法律道德议论文篇1
关键词“日常争议”的道德道德法律化见危不救
中图分类号：S972文献标识码：a
道德沦丧事件时有发生，而对如何防止道德沦丧的争论却大相径庭，争论的焦点围绕着是否用法律的手段来介入此种道德上的行为。暂且不论孰是孰非，当把焦点置于“日常争议”的道德是否可以法律化之上，问题的争论就会变得更有意义。
一、道德法律化中道德的内在划分
从法律的发展历程来看，法律的产生与发展离不开道德的影响。自然法学派就强调了道德与法律的必然联系，而就连否认道德与法律有必然联系的分析法学派，就他（分析法学家）看来，法律与道德在这四种场合发生联系，即司法立法、法律规范的解释、法律适用（尤其在适用法律标准时）以及司法自由裁量。一般说来，法律通过对人的行为的调控来达到一种社会控制，而道德通过对人的内心的约束来规范一种秩序，两者是从不同的范畴对人进行的一种规制。但两者也有诸多相似之处，比如都包含义务的因素，都具有普适性，都含有正义的观念等，这些要素在一定程度上构成了道德法律化的基础。所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。道德可以法律化是法律自身发展不可逾越的命题。
西方一些法学大家有过争论，其中德弗林用一个正常人的理智和憎恶感情这样的标准来看待道德问题，主张以上述标准在法律上对道德问题进行评价，当然这样的标准及其评价引起了很多法学家的不满，这极易造成道德的虚化和法律的暴政。与此相反，英国学者哈特则以为，从法律的角度来看道德问题，像那些要求诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃的道德，可以叫做基本善恶的道德，在这些道德问题上，绝对没有商量的余地，法律自然应该尽力地施加影响；而后一类的诸如通奸、婚前同居之类的道德，叫做“日常争议”的道德，在这些道德问题上，就不能依然强迫性地使用法律手段。哈特的道德的内在划分对道德法律化的问题开拓了新的视野，这种路径把问题推向了“日常争议”的道德如何确，定以及“日常争议”的道德在确定过程中是否也会成为基本善恶的道德从而可以法律化的问题。
二、“日常争议”的道德的内在难题
现在通常的看法是，见危不救是一种道德义务，也是道德中的“日常争议”的道德，属于一种高要求的道德。那么“日常争议”的道德会不会出现转化的可能性？持否定态度的可能会认为，目前的社会态度是不会认为会有这样的转变的，高要求的道德提出的是除法律义务之外的义务。但我们并不能忽略转变发生的可能，同性之间的婚姻会在现代社会得到一些国家的承认就是佐证。对待道德的划分的态度，不应该是一成不变的。
在阶级分析方法意义上讲，统治阶级是法律的制定者，那么统治阶级会出于阶级利益的需要或社会利益的需要在一定情况下会对一些“日常争议”的道德利用法律的强制手段加以规范，比如出于维护家庭的稳定对通奸的禁止，有的国家可能会对我们认为是“日常争议”的道德他们却认为是基本善恶的道德采取法律规范的手段。“日常争议”的道德的内在难题给出了一种思考的路线，即是“日常争议”的道德法律化是不是还有空间。
三、“日常争议”的道德法律化的可能条件
首先，从本质上看，“日常争议”的道德仍是道德，对道德内在划分的标准是相对的，既然基本善恶的道德可以法律化，那么在标准难以确定的情况下，并不可能得出“日常争议”的道德不可法律化的结论。在社会急速发展的今天，特别是科技的进步使得道德伦理发生重要的转变，一些看似“基本善恶的道德”也会变成“‘日常争议’的道德”，而也会有反向的可能。克隆人类在以前会被看做是不会赞成的，但现在也会在某些研究领域被允许给予尝试，尽管总体是禁止的。就拿见危不救来说，在一些西欧国家和东南亚国家也是被禁止的，当然这里面有法律文化的差异，但不能否定这种现象的存在。这就为“日常争议”的道德法律化提供了可能条件。
其次，不同价值模式下的价值选择倾向不同，也为“日常争议”的道德法律化提供了可能。正如前文所述，统治阶级的价值取向会造成这样的结果。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等，有关这些价值的重要性序列可能会因时因地而不同，这完全取决于一个法律制度在性质上是原始的、封建的、资本主义的还是属于社会主义的。再者，所有法律制度都主张上述价值应当服从有关公益方面的某些迫切需要的考虑，而赋予公益的范围和内容则在各种形式的社会组织中相去甚远。
再次，我们往往会用道德水平的低下来否定法律对高水平道德的要求，认为这并不是法律的应有之义，但这并不是高水平道德法律化的原因之一，这种标准更可能是施行结果的参考因素，正如道德水平的高低关乎的是这种道德法律化后的实施的难易程度，但并不是这种道德法律化可能与否的本身。我们看待“日常争议”的道德法律化问题并不是基于人们道德水平的程度，而是考虑这种转化有没有必要，当然，这很大程度上取决于人们对法律与道德关系的认识，然而，此种标准的介入显得没有必要，这也反映了“日常争议”的道德法律化具有其内在的可能空间。
最后，“日常争议”的道德法律化可能被认为公权力的介入对自由的侵犯，侵犯自由总是让人恐惧，限制自由反而会博得人们赞赏，不可遑论是一种社会心理的反应。假设“恶人”规范自由、调整自由的程度与“好人”规范自由、调整自由的程度趋同，那么就不能因为人的“好恶”之分而贬低规范、调整这些举动的价值，也就是说，公权力的介入不是如此的可怕，如果它的介入能得到我们认可的效果，那就是值得赞许的，而对它的畏惧是可以通过机制预防或规避的。
在讨论“日常争议”的道德法律化的可能之后，法律应该通过怎样的方式或以怎样的限度介入“日常争议”的道德法律化过程显得非常重要。
四、“日常争议”的道德法律化的可能程度
对“日常争议”的道德法律化的可能程度应该局限在法律的奖励层面，切不可落入法律的惩罚层面。法学教授谢晖认为：“在一个健全的法治社会，除了法律义务的任何‘高尚道德’，都不过是公民权利选择的领域。面对高尚道德，公民可以选择高尚，也可以选择不高尚。”他在此文中把道德划分为四个层次并配合相应的法律方式予以调整：底线外道德或小人道德——惩罚方式；底线道德或义务道德——命令方式；中民道德或权利选择——放任方式；社会美德或愿望道德——奖励方式。其中道德要求依次提高，采用的方式也相对温和。“日常争议”的道德更多的符合一种社会美德或愿望道德，应该采用奖励或激励的方式进行法律调整。
过多地强调惩罚的方式会导致道德的弱化。对法律的过度依赖，必然会影响对其它措施的资源投入，妨害人们运用包括道德在内的其它手段预防行为的努力，其结果不仅是对道德等其它手段的削弱，而且会使法律失去根基和支撑。法治社会强调的是法律至上，从实质法治的意义上主张的是一种良法之治，但在法治社会中也不能随意缩减道德调控的领域，法律领域过多覆盖道德领域会造成法律本身合法性的论证难题，也会导致道德调控机制的衰弱。
注释：
罗斯科·庞德着，陈林林译.法律与道德.中国政法大学出版社，2003，63.
范进学.论道德法律化与法律道德化.法学评论，1998，（2）：34-41.
刘星着.西方法律思想导论.法律出版社，2007，233.
博登海默着，邓正来译.法理学法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社，2004，前言.
