最大化效用函数的前提下，商业银行信贷部经理的行为是减少对这一笔不良贷款的贷款概率。这一结论也很难从直观的分析得出，通过前面的模型设定和商银行信贷部经理最大化其效用函数的演绎得出这一明确的结论。
暗含的政策意义：金融监管部门能参与分配回扣，分配回扣的比例越高，越能使商业银行信贷部经理降低对这一笔不良贷款的贷款概率，从而降低商业银行的不良贷款，改善商业银行的脆弱性。
其意义为：当增加，则不变（其它条件不变的情况下）。
金融监管部门从回扣中提取的比例增加，在保证商业银行信贷部经理最大化效用函数的前提下，商业银行信贷部经理的行为是不改变对这一笔不良贷款的贷款概率。暗含的政策意义：金融监管部门参与分配回扣，分配回扣的比例越高，商业银行信贷部经理的行为是不改变对这一笔不良贷款的贷款概率，不影响商业银行的脆弱性。
3、对金融监管部门选择检查与不检查不良贷款的行为做分析
根据前面的假设，金融监管部门的行为是最大化效用函数，表示为
由上面金融监管部门选择检查这一笔不良贷款概率的表达式可做如下分析：
一般我们讨论金融监管部门选择检查这一笔不良贷款概率大于零的情况，存在两种组合。
i
此时要求保证。
ii
此时要求以保证。
i种情况是容易在理论和实践中成立，ii种情况理论上可以满足，但实践中成立出现的概率较少。
（1）、分析
下面分别分析讨论：
经济学意义是：当回扣率增加时，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率降低，因为假设金融监管部门参与回扣的分配，分配的比例大于零，金融监管部门降低选择检查这一笔不良贷款的概率可以最大化金融监管部门的效用函数。
政策意义：严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，才能降低不良贷款。
经济学意义是：当回扣率增加时，因为金融监管部门参与分配的比例小于零，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率增加，可以最大化金融监管部门的效用函数。这种情况实际上是少见的，因为的意思是罚款率可能为负数，即金融监管部门不仅不对国有商业银行信贷部经理收取回扣罚款，反而还奖励。
暗含的政策意义：国有商业银行信贷部经理收取回扣增加时，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率增加，因而可以降低不良贷款。
经济学意义是：当回扣率增加时，虽然金融监管部门参与回扣的分配，分配的比例大于零，因为，表示金融监管部门实际上不罚款，反而倒给商业银行信贷部经理以很大的奖励，这当然使金融监管部门的收益受损，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率就必然增加。
暗含的政策意义：国有商业银行信贷部经理收取回扣增加时，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率增加，因而可以降低不良贷款。
经济学意义是：虽然回扣率增加，但是金融监管部门不参与回扣的分配，不会增加金融监管部门的效用，所以金融监管部门不会增加检查这一笔不良贷款的积极性。政策意义：国有商业银行信贷部经理收取回扣增加时，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率不增加，因而不能降低不良贷款。
（2）、分析
下面分别分析讨论：
经济学意义：当罚款率增加，因为代表，表示虽然金融监管部门参与回扣的分配（分配的含义是上缴国库），分配的比例，金融监管部门的行为将是降低选择检查这一笔不良贷款的概率。
当罚款率增加，尽管金融监管部门会因为不检查而损失掉的不良贷款（为了简化分析，假定一笔万元的贷款分文不能回收），金融监管部门会因为罚款而增加罚款所得万元，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是降低选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当罚款率增加，在这种情况下，降低选择检查这一笔不良贷款的概率，增加了不良贷款，罚款率的增加反而增加了银行的脆弱性。
经济学意义：当罚款率增加，因为代表，表示金融监管部门参与回扣的分配，分配的比例，金融监管部门的行为将是增加选择检查这一笔不良贷款的概率。
当罚款率增加，金融监管部门尽管会因为罚款而增加罚款所得万元，金融监管部门会因为不检查而损失掉万元的不良贷款（为了简化分析，假定一笔万元的贷款分文不能回收），为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是增加选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当罚款率增加，在这种情况下，增加金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，降低了不良贷款，罚款率增加能降低银行的脆弱性。
经济学意义：当罚款率增加，因为代表，
此时，金融监管部门尽管会因为罚款而增加罚款所得万元，金融监管部门会因为不检查而损失掉万元的不良贷款（为了简化分析，假定一笔万元的贷款分文不能回收）和参与回扣的分配率刚好等于回扣率的倒数的共同作用，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是不增加选择检查这一笔不良贷款的概率。
政策意义：当罚款率增加，在这种情况下，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率不变，不能降低不良贷款，罚款率增加不能降低银行的脆弱性。
从上面的分析可得出金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率与的关系，用图1表示为：
图1金融监管部门选择检查此不良贷款的概率与的关系
在顶点t的左方，；在顶点t的右方，。
（3）、分析
下面分别分析讨论：
经济学意义：当回扣率，罚款率与1之和大于零时，随着金融监管部门从回扣万元中提取的比率越高，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是降低选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，降低金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，增加了不良贷款，增加了银行的脆弱性，所以严禁金融监管部门从回扣万元中提取比例。
经济学意义：当回扣率，罚款率与1之和大于零时，随着金融监管部门从回扣万元中提取的比率越高，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是增加选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，增加了金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，降低了不良贷款，降低了银行的脆弱性，所以金融监管部门可以从回扣万元中提取比例。
经济学意义：当回扣率，罚款率与1之和小于零时，随着金融监管部门从回扣万元中提取的比率越高，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是增加选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，增加了金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，降低了不良贷款，改善了银行的脆弱性，所以金融监管部门可以从回扣万元中提取比例。
经济学意义：当回扣率，当金融监管部门可从回扣万元中提取的比率可以提高，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是不改变选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率不变，不会降低不良贷款，也不会降低银行的脆弱性，所以金融监管部门可以从回扣万元中提取比例。
后面三种情况的假设出现的概率较小，出现概率较大的情况是第一种情况，即，政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，降低金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，增加了不良贷款，增加了银行的脆弱性，所以严禁金融监管部门从回扣万元中提取比例。
信用管理的意义篇5
【关键词】公司信用;高管监督;忠实义务;勤勉义务;信息披露
一、高管信用对公司信用的影响
公司信用是社会信用体系中的一部分,公司信用的维持受到各方面因素的影响,比如,社会信用意识的强弱,政府监管的力度大小以及公司本身资本和高管决策的信用度,但是公司信用的实现主要依靠两个方面,一方面是资本的信用,另一方面就是决策和行为的信用。资本的信用强调的是股东的出资义务,与资本三原则息息相关,但是从公司法的发展以及公司形式的渐变来看,资本的信用已经不在公司信用中占据主导地位,决策和行为的信用才是交易效率和交易安全以及公司信用实现的根本所在。那么何为决策的信用,它要求有决策权的高管人员依法履行勤勉义务和注意义务,在维护公司利益和社会责任的前提下做出决策。公司作为法人像自然人一样能够自己做出决策、执行决策和自我监督,其行为的后果理应由公司自己承担,但是公司又不同于自然人,其本质上还是由作为高管的自然人在做出各种行为,进而影响公司行为,间接地影响到公司信用。所以从本质上来说,高管行为的正当性和合法性就是公司信用的关键所在。高管在行为过程中不可避免的会出现行为利益和行为目标的不一致,一方面追求自身利益最大化,另一方面又作为公司的高管应该以公司利益最大化为目标,所以如果对于高管的激励和监督不力,责任不明确,势必激发高管为了自身利益失信而损害到公司利益和公司信用。