法律道德议论文篇2
孔孟的“德治”旨在约束为政者
通常，人们在阐释先秦儒家倡导的“德治”时，多是援引孔子的一句名言：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语。为政》）以此说明儒家的德治，旨在以德化民，以德治民。诚然，孔孟言论中确有此意，但不能说明这是他们主张德治的主导思想。
只要我们全面考察一下孔孟关于德、礼、仁、义等大量言论，就不难发现，他们讲德治，主要是针对统治者的。
孔子要求“为政以德”（《论语。为政》），下引皆出《论语》，不另注）“为国以礼”（《先进》）。他讲“克己复礼，天下归仁”（《颜渊》），“修己以安百姓”（《宪问》，“约之礼”则“可以弗畔”（《颜渊》），“礼让为国”，则无往不顺（《里仁》），上好礼、义、信，则民莫改不敬服、不用情，如是则四方之民来归（《子路》），以及“己所不欲，勿施于人”（《颜渊》），“政者正也”（《颜渊》），“苟其身正矣，于从政乎何有？”（《子路》）“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”（《子路》）……凡此等等，无不是对为政者而言的。
孟子强调“以德行仁者王”（《孟子。公孙丑上》）。他把孔子的德治思想发展为讲“王道”、行“仁政”。孟子见梁惠王，劝他“何必曰利，亦有仁义而已矣。”（《梁惠王上》）他认为“暴，其民甚，则身弑国亡，不甚则身危国削（《梁惠王上》）。他极力主张”以德服人“（《公孙丑上》），反对暴政。对那些不仁不义，残民以逞的国君，孟子声言”独夫“可诛，暴君当伐。……这些也都更明确地将德治的主要对象指向统治者。
此外，荀子更直接论到以王道约束权力：“人主者，天下之利执也〔2〕。得道以持之，则大安也，大荣也，积美之源也；不得道以持之，则大危也，大累也，有之不如无之。”（《荀子。王霸》）“行一不义，杀一无罪，而得天下，仁者不为也。”（《王霸》）。
至于对老百姓，先秦儒家的观点则是：“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱。”（《管子。牧民》）对他们主要是采取孔孟的“先富后教”的方针和“惠民”政策。孔子主张富民，“既富矣，教之。”（《子路》）孟子说：“必使仰足以事父母，俯足以育妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而之善”，否则“奚暇治礼义哉？”（《梁惠王上》）这也就是所以“礼不下庶人”、“小人喻于利”的原由。孔孟讲德治，主要不是向小民施教化，而恰恰是要求统治者“施惠于民”，即所谓“德以施惠。”（《左传。成公六十年》）。
孔孟企望以德来约束君王权力，是有其历史背景的。处于礼崩乐坏、天下无道的春秋战国乱世，诸侯争夺兼并，滥施威权，杀人盈野，民不聊生。孔孟基于民本思想，劝君王克己以“拯民于水火”，施仁政以收拾民心，实行王道以巩固统治。当然，这在当时群雄争霸的历史条件下，不能不被视为迂阔之论；完全以德治，也是行不通的。他们游说诸侯不能不以失败告终。但这不并等于其“为政以德”、以道德约束王权的思想完全不足取。后世改朝换代之初，开国君主一般能吸取前朝权力腐败的教训，自觉以德律己，“欲专以仁义诚信为治”（唐太宗，《贞观政要。仁义》），贤臣也不时以此进谏帝王，尚不失孔孟之遗风。历代的“官箴”也是用来告诫官吏“为吏之道”，如《百官箴》《臣轨》《政训》《为政九要》《御制官箴》等等，主要是讲为官应恪守的政治道德准则，以忠信仁爱、清正廉明、勤政敬业等等道德规范来约束各级官吏权力的专横。
当然，汉唐以后，天下一统，德法兼用，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《唐律疏义》）。“德治”除保留了某些约束帝王的内容外，重心已转移到以“三纲五常”教化小民，防民犯上作乱。宋明清代，更以礼教“吃人”，已渐失孔孟之初衷。
总的说来，孔孟德治着眼点在抑制王权，保民惠民；比之法家法治的严刑峻法、“以力服人”（《商君书。开塞》），矛头主要是对付臣民，不是抑制，而是以法、术、势扩张君王的统治权力，则儒家的统治策略要比法家开明得多。
关于孔孟主张对统治权力“约之以礼”、“以德行仁”的思想，日本法学家石川英昭似已有所觉察，他说：“儒家所主张的是统治者必须有德性”，“在儒家中，存在着抑制统治者权力的思想，以有德的统治者的存在为前提，也可以认为是监视行政官僚的行为的制度。”〔3〕西方学者日尔内在《中国文化史》一书中也说：“如果某人认为儒学仅仅是为政府服务的官方意识形态，那就错了。它恰巧经常是在官方对立面的一个武器。”〔4〕我国有的学者也指出：“体现着道德的‘礼’、‘乐’、‘道’对君主运用权力、对法律有着巨大的指引和制约作用。”〔5〕不过这些看法都尚未得到进一步深入的研讨与发挥。
道德权力是约束国家权力的辅助力量
以道德约束权力，这是一个新的命题。这个命题能否成立，涉及道德自身的特性，道德是否只是内在的，还是也可以形成为一种外在的社会力量-社会权力，这种道德权力为什么也可以作为制约国家权力的补充或辅助力量。
一、道德是内在性与外在性的统一
法学史上，康德是首先明确将道德伦理特质归结为“内在性”，而与法律规范的“外在性”相对立。他认为法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机。后之学者大多以此划分法律与道德的区别，如匈牙利现代法学家朱利叶斯。穆尔（Julius moor）断言，道德规范“能否得以执行的保证，完全在于有关个人的内心”，而“不是外部的有形强制与威胁”。〔6〕按照这种观点，则道德只能靠自律。这虽则是道德规范的一个重要特点，但加以绝对化则有失偏颇。
问题在于，道德不只是隐藏于内心的信念，而必定要表现为外部行为。否则，道德就不会成为社会道德，就不具有社会意义，只是山林隐士或修道士“独善其身”的自我净化而已。现代分析法学家哈特（Herbert L.a.Hart 1907）虽然否认法律与道德的必然联系，但他正确地指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种“严重的误导”。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成员的“重大的社会压力”，“该压力不仅促使个别情况下的服从，而且保障道德标准传导给全体社会成员”。道德的“典型的强制形式是唤起人们对规则的尊重”，使之“受到其自身良知的惩罚”，或者进而受到社会加之他的反感、体罚，直到被摒弃于社会联系之外。〔7〕
道德的确不只是属于个人内在的心理，而是“良心”与“德行”的统一，是必然要表现于外的社会行为，必然要影响社会并受社会制约。这种制约主要是通过家族伦理控制、团体纪律约束、行业规范的遵从，特别是社会道德舆论的压力，这些都是社会强制力。这种社会强制力，比之国家强制力，在通常情况下虽是软性一些，要通过社会主体在外界道德压力下唤起羞耻感、罪恶感而起作用；但在特定情况下，也会产生硬性的、强有力的效应，甚至更甚于法律制裁，因为法律强制力只涉及人的行为自由或物质损失，而道德强制力则是深入内心的惩罚与折磨，“诛心”之舆论，决不亚于诛身。所谓“礼教吃人”（如所谓“饿死事小，失节事大”），“谣言杀人”（如30年代的中国电影明星阮玲玉之自杀），都是在所谓的“道德舆论”（实即反道德的毁谤或非议）下无法容身，走上绝路的。家族的宗法势力甚至可以自行处死“不孝之子”，或将“不守妇道”女子“沉塘”，这都是在道德伦理名义下强制执行的。就道德力量的正面影响力而言，公众舆论对非正义的行为的口诛笔伐，也足以使恶行丧胆，缺德者下台。而先进人物的德行（如六十年代的学雷锋）、执政者的表率（如解放初期共产党干部的优良作风），可以形成强大的社会冲击波，转变整个社会风气。
二、道德的社会强制力即道德权力
通常我们一般只讲“道德权利”或“道德义务”，没有“道德权力”这一说。道德是否可以形成为一种权力呢？
权利是指一种资格，标示主体享有某种行为的自由的资格。他可以要求相对人作出一定的作为或不作为，它的特征是主张“我可以”（享有）。但“可以”不等于“能够”，要实现其权利，特别是当其行使权利受到阻滞时，必得借助一定的强制力为后盾，即通过权力来实现。
权力是指一种能力，“权力永远是控制他人的力量和能力”〔8〕，其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。它的特征是“我能够”（实现）〔9〕
道德权利只是一种应有权利。其实现有赖于一定的强制力。这种强制力可以通过两种途径取得：一是将道德权利法定化，变成法律权利，从而获得国家权力的保护；一是直接诉诸社会强制力（如前述的家族、社会组织、行业组织、社会舆论的强制力），这样，道德也就具有了社会权力性质与功能。所谓社会权力，就是社会主体以其所拥有的社会资源（包括物质的与精神的资源）对社会与国家的影响力、支配力。笔者在《论国家权力与社会权力》一文中已有论述〔10〕，此处不赘。
可见，道德同法律的区别，不在强制力的有无。如日本法学家川岛武宜所说：“伦理也具有作为伦理的强制性规范。强制和秩序是作为社会秩序的法及伦理所共有的性质。”〔11〕不过法律的强制力属于国家权力范畴；道德伦理的强制力则属于社会权力范畴。道德的强制力也就是道德权力，它可以借助其有形无形的压力，迫使人们履行道德义务，或者受到道德的惩罚。
三、以道德权力约束国家权力
作为一种社会权力的道德权力，对社会成员的影响力或强制力是很大的，已如前述。现在的问题是，它是否也可以在一定程度上作为约束国家权力的辅助力量呢？这是本文所要回答的核心问题。
如果按照黑格尔的观点，即国家或君主是所谓“自觉的道德核心”，“是伦理理念的现实”，“是绝对自在自为的理性东西”等等〔12〕，而且按他所说，“人民就是不知道自己需要什么的那一部分人”，〔13〕“谁在这里或那里听到公共舆论而不懂得去藐视它，这种人决做不出伟大事业来”。〔14〕那么，道德权力当然没有必要、也不可能去约束国家权力。但事实并非如此。有权力就可能产生腐败，凌驾于社会之上的国家是人类最后一个‘祸害’（恩格斯语），表明国家（政府）并非道德的化身。不但需要用法律权力去制约它，而且在法律权力难以干预，或者干预不力的地方，道德权力应当作为一种补充力量、辅助力量去弥补真空，并强化法律权力的力度。
从中国古代历史经验来看，古之帝王，即使高踞于法律之上（“生法者君”），不受法律制约，却也害怕道德非议。譬如汉唐以来，每一皇帝嗣位，都由史臣撰写先帝的“实录”，此外还有当朝皇帝的“起居注”，如实记载皇帝的言行，包括其私生活。有的皇帝害怕其丑闻或恶行被记入史书，常不得不接受臣下的进谏，而约束自己的行为。有时，臣下还以“水可覆舟”、以“天道”进谏，要求“曲君而伸天”借托上天的威权来制约皇权。实则天道即人道，天遣即人民的道德遣责，迫使皇帝畏惧而下“罪己诏”，以示收拾民心。如果这一切还不足以遏制腐败，就以“暴君放伐”论为据，举“仁义”之师，“吊民伐罪”、“替天行道”，推翻腐朽王朝。