二、公司高管失信的成因
高管作为公司的管理层,是一个公司发展和运行的关键,一旦高管这一层面出现问题,不仅仅影响到公司的声誉甚至存废,更重要的是影响到股东、劳动者、债权人以及各个利益相关者的权益。高管一般是经过一定的考核和选拔程序,其应该具备对公司的责任意识,公司法规定了董事的注意义务和勤勉义务,刑法中很多单位犯罪规定了双罚制,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予身体刑,但是许多高管仍然以身试法,违规违法,究其原因主要有以下几点:
第一,失信成本低,法律处罚风险低。违法的成本远比守法成本低只会纵容违法而不会起到预防和遏制的作用,在现实生活中,不管公司的违法行为轻重,对公司高管的惩罚方式无非是公开谴责和企业内部的追偿,对公司高管们违法失信起不到任何的威慑作用,其象征意义远大于实质作用。同时,公司高管决策失信,行为违法,导致单位犯罪,最终受到损失的是股东尤其是中小股东,但是由于股东诉讼机制的诸多限制,其也很难通过诉讼机制追究高管的民事责任。另一方面,尽管高管违规可能被处以行政处罚,犯罪者可能被追究刑事责任,但鉴于责任认定、违规程度等方面确认的困难较大,能够给予刑事惩处的也是屈指可数。
第二,片面追求企业利润和薪酬业绩的提高。对于企业来说,利润就是生命,也是高管业绩的重要衡量标志之一,很多高管在企业的发展规划和现实运作中片面追求利润和业绩,就在产品和服务中掺杂掺假,欺诈消费者,不仅使企业信誉大减,也可能使整个行业受损,其目的不外还是为了通过税收的提高、业绩的增长达到升迁或者其他个人目的。另外,企业利润的大小与高管的薪酬息息相关,高管也会从自身利益出发,通过损害公司信用而不是通过正当途径来达到自己薪酬提高的目的,商业贿赂也成为公司内部高管的行为的潜规则。
第三,企业社会责任意识的缺失。企业社会责任理论对公司是以营利为目的的社团法人提出质疑,强调企业既要注重盈利,又要强调其社会性;董事既要考虑股东利益,也要考虑利害关系人的利益;既要履行法律意义上的社会责任,也要履行伦理意义上的社会责任。值时消极的不作为使公司利益受损,大大降低公司的的社会责任,理论企业高管只有具备社会责任意识才不会在做出决策时消极的不作为使公司利益受损,大大降低作为公司无形资本的价值,才不会失去作为商人最基本的诚实守信,不欺不诈。
第四,公司治理结构不规范,内外部监管失灵。良好的企业信誉与合理的公司治理结构密切相关。公司治理结构中重要的一方面就是公司内部权力的制约与平衡,尤其是在董事会中心主义的现实状况下,董事会权力膨胀,如何协调股东、董事、经理、监事的关系,调动他们的积极性,就需要弥补激励机制的弊端和监督机制的不力,这种调整的着眼点在于:承认多元化利益的并存,即尊重公司运营中的公司利益,董事利益、经理利益、监事利益和公司利害相关者利益的广泛存在;确认实现公司利益并进而实现股东利益的目标和尊重利害相关者的利益实现层次。①另一方面,企业外部的审计、中介机构、保荐人以及各地政府等都要切实负起责任起到作用。
三、实现公司信用的高管信用途径
(一)强化董事和高管对资本充实的监管义务、忠实义务和勤勉义务
在公司法关于公司注册资本要求的发展过程中经历了由最初的法定资本制到折中资本制,虽然资本不再是衡量公司信用状况好坏的唯一标准,但是其本身的固有性质仍然无法抹去资本的在公司信用中的重要性。我国公司法规定了发起人和股东的资本充实义务以及违约责任和连带责任,对于高管特别是董事对资本充实的监督义务和公司运营过程中的资本维持义务没有做出明确规定,《日本公司法典》中规定承担资本充实责任的主体不仅包括股份公司的发起人,而且包括公司成立时的董事;《德国股份有限公司法》第93条规定了公司董事在资本维持方面应当承担公司法规定的义务,并在此基础上规定了董事对公司损失的赔偿责任,这值得我国公司法借鉴。在公司运营过程中,董事处于经营管理的控制地位,有义务限制公司在资本减少方面的权利能力和行为能力。
强化董事和高管的义务和责任,对公司信用的实现具有特殊的意义,其别是对于忠实义务和勤勉义务的强化,有利于约束董事和高管失信行为,有利于其积极、审慎的处理公司事务,一般认为忠实义务是指公司的董事在经营公司业务时,应当忠实地履行职责,以实现公司利益最大化为目标,在自身利益与公司利益发生冲突的时,将公司利益放在首位,它是民法中的诚实信用原则的体现,其本质属性是董事与公司之间因信义义务而产生的诚信法律关系。董事和高管只有忠实于自己的公司和事业,把公司对外诚信和自我对内诚信有机的联系在一起,就会产生双重的效益,高管违规违法减少,企业信用提高,通过约束高管信用和行为达到实现公司信用提高和目的。
关于勤勉义务,在英美法国家一般称为注意义务,现在较为通行的含义是指董事应诚信地履行对公司的职责,尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务,为实现公司最大利益努力工作。②对于如何判断是否尽到了勤勉义务,也有主观和客观两种,主观标准就是以高管的主观能力为作为判断,这一标准一方面可衡量性不强,法官的自由裁量也会就有不确定性。客观标准则引入一个普通第三人,在相同或类似职位或情形下所做出的相同或者类似的决定,这一标准被广泛采用。我国公司法对勤勉义务只是做出笼统规定,并没有给出内涵和外延,也没有规定勤勉义务的标准和适用以及责任认定,所以对于这一方面还是存在立法的漏洞需要进一步修正。
(二)明确高管问责机制及责任承担
市场与社会的运转机制要求每个人必须自己对自己的行为,对于公司的失信行为公司当然要受到惩罚,对于公司的决策层高管来说也是不能逃脱法律的制裁和追究。倘若公司高管违法谋取私利侵害到公司外部利益,单单对公司问责,那高管的违法成本为零,公司就成为高管责任的替罪羊,那么,最终受损的是公司的信用和股东的权益以及广大利益相关者的合法权益。
在民法语境下,认为法人与自然人具有本质同一性,法人的行为虽然表现为法人内部自然人的行为,但此时自然人的行为作为职务行为并无任何自然人行为的法律属性,而是全然转化为法人的行为,并且行为之后果也与自然人毫无关系,完全由法人独立负责③。但是如果是高管滥用权力、不履行义务而没有相关的约束和惩罚机制,那就相当于纵容高管的违法和犯罪,公司信用的实现也就失去了最基础的保障。所以在强调公司对失信行为负责的同时,应当使高管承担因履行义务不适当给第三人造成损失的连带责任,这也是前述责任自负原则的要求。三鹿奶粉事件为很多企业及高管敲响了警钟,企业失信和高管的个人责任感和法律仪意识的淡薄不仅仅使整个企业走向了尽头,更重要的是整个社会的信用缺失危机和信用体系链的断裂。诺贝尔经济学奖得主诺思所说:“自由市场经济制度本身并不能保证效率,一个有效率的自由市场制度,除了需要有效的产权和法律制度相配合之外,还需诚实、公正、正义等方面有良好道德的人去操作这个市场。”在这起事件中,三鹿等奶粉企业的高管是负有直接责任的。在三鹿奶粉事件曝光前,高管已经意识到问题的严重性但又怕造成企业声誉受损而予以保密和隐瞒,以致酿成不可挽回的后果。
(三)上市公司的信息披露
信息在现代社会中已经成为一种重要的资源,公司信用的实现与维持很大程度上与信息的掌握程度有着千丝万缕的联系。“信息是现代经营活动的核心资源,是对经营行为充分评价的重要依据。”④一个企业的资本状况、经营业绩、纳税额度、发展前景是衡量其信用好坏的重要因素,但是这些都显得难以量化。特别是对于上市公司,信息披露制度的存在就更加使得信息的重要性突显出来。作为一般投资者的广大股民和机构投资者来说,投资决策正确与否的很大程度上取决于信息的真实性。公司从设立阶段的招股说明书、募股说明书,到上市之后的定期报告、临时报告都要求高管对其做出审查,所以,高管如果,不负责任,与作为中介机构的会计师事务所、审计师事务所、律师事务所等串通虚假信息,同时监管不力的话,不仅使公司的信用降低,而且会破坏整个市场的信用度,使整个社会信用也面临危险。
(四)高层管理人员信用档案的建立
在我国,高管因各种违法犯罪行为给予处罚之后往往继续在相同行业担任原职或者类似职务,虽然公司法也规定了高管的各种任职资格限制,但是仍然没有切实制度化的实现高管信用档案的查询和利用,为公司人员的选任和交易决策提供客观性和量化性参考。对于企业内部是否建立任职人员的信用档案和记载内容的选择,以及在选任时参考这一数据由股东会决定,是任意性的,而对上市公司除了可以选择以上的任意规定外,对高管的信用档案应当在工商行政管理部门备案,纳入征信系统,第三方可以付费或免费的查询。对于高管信用的记载也要有一定的时间期限和定期修改。
此外,通过定期、规范的培训,可以使公司决策者执行者的法律法规意识、风险防范意识提升,为更好地开展信用管理工作打下了良好基础。
经济学家阿罗曾经指出:信誉是社会系统赖以运行的重要剂,它非常有效,它省去许多麻烦,使人们可以对他人以一定的信赖。信誉及类似的价值观、忠诚、讲真话等等都是商品,它具有真正的经济价值,它们提高了制度的运行效率,从而使人们能够生产更多的产品和任何人都重视的东西⑤信用的建立有利于商品销售和商品品牌的建立、公司在商品流通中货币使用量的节约以及公司融资,高管在其中的作用虽然是隐含的但却是起决定性作用的,所以从道德到法律,从内部监督到外部制约双管齐下就会使高管信用实现的同时促进公司信用的实现。
注释:
①朱慈蕴,王莉萍.“上市信用”是上市公司的特有信用[J].中国法学,2004(1):89.
②赵旭东.公司法学[m].高等教育出版社,2006.410.
③董玉庭.论单位实施非单位犯罪问题[J].环球法律评论,2006(6):702.
④[美]理查德・t・德・乔治.经济伦理学[m].北京大学出版社,2002.36.
⑤李向阳.企业信誉、企业行为与市场机制[m].经济科学出版社,1999.7.
参考文献
[1]孙笑侠.法理学[m].中国政法大学出版社,1996,6.
[2]朱羿锟.论董事问责的诚信路径[J].中国法学,2008(3):87.
信用管理的意义篇6
我国的基金业刚刚起步，与之相应的法规付诸阙如，监管体制急待完善，相关法律专题在深度上还十分欠缺。由此导致基金业的发展中存在诸多，基金实际运作中违规操作现象严重，其换手率之高，交易量之大，已经严重背离基金自身的特性和稳定股市的初衷，不是理性投资的手段，而完全成为投机者的炒作工具，甚至有专家指出，投资基金是未来股市的潜在危机之一。[①]基金管理公司在整个基金运作中处于核心地位，其法律义务之完善是基金立法规范的重心，[②]对于保障基金资产安全、基金业整体的健康稳定发展意义重大，颇值探讨。
一、基金管理公司的法律地位
权利义务是法律关系的，要研究法律主体的义务，就要先探讨法律关系的性质和主体的法律地位。[③]
投资基金（investmentFund），是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业的投资机构进行操作，所得受益由投资者按出资比例分享的投资方式。换言之，证券投资基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式。在美国，这种投资又称为“共同基金”（mutualFund），英国称为“单位信托基金”（Unittrust），日本和我国地区称为“证券投资信托基金”。[④]其中，专业的投资机构便是基金管理公司。投资基金管理公司，为依据委托管理合同，运用和管理投资基金资产，开展实际投资活动的公司。[⑤]
笔者认为，证券投资基金主体之间法律关系的基础是由信托契约确定的信托关系。传统的信托关系当事人分为信托人、受托人和收益人。信托人通过将信托财产所有权转移给受托人，由后者依据信托契约的规定将运用信托财产进行投资所取得的收益交给收益人。[⑥]作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，从而与传统信托法律关系的三方关系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主体一般包括投资人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人。基金主体的法律关系从整体上而言，表现为三位一体的二元投资基金契约结构模式，即以基金管理公司、托管人为订约方，投资者为相关受益方的三位一体型态，具体分为内部和外部两元结构，从外部而言是信托人（收益人）与受托人的信托关系，从内部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通过签署托管协议进一步明确他们在履行信托职能上的分工权责关系。这种法律关系可以由下图表示：
受
托职责分工
人（托管协议）
基金管理公司
基金投资人（受益人、信托人）
保
信托
（基金契约）
基金托管人
基金法律关系示意图
因此，在证券投资基金中，基金管理公司处于信托关系的受托人的地位。
二、基金管理公司义务总述
如上所述，基金管理公司作为受托人，对基金财产拥有法律上的所有权和投资管理权，因此，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准——信义义务（FiduciaryDuty）。基金管理公司负有信义义务，是基金契约信托法律关系的内在要求，也是各国的普遍看法。不过，有的国家在立法中对此有明确规定，有的国家在法律上没有明确规定，但在处理这一问题上依照信托关系的一般原则处理。我国台湾省投资信托法就没有明确规定，基金管理公司对委托人负有信义义务，但学者认为，基金管理公司在信托关系中受托人的法律地位决定了它对委托人的信义义务。[⑦]
由于我国没有专门的《信托法》作为调整基金管理关系的整体大框架背景，信托关系的一般原则和义务无从谈起，所以，专门针对基金管理方面的法律就更为重要。目前，我国对证券投资基金设立、募集、各方当事人的权利义务、基金的管理和运作等，主要由国务院证券委员会1997年的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进行调整，但是，《暂时办法》没有明确规定基金管理公司作为受托人应当负担信义义务。[⑧]
信托法上的信义义务传统上分为积极的作为义务（prescriptiveDuties）和消极的不作为义务或禁止性义务（proscriptiveDuties）。积极的作为义务要求受托人在处理受托事务中必须以促进受益人的最佳利益为宗旨，受托人必须履行适当的注意义务；禁止性义务要求受托人在处理委托事务中，必须避免利益冲突，以尽其忠实义务。[⑨]简言之，信义义务分为注意义务和忠实义务，其中，注意义务是对受托人称职的要求，忠实义务是对受托人道德义务的法律化。[⑩]在证券投资基金法律关系中，基金管理公司是基金资产的实际经营者，如何设定基金管理公司的法定义务，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的，是十分重要的。
三、基金管理公司的忠实义务
所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与受益人产生利害冲突之情形。[11]基金管理公司在运作基金时，如果同时牵涉自己的利益或与其有关的第三人的利益，很可能会作出有利于自己或第三人的投资决定，从而使信托基金投资事务得到不公平的处理。基于此，国外法律对基金管理公司规定了忠实义务，以避免这种情形的出现。忠实义务的设置除赋予受益人(或基金信托管理机构)损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免基金管理公司与受益人处于利害冲突的地位。
各国由于情况不同对利害冲突交易的防范规制亦宽严不一。具体做法有以下几种：一是公开利害冲突交易，但该交易必须事先取得受益人、保管机构的同意；二是对有利害冲突的交易予以禁止；但主管理机构同意后可以进行；三是对有利害冲突的交易予以全面禁止。[12]《暂行办法》对此亦有所涉及，《暂行办法》第34条第12项规定禁止将基金资产投资于与基金托管人或基金管理公司有利害关系的公司发行的证券。但是，同美、日以及我国台湾地区的有关规定相比，尚存较大的缺陷。
首先，欠缺忠实义务的原则性规定。在现实生活中，基金管理公司与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律上难以明文逐项禁止。明确规定基金管理公司负有忠实义务，就能够起到避免挂万漏一的作用——口袋条款的积极意义就在于此。
其次，在下述几个具体问题上也未予以规范：
（1）禁止或限制证券投资基金管理公司（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理公司利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理公司必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。
《暂行办法》对基金管理公司及其内部人员与信托基金的交易未作禁止性规定，但根据《暂行办法》第34条第4项“禁止基金管理公司从事除国债以外的其他证券自营业务”的规定，实际上排除了基金管理公司与信托基金进行股票等证券直接交易的可能，但国债的内部交易仍无法避免，更为重要的是关于基金管理公司的内部人员与信托基金之间的交易，《暂行办法》未作任何规定。
台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人，除经证管会核准外，于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起，至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止，不得参与同种股票买卖。”依此规定，基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。[13]关于上述“关系人”，该《规则》第8条规定为“股东为人者，指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之;股东为法人者，指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《单位信托及共同基金守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定，自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定，管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士，如果以主事人身份与该计划交易，必须事先征得受托人/代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说，指:⑴直接或间接实益拥有该公司普通股本20%或以上人士或公司，或能够直接或间接行使该公司总投票数10%以上人士或公司;⑵符合⑴款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司，或⑶任何与该公司同属一个集团的成员，或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。
有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易”，就是没有危害性的，则理所应当不予禁止;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的，则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息，买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易”，并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点，笔者认为并不和全面。
所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。
另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的对于基金关联交易采取二元处理的，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。
（2）基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题
基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此，同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金，此时如果允许该数个基金相互之间进行交易，往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益，指示信托基金相互之间买卖，结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示，从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面，笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票，而另一基金此时需要购进某种股票，允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求，而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时，这种基金之间相互买卖股票，对两者均有利。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此，日本《证券投资信托法》第17条第2项规定:“委托公司(即基金管理公司一笔者注)不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年9月30日的命令中规定:“委托公司对信托财产，不得为下列交易之指示:1图利该信托财产受益人以外之人之交易;2在该当交易之信托财产中，图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易;3对该当交易之信托财产之特定有价证券，不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外，日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。
（3）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券”，就是对基金管理公司而设定的这项义务;地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定，不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券，都是针对基金管理公司的义务。[20]香港《单位信托及共同基金守则》规定，如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5%，或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5%，则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。
至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司，《暂行办法》没有具体的解释，这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的，极易损害基金大多数投资人和受益人的利益，当属禁止之列。
但是，在少数情况下也有正当的这种关联交易，必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。
四、基金管理公司的注意义务
善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托，不仅信赖其人格，而且信赖其能力，相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务，英美法系虽无此概念，但就受托人注意的程度而言，其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢?
笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则，该原则包含三个层面的:其一为注意的需要。即受托人于投资之前，应以合理的注意，对投资对象的安全性与获益性进行调查，必要时还得征求各方面专家的意见，以供。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资，或调查显示不能投资仍进行投资，应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之，如受托人已尽其注意作了充分调查，其投资本身也无不当之处，则虽有损害，也可免责。其二，技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能，否则，应就投资损失负责。其三，谨慎的需要。受托人应谨慎行事，即以合理的方式如分散投资等，获得合理的收入，尽量避免投机性行为。[22]此外，基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系，一旦发生侵害基金持有人权益之情形，持有人无法直接对其主张权利。鉴于此，立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。
按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求，基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此，基金管理公司有以下三方面主要法定义务:
（1）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数，最大限度地减小和防范基金的投资风险。
（2）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为，以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。
（3）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求，规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时，应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]
五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议
我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发，我国在调整证券投资基金的法律规范中，当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务，并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。
有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。[24]笔者认为，基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。
另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式，有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容，如果在投资基金契约中作了约定，便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定，则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此，证监会1997年的《＜证券投资基金管理暂行办法＞实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容，只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容，而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出，同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时，可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。
注释：
[①]唐永存：《构建我国投资基金法律体系和监管系统》，载《投资管理》，1999年（1）。
[②]陈素玉、张渝：《论证券投资基金的法律制度》，载《法学》，1998（6）。
[③]由于我国证券投资基金法律中存在有关基金契约结构的条款相互矛盾，因而，学者对于基金契约和保管协议的法律性质和相互关系存在不同观点，对于基金法律关系的性质争论不休。参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律》，2000（1）。
[④]王大用：《基金业：国际的经验，中国的选择》，载《国际经济评论》，2000（7）。
[⑤]刘俊海：《中华人民共和国投资基金法》（学者建议稿）第7条，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社。
[⑥]英美法将受托人的权利称为“法律上的所有权”，而将收益人的权利称为衡平法上的所有权，由于大陆法系恪守“一物一权”原则，故在借鉴英美法中的信托制度时对信托行为“转移信托财产所有权”的提法一直采取一种模棱两可的态度。有关信托法律关系的具体论述参见方嘉麟：《信托法之与实务》，41～47页，台湾月旦出版股份公司，1994。
[⑦]陈春山：《证券投资信托契约论》，331页，台湾五南图书出版公司，1996。一般而言，信托法义务包括：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务；第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人；第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况；第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态；第五，向受益人交付信托利益。参见陈芳：《论证券投资基金管理公司的义务》，载《山东法学》，1998（3）。
[⑧]《投资基金法》（学者建议稿）第97条规定：投资基金管理公司、投资公司、托管人应当各尽其责、相互独立，以维护投资者利益为最高行为指南。笔者认为，这一条文是对基金管理公司信义义务的规定。
[⑨]p.finnFiduciaryobligations，LawBookCo.，1977，pp，78-81.
[⑩]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173页，北京，法律出版社，1998。
[11]GeorgeG.Borgert，Geoget.，Bogert，lawoftrust(st.paul，minn:westpublishingCo.1973)at343，346.
[12]RobertDharlesClark，"theSoundnessofFinancialintermediaries，"at78，YaleLawJournel86(1976).