至于对一般官吏，中国古代也曾设“清议”（或称乡议）、举孝廉、实行九品中正制度，进行道德约制。王夫之曾经对此有很好的评介：
古之哲王，所以正百辟（百官）者，既已制官刑做于有位矣，而又为之立闾师，设乡校，存清议于州里，以佐刑罚之穷。……两汉以来，犹循此制，乡举里选，必先考其生平，一玷清议，终身不齿。……降及魏晋，而九品中正之设，虽多失实，遗意未亡。凡被纠弹付清议者，即废弃终身，同之禁锢。天下风俗最坏之地，清议尚存，犹足以维持一二；至于清议亡，而干戈至矣。“〔15〕
这里讲的“清议”，实即对官吏（或准官吏）的道德评议与社会舆论，它也是一种道德权力，可以决定官吏选拔升黜的命运，直到被“终身废弃”，其强制力可谓大矣。
现代西方民主国家，其法治较发达，通过法律，以权力制约权力，对防止权力腐败有一定效果。同时对执政党和执政官员的道德约束，也起一定作用。贵为总统或议员、内阁成员，一当其私生活上的污点秽闻被揭发，不但竞选即告失败，而且在位时得自请辞职。尼克松的“水门事件”就因事涉政治道德。克林顿也因被控有过逃税行为和“性骚扰”劣迹，而处于尴尬被动境地。有的国家的内阁部长因用公款开销一次私人旅行出租车费，在舆论压力下不得不立即辞职。美国国会还设有“道德委员会”，专门审理议员违反道德的行为。最近众议院议长、共和党人纽特。金里奇因被控欺骗国会，有违政治道德，被处以30万美元罚款。〔16〕反对党也往往以掌握执政党要员的有失检点的丑闻为筹码，进行政治斗争，客观上也起了抑制权力腐败的作用。至于有的发展中国家闹政变，其政变者莫不以其前任贪污腐败为由，进行讨伐，以图赢得民心。
从上述一些例证可以看出，道德力量之所以能在一定范围、一定程度上起约束国家权力的辅助作用，在于：
一、国家权力和官员的权力除了必须有合法性依据外，还需要有道义基础，有社会道德舆论的支撑。为政者其身不正，其令不行，纵有威权，而无道德威信，就不足以为政。而威信是否能建立，在民心的向背，亦即人民对执政者的道德评判。所谓“得道多助，失道寡助”，“多行不义必自毙”，说的都是权力存亡兴败的道德根源。
二、社会道德是一种无形的社会力量，它一旦凝聚为公众舆论，或形成为风俗习惯势力，就具有强大的社会强制力，即社会权力，就可以直接地，或通过转化为国家权力（如转化为法律，转化为国家制度）而间接地去制约国家权力。象中国古代的“清议”、现代传媒的“曝光”，都是强有力的有组织的社会道德强制力〔17〕，其作用有时甚至强过法律的功能。不是有的干部“不怕上告，就怕上报”么？他们可以权压法，却不能以权压服民心。
道德约束国家权力的方式
道德对国家权力的约束，有两种主要方式，即自律与他律。
一、权力的道德自律
国家权力或国家官员的权力，要建立在道义的基础上，已如前述。这要求在获取
权力时，是合乎正义的；在行使权力时，也要以道德来自我约束；而且，在法律难以或无法干预的领域，能以道德自律。
就国家立法权、行政权、司法权而言，都存在道德自律的要求。
1立法的道德-是否坚持立法道德是产生“良法”还是“恶法”的重要原由。许多法律实际上是道德的立法化。而在行使立法权时，也要讲立法道德。美国现代新自然法学家富勒（LonL.Fuller，19021978）所提出的八个法律原则，实质上是立法的内在道德规范。如制定的法律要
有普遍性，使能体现法律面前人人平等原则；要有明确性，使不致含混不清，适用时出入人罪；法律要公布，使人人能知晓不致误入法网；不得制定溯及既往的法律，这会导致极大的不公正（如希特勒在1934年实行血腥清洗时制定过溯及既往的法律）；要避免法律中的矛盾，否则造成执法难和当事人受损害；立法不能强迫人们做不可能实现的事，这会构成十分不正义行为；法律要有稳定性，不能朝夕改，动荡不已，使民无所适从，甚至为坏人所乘；……等等，都涉及立法者的职业道德，可以说是行使立法权的道德规范，要求立法者自觉遵守。在中国改革开放过程中，还出现“立法谋私”现象，即制定对地区、本部门乃至当权者个人有利，而于国于民有损的规定，以谋其私利。这更是立法上的不道德行为，必须加以坚决反对。〔18〕
2行政的道德-这是防止行政专横的重要制约力量。
克服行政专横主要要求实行“依法行政”原则。但行政行为不只有合法性问题，还有适当性问题。如行使“行政自由裁量权”这一权力时，在允许酌情裁量的范围内，行政行为是否适当，不是靠法律约束，而是靠行政执法者的道德自律。
3司法的道德-这是决定司法是否公正的主要因素。“任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是该法官的道德标准影响下处理的。”〔19〕中国古代《尚书》中就记载着帝舜与皋陶对话中提出的司法道德原则：“哀矜折狱”，“罪疑惟轻”，“与其杀不辜，宁失不经”。后人在注释中指出：“此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也”。此外，还有所谓“大小之狱，虽不能察，必以情”（《左传。庄公十年》），“如得其情，则哀矜而勿喜。”（《论语。子张》）等主张。苏轼在《刑赏忠厚之至论》一文中也指出：
“凡事之可以赏、可以不赏者，赏之；可以罚、可以无罚者，不罚；此忠厚也。凡事之可以赏、可以不赏者，不赏；可以罚、可以无罚者，罚之；此刻薄也。刻薄成家，理无久享。”
这些都是执法中行使自由裁量权的道德准则。“司法上的自由裁量权问题是未经证据确定的问题，……它是运用道德判断来加以确定的问题。”〔20〕作为刑事证据制度的“自由心证”制度，就是依靠法官自己的“良心”和“内心确信”作出对证据的自主判断，这既依赖法官的知识与经验，也依赖法官在行使司法权时的道德自律。至于英国的衡平法及其司法裁决，更主要是根据社会道德与正义准则行事。
此外，就执政党的领导权而言，也有道德自律问题。在我国，中国共产党作为领导党，又被视为当然的执政党，它在国家与社会生活中具有特殊地位，在不存在反对党又没有政党法的条件下，更需要强调执政党的道德自律。邓小平曾一再指出：“端正党风，是端正社会风气的关键。”〔21〕“为了整顿党风搞好民风，先要从我们高级干部整起。”〔22〕“特别是要求党的各级领导同志以身作则。党是整个社会的表率，党的各级领导同志又是全党的表率。”〔23〕“搞精神文明，关键是以身作则。”〔24〕党的十四届六中全会《关于精神文明建设的若干问题的决议》进一步指出：“建设精神文明关键也在党”，“首先要从严治党，搞好党风”，要求“加强对党员特别是领导干部的严格要求、严格管理、严格监督。领导干部要自重、自省、自警、自励、以身作则，言行一致，身体力行共产主义道德。”这些不应是空话，而是指出了治国之本在于治党，在加强执政党自身的道德自律。这里用得着借鉴孔孟的“德治”思想的精华。当前精神文明建设的主要锋芒与任务，应当放在执政党自身的道德建设上，放在约束党政干部滥施权力上。历史的经验教训也证明了这一点：解放初期，正是共产党及其干部艰苦朴素、廉洁奉公、全心全意为人民服务的党风政风在很短时期内就带动全民，一扫旧社会淤泥浊水，出现五十年代的“太平盛世”。而我国产生的权力腐败现象，也是自文化大革命党内出现林彪、“四人帮”反革命集团纂夺党权、腐化党权开始的。
二、权力的道德他律
以道德制约权力，最有力的途径还是使道德形成为权力，从而以道德权力来驯化国家权力。如前所述，道德形成为权力，可以有两种途径：一是道德的法律化、使之获得法律的国家强制力；一是道德的社会权力化，使之具有社会强制力。
1道德的法律化-这是使道德约束力较为有效的、稳定的手段。美国现代综合法理学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”〔25〕民法中的平等、公平、诚实信用原则，刑法中对杀人、抢劫、强奸等等恶行的犯罪化，都是社会道德法律化的一般例子。对约束政府官员权力的道德原则法律化的，则有象美国的《从政道德法》（1987年通过）对政府官员申报私人财产、收受礼品等作出规定，使官员的“个人利益与其担任的公职不发生冲突”，以及作为他们的“道德规范和行动准则”。〔26〕《在阳光下的政府法》（Goverment in the Sunshine act，1976）规定政务活动的公开，以便于民众监督。前述有关立法、司法、行政执法等领域中的道德自律要求也都可以加以法律化。如中国的法官法、检察官法、警察法、公务员条例中，都有各自的职业道德的法律规定。党和政府还陆续制定有关党政干部的生活待遇、财产申报、接受礼品……等等的规定，最近进而了《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》。这些都是防止干部以权谋私的措施。此外，全国人大代表对“一府两院”工作及其官员的评议制度，包括了对他们行为的道德评议，也是对权力的一种监督方式。
法律道德议论文篇3
关键词：老年人权益；精神赡养
《中华人民共和国老年人权益保障法》于2012年12月28日修订通过。其中第十八条规定的“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”的规定被社会形象地称为“常回家看看”，“常回家看看”这一条款无论是草案修订期间还是正式通过之后，都引发了社会的广泛思考和争议。
一、反对者的思维模式
反对者认为，“常回家看看”提出的要求，是基于家人情感慰藉出发的对行为者提出的道德上要求，“常回家看看”是道德义务。第一，如果将道德义务上升为法定义务，一是混淆了道德与法律的关系，是道德与法律的错位，二是社会道德所要求的亲情是脆弱而自发的，不能依靠法律来强制。第二，第十八条规定的“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”因为行为者身处的客观环境，或工作忙、或路费贵、或用人单位不准假，要行为人切实遵守需要付出较大的代价。第三，依据第十八条的规定，做出的判决执行上存在很大的问题。毕竟对老人的尊重、孝顺并不是可以采用法院判决的形式解决的，即使做出了“至少每两个月到老人居住处看望问候一次”这样的判决，也是难以强制执行的。
第一，反对者提出的道德与法律之争是确实存在的，“常回家看看”的客观因素限制也是不容忽视的。但是值得注意的是，我们在讨论“常回家看看”是否应该入法的时候，反对者主张道德义务不能入法，而在我们讨论“常回家看看”是否要真正做到的时候，反对者却并非从道德的层面出发，而是举出客观因素的限制。“一旦人们对基于实证的因果关系有更多理解，虚构的道德上的因果关系就会衰败”①，人们对于经常不回家的实证因果关系缺乏了解，成就了在“常回家看看”问题上的道德寄托，却离问题真相越来越远。②
第二，诚然法律不强人所难。但是在“常回家看看”这一问题上，且不管是法律义务还是道德义务，人们的普遍认知是“欲而不能”。导致“欲而不能”的原因并非在于《老年人权益保障法》，而在于其相关的探亲假制度的不完善。
第三，判决难以执行这一问题是确实存在的，但是是可能由于裁判者对法律的不同理解，对司法过程的不同操作，以及配套制度建立的不完善导致的，并不能简单地归结为是“常回家看看”这一规定的问题。