[13]陈春山：《证券投资信托专论》，346页，台湾五南图书出版公司，1997。
[14]贺绍奇：《证券投资基金的法律透视》，55页，北京，人民法院出版社，2000。
[15]顾功耘：《证券法》，241页，北京，人民法院出版社，1999。
[16]从各国基金立法来看，对基金管理交易的限制主要有以下三个方面：（1）交易必须事先取得基金监管机关的同意；（2）交易必须事先取得受托人或者托管人的同意；（3）对基金关联交易比例进行限制。
[17]《证监会：被查10家基金公司中8家都有“猫腻”》，见，2001年03月25日。
[18]我国严格禁止基金之间相互投资，参见《暂行办法》第34条。
[19]参见陈春山：《证券投资信托专论》，349～350页，台湾五南图书出版公司，1997。
[20]根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第2条规定，证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。
[21]周小明：《信托制度比较法研究》，152页，北京，法律出版社，1996。
[22]何孝元：《信托法之研究》，载《中兴法学》，第10期，94～95页。“谨慎投资人规则”最早由美国麻州法院所确立，1940年以前，仅有少数州采用，其后，多数州银行与信托公司提请各州立法机关将之制定为法律，以替代法定投资表。从此，有14个州废除了原有的法定投资表，而采用该原则，其余六个州也予有限的实施。
信用管理的意义篇7
基金项目：国家社会科学基金资助项目“商法总则研究”，项目编号：10BFX084
中图分类号：D912.28文献标识码：a文章编号：1000-7504（2014）04-0071-08
一、公司高管违信责任司法适用的现状举要：被究责率与被究责主体
（一）数据来源
新《公司法》于2006年1月1日施行，笔者以“北大法宝”2006―2012年间案由分类为“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件为统计，试分析我国公司高管违信责任司法适用的究责现状，并据此检验《公司法》第148、149、150条信义义务规则的司法实施效果。虽然该统计方法能够直观反映我国新《公司法》实际适用效果，但其局限在于：第一，“北大法宝”数据库收集的案例并不全面，本文所统计的75个案件并非全国数据；第二，个别案件判决书推理简单，甚至没有列出终审判决依据的法条，可能影响最终统计结果；第三，扣除调解及发回重审案件，本文实际统计案件为68个，案件数量略显不足。
（二）公司经营者1违信责任司法适用中的被究责率
实证分析中，我们首先调查了公司经营者违信责任被究责的总体比率。统计表明，在“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件中，45.20%（33例）的原告（通常为企业）能够得到法官支持追究公司高管违信责任，47.95%（35例）的原告被驳回诉讼请求，5.48%（4例）被调解，1.37%（1例）发回重审。以上结果同时证明了新《公司法》关于信义义务的规范已被适用于司法实践。
进一步地，我们希望了解法官在具体案件中如何适用信义义务规则；因此，我们排除调解和发回重审案件，对68个有效案件进行深入分析。统计表明，法官“支持或部分支持原告诉讼请求”案件所占比例约为48.53%（33例），而“驳回原告诉讼请求”案件所占比例约为51.47%（35例）。其中，法官适用信义规则（包括新《公司法》第149―159条以及旧《公司法》第60―63条信义规则）支持或部分支持原告诉讼请求的比例约为33.32%（23例），适用信义规则驳回原告诉讼请求的比例为25%（17例）；两者合计所占比例为58.32%，比例过半，即法官主要适用《公司法》信义义务规则追究公司高管违信责任。在不适用《公司法》信义义务规则而要求公司高管承担责任的案件中，法院主要依据《民法通则》第92条（1例）、第106条（4例）过错条款、第117条侵权损害赔偿条款（2例）以及《公司法》第20条（3例）要求被告承担违信责任。1
（三）被究责的公司经营者身份
我们对68个案件的被告（第一被告）主体身份进行分析后发现，仅45.59%（31例）的被告属于《公司法》第217条规定的“高级管理人员”身份。个别案件中，有的被告虽不是典型的公司高管，但法官不只依据《公司法》第217条，而是依据综合标准认定被告身份。由此，实践中，法官认定被告身份为“公司高管”的比例远高于根据《公司法》第217条统计之公司高管比例，约为73.53%（50例）。我们认为，以上统计表明了实践中损害公司利益的主体主要为公司高管。因此，本文以“公司高管”而非公司经营者为研究对象，具有典型意义。
二、公司高管违信责任的司法适用现状举要：《公司法》规范适用的现状与缺陷
（一）公司高管违信责任的《公司法》规范适用现状
我们对《公司法》第148―150条的司法适用具体情况进行统计后发现，法官追究公司高管违信责任的法条适用情况如下：其一，单独适用新《公司法》信义义务规则（如单独适用《公司法》第148条）；其二，结合适用《公司法》信义义务规则（如适用《公司法》第148条和第150条）；其三，结合适用《公司法》信义义务规则与其他民商事法律规则（如适用《公司法》第148条和《民法通则》第106条）。
我们对法官在“支持或部分支持原告诉讼请求”案件进行深入剖析后发现：第一，法官单独适用新《公司法》信义规则所占比例约为41.18%；其中，单独适用第148条的比例约为17.65，单独适用第149条的比例约为5.88%，结合适用第148条和第150条的比例约为17.65。第二，法官结合新《公司法》信义规则及其他非信义规则进行法律适用的比例约为58.82%；其中，结合第148条及其他法条进行法律适用所占比例约为17.65%，结合第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为23.53%，结合第148条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为11.75%，结合第148条、第149条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为5.88%。
在驳回原告诉讼请求案件中，法官主要依据《公司法》信义义务规则进行认定，所占比例约为61.54%。其中，单独适用第148条所占比例约为7.69%，单独适用第149条所占比例为7.69%，单独适用第150条所占比例约为23.08%；结合适用第148条及第149条所占比例约为7.69%，结合适用第148条及第150条所占比例约为7.69%，结合适用第148条、第149条及第150条所占比例约为7.69%。以上统计，说明法官在判决公司高管承担违信责任时，倾向在《公司法》之外的其他规范尤其是民事基本法规范（如《民法通则》）中寻找依据，由此说明我国《公司法》第148―150条虽然具有可诉性，但缺乏操作性规范指引。我们对“法官单独适用《公司法》第148―150条或配合适用其他法律规范追究公司高管承担违信责任”的16个具体案例进行分析后发现：第一，单独适用《公司法》第148条的3例案件中，均涉及公司高管不当侵占公司非资金财产，包括公章、财务账册等；法官依据《公司法》第148条要求公司高管履行返还财产义务，但不要求公司高管承担赔偿责任。第二，暂未发现单独适用《公司法》第149条要求公司高管承担个人责任的案例。第三，要求公司高管承担违信责任的案件中，所涉金额颇高。1
（二）公司高管违信责任的公司法规范适用缺陷
1.忽视公司高管的“人”地位
英美公司法学者一般认为，公司高管（特别是不具有股东及董事身份的公司高管）的法律地位为人。2从我国的司法实践看，在“损害公司利益赔偿责任纠纷”的二审案件中，法官没有明确公司高管为人。公司高管的人地位被忽视的结果是：公司高管承担了超越法规定的严格责任。需要强调的是，公司高管区别于民事自然人之，应归于广义之商事范畴，具有商事特征。3我国司法实践未区分作为商事人之义务与作为一般民事人之义务，是我国《公司法》适用缺陷之一。
2.未区分公司高管中董事与高级管理人员违反义务之责任标准
《公司法》第148―150条的适用对象是公司高管与董事，但是立法与司法实践对两者违反义务责任的标准却不予区分。
从英美公司法实践看，公司董事与公司高管对公司的控制力、享有的信息资源、议价能力以及风险承担均具有差异；这种差异决定了不同身份的公司高管应具有不同的法律地位。[1]虽然公司董事和公司高管同样对公司负有信托法意义上之“受信义务”，但公司高管是公司的人，而董事却不具有人法律地位。
我国《公司法》第148―150条没有对公司董事和高级管理人员的义务进行区分，且司法适用法官亦未明确两者法律地位之差别。
3.商业判断规则缺失
商业判断规则的核心是对董事经营行为进行评价。董事如果履行了其应履行的义务，那么借助商业判断规则，不仅法院不会介入公司的经营，而且董事也可以避免对公司或者股东承担个人责任；它是一项司法上对董事行为的评价标准。[2]而今，商业判断规则可适用于董事，还可适用于公司高管。
商业判断规则被英美法官用于识别公司董事与高管是否应当承担个人责任。商业判断规则指引下，鲜见公司高管因违反信义义务而承担责任案件。4就实证统计看，仅有5个案例法官适用了商业判断规则，适用率仅为7.35%。我们认为，我国新《公司法》仅借鉴英美《公司法》关于董监高信义义务规则，对商业判断规则适用则是疏忽的。而商业判断规则的缺失，使我国相关司法实践中公司高管承担个人责任的比例偏高，违信责任制度适用有滥用之嫌。
4.所谓“向一般条款逃避”
对《公司法》第148条的定性，有学者谓之“经营者义务之概括性（一般）条款”，以对应第149条的禁止性条款。[3]对于法律有具体规定可适用不适用而越过具体规则优先适用一般条款构成所谓“向一般条款逃避”的问题。5王泽鉴认为，一般条款的遁入可能引发立法、司法及法律适用危机，因此对一般条款的适用应当予以限制。[4]（p245）
《公司法》第148条之概括条款在我国公司高管违信义务案件中较多适用，既有法官在法律推理过程中用之以说理，也有法官把其作为判决的直接法律依据。于此相对，英美法法官一般不会直接适用公司高管违反义务的公司法一般条款，进而要求其承担违反义务的赔偿责任。我国司法实践不乏直接地、单独地适用《公司法》第148条一般条款以认定公司高管违反义务个人责任之例子。如在（2009）二中民终字第13966号一案中，法院径直依据《公司法》第148条判决被告承担责任，但本案原被告实际上因保管合同产生纠纷，法官不适用合同法相关规定而直接适用《公司法》第149条不免落入“向一般条款逃避”之嫌。
三、公司高管违信责任的司法适用现状举要：侵权法规范适用现状与缺陷
（一）公司高管违信责任的侵权法适用现状
我们对法官适用侵权法规范追究公司高管违信责任的比例进行统计发现：26.47%（18例）的法官认为公司高管损害公司利益责任为侵权责任，可以适用侵权法规则追究公司高管违信责任。这类案件中，法官以侵权行为构成要件作为衡量公司经营者是否构成侵权的认定标准。此外，虽然有法官认为损害公司利益责任实质上为侵权责任，但暂未发现法官结合《公司法》信义规则与我国《侵权责任法》相关规定进行判决。
承前所述，我们对“公司经营者违信责任被究责的总体比率”进行实证发现，适用信义义务规则驳回原告诉讼请求的比率约为47.95%。而法官认定公司高管损害公司利益责任为侵权责任且适用侵权法规则进行适用的案例中（18例），驳回率高达61.11%（11例）。这一对比恰恰表明了：适用侵权法规范有利于公司经营者“逃脱”违信责任。
（二）公司高管违信责任的侵权法规范适用缺陷
1.《公司法》规范与侵权法规范适用的冲突
源于200年前英国衡平法中信托法及法之信义义务，是法官在洞悉公司管理层与公司间之关系、结合商业判断规则发展而产生的法律术语。[5]虽然有美国法官把受托人违反信义义务视为故意侵权，但信义义务作为普通法司法结晶，其内涵仍未能被精确总结。
在缺乏普通法相关规则指导的背景下，大陆法系法官倾向在现有成文规则中寻找信义义务的“替代解释”，其中又以民法中的委任制度关于人注意义务的条款最为受众。我国法中并没有对公司与董事、高管间关系作出规定，法官对公司高管人法律地位的忽视导致民法通则人之义务规则以及合同法中委托合同相关规则在司法实践中并未被适用；此外，最高法院把公司高管违信纠纷归入“损害公司利益责任纠纷”的案由，容易将此类案件定性为侵权纠纷，造成“中国特色”司法适用现状。我们认为，违信责任是否等同侵权责任值得推敲。若认定为侵权责任，对于公司高管这一商事形式，其侵权责任认定标准是否与传统民事侵权区别，是应当继续深究的问题。
2.公司高管侵权责任构成要件不明确
在认定公司高管侵害公司利益为侵权之诉的案件中，法官一般依据侵权责任认定的三要件或四要件，认定公司高管是否承担第150条规定之赔偿责任。然而，由于我国《公司法》第150条仅对“损害”及“违法性”作出规定，因此部分法官没有严格遵循侵权责任构成要件的逻辑追究公司高管违反义务责任，仅考量“损害”及“违法性”要件。但也有法官考虑到“过错”及“违法行为及损害事之间的因果关系”（以下简称因果关系）要件。1可见，对于公司高管违反义务之责任的构成要件上，司法实践中的裁判规则不统一。一个值得深思的问题是：应当依据《公司法》第150条采“损害”及“违法性”之两要件，还是依据侵权责任认定采“损害、过错及因果关系”的三要件，还是采“损害、违法性、过错及因果关系”之四要件？若公司高管损害公司利益诉讼采“三要件”标准，则扩大解释了合同法第150条；若采“两要件”标准，则打破了侵权法“把不法行为与损失间的因果关系规定为不法行为人承担责任的一个必要前提条件”。[6]（p799）
从实践看，其一，若严格适用侵权法规则，则公司高管承担责任的可能性较低。因为公司高管违反义务侵害公司利益纠纷属侵权之诉，公司的举证责任至少还应包括公司高管违反义务致公司损害“因果关系”的举证责任，而实践中举证困难可能使公司限于举证不能之境地（适用侵权法规则的高驳回率即为例证）。其二，若完全舍弃“因果关系”，则有悖侵权责任认定的基本原则，加上法官对公司高管人地位之疏忽，使公司高管承担较重个人责任的可能性过大。
四、公司高管违信责任司法适用完善的一个重要思路：法的补充适用
（一）法规则及法基本法理的补充适用
公司高管违信责任的《公司法》和侵权法适用存在缺陷的客观背景下，法一般条款的补充适用，有助于克服上述司法适用的缺陷。
第一，法一般条款在《公司法》适用存在缺陷时发挥补充适用功能。法与《公司法》有着渊源关系，最初《公司法》体系是以法为蓝本进行构建，公司内部法律关系是关系的体现。[7]虽然根据“特别法优于一般法”之基本法理，公司高管违信责任之条款时应当适用《公司法》，但若实践中特别法规则不明确时，作为《公司法》上位法的法规则可以通过补充适用“查漏补缺”（容后详述）。
第二，法一般条款在侵权法适用存在缺陷时发挥补充适用功能。在商业判断规则未被成熟运用、信义义务内涵外延未被充分释义之际，把违信责任认定为侵权责任是具有“中国特色”的权宜之计。然而，公司高管违信责任的侵权责任认定标准区别于一般侵权，而法基本规则能够为公司高管违信侵权类型案件的构成认定标准提供指引（容后详述）。
第三，“不利后果由被人承担”法规则的适用。公司与公司高管的关系为被人与人之关系，人为被人为行为，行为后果归于被人。按照法这一逻辑，人原则上不承担行为的后果，特别情况下人承担行为后果的条件是严格的，特别是公司高管这一特殊商事人类型，该人的行为仅在违反商业判断、未对公司“尽忠”且损害公司利益之情况下才承担个人责任。
第四，“可归责性”法规则的适用。责任之认定，包括“损失”、“人过错”以及“被人可归责性”（以下简称“可归责性”）三者。被人可归责性，指是否存在可归责于被人之过错。英美法强调的观点是：被人应当为使用人承担不利风险。也就是说，当被人选择委任人为自己经营事务时，应当预计到可能发生因人不当行为损害自身利益的后果；被人自我“消化”不利后果，是被人获得收益的代价。
（二）公司高管类型与法补充适用的对象
法补充适用的对象是特定的，即具有人法律地位之公司高管，并不类推适用于公司内部所有人员。我们认为，公司高管违反义务责任的法补充适用对象，应限定为《公司法》第217条规定的“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。结合实践，对于兼任董事或（及）具有股东身份的公司高管（下简称董事-股东公司高管）以及不兼任董事及不具有股东身份的公司高管（下简称非董事-股东公司高管），应区别其违反信义义务的个人赔偿责任的裁判标准：
第一，对于非董事股东身份的公司高管违反信义义务之责任认定，首先应当正视其“人”身份。对于公司高管因违反信义义务中的勤勉义务的案件，可依据《民法通则》第六十六条第二款1认定公司高管的责任，以避免了《公司法》第148条一般条款的滥用。因为相对于信义义务中之忠实义务强调的公司与公司高管之间存在的利益冲突，勤勉义务强调公司高管应忠于职责。公司高管勤勉义务主要指向“作为”，包括按时上班、及时报税等善意经营行为。因此，对于公司高管不作为致公司损害的，不应要求公司高管承担责任。公司高管“承担责任”并不等同于“承担赔偿责任”，对于非董事-股东高管违反义务之赔偿责任，以所得利益或所得薪金为限。对此观点，我国已有法官用于实践。1
第二，董事高管与股东高管，他们既有可能以人身份履行行为，也有可能以董事身份履行决策职能，也可能利用股东优势地位介入公司治理。对于这两类高管违反义务损害公司利益，是否可以适用法规则？我们认为，若董事高管或股东高管在公司中的主要职能仍为以公司为计算的经营行为，亦可适用法认定其违反义务之责任。
（三）公司高管违反义务的危险程度与举证责任分配
公司高管违反义务情形不同则违反义务之责任不同，这种不同与违反义务导致损害公司利益之危险程度的大小密切相关。2法官在分配举证责任时应当考虑公司高管违反义务的危险程度，对于危险程度高的义务违反行为，应当加重公司高管举证责任以衡平公司利益，反之，加重公司举证责任以减少“被人承担不利后果”。据表一显示，进一步说明以下几点：
1.原告依据《公司法》第148条诉请法院追究公司高管违反义务个人责任的，应就“公司高管违反义务”、“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”进行举证
鉴于公司高管“人”之身份并结合法基本规则，公司高管“合理”的职务行为应当受到法律保护；公司高管因合理职务行为致公司损害的，该不利后果归于公司，不得要求公司高管承担个人责任。结合“不能以事后眼光判断公司高管行为”以及“不能以法律判断替代商业判断”的商事审判理念，法官在审理公司诉公司高管违反第148条信义义务之案件时，应当关注公司高管的行为性质。对于公司提出的非赔偿请求，如归还公章等，可对公司高管是否“履行职责”作形式性审查；但对于公司基于公司高管违反信义义务提出的赔偿请求，应当慎重考量。只有在原告对“违反义务”、“过错”、“损害事实”及“因果关系”（以下简称四要件）作出充分举证，且高管不能提出“公司具有可归责性”时，才可考虑突破“不利后果归于被人”的基本规则要求公司高管承担赔偿责任。
2.原告依据《公司法》第149条第一、二、六款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”举证
从危险程度看，《公司法》第149条第一款、第二款及第六款关于公司高管违反上诉禁止性行为可能造成的危险程度为“中”，原因在于：第一，公司高管上述违反信义义务行为侵害的是公司的固定资产或固有利益。第二，公司对高管此类违反信义义务行为具有可观察性及可监督性。
根据法规则，人有过错是人承担责任的基本要件。结合公司高管违反第149条第一、二、六款的中度危险性，法官对公司举证责任之要求应当低于《公司法》第148条一般条款之举证要求。公司应对公司高管有过错、公司有损害以及因果关系进行举证。《公司法》第149条第一、二、六款即属此情况。
3.原告依据《公司法》第149条第四、五款诉请法院追究公司高管个人责任的，公司高管应就“公平性”、“公司损失”及“因果关系”举证
《公司法》第149条第四款禁止公司高管违反法定程序自我交易、第五款关于公司高管竞业禁止义务。危险程度为“中强”，其原因如下：
第一，公司高管违反第149条第四、五款主要侵害的是公司的商业机会。公司高管篡夺公司机会是长期性的，可能产生使企业慢慢消亡的情况，其严重性强于违反第一、二、六款之情况。第二，公司高管违反第149条第四、五款的违信行为可被企业监督及观察（其原因如上分析）。
对于公司高管自我交易之情况，美国《公司法》认为，“如果有关高级主管或董事在与公司交易时行为公正，部分观点允许高级主管或董事与公司进行交易”[6]（p276）。因此，只要公司高管举证证明该自我交易是公平的、有利于企业，则公司高管不用承担个人责任。因此，对于公司高管未经股东会、股东大会或董事会同意以及事后没有得到追认而作自我交易之情况，若高管能够举证该交易对公司是“公平的”，则交易有效，公司高管不承担个人责任。公司依据第149条第四款主张公司高管违反义务自我交易致公司损害的，公司高管必须就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。对于经过股东会、股东大会或董事会同意的自我交易，即便该交易在日后发现是不利于企业的，公司高管无须承担责任，不利后果归于公司。
对于公司高管违反竞业禁止义务的情况，法也有人竞业禁止之规定，根据特别法优于一般法，应适用《公司法》规定。公司高管应就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。同理，在此类类型中，法官也应考虑公司是否存在“可归责性”，并以此作为说理或作出结论的依据。
4.原告依据《公司法》第149条第三、七款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“违法性”或“损害”举证
对这两项信义义务的危险等级定义为“高”的原因在于：第一，公司高管违反程序为他人担保的，公司损害的风险是不确定的。1第二，公司商业秘密，属公司重要资产。公司商业秘密只有在秘密状态时，才能为公司带来经济效益；一旦被披露并为市场其他竞争企业得悉时，该秘密即不具有经济价值。对于依靠商业秘密作为公司主要经济来源的情况，公司高管擅自披露公司秘密的，会直接影响公司产能。
人必须以被人利益为计算为行为，公司高管违反合法程序为他人担保或擅自披露公司秘密的，不属于“以被人利益为计算”之行为。同时，违反合法程序为他人担保及擅自披露公司秘密，本身构成了责任的过错要件。人过错致被人损害的，应当承担民事责任。公司诉高管违反《公司法》第149条第三、七款要求其承担责任的，只需就公司高管违反法定程序或披露商业秘密之事实，以及公司受到损害两个要件进行举证，同时以自己不具有可归责性替代“因果关系”的证明。
（四）完善的方法与思路
我国《公司法》第148―150条虽然被列为公司经营者信义义务主要规则，但上述规则仍有很大修正空间。
首先，作为董事的信义义务应当区别于作为公司高级管理人员的信义义务，其根本原因在于公司高级管理人员是公司的人，而公司董事则否。公司董事与高级管理人员法律地位的区别决定了两者信义义务构成之不同。我国《公司法》第148条作为信义义务的一般条款，把公司董事、监事以及高级管理人员的忠实义务和勤勉义务等同，但从三者在公司中的角色、地位以及影响力等各种客观因素考虑，三者的忠实义务和勤勉义务范围并不相同。我国法院可通过司法解释或指导判例指出公司董事、监事以及高级管理人的信义义务范围之不同，为法官司法适用提供方向性的指引。其次，我国《公司法》第148条为概括性条款，并无具体可供法官适用的实操性、细则性条款。对此缺陷，可以通过司法解释予以解决。由于信义义务在当今《公司法》研究领域是一个不断发展的新问题，因此信义义务边界正逐渐扩张。为此，不宜把信义义务的细则性条款写入《公司法》，而应当根据损害公司利益纠纷的形势发展，通过出台司法解释或者完善司法裁判规则两种方法完善我国信义义务规则。
我国《公司法》第150条违信赔偿责任认定的唯一标准仅仅为“违反法律、行政法规或公司章程的规定”，而违反《公司法》第148条概括性条款也属于违反法律，由此使我国法官认定公司高级管理人员个人赔偿责任标准过于泛滥，可能导致公司经营者“无为而治”的非效率情况发生。因此，笔者认为，今后我国《公司法》的修改中，《公司法》第150条可修订为：“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司规章的规定，明显不符合商业判断给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”除《公司法》外，金融法、保险法等商事特别法涉及公司经营者信义义务规则的，均根据各部门法特征、参考上述《公司法》修正建议予以修订。
最后，我国法久未修订，《民法通则》、《合同法》以及一些单行立法中法规则严重滞后。而商事交易中涉及的纠纷日益新型，因此，在日后民法典的编纂和《公司法》的修法中，应当考虑到法在公司高管违反义务之责任律适用方面的重要补充作用，结合商事特征，通过相应的立法和司法技术，进一步完善我国的法与《公司法》。
本文主要研究对象为公司高级管理人员的违信责任，本部分的统计对象除公司高级管理人员外，还包括股东、董事及实际控制人，笔者统称为“公司经营者”。
在没有适用《公司法》信义规则驳回原告诉讼请求的案件中，8个案例适用《民法通则》第106条，5个案例适用《民法通则》第117条，还有6个案例适用《公司法》第152条。其他案例有适用《物权法》、《担保法》等法律规范。
二中民终字第16710号判决被告赔偿公司159193.12元，又如（2010）潭中民一终字第282号判决被告赔偿公司1234612.18元。
参见JamesJ.Hanks，Jr，evaluatingRecentStateLegislationonDirectorandofficerLiabilityLimitationandindemnification，1988，BusinissLawyer，Vol.43.；timothyp.Glynn.BeyondUnlimitingShareholderLiability：VicarioustortLiabilityforCorporateoffciers，2004，VanderbiltLawReview，Vol，57，no.2.；Lymanp.Q.Johnson，CorporateofficersandtheBusinessJudgmentRule，2005，BusinessLawyer，Vol.60.等。也有英美法学者和法官均强调公司高级管理人员与公司董事法律地位的区别。参见paulGraf.aRealisticapproachtoofficerLiability，2011，BusinessLawyer.Vol.66。
3商事在特定行为方式、效果归属及法律关系构成上均与民事有所区别。详见段亚林：《商务》，中国经济出版社1995年版；张楚：《论商事》，载《法律科学》1997年第4期；赵万一：《商法学》，中国法制出版社2002年版，第45～57页。
4在商业判断规则指导下，英美法官对公司高管违反义务之责任的认定是谨慎的；对于注意义务，“法官们了解对高级主管已经行使的注意义务进行事后判断具有内在的危险，……很少有案例判定个人承担损害赔偿责任”。对于公平交易义务，英美法官加入公平性测试作为判断依据，“如果法院支持了某项交易对公司是公平的举证，高级主管就不会承担有关赔偿金的个人责任”。参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议（上卷）》，法律出版社2009年版，第255页。
有学者认为，有具体法律规则可适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不公正的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃逸”。参见刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载《法商研究》2003年第4期。
例如，（2009）浙台商终字第545号一案中，法官认为：“公司董事、监事损害公司利益赔偿应当具备损害赔偿的基本要件。首先，有损害之事实；其次，有违法行为。”如在（2008）苏民三终字第0017号一案中，一审法官认为：“被告没有办理交接手续，对此被告作为董事和高级管理人员显然有过错，起码未尽忠实和勤勉义务，但该过错与资产短少是否具有法律上的因果关系，原告不能举证证明。”
人不履行职责而给被人造成损害的，应当承担民事责任。
浙商终字第37号中，二审法官认为：“西山汞业公司（原告）的经营是管理虽实际由吴小虎（被告、高管）一人控制，但考虑其在公司所获得的报酬与其造成的公司损失比例悬殊，判令其对所有损失承担赔偿责任，有失公平。”
信用管理的意义篇8
我国的基金业刚刚起步，与之相应的法律法规付诸阙如，监管体制急待完善，相关法律专题研究在理论深度上还十分欠缺。由此导致目前基金业的发展中存在诸多问题，基金实际运作中违规操作现象严重，其换手率之高，交易量之大，已经严重背离基金自身的特性和稳定股市的初衷，不是理性投资的手段，而完全成为投机者的炒作工具，甚至有专家指出，投资基金是中国未来股市的潜在危机之一。[①]基金管理公司在整个基金运作中处于核心地位，其法律义务之完善是基金立法规范的重心，[②]对于保障基金资产安全、基金业整体的健康稳定发展意义重大，颇值探讨。