文章是仅从道德与法律的关系、对“常回家看看”条款的具体理解和运用，以及该条款入法的意义几个方面进行论述。
二、道德与法律之争
1、道德与法律的关系
“常回家看看”引发的诸多争论之中，最为激烈的讨论就是道德与法律的争论。有观点认为，“常回家看看”属于道德规范的要求，而不应当写入法律规范。诚然，把道德的还给道德，把法律的还给法律。但是，道德与法律绝对不是泾渭分明，绝对对立的两个方面。
道德范畴与法律范畴是相互交织，但不是包含与被包含的关系。道德与法律的交叉，并不是法律的错位，而是道德作为法律的直接渊源的体现。“公认的社会道德并非会全部确立为法律，这是由法律与道德所调整的实物以及不同的属性决定的”。③法律是道德的底线，而所谓的道德的底线的人们在社会中普遍认可并遵守的行为准则。一部分的被普遍认可并遵守的道德行为准则，上升为法律，成为法律的规范，体现了法律的道德劝化功能。
2、“常回家看看”作为道德义务法律化的合理性
具体到“常回家看看”，这一要求的确是受到社会普遍接受与认可，并且在相当一段时间内普遍遵守的规则。因此，从这一点来看，将作为道德底线的“常回家看看”上升为法律并无不妥。
在“常回家看看”入法之前，老人针对精神赡养相关问题到法院，法院一般不会受理。而在入法之后，法院则必须立案受理。这就是道德底线法律化之后，法律给予最低道德的保护。同时，该规定“虽然没有太大的强制约束力，但仍然对老年人家庭成员有、指引、评价、教育、预测的法律宣示效力”。④
三、对“常回家看看”条款的具体理解
从条文本身来看，“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”虽然是一个倡导性的条文，但对行为人却也是也选择性的。首先，“经常”的理解一方面有赖于司法解释，一方面赋予裁判者自由裁量的权利。裁判者在具体案件的审理中，根据行为人离家远近、经济情况、社会普遍习惯来综合给予“经常”一个价值判断。其次，对于“问候”能否认为其可以以书信问候、电话问候、视频问候的形式出现呢？文章持肯定态度。因为该条款的实质精神是为了关心老年人的精神需求，相信无论是收到远方孩子的书信还是电话，父母都能得到一定的精神慰藉。
但是从条文在法律体系中的理解，仍有不同意见。“确定性是法的重要特征之一和基本立法要求，但这并不能排斥法律原则和法律规范中的原则性表述。”⑤“常回家看看”入法的其中一个争议，就在于其语义模糊，不具可操作性。这其实是对于该条款的误读。
其中一种误读认为，法律具有强制性、制裁性。“常回家看看”入法意味着违反规则的人将受到法律的制裁。但事实上并非所有的法律条款都具有强制性和制裁性。某些条款仅具有原则性、倡导性、指引性，但并不具有制裁性和强制性。
还有一种误读“将可操作性等同于可诉性”⑥。如夫妻一方仅仅以另一发违反忠实义务为由提讼，而不要求离婚的，人民法院不予受理，已经受理的，也应当裁定驳回。文章认为，“常回家看看”条文，和《婚姻法》第4条有相似之处。“常回家看看”的规定，原则性、倡导性、指引性的，在具体裁判中只宜作为评判一方是否有法律上的过错的标准，而不宜作为直接裁量的标准。
四、对“精神赡养”问题的解决
对“精神赡养”问题的解决，一方面是“常回家看看”条款的具体运用，实际上就是如何运用该条款进行裁判，和裁判如何执行的问题。另一方面是相关社会制度如何完善的问题。
上文提到过，该条款是原则性、倡导性、指引性的规则，不具有可诉性。但是却为行为人设定了一个法定的义务。在以其他理由提讼之时，可以根据该条款认定行为人是否具有过错，从而具体划分行为人的责任。道德义务上升为法定义务的同时，道德上的过错上升为法律上的过错，这对于“以法律为准绳”是有益的。
对待精神赡养问题的案件，人民法院应当重视调解，并且发挥教育当事人的作用。然而，忽略老人的精神诉求和子女内心原本“善”的品质，对于本身僵硬的亲子关系无疑是雪上加霜。基于“看望”、“问候”的不可强制执行性，法院判决子女看望问候老人几乎是徒劳的。究其症结，是此类子女的品行教化出了问题。社会的问题，交给社会解决。一方面是在全社会加强道德教化的教育，另一方面，可以考虑从理论学习和具体的服务两个层面建立强制的道德教育，要求行为人学习并义务为或社会或养老院服务。
家庭关系的法律保障，并不应该仅仅停留在一个“常回家看看”的入法上。被广为诟病的探亲假制度也应当合理化建立。《老年人权益保障法》中的“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”规定，是社会迫切的需要，是立法者对自己提出的新要求，是对《国务院关于职工探亲待遇的规定》拷问。探亲假制度应当在除了“国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位”的其他用人单位中建立起来，并且对该规定进行细化和扩张。同时，将该规定中“父母”的概念应当与《老年人权益保障法》中“老人”的概念接轨。面对老龄化社会的现实，除了父母之外，配偶的父母，甚至双方祖父母、外祖父母也应当在“被赡养人”之列。（作者单位：四川大学法学院）
注解：
①苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，载三联书店《生活・读书・新知》2006年版，第262页。转引自王凤涛：《迈向回应社会的法――精神慰藉与“常回家看看”入法》，载《安徽大学法律评论》2011年第1辑，第198页。
②王凤涛：《迈向回应社会的法――精神慰藉与“常回家看看”入法》，载《安徽大学法律评论》2011年第1辑，第198页。
③刘作翔：《法律与道德：中国法治进程中的难解之题――对法律与道德关系的再追问和再思考》，载《法制与社会发展》，1998年第1期，第5页。
④张玲玲：《对“常回家看看”正式入法之理解》，载《中国-东盟博览》2013（04），第167页。
法律道德议论文篇4
德沃金教授的法哲学理论博大精深，核心是关于“解释（interpretation）”的观点。实际上，《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。
众所周知，法律的适用离不开解释，而解释的结论则可能会因人而异。于是，为了避免一人一是非的事态，怎样的解释才真正符合法律旨意就成为问题。在不同的解释都言之成理、持之有据的情况下，还能不能找出一个正确的答案来？这个正确的答案是否容许法官通过发展法律的方式来求得？等等。对于这类问题，德沃金教授表明了如下立场∶（1）包括疑难案件在内，绝大多数案件都可以通过推理和想像的方法找到唯一正确的答案（“asinglerightanswer”[1]or“rightanswers”[2]），可以存在一个最佳解释（thebestinterpretation）[3].这样的观点被称为“唯一正确解答命题”[4].显然，凡是存在唯一正确解答的地方，很难出现复数的普遍性原理同时并存和竞争的局面，也不可能容忍在原则问题上的妥协[5].（2）在疑难案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的标准来发展法律。为了缓解机械主义司法观念的束缚，德沃金教授把法律家之间关于法律的争论区分为经验性的和理论性的这样两种不同类型，强调理论性争论（theoreticaldisagreement）所涉及的问题是关于法律的共识而不是对于法律的忠实，即涉及“什么是法”的基本概念涵义。在理论性争论的场合，必须考虑哪种理论更能妥善解释法律上的对立，结果势必承认法官能够通过理论选择去实现制度创新的变通余地。但是，这样的法律发展和创作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性标准的制约。
以上述立场作为出发点，德沃金教授提出了“建构性解释（constructiveinterpretation）”的主张。他认为在进行法理解释之际，最重要的不是通常所强调的立法者的意志，而是法律本身的意图，在很大程度上也就是富勒（LonFuller）指出的法律的“内在道德（innermorality）”或合乎逻辑和连贯性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解释学并没有停留在法律一旦制定就可以卓立独行这样的层面，它更进一步，强调了以法律本身的意图为凭借、法律解释者在一定限度内赋予作为解释对象的法律以某种目的或者意图的可能性。当然，解释者这样做并不是恣意的，他的主观意图不能被自由地编织到法律中去，因为法律本身及其发展过程制约了解释的余地；从建构性解释的观点来看，通过解释的创作不外乎解释者的意图与解释对象之间的相互作用[6].
这种法理解释学显然受到伽达默（Hans-GeorgeGadamer）的哲理诠释学（hermeneutics）的影响。例如伽达默在《真理与方法》第二部中提出了一个很重要的论点，即解释必须运用目的或意图以及“预先判断（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不仅不讳言这个论点对自己的影响，还特别强调与艺术作品的建构性解释相类似的法理解释从本质上说也是为一种意图作记录，而这种意图并不一定反映立法者的意图或者社会实践以及传统的历史性思想渊源[8]；既然解释所运用的意图不是文本作者的，也不是具有特定来历的，那么它只能是以实现超越性的正义观念为目标的解释者的意图。然而，解释者的意图又不能超然于历史结构之外。这里实际上存在着海德格尔（martinHeidegger）所揭示的涵义理解上的循环，或者说是一种“其命维新”的无止境运动过程。
创作性解释的整合化
前面已经提到，在德沃金教授看来，制约法律解释者的有意图的创作性解释的标准是整合性，法律体系是作为一种整合状态而存在的。但是，迄今为止最有代表性的两种法律解释方法论――因循主义（conventionalism；也不妨称之为“劣化的法律实证主义”）和法律实用主义（legalpragmatism）――在整合性以及相应的理论正当化方面却存在着重大缺陷。因循主义主张法律产生于社会已有的明确的常规习俗，法律解释的中心价值是可预测性；对疑难案件如何判断仅仅是个根据具体情况进行裁量的问题，法官无权创作任何法律规范[9].与此相反，法律实用主义主张已有的决定以及由此产生的权利不足以成为当下进行判断的正当化根据，承认法官有权根据现实需要和经济效益或者正义来创作法律规范，法律性选择必须面向未来而不是过去[10].这两种解释方法论的共同弊病是有意无意地形成了一个“凡是现实的就是合理的”陷井，把法律的实践本身奉为道德上和政治上的圭臬，结果使关于权利的决定难以充分正当化。而德沃金教授认为法学理论必须保持对社会实践的反思能力，必须坚持原理，必须“对照整合性及鉴别力（consistencyandsense）这样的独立标准，不断分析和批判社会实践”[11].
针对上述问题，德沃金教授提出了“作为整合的法（lawasintegrity）”的建构性解释方法论的思路[12].首先，他承认法律的权利义务应该从过去的政治决定中导出，但两者之间的关系不是机械性的墨守陈规，而是有机的整合化动态结构；因此，整合性可以取代因循主义作为检验法律解释是否符合文本旨意的标准[13].其次，他反对法就是法官对什么应该是法的判断的实用主义态度，主张在解释法律、进行判断的过程中追求整合性本身就是一种价值，这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为关于权利的决定的正当化基础；因此，整合性可以取代实用主义作为法律发展的催化剂[14].总而言之，建构性解释的本质在于法官通过解释来创作法律的活动只有在与既往的法律体系相整合的前提条件下才能正当化。德沃金教授还通过具体的实例分析表明，这样的解释方法论不仅可以适用于判例法体系，而且可以适用于成文法体系以及宪法领域[15].
特别值得重视的是，与因循主义和法律实用主义不同，“作为整合的法”的观念把法官们的议论也纳入法律解释的过程之中。换言之，德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面，即法律议论和法律判断，组成一种复合型的结构[16].
在法律议论这一层面，法官实际上是在进行建构性的解释，而这种解释具有类似分别执笔、连载待续的“系列小说（chainnovel）”――不是各自独立的短篇小说汇编，而是许多作者以一个作者的口吻来共同创作一部长篇小说――那样的结构[17].担任某一章节的人只有在精读已经完成的部分并对有关悬念和线索进行解释之后才能落笔。在这里，解释的不同导致续作情节的不同，解释的质量决定续作内容的质量；续作者或者解释者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。与此类似，法官在进行建构性解释时所处的状况，也就定位在忠于立法者与僭越立法者之间。当然，解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。关于哪种解读更能与原来的文本整合、哪种解释更能改善续作的判断，往往是“仁者见仁、智者见智”，如何抉择的确有赖于个人心中的价值尺度――这是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府说话时统一口径，办事时以一种有原则性、连贯性的态度对待所有的公民，并将适用于一些人的公平或者正义的实质性标准推广到一切人”[18].把以上两个方面结合起来的是在一定的解释共同体内部形成的作为基本价值共识的“政治性道德（politicalmorality）”观念[19].正是有鉴于此，法律职业教育特别强调法律家思维方式（legalmind）的培养修炼，而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义[20].
在法律判断这一层面，通常被认为是解释的活动实际上是对前一阶段的建构性解释进行正当化处理，并通过不单是对政策、更重要的是对原则的解释，把法官对某个案件的判断与判例法中的先例、成文法中的条文整合得天衣无缝。在德沃金教授的语汇里，政策主要与社会整体目标相关，而原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型，主要与公民个人权利相关；政策强调的是效益，而原则强调的则是公正和平等。从“作为整合的法”的视角来看，不能用原则来阐述的解释不成其为法律解释。在某种意义上也可以认为，这个阶段的解释就是根据权利的话语来检验建构性解释的创作物并且把它们统统转化成权利话语。顺便说明，把司法裁决理解为是在制度的框架之内确认诉讼当事人的权利，而不是考虑对于社会整体利益什么更重要的政策性问题的上述立场一般被称为“权利命题（rightsthesis）”[21].
如果说法律议论中的解释是扩展的过程，那么法律判断中的解释就是收敛的过程――按照一定的原则和标准逐步确定最佳解释并排除其他解释方案[22].如此安排颇有点像胡适所提倡的“大胆设想、小心求证”的历史解释方法。通过解释的复合型结构，法律判断实际上从根据法律进行“一是一、二是二”的决定变成了或多或少可以进行量化比较的权衡作业，即判断某种解释能不能与使既定法律得以正当化的最好的政治理论更契合一些。
显然，这样的择优过程势必与在一定的政治共同体内寻找均衡点的试错过程相伴随。在这里，德沃金教授虽然强调“法律洁身自好（lawworksitselfpure）”[23]，即作为一个系统以自我纯化的方式发展，但与此同时，他实际上已经排除了法律与政治之间的界限[24].德沃金教授认为，什么是法的判断不能与已经确立的法的道德性、政治性判断以及为此而展开的互动关系完全区别开来考察。这种主张构成了对于把法律问题与道德、政治问题区别开来的法律实证主义的重大挑战。然而，上述立场又不能简单归类到自然法论者的范畴。在他看来，道德·政治理论（包括权利本位的、义务本位的、目的本位的等不同类型）不能直接规定什么是法，而只能在最有利于已经确立的法律的正当化的限度内参与什么是法的问题的决定。换言之，特定社会都有独自的“法理企图（enterprises）”，或者说“特定领域优先的原则（localpriority）”，关于什么是法的问题的回答只有在这个范围内才有意义[25].
德沃金教授关于整合性解释双重结构以及反馈式法律判断的思路显然受到罗尔斯（JohnRawls）关于作为道德推理正确方法的“反思性均衡（reflectiveequilibrium）”论的影响。所谓“法律帝国”不是由疆界、权力以及互动过程所界定的，而是取决于对最广义上的政治的某种解释性的、自我反思的态度[26].但是，在把实践理性与体系理性结合起来加强选择的确定性、对个人道德信仰的根源的说明以及如何评价妥协等方面，两者之间也有所不同[27].例如，罗尔斯强调通过反复调整的试错过程可以使道德原理和道德判断达成一致，在复数的价值体系之间实现重叠式合意，并把互惠性的关系升华为公共理性（publicreason），是承认妥协在达成反思性均衡以及判断正当化方面的重要作用的[28]；而德沃金教授根据整合性的观念，对复数的价值观之间的妥协以及反映这种妥协的“因事制宜”规范（“checkerboard”laws）持否定的态度[29].仅仅从一般性法律判断的正当化的角度来看，德沃金的主张确实更接近司法实践的操作要求，也更有说服力。问题是这样的主张能否在涉及复数的普遍性原理的疑难案件的处理上也真正贯彻到底。
从多元结构看解释的本质
与我们通常所说的疑难案件有很显著的不同，德沃金教授提出的“疑难案件（hardcase）”仅仅限于对诉讼当事人有没有权利的判断，涉及权利创新的前提条件。德沃金教授认为，这样的疑难案件既不是没有正确解答的，也不是仅仅由司法裁量来决定的――在这里，“强烈意义（strongsense）”上的司法裁量被否定了。因此，审理疑难案件的目标就是通过整合性的解释，在“天网恢恢，疏而不漏”的那个法律体系中找出那个理应具备的关于权利有无的正确解答或者唯一正确解答。可是，疑难案件在很多场合恰恰面临斯彤（JuliusStone）所描述的各种因素互相交织、每一决定互相依存的多元性（multiplicity）状态[30]，很难得出或有或无的结论，也很难断定某一种解决方式就是唯一正确的解答。与多元性相关的还有关于社群主义（communitarianism），市民共和主义（civicrepublicanism），文化多元主义（culturalpluralismormulticulturalism）的各种话语以及所谓“多中心性（polycentric）”的构想[31]，例如富勒就探讨过审判制度的多中心性课题[32].与此相呼应，法学理论中出现了关于法的多元构成的不同模型[33].