一、基金管理公司的法律地位
权利义务是法律关系的内容，要研究法律主体的义务，就要先探讨法律关系的性质和主体的法律地位。[③]
投资基金（investmentFund），是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业的投资机构进行操作，所得受益由投资者按出资比例分享的投资方式。换言之，证券投资基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式。在美国，这种投资又称为“共同基金”（mutualFund）,英国称为“单位信托基金”（Unittrust）,日本和我国台湾地区称为“证券投资信托基金”。[④]其中，专业的投资机构便是基金管理公司。投资基金管理公司，为依据委托管理合同，运用和管理投资基金资产，开展实际投资活动的公司。[⑤]
笔者认为，证券投资基金主体之间法律关系的基础是由信托契约确定的信托关系。传统的信托关系当事人分为信托人、受托人和收益人。信托人通过将信托财产所有权转移给受托人，由后者依据信托契约的规定将运用信托财产进行投资所取得的收益交给收益人。[⑥]作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，从而与传统信托法律关系的三方关系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主体一般包括投资人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人。基金主体的法律关系从整体上而言，表现为三位一体的二元投资基金契约结构模式,即以基金管理公司、托管人为订约方,投资者为相关受益方的三位一体型态,具体分为内部和外部两元结构，从外部而言是信托人（收益人）与受托人的信托关系，从内部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通过签署托管协议进一步明确他们在履行信托职能上的分工权责关系。这种法律关系可以由下图表示：
受
托职责分工
人（托管协议）
基金管理公司
基金投资人（受益人、信托人）
保
信托
（基金契约）
基金托管人
基金法律关系示意图
因此，在证券投资基金中，基金管理公司处于信托关系的受托人的地位。
二、基金管理公司义务总述
如上所述，基金管理公司作为受托人，对基金财产拥有法律上的所有权和投资管理权，因此，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准——信义义务（FiduciaryDuty）。基金管理公司负有信义义务，是基金契约信托法律关系的内在要求，也是各国的普遍看法。不过，有的国家在立法中对此有明确规定，有的国家在法律上没有明确规定，但在处理这一问题上依照信托关系的一般原则处理。我国台湾省投资信托法就没有明确规定，基金管理公司对委托人负有信义义务，但学者认为，基金管理公司在信托关系中受托人的法律地位决定了它对委托人的信义义务。[⑦]
由于我国没有专门的《信托法》作为调整基金管理关系的整体大框架背景，信托关系的一般原则和义务无从谈起，所以，专门针对基金管理方面的法律就更为重要。目前,我国对证券投资基金设立、募集、各方当事人的权利义务、基金的管理和运作等,主要由国务院证券委员会1997年的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进行调整，但是，《暂时办法》没有明确规定基金管理公司作为受托人应当负担信义义务。[⑧]
信托法上的信义义务传统上分为积极的作为义务（prescriptiveDuties）和消极的不作为义务或禁止性义务（proscriptiveDuties）。积极的作为义务要求受托人在处理受托事务中必须以促进受益人的最佳利益为宗旨，受托人必须履行适当的注意义务；禁止性义务要求受托人在处理委托事务中，必须避免利益冲突，以尽其忠实义务。[⑨]简言之，信义义务分为注意义务和忠实义务，其中，注意义务是对受托人称职的要求，忠实义务是对受托人道德义务的法律化。[⑩]在证券投资基金法律关系中，基金管理公司是基金资产的实际经营者，如何设定基金管理公司的法定义务，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的，是十分重要的。
三、基金管理公司的忠实义务
所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与受益人产生利害冲突之情形。[11]基金管理公司在运作基金时，如果同时牵涉自己的利益或与其有关的第三人的利益，很可能会作出有利于自己或第三人的投资决定，从而使信托基金投资事务得到不公平的处理。基于此,国外法律对基金管理公司规定了忠实义务，以避免这种情形的出现。忠实义务的设置除赋予受益人(或基金信托管理机构)损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免基金管理公司与受益人处于利害冲突的地位。
各国由于情况不同对利害冲突交易的防范规制亦宽严不一。具体做法有以下几种：一是公开利害冲突交易，但该交易必须事先取得受益人、保管机构的同意；二是对有利害冲突的交易予以禁止；但主管理机构同意后可以进行；三是对有利害冲突的交易予以全面禁止。[12]《暂行办法》对此亦有所涉及，《暂行办法》第34条第12项规定禁止将基金资产投资于与基金托管人或基金管理公司有利害关系的公司发行的证券。但是，同美、日以及我国台湾地区的有关规定相比，尚存较大的缺陷。
首先，欠缺忠实义务的原则性规定。在现实生活中，基金管理公司与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律上难以明文逐项禁止。明确规定基金管理公司负有忠实义务，就能够起到避免挂万漏一的作用——口袋条款的积极意义就在于此。
其次，在下述几个具体问题上也未予以规范：
（1）禁止或限制证券投资基金管理公司（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理公司利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理公司必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。
《暂行办法》对基金管理公司及其内部人员与信托基金的交易未作禁止性规定，但根据《暂行办法》第34条第4项“禁止基金管理公司从事除国债以外的其他证券自营业务”的规定，实际上排除了基金管理公司与信托基金进行股票等证券直接交易的可能，但国债的内部交易仍无法避免，更为重要的是关于基金管理公司的内部人员与信托基金之间的交易，《暂行办法》未作任何规定。
台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人,除经证管会核准外,于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起,至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止,不得参与同种股票买卖。”依此规定,基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。[13]关于上述“关系人”,该《规则》第8条规定为“股东为自然人者,指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业;股东为法人者,指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《单位信托及共同基金守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定,自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定,管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士,如果以主事人身份与该计划交易,必须事先征得受托人/代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说,指:⑴直接或间接实益拥有该公司普通股本20%或以上人士或公司,或能够直接或间接行使该公司总投票数10%以上人士或公司;⑵符合⑴款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司,或⑶任何与该公司同属一个集团的成员,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。
有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易”,就是没有危害性的,则理所应当不予禁止;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的,则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息,买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易”,并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点,笔者认为并不科学和全面。
所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。
另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从社会经济角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的法律对于基金关联交易采取二元处理的方法，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易问题的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场发展的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。
（2）基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题
基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此,同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金,此时如果允许该数个基金相互之间进行交易,往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益,指示信托基金相互之间买卖,结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示,从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面,笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票,而另一基金此时需要购进某种股票,允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求,而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时,这种基金之间相互买卖股票,对两者均有利。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此,日本《证券投资信托法》第17条第2项规定:“委托公司(即基金管理公司一笔者注)不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年9月30日的命令中规定:“委托公司对信托财产,不得为下列交易之指示:1图利该信托财产受益人以外之人之交易;2在该当交易之信托财产中,图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易;3对该当交易之信托财产之特定有价证券,不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外,日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。
（3）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券”,就是对基金管理公司而设定的这项义务;台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定,不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券,都是针对基金管理公司的义务。[20]香港《单位信托及共同基金守则》规定,如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5%,或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5%,则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。
至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司,《暂行办法》没有具体的解释,这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的,极易损害基金大多数投资人和受益人的利益,当属禁止之列。
但是,在少数情况下也有正当的这种关联交易,必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。
四、基金管理公司的注意义务
善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托,不仅信赖其人格,而且信赖其能力,相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务,英美法系虽无此概念,但就受托人注意的程度而言,其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢?
笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则,该原则包含三个层面的内容:其一为注意的需要。即受托人于投资之前,应以合理的注意,对投资对象的安全性与获益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见,以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资,或调查显示不能投资仍进行投资,应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之,如受托人已尽其注意作了充分调查,其投资本身也无不当之处,则虽有损害,也可免责。其二,技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能,否则,应就投资损失负责。其三,谨慎的需要。受托人应谨慎行事,即以合理的方式如分散投资等,获得合理的收入,尽量避免投机性行为。[22]此外,基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系,一旦发生侵害基金持有人权益之情形,持有人无法直接对其主张权利。鉴于此,立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。
按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求,基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此,基金管理公司有以下三方面主要法定义务:
（1）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数,最大限度地减小和防范基金的投资风险。
（2）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为,以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。
（3）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求,规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]
五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议
我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发,我国在调整证券投资基金的法律规范中,当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务,并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。
有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。[24]笔者认为，基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。
另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式,有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容,如果在投资基金契约中作了约定,便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定,则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此,中国证监会1997年的《＜证券投资基金管理暂行办法＞实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容,只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容,而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出,同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时,可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。
注释：
[①]唐永存：《构建我国投资基金法律体系和监管系统》，载《投资管理》，1999年（1）。
[②]陈素玉、张渝：《论证券投资基金的法律制度》，载《法学研究》，1998（6）。
[③]由于我国证券投资基金法律中存在有关基金契约结构的条款相互矛盾，因而，学者对于基金契约和保管协议的法律性质和相互关系存在不同观点，对于基金法律关系的性质争论不休。参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》，2000（1）。
[④]王大用：《基金业：国际的经验，中国的选择》，载《国际经济评论》，2000（7）。
[⑤]刘俊海：《中华人民共和国投资基金法》（学者建议稿）第7条，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社。
[⑥]英美法将受托人的权利称为“法律上的所有权”，而将收益人的权利称为衡平法上的所有权，由于大陆法系恪守“一物一权”原则，故在借鉴英美法中的信托制度时对信托行为“转移信托财产所有权”的提法一直采取一种模棱两可的态度。有关信托法律关系的具体论述参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，41～47页，台湾月旦出版股份公司，1994。
[⑦]陈春山：《证券投资信托契约论》，331页，台湾五南图书出版公司，1996。一般而言，信托法义务包括：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务；第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人；第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况；第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态；第五，向受益人交付信托利益。参见陈芳：《论证券投资基金管理公司的义务》，载《山东法学》，1998（3）。
[⑧]《投资基金法》（学者建议稿）第97条规定：投资基金管理公司、投资公司、托管人应当各尽其责、相互独立，以维护投资者利益为最高行为指南。笔者认为，这一条文是对基金管理公司信义义务的规定。
信用管理的意义篇9
信义义务
论文摘要：有限合伙制度主要存在于英美法系国家之中，它在中小型企业和风险投资业的发展上发挥了非常重要的作用。我国在2006年修订合伙企业法过程中以专章的形式规定了有限合伙制度。论文就有限合伙制度中普通合伙人的信义义务进行了理论上的详细探讨，希望能有助于我国有限合伙法律制度的发展与完善。
我国在此次新修订的《合伙企业法》中确立了有限合伙制度，有限合伙制度的确立完善了我国的商事组织法律体系，丰富了我国的商事组织形式，有利于我国市场经济的发展。有限合伙制度将对我国风险投资业以及中小企业的发展发挥重要作用。
有限合伙由至少一名普通合伙人和一名有限合伙人组成，其中普通合伙人对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人对有限合伙企业的债务则以其出资额为限承担有限责任，可以说有限合伙是普通合伙和有限责任公司的混合体，有限合伙企业的内部关粟即普通合伙人和有限合伙人之间的关系类似于有限责任公司内部的关系，普通合伙人类似于有限责任公司中的董事、经理等高级管理人员而有限合伙人则类似于公司的股东。那么普通合伙人是否应当像公司的高管人员对股东负有信义义务一样也对有限合伙人负有信义义务呢?答案是肯定的。本文试分析探讨有限合伙的内部关系，研究普通合伙人的信义义务的相关问题并结合我国的立法现状对我国立法上的完善提出了一些意见。
1普通合伙人和有限合伙人的法律地位
有限合伙中的普通合伙人的地位相当于普通合伙中的合伙人，享有普通合伙中的合伙人所享有的全部权利，对有限合伙具有几乎绝对的控制和管理权，同时也必须履行相应的义务。
在有限合伙中，普通合伙人是有限合伙的人。美国2001年《统一有限合伙法》第402条明确规定，就有限合伙的业务而言，普通合伙人是有限合伙的人。Ci7基于普通合伙人在有限合伙中的人地位，各国有限合伙法赋予了普通合伙人管理有限合伙的权利。我国新《合伙企业法》第六十七条也明确规定:有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。Czl
从信托的角度讲普通合伙人是有限合伙人投人的财产的受托人。美国信托法权威鲍吉特(Bogert)认为，信托是当事人之间的一种信任关系，一方享有财产所有权，并负有衡平法上的为另一人利益而管理或处分该项财产的义务。Ca〕在有限合伙中，有限合伙人和普通合伙人的财产投人到有限合伙中成为有限合伙财产，普通合伙人担任有限合伙财产的管理人，为有限合伙以及其他合伙人的利益管理财产，获取收益，普通合伙人扮演着有限合伙财产受托人的角色。
有限合伙中的有限合伙人是指仅向有限合伙企业出资而一般不参与合伙的管理，并仅以其出资额为限对有限合伙的债务承担责任的合伙人。由于有限合伙人仅以其出资额为限承担有限责任，因此从权利义务相适应和保护债权人的角度出发各国法律一般都限制有限合伙人参与有限合伙企业的经营管理。我国新《合伙企业法》第六十八条明确规定有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。可以说在很大程度上，有限合伙人相当于有限合伙的消极投资者。
2信义义务
信义义务(FiduciaryDuty)，又可以称为信托义务或是诚信义务、受托人义务等等，它是指当事人之间基于信义关系而产生的义务，即受信人(Fiduciary)基于信义关系(Fi-duciaryrelation)而对受益人(Beneficiary)产生的法律上的义务。
信义义务是基于信义关系产生的，信义关系是把握信义义务概念的关键。信义关系是基于当事人合意而形成。当一方(委托人)将自己的财产交给另一方〔受信人)管理，而自己只保留财产的受益的权利的时候，双方之间就产生了信义关系。这种关系形成后，受信一方就处于一种优势地位，事实上拥有对他人财产的支配与控制权，而且受信人的行为将对委托人产生拘束力;然而受信人如何行使权利，委托人并不能够完全控制或严密地监督，他们只有信任受信人，相信他们会以善意及适当的注意之方式为自己的最佳利益行为。所以，信义关系的本质是一种并不对等的交易关系，单靠受益人自己的力量难以对受信人之行为实行有效的监督和制约，为了保护处于弱势地位的受益人的利益，为了防止受信人滥用权利以保护双方的信任关系，法律就必须要求受信人对受益人(或受托人)承担相应的法律义务。这种基于信义关系而产生的法律义务就是我们所说的信义义务。