法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著。特别是目前形成中全球性体制打破了所谓“政治共同体”的固有分际，使本来基本上以民族国家为单位保留下来的文化多元性面临着空前的挑战，也刺激了各种区域性知识体系对全球整合举措的正当防卫机制。所谓“世界法治秩序”的构想云云，固然必须在处理好“无疆界时代”的多元性与统一性的矛盾之后才可能具有现实意义，但是不得不承认，各个国家的法治秩序已经出现了很大的改观。在某种意义上甚至可以说，过去那种“法律帝国”的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。
另外，各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度，审判系统的结构实际上也已经不再整齐划一了。例如美国的纠纷处理过程从1970年代起就开始千姿百态起来[34]，近年来还出现了法院办案程序的多元化（例如复数窗口法院multi-doorcourthouse）、审判人员构成的多元化（例如私营法院privateadjudication、退休法官收费办案rent-a-judge）、结案技法的多元化（例如法院附带仲裁程序courtannexedarbitrationprogram、调解兼仲裁med-arb）等现象。虽然这些新的举措及其不同组合方式并不一定都普及到了所有的司法机构，也不一定都化为基本制度的组成部分，更不一定直接左右法律解释和法律判断，但却对审判人员的行为以及社会实践产生了深远的影响，逐步改变着所谓“整合性共同体”的话语和氛围。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化，使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局，从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。
与这样的背景不无关系，德沃金教授也淡化法律意识形态的色彩，借助社会固有的具体的互惠性（reciprocity）概念来说明道德·政治共同体的联合责任。与此同时，他又很谨慎地把这种互惠性与讨价还价的利益交换区别开来，强调其含意只不过是更抽象的互致善意的人际关系规范而已[35].但是，无论互惠性作为道德规范多么抽象，必然要与社会交换相伴随，只有在具体的利益均衡关系中才能确认是否达到了互惠的要求。也就是说，互惠性在本质上是一种情境伦理。把互惠性秩序与权利体系结合在一起，意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系，社会关系反过来也在一定程度上影响权利；权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里，所谓“法律洁身自好”式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。总之，如果互惠性包括社会交换在内，当事人之间的妥协性合意就会给权利体系的维持和发展带来这样或那样的主观不确定性；如果互惠性只是导向某种超越性的道德规范，那么权利体系就会局限在一个个价值共同体的范围之内，失去在价值多元化状态中超越于区域性知识以及某一特定价值观的普遍意义。
以价值多元化的当代社会为前提，法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据，也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么？因为在许多情况下，不同的价值观之间是不可比较的，也达不成协调一致的共同结论。这时，尽管许多人都对“因事制宜”规范啧有烦言，在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。因而法律判断的形成和正当化必须越来越多地借助形式上的和程序上的安排。可以说，哈贝马斯（JurgenHabermas）理论的重点从1970年代的“论证伦理学”转移到1980年代的“争议调整程序”和“程序性的正义论”以及1990年代的“程序民主主义”，正是基于这样的理由。在上述背景下，特别强调“整合性共同体”的共识性态度和政治道德是否适当、是否可行？很希望德沃金教授能作出更进一步的回答。当然，德沃金教授提出的由法律议论和法律判断所构成的解释双重结构可以在相当程度上缓和多元性与整合性之间的紧张关系。但是就法律议论而言，叙事连贯（narrativeconsistency）与规范连贯（normativeconsistency）毕竟不同。后者――即整合性――要求更加复杂的涵义处理，在复数的价值观并存的状况下其复杂性会倍增。这时，按照某一价值观进行自我参照式的协调能否真正解决争议、要不要对他者开放等问题就会凸现出来。另外，与艺术文本的解释不同，法律文本的解释都有明显的实践意图，解释者与当事人之间、当事人之间的相互作用会非常活跃，这些也都增加了整合的难度。因此，解释双重结构的设想在偏重解释者的原理主义态度之余，并没有能够在制度化层面从根本上解决有关的问题。德沃金法哲学理论是以已经确立起来了的法律体系的存在以及正当化的最佳政治道德为前提的，因此，他承认法律判断的独立于主观意志的客观性以及整合性。然而，在库恩（thomasKuhn）的科学范式革命之后，唯一正确解答的真理观遭到批判，真理甚至被认为只是“规范性科学（normalscience）”，受制于支配性思维范式。尽管这两种立场互相对立，也不是没有共同之处。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表现为作为整合性共同体前提的原理共识，而在库恩那里则表现为意识形态化的支配性范式。从这个意义上可以说，库恩的反理性主义主张并没有构成对客观主义认识论的真正批判。其实，对德沃金教授的客观性、整合性法律解释方法论的真正批判来自存在的多样性以及复数性真理观。
德沃金的理论与中国法的实践
法律道德议论文篇5
关键词品牌；逆淘汰；治理
中图分类号F273.4
文献标识码a
文章编号1006-5024（2013）01-0025-03
著名经济学家乔治·阿克尔洛夫于1970年发表的论文《柠檬市场：质量不确定和市场机制》指出：柠檬市场也称次品市场，是指信息不对称的市场，即在市场经济活动中，交易双方对重要的交易信息所掌握的程度不同，产品的卖方比买方对产品的质量拥有更多的信息，在极端情况下，市场会萎缩和不存在，这就是信息经济学中的逆向选择。现在这一现象在中国非经济领域屡屡出现：人才逆淘汰、官场逆淘汰、学术逆淘汰、道德逆淘汰……。钟国兴曾撰文指出，当前社会存在10种“逆淘汰”现象。此文一出，即刻引发各界的广泛关注和热议。其实，我国品牌市场的品牌逆淘汰现象非常普遍，已严重干扰了正常的经济秩序。
一、品牌逆淘汰现象及其危害
根据阿克尔洛夫的定义，“逆淘汰”是指事物或社会在发展过程中违背优胜劣汰的选择机制，最终形成坏的淘汰好的、劣质的淘汰优胜的结果。2012年初以来，大品牌、洋品牌接二连三地爆出各类“门”事件。著名家具品牌达芬奇刚刚被爆“进口门”，味千拉面就以“骨汤门”“扬名”，接着，肯德基、真功夫等知名餐饮企业又被曝出用“冲制豆浆”代替“现磨豆浆”欺骗消费者的“豆浆门”，“DQ冰雪皇后”冰淇淋也被指是“八喜”造，等等。我国品牌市场逆淘汰现象已触目惊心！
从市场竞争角度看，品牌诚信应是企业立足之本，否则，迟早会被唾弃。这浅显的道理相信每个经营者再清楚不过。可是，之所以一些品牌明知不可为而为之，可能有两种原因：一是市场和监管层还不具备辨识真伪的能力，二是存在所谓的行业潜规则。如果是前者，那么我们除了提高监管技术别无他法。可怕的是后者。如果此类行为上升为行业乃至市场一致的行动时，要根治它恐怕就不能只靠追究某个或某些品牌的经营责任而达成，也不是单靠强化市场的监管力度就能解决。一旦品牌失信由个别现象升级为普遍行为时，问题的本质就发生了根本的变化。从国内众品牌集中爆出负面状况的现实来看，当前社会品牌逆淘汰已严重影响了市场经济的正常运转，不仅给消费者造成了巨大的损失，更给经济秩序和社会风尚造成了极大的负面影响。
二、品牌逆淘汰的本质
传统观念认为，经济市场中的竞争主角是个人、企业和组织。笔者则认为，品牌才是真正的主角，因为人、企业和组织都是为品牌服务的。市场竞争形态表现为各层面的交易行为。
市场经济本质上就是竞争经济。在市场经济中，竞争是市场的起点，淘汰是竞争的结果，竞争与淘汰可谓同义词。市场经济要可持续发展，必须维护竞争，崇尚竞争，因为竞争就是一种对新生力量作出反应的过程，也是一种达到新均衡的方法，正如约瑟夫·熊彼特在他的竞争理论提出的那样，竞争实质上是一个“创造性的毁灭”过程，即现有的产品和生产方式不断为新的所取代。这样的竞争伦理与达尔文的进化论不谋而合，是市场中的进化论。
事实上，市场竞争也不只讲“丛林法则”，只具备残酷性。各类市场在发育、发展的过程中，参与竞争的各主体为维护市场有序运行且可持续发展，一定会配合或促成监管政府制定竞争规则和监管规制。如在我国，立法机关和行政部门已先后制定了公司法、合同法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品质量法等一系列相关法律法规，为市场经济构建了一个相对完备的法制体系。同时，为保证交易活动符合当下社会文明的标准，人性的伦理、道德一定会在其中扮演着润化剂的作用，并约定俗成为市场竞争伦理与道德。
如果说市场竞争规则和监管规制是维护市场健康有序发展的法律保障，是一切竞争主体从事交易活动的法律底线，那么，竞争伦理和道德则是竞争主体在市场中的道德标高。底线和标高共同构成了竞争主体在市场中的活动尺度。合理合法的活动尺度之间构成一个理性竞争空间。之所以说这样的空间是市场经济中合理的竞争空间，是因为市场竞争归根结底是人的竞争，竞争主体不可能以纯粹的“经济人”的面目在交易中出现，单纯以追求效用最大化为唯一的目标指向，并保证其行为不会被道德情操等因素所干扰。因此，以“经济人”范式为讨论市场竞争的假设前提是片面的和不切合实际的。实际上，学界早就注意到这个问题，有意并自觉从“社会人”的范式视角讨论竞争伦理和道德。无论是在中国还是在西方，契约作为交易的协议书都已经广泛地应用于社会方方面面，且市场经济已经把它发展为完备的形式，以至于使它具有类似法律的效力。市场经济中，交易本身是具备一种协议性质的、合作性质的，而契约精神是保证交易合理进行的内在需要，也就是说，交易双方应是协商、由交互合意达成的契约，既是客观的，也是公平的，在达到协议的过程中，既要表达双方的共同意愿、平等互利，也要遵守基本的道德、义务。无论是达成协议还是履行契约，道德和伦理的支持都是不可或缺的。而这种道德和伦理是交易双方协议产生的、遵守的共同规则，这种规则由于双方地位的平等、权力的对等而取得权威的地位。
基于以上分析，在理论的“竞争空间”，所有竞争主体的交易活动应是受行政规制和道德显规则所监控和保护的，交易过程应是透明的、公平的，交易结果理应是公正、合理的。而反观我国近年来大量出现的各类品牌丑闻，共同的表象是经营不诚信，但更深层问题暴露在竞争生态失衡，品牌赖以生存的合理“竞争空间”被破坏，法律底线和道德标杆都被相当程度的毁坏，潜规则横行，逆向淘汰部分取代正当竞争，“老实人吃亏”已成为市场恶劣的先例。
三、品牌逆淘汰的成因
分析得知，品牌逆淘汰源于合理而良性的“竞争空间”被毁坏，那么，究竟哪些因素破坏了我国良性“竞争空间”的发育、发展？首先，我们应从构成该空间的两主轴——市场竞争规制和竞争伦理、道德人手分析。竞争规制是“竞争空间”构建的基石，如果基石遭受侵害，则大厦之将倾矣。大厦倾覆安有完卵？但是，或有人会说，我们不是已经制定了许多相关法律法规吗？不错，相关的法律法规确实不少，那为什么还产生如此多的品牌事故？至少有这几种可能，一是我们有的法律法规条款不合时宜，没有与时俱进，没明文规范某些应被列入禁行禁止的行为。达芬奇“门”事故后，就有中国家具业协会某副会长公然辩称，出口再进口并不违法！一是法律法规对违法行为的处罚太过轻微，致品牌的违法成本过低；还有就是监管部门有法不依，执法不严。我们无意否认相关政府执法部门的工作绩效，但是，从多地暴露的问题看，确实有不少地方，不少执法部门存在事前监管缺位、事中处理迟缓、事后推卸责任等问题。这些正是某些品牌屡屡投机得手的关键原因。
行业标准的形成机制和企业评价机制是竞争规制中重要的一环，它们关系到行业的健康发展。在我国，行业协会一般是标准制定和企业评价的牵头单位，因此，谁掌控行业协会，谁就掌控了行业发展的话语权。按惯例，协会会长和理事单位是由业内先进企业担任。该体制下，少数龙头企业事实上垄断了行业标准，故有“一流企业定标准，二流企业做品牌”一说。如果其中有企业不守法度，则对行业乃至整个市场构成巨大伤害。层出不穷的伪“中国名牌”或“中国驰名商标”告诉我们，我们的机制出了问题。
协议道德（契约精神）是竞争伦理和道德的核心价值，也是衡量竞争主体作为交易主体是否合格的重要标尺。品牌诚信作为构建竞争道德和伦理的重要组成部分，在市场交易活动中起到指标性的作用。不少人据此认为，品牌诚信是保障市场有序发展的内因，是维护市场竞争公平的主要力量，然而，本文认为，品牌诚信建设固然重要，但是它更是品牌个体的事，对消费者利益而言，品牌只要坚守法律底线即可，正如不能苛求每个人都要成为圣人，我们也不要期望所有企业都成市场中的道德楷模。
此外，任何空间都是由三维或三维以上维度构成的，“竞争空间”亦如此。如果不将上述二维指标放置于具体的时空背景和社会文化氛围中来考察，所谓的“空间”也只是空中楼阁。本文认为，从“社会人”范式看，品牌是社会的一分子，企业的品牌一旦成长，它就具备独立的人格，是社会中的“企业公民”，它与人和各类组织一起组成了完整的社会。同时，品牌又是由人来创造和运营的，因此，品牌行为亦应遵守社会的基本准则，反之，社会氛围和道德风尚也对品牌成长有相当的反作用力，如果社会风气不够健康，就可能从负面影响品牌的市场行为。从这层意义讲，品牌逆淘汰横行与当下社会流行的潜规则有着密切关联。
除上述几大要因外，其他影响品牌逆淘汰的次要因素还有不少，如消费者的非理性消费观念，行业标准制定机制失范，传统文化的落后因素，媒介不恰当传播问题等。限于篇幅，本文不一一展开论述。
四、品牌逆淘汰的治理
法律道德议论文篇6
关键词：法律解释；文学解释；解释性概念；法律之链；整体性法律观
中图分类号：D903文献标志码：a文章编号：1671-1254（2014）02-0055-07
theUniqueFeatureofDworkin’stheoryofLaw-as-interpretation：aLegalperspectiveBasedonLiterature
Fanana，Fanwen-Yuanb
（a.FacultyofLaw，KunmingUniversityofScienceandtechnology，Kunming650500，Yunnan，China；b.Facultyofmanagementandeconomics，KunmingUniversityofScienceandtechnology，Kunming650093，Yunnan，China）
abstract：LiteratureistheinspirationsourceforDworkin’stheoryofLaw-as-interpretation.accordingtohisinsight，bothlawandliteraturebelongtothecategoryofinterpretiveconcept，andbetweenthemthereisahighsimilarity.throughtheanalogybetweenlawandchainnovel，hedevelopedtheconceptualinstrument，chainoflaw.theconceptualinstrumentoffersusamethodtoanalyzethewayhowjudgestreatlegalhistory，andletpeopleseewhyjudgeshavetomakethedecisionsfornewcasescoherenttothoseforformerones.itvisualizeswhytheinterpretationoflawisnecessaryandpoint-orientated.throughit，Dworkinmanagestoillustratehowthetwodimensions，fitnessandjustificationmutuallycombinedinpracticesoflegalinterpretation.However，itistheanalogybetweenlawandchainnovelthatisqueriedbymanycritics.
Keywords：legalinterpretation；literaryinterpretation；interpretativeconcept；chainoflaw；law-as-integrity
在与分析法律实证主义的论战中，德沃金最著名的批判性论断便是声称分析法律实证主义是一个被语义学之刺蛰中的思想流派。他提出一套独特的法律解释理论，这也是他开给分析法律实证主义的一剂解毒针。而德沃金法律解释理论的独到之处则在于其理论灵感来源于连环小说这种文学体裁。正是看到法律及其发展方式在根本上与连环小说的创作方式如出一辙，德沃金才洞见到法律的根本属性。本文旨在通过凸显德沃金法律解释理论的这一特点，从而实现对其理论的深度解读。
一、连环小说与法律之链：德沃金理论的灵感来源
在建构其法律解释理论时，德沃金主张只有通过将法律解释与其他学科中的解释，尤其是文学解释相比较，我们才能全面地理解法律解释，因为文学解释中解释者所面临的诸多问题就是法律解释者所要解决的问题利科敏锐地指出，与文学作品的文本固有的含义和作者意图之间所存在的那种断裂相仿，同类的断裂也出现在法律的含义与法律实证主义确认为法律渊源的决定之间。参见[法]保罗・利科：《论公正》，程春明译，北京：法律出版社2007年版，第132页。。在连环小说（Chainnovel）的创作过程中，这一点表现得尤为突出。关于德沃金所说的连环小说，需要作出两点前提代：一是假设每位连环小说作者都持有严肃认真的态度；二是他们清楚地知道他们要合作创作的是“一部单一而统一的小说（asingle，unifiednovel），而不是比如说，去创作一系列相互独立的同名短篇故事”[1]193。除第一位连环小说作者之外，其他作者都身兼两职，既是解释者又是创作者。在开始创作之前，他们必须首先通读并解释已经完成的那部分小说。通过解释，他们要回答以下问题，“他（她）必须决定这些角色在‘实际上’像什么；何种动机事实上指引着他们；从这部发展中的小说里所表达出来的意义或者主题是什么；在何种程度上使用文学上的手段或者描述会达致这些目的的实现；为了促使这部小说向着特定方向而非其他方向发展，它是否应该被扩展、提炼、修改或者省略”[1]192-193。
在德沃金看来，裁判疑难案件十分类似于创作连环小说。就像为了给业已完成的一部分连环小说加上新的一环的那些作者，由于既无法从制定法中得到指引，又无法就以往判决依据的是哪些法律规则或原则这一问题达成一致，裁判疑难案件的法官也要给业已完成的那部分法律添上新的一环。也就是说，他们处在建构法律之链（chainoflaw）这一事业之中。他们必须阅读以前法官的司法意见。在这样做时，他们不是想去发现某个或某些法官自己的言辞或当时的心理状态，而是想从整体上去理解这些法官的所思所言，就好比后来的连环小说作者想通过解释对由所有以前的作者业已完成的那部分小说形成一个总体看法。法律之链的历史部分由数不胜数的判决、结构、惯例以及实践构成。建构法律之链是一项“复杂的连环事业（complexchainenterprise）”，其目的是要让上述历史得以延续。裁判疑难案件的法官必须将自己视为这一事业的参与者，他的工作就是解释先前已经发生过的事情，他必须根据自己的判断去弄清楚当被视为一个整体时，以往判决意欲实现何种目的。与法官相类似，不同时期的立法机关也是位于法律之链中的不同环节，身兼解释者和创作者双职，力求继续该法律之链。
文学离不开文学解释，而法律解释则必然伴随着法律。文学解释与法律解释两者同属于创造性解释（creativeinterpretation），此种解释在本质上关涉的是目的而非纯粹的因果关系[2]。他进一步指出，创造性解释是建构性的，亦可称为建构性解释（constructiveinterpretation）德沃金指出，“创造性解释是建构性的”这一论断必须面对两个异议：第一，创造性解释永远都是对话性解释；第二，创造性解释不可能是客观的。他对第一种异议的反驳，参见RonaldDworkin.Law'sempire.Cambridge，mass：HarvardUniversitypress，1986，pp.53-65。他对第二种异议的反驳，参见RonaldDworkin，Law'sempire.Cambridge，mass：HarvardUniversitypress，1986，pp.76-86。。“大体而言，建构性解释是将目的强加于一个对象或惯例之上，此种强加（imposing）旨在使该对象或惯例成为被解释者所归入的特定种类或体裁之中可能存在的最佳范例。……从其建构性来看，创造性解释是一种有关目的和对象间之互动的问题。”[3]52据此，论者们常常也直接将德沃金的法律解释方法称为“建构性解释”。也有学者将这种解释方式称为“最佳展示（thebestlight）”理论[4]。