信义义务包括忠实义务(DutyofLoyalty)和谨慎义务(Dutyofcare)两个方面。忠实义务的内容范围很宽，包括对信义人的积极要求和消极要求，积极要求指信义人应为受益人的最大利益行事，消极要求是指信义人不得利用其地位为自己或第三人谋取利益。具体说来，忠实义务包括以下几种较为典型的义务:(1)信义人不得利用信义关系为自己谋取私利，包括信义人从信义关系中获取机会和信息。如果信义人利用委托的财产或其信义人地位获取利润，信义人负有对所获利润报账说明的义务。(2)禁止信义人或者与其关联的人与信义关系中的财产之间进行自我交易，在自我交易中，信义人在信义关系中所承担的义务与自身的利益处于相互冲突的地位，因此，信义人不得进行自我交易，有责任使得自己不能处于一种“义务与利益”和“义务与义务”相冲突的地位。(3)禁止信义人从事与信义关系中的财产相竞争的业务，即竞业禁止。
谨慎义务，又称勤勉义务，是指信义人在为受益人处理相关事务时应付诸合理的谨慎。谨慎义务虽然一般被视为信义义务的部分组成内容，但是，谨慎义务并非为信义关系所特有，从本质上讲，它属于侵权法的概念。在不存在信义关系的情形下，许多人可能由于法律规定或所承担的合同义务而对另一方承担谨慎义务。在侵权法中，谨慎义务一般用以判断过失侵权责任的存在。谨慎义务的概念是原则性的，它要求每个人在从事自己活动的同时，为避免对他人造成不合理的危险，负有一个合理的人在相同情况下所负有的义务。}s7法官在确定当事方之间是否存在谨慎义务时，所参照的一个重要标准就是双方之间是否存在着这样的特殊关系。信义关系即是信义人向受益人承担谨慎义务的一种典型关系。
3普通合伙人的信义义务
通过上面对合伙人法律地位的分析可知，普通合伙人即是有限合伙的人拥有对有限合伙企业的经营管理权，又是有限合伙人投人到有限合伙中的财产的受托人，普通合伙人本人一般只投人有限合伙1%的资金，而且还可以以劳务出资;而有限合伙人作为有限合伙的消极投资者，则投人约ss%的资金，一般法律会禁止有限合伙人以劳务出资，且有限合伙人常常被限制参与有限合伙的管理，有限合伙人投人的财产可以说是完全处于普通合伙人的控制之下，处于明显的弱势地位。为了保护处于弱势地位的有限合伙人的利益，为了防止普通合伙人滥用权利以保护双方的信任关系，法律就必须要求受信人—普通合伙人对受益人(或受托人)—有限合伙企业及有限合伙人承担相应的法律义务。
4关于普通合伙人信义义务的我国立法现状及其完善
我国新《合伙企业法》对普通合伙人的信义义务的规定有以下特点:
第一，仅在第二章普通合伙企业中规定。新《合伙企业法》第三十二条规定了普通合伙人的信义义务.该条规定:合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。可见我国对普通合伙人的信义义务的规定没有具体的区分普通合伙企业中的合伙人和有限合伙企业的普通合伙人。该法第六十条规定:有限合伙企业及其合伙人适用本章的规定;本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定，也就是说我国法律上规定的有限合伙中普通合伙人的信义义务与普通合伙中合伙人的信义义务完全相同。
笔者认为很有必要将有限合伙制度中的普通合伙人的信义义务与普通合伙制度中合伙人的信义义务区分开来。根据我们在前面的分析可知，虽然普通合伙人在有限合伙中所承担的信义义务类似于普通合伙中合伙人所承担的信义义务，但是在这两种合伙中合伙人之间的相互地位是不同的。在普通合伙中，合伙人均对合伙债务所承担的无限连带责任起到促使他们积极从事合伙组织业务的主要作用。相比之下，有限合伙中的有限合伙人对其财产的所有权与控制权发生了更为彻底的分离，有限合伙中的普通合伙人享有管理控制有限合伙的权力，这些使得在有限合伙中通过信义义务对普通合伙人进行约束对于有限合伙和有限合伙人来说更为重要。一方的信赖和弱势地位是信义义务产生的原因，信烬义务在某种程度上是为了保护那些把自己的事务委托给他人的人，委托的范围越大，信赖的程度就越高，委托人自我保护的能力也就越弱，此时就需要法律加重受信人的责任。把对普通合伙中地位平等的合伙人的信义义务同样地照搬到有限合伙中被所有的有限合伙人信赖并受委托管理有限合伙财产的普通合伙人身上似乎是不合理的。因此法律上应该通过规定更为严格的普通合伙人的信义义务来保护有限合伙企业和有限合伙人的利益。
第二，对普通合伙人信义义务的规定不够全面。新《合伙企业法》中对普通合伙人信义义务的规定就只在该法的第三十二条中。该条主要规定了普通合伙人三个方面的信义义务:(1)普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，即竞业禁止;(2)除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易，即自我交易的禁止;(3)合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
信用管理的意义篇10
关键词：事业单位；人事档案；管理；信息化
在市场经济条件下，信息对于任何一个企业来说都是非常重要的资源，对于事业单位也不例外，将相关信息进行记录对事业单位的发展有着重要的意义。但从实际情况来看，事业单位在日常运转过程中，会涉及诸多方面，必然会产生大量的信息。因此，如何采用适当的方式来解决在档案信息化管理过程中出现的问题是现阶段事业单位必须面临的重要课题。
一、信息化管理在事业单位档案管理中的应用优势分析
在过去，事业单位档案管理工作都是采用人工收集的方式进行，所有环节都离不开人力，这样就必然会在操作过程中遇到多方面的问题。例如，由于信息量过大，在收集的过程当中很难收集全面，而在进行借阅的过程中，也不是非常方便。由于过去的档案都是以纸质的方式进行存储，因此很容易造成损坏。如果事业单位在档案管理过程中采用信息化技术就可以解决上述的问题。比如，采用信息化技术收集信息可以保证信息收集的全面性和准确性，在查阅时可以满足多人随时随地查询，免去了纸质档案查询的繁琐，使用信息化管理档案也不用考虑储存时间对纸张的损坏。由此可见，针对传统的档案管理，在事业单位的档案管理中应用现代化信息技术具有较多的优势。
二、事业单位在档案信息化管理中出现的问题
（一）对档案信息化管理工作不够重视
笔者对现阶段事业单位档案管理的信息化工作曾作过一些走访调研，经过分析，笔者认为，导致现阶段事业单位档案管理信息化管理技术不高的主要原因在于事业单位对档案管理工作缺乏足够的重视。当前阶段大部分事业单位的领导都认为事业单位的档案只是记录单位发展过程中的一些历程与简单的记录，对于事业单位的发展并没有十分重要的意义。因此，往往并不会给与较高的关注，这就必然导致档案信息化管理的投入资金明显不足。而对于信息化技术而言，如果缺乏必要的资金，其系统根本无法进行有效的架构。此外，事业单位在信息化设备的维护人才方面也较为缺乏，往往没有专业人员对系统进行维护，从而导致在现阶段事业单位的档案管理中，信息化技术的运用并没有较高的水平。
（二）事业单位的档案信息化管理设备老化，技术陈旧
自上世纪90年代之后，我国的信息化技术开始迅速发展，而在最近几年当中随着移动互联与无线通信技术的发展，我国已经逐渐进入了互联网+时代，各个传统行业都纷纷加强信息技术的运用，但在大部分的事业单位中，采用的信息技术都较为落后。例如，在许多事业单位中档案信息的收集还是通过传统的人工传递进行的，如果负责该项工作的工作人员对此不是十分重视，则必然会导致资料的移交产生一定的延迟。从另一方面来看，现阶段我国大部分的事业单位虽然拥有一部分信息化设备，但是其所采用的技术也是较为传统的信息化技术，对于新技术的运用基本为零。
（三）档案信息化管理的工作人员素质水平欠佳
在事业单位档案管理的过程中，如果要采用较为先进的信息化技术则必须要有专业的技术人员，但是在我国现阶段的事业单位中，由于档案管理工作得不到应用的重视，档案管理人员往往都是由非专业的人员兼任，因此大部分的工作人员并不具备一定的专业知识，有的员工对于信息化技术甚至一无所知。何况，由于单位在档案管理上资金投入少，从事档案管理工作的人员工资待遇普遍不高，职工工作起来没有积极性和责任心，更没有去探索新技术、应用新技术的意识。
三、相应的解决措施
（一）加强事业单位对档案信息化管理的重视程度
在事业单位中，任何一个环节的工作都具有非常重要的意义，而档案管理作为一项基础工作，必然具有非常重要的意义。事业单位应该充分认识到档案管理对于自身发展的重要意义，早日将信息化管理提到日程当中来，同时应该将档案管理工作当作工作的核心内容进行。首先领导层面应该意识到信息化档案管理的优势，要具有与时俱进的意识，只有这样才能在事业单位中将信息化档案管理工作不断向前推进，进入带动全体员工进行档案管理信息化的建设。
（二）更新档案信息化管理设备，进行技术创新
现阶段如果要使得事业单位档案管理的信息化水平得到明显的提高，仅仅只认识到其重要性是不够的，同时还需要具有充足的物质保障。事业单位应该改变传统的档案管理观念，建立信息化档案管理的观念。首先事业单位应该加大对档案管理信息化设备的建设力度，加大资金投入，不断引进先进的技术与设备，并配备专业人员进行操作和保养。在进行先进技术的引进时，事业单位应该根据自己的实际情况进行，还可以对现有的设备进行升级。应该将高科技技术不断引入到档案管理当中去，充分利用信息技术提高事业单位档案管理的水平。例如，当前阶段事业单位在档案管理的过程中可以充分加强云计算与大数据技术的运用。
（三）提升档案信息化管理人员的素质
在完善了事业单位档案管理的设备之后，还需要不断提高档案管理人员的素质与水平。事业单位可以通过招聘等方式吸取更多的档案管理信息化的专业人才，或者对现阶段的档案管理人员进行培养，丰富其信息化专业知识，从而使得档案管理信息化的专业人才具有相应的水平。同时也应对现阶段的档案管理人员进行考核，对不满足工作要求的人员进行调离处理或者解聘处理。事业单位还要定期举行有关档案管理的讲座，宣传档案工作的重要意义，提高人员素质和工作意识，向员工讲授管理方法、管理经验。对优秀人才进行重点培养，定期进修。对于现有的软件技术，要鼓励员工多进行创新，让原有的档案信息化系统能够适应事业单位自身的需要。事业单位同时还应提高档案管理信息化人才的待遇。在事业单位中，档案工作不仅仅只是单位发展历程的简单记录，对单位的正常运转也有着重要的意义。笔者结合自己的工作经验，分析了当前我国事业单位信息化建设过程中面临的一些问题，并提出了相应的解决方案，希望能对我国事业单位档案管理的信息化建设有所帮助。
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