理解建构性解释应注意以下两点：第一，解释与目的的关系。此处之目的并非原作者或原立法者之目的而是解释者之目的。通过解释，解释者使解释对象具有了一种反映自己的目的（purpose）的本旨（point）德沃金对解释与目的之关系的关注显然得益于富勒。参见[英]韦恩・莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003年版，第445页。也请参见LonL.Fuller.HumanpurposeandnaturalLaw.theJournalofphilosophy，1956，53（22）.。第二，解释与对象的关系。德沃金的解释更关注解释者的目的，但这并不表明他认为解释者可以根据自己的目的随意地赋予解释对象以本旨。例如，一个极度推崇平等的人并不能为了追求自己所认为的那种平等而如此这般解释礼貌这一概念，即认为礼貌实际上要求共享财富。“因为实践或对象的历史或特征限制了可能得到的解释。”[3]52
二、同属解释性概念的文学与法律：德沃金理论的核心理念
为什么文学与法律会如此这般相似？德沃金致力于寻求更深层的答案。他找到的答案就是法律与文学二者同属解释性概念。
（一）什么是解释性概念
德沃金在《身披法袍的正义》一书中，对于解释性概念给予了直接阐述：
解释性概念鼓励我们去反思并且争论，我们已经构建出来的某些实践提出的是什么样的要求。拳击界的人共享着赢得一轮比赛的概念，即便他们常常对谁赢得了特定的某一轮，或者对应当用何种具体的标准来裁定这个疑问，不能取得一致意见。他们中的每一个都懂得，对这些问题的解答，取决于对拳击的规则、惯例、预期和其他现象所作的最佳解释，取决于对某个特定场合中所有这些因素在做出裁决时最好如何发挥作用所作的最佳解释。……政治道德与个人道德的诸核心概念――正义、自由、平等、正确、错误、残忍以及冷漠等概念――对我们来说，发挥的也是解释性概念的功能。人们分享着正义这个概念，即便在关于辨别非正义的标准方面和关于哪些制度是不正义的问题上都存在尖锐的分歧。……解释性概念也要求人们共享一种实践：他们必须在实际上共同把这种概念当作解释性的来对待。但是，这并不是意味着，他们对‘如何应用这种概念’这个问题的看法也是趋同的。人们能够共享这类概念，即便在他们对它的实例持有强烈不同意见的时候也如此。所以，一种有效的关于解释性概念的理论――一种正义理论，或者一种有关赢得一轮拳击比赛的理论――不能仅仅报道一下人们用来识别实例的标准，或者仅仅把人们大体上都认同的实例的深层结构发掘出来。一种关于某个解释性概念的有效的理论，必须本身就是一种极有可能产生争议的解释，一种对这个概念在其中发挥功能的实践所作的解释[5]11-13。
理解“解释性概念”这一概念至少要注意以下两个方面：第一个方面涉及解释性概念的实质。张琪指出，上述引文标示出了德沃金为了替代传统语义学思路――通过假定概念本身蕴涵某种既定标准并以此为基础解释相关主体在说明活动中的争议现象而提出的另外一种思路。这种思路认为，解释性概念的实质在于它的价值负载性。也就是说，主体自身的价值与目的成为此类概念得以成立及正常运作的重要因素之一[6]。格斯特也指出，德沃金的立场就是法律这种事物是有本旨（point）的，因此他的解释观的一个核心就是要赋予现存法律体系以本旨，尽管赋予何种本旨是可以争辩的。德沃金法律解释理论的一个重大贡献就在于它为攻克在理解法律的过程中由“客观性”和“主观性”这一对理念所引发的诸种难题提供了一种新的进路。客观性理念主张将法律视为一种可以用经验观察加以描述的简单事实，认为在无需关注特定法律之本旨的情形下，亦可进行描述工作，或者认为特定法律之本旨亦可以像一种客观存在之物一样被中立地描述。而主观性理念则更热衷于提出法律在未来应该成为什么样的规范性建议，而不认为既有法律有某种一贯的本旨或者疏于赋予其目的。“德沃金的结论可以被表述为关于这两种理念的合题，因为解释显然涵括了每一者之中的一些因素。”[7]19第二个方面，解释性概念这一概念本身也是解释性的。也就是说，“以与本旨有关的问题为例，撇开关于一种‘事物’的本旨是什么的考虑不论，它是否有本旨这个问题也是开放的”[7]21。因此，德沃金的法律解释理论并不是封闭的，而是开放的，是邀请论辩的。
（二）分析解释性概念必需解释性方法
分析解释性概念时，分析者必须“超越‘这是一个解释性概念’这种空洞的陈述，不能仅限于对该概念在其中起到作用的实践做高度一般性的说明”，“必须进入到它希望阐明的处在冲突中的问题里”，而“不能是中立的”[5]250。德沃金将分析解释性概念所必需的方法称为解释性方法。它是分析法律的必需方法。下文将讨论解释性方法的组成要素。
1解释性态度[3]46-47。在试图说明类似于法律这样的解释性概念时，首先应当采取解释性态度。解释性态度是“一种清教徒式的态度。它使每位公民都有责任去想象其社会对于原则的公共承诺，以及在新的环境中，这些承诺要求些什么”[3]413。解释性态度包括两个方面：第一，被争议的实践具有目的富勒也曾专门讨论了人类实践之目的性与对人类实践的描述之间的关系。可以说，他在人类实践必然具有目的性这一点上跟德沃金的观点是一致的。inLonL.Fuller.HumanpurposeandnaturalLaw.theJournalofphilosophy，1956，53（22）.，亦即一种不用叙述构成该实践的那些规则就能够加以表述的价值。也就是说，在表述该实践的目的或价值时，我们不是以构成该实践的规则为根据的。第二，该实践所要求的行为或判断容易随着其目的的变化而改变。因此，构成该实践的规则有何种要求，这要依据实践的目的去解释。解释性制度的参与者应该试图辨明特定实践的目的，并试图使该实践的形式最适合其目的。
2概念、范例与观念。德沃金认为，他的解释理论可以说明即使不同的解释者使用了不同的标准和正当理由，也会实现真正的沟通，因为这些相互竞争的解释针对的是相同的解释对象。为了进一步说明为什么即使在就标准存在争议的情形下也能够进行真正的沟通，他提出“一般性概念（generalconcept）”和“范例（paradigm）”这两个术语。一般性概念和范例通常都是无争议的。
共同体中的成员往往会就某种实践的最一般最抽象的命题达成一致，这些命题构成了该实践的概念，成为一种可供开展进一步思考和论辩的平台。概念要足够抽象以使人们没有争议，又要足够具体以使人们能够进行对话。在德沃金看来，法律实践的核心本旨就是“通过以下方式引导与约束政府的权力。法律坚持关于‘集体力量何时正当’的先前政治决定产生了个人的权利与义务。除非得到个人的权利与义务的许可或要求，否则国家不应该行使其权力或者不应该被赋予权力，无论这对所期待之目的会多么有帮助，无论这些目的多么有益或高贵。”[3]93或者说，法律旨在“在过去的政治决定与现在的强制之间建立起正当联系”[3]98。据此，他将法律的概念归结为“某一共同体的法律就是能满足上述复杂标准之权利与责任的体系”[3]93。他认为，此一法律的概念足够抽象并基本无争议。虽然有些法律理论表面上没有提出这样一种法律的概念（conceptoflaw），但实际上它们是在预设这一法律的概念的前提下所提出的法律的观念（conceptionoflaw）。
特定实践的范例体现着该实践的各种特性和要件。一个实践会具有多个范例。范例的作用是对关于实践的解释进行初步测试。任何一个合理的解释都必须在合理限度内与范例相符合。在存在争议的情形下寻求沟通，以期更好地理解与延续特定实践，范例甚至要比就概念所达成的抽象共识更重要。一般而言，范例是无争议的，并因此具有了概念的韵味。但是，德沃金指出，当某个范例被一个很好地符合了其它范例的新解释宣布为错误时，该范例也可能被修正或否弃。这就是范例与概念的最大不同。对德沃金而言，确认法律范例并无难处，因为一般而言，我们在宪法、制定法和判例法等方面有着相当程度的共识，认为它们共同构成了我们的法律体系。比如，在美国，人们肯定会承认《宪法》是法律；在大部分国家，人们也肯定会承认税法是法律，虽然有人会认为税法是不正义的法律。
在概念和范例的问题得到解决之后，不同的解释者提出针对这一概念的更具体的观念，亦即对被解释实践的特定解释，这样才可能产生真正的沟通。针对同一概念提出的不同观念之间通过相互竞争和论辩，通过符合与证成这两个维度的测试，有可能会产生一个最佳的观念，而这个观念就是对被解释实践的最佳解释。当我们试图继续该实践时，会参照这个最佳解释去修改实践中某些与该解释不符而被视为错误的规则。德沃金将概念与观念之间的关系形象地描述为一种树状结构。那些在人们中间达成共识的对于特定实践的最普遍与抽象的命题，亦即概念就是树干，而对于这些抽象命题的更具体的细节问题的不同观点，亦即观念，就是树枝。概念与观念之间的差异取决于在对特定实践的解释进行研究时所处的不同层面，不同的研究层面的抽象程度有所不同。
在界定法律的概念之后，德沃金试图以这个概念所引出的三个问题来比较三种法律的观念，即法律惯例主义、法律实用主义此处的法律实用主义遵循的是德沃金的解读，而作为法律实用主义代表人物的波斯纳并不赞同。以二人对法律实用主义裁判方法的界定为例。在德沃金看来，“实用主义者认为法官们在此情况下应尽其可能为未来着想，无须尊重或保证与其他官员已经作出或将要作出的行为在原则上保持一致”。参见[美]罗纳德・德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第145-146页。而在波斯纳眼中，“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员的行为保持一致的义务所约束”。参见[美]理查德・a・波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2001年版，第279页。波斯纳指出，实用主义法官并非德沃金错误地认为的那样不会去考虑过去的政治决定、制定法以及先例，只是会优先考虑最有利于未来之结果的最好方法。对德沃金与波斯纳之争的全面梳理和评析，参见徐品飞：《波斯纳与德沃金之争：跨世纪的法理学案》，2008年7月21日，http：///fzllt/web/content.asp？cid=850909314&id=851312891，2012年3月16日访问。
与整体性法律观。他认为，这三者都会接受他所提出的那种法律的概念。笔者试图通过下图来形象地展示德沃金所做的这一比较（见表1）。
法律与正当强制之间究竟有无必然联系出于何种目的，要求这二者间有必然联系为了实现前述目的，如何理解“与以往决定具有一致性”这一要件
法律惯例主义有追求可预测性与程序公平权利与责任明显地存在于以往决定中，或能通过整个法律职业界的惯常方法或技艺而被明确识别出来
法律实用主义无
整体性法律观有首先是为了确保公民间的平等，其次才是为了可预测性与程序公平除了法律惯例主义的上述理解外，这一要件还应被理解为“权利与责任能够从对以往的明示决定的证成所预设的个人与政治道德原则中推出”
3解释的三个阶段[3]65-68。在理论分析的意义上，可以把解释的过程分为三个阶段。德沃金假设，在解释的三个阶段中，共同体成员都会达成一定程度的共识，即便往往也会存在些许分歧。之所以能够达成共识，是因为共同体成员共享着同一种文化、历史或生活方式。共享着特定文化、历史或生活方式的人们在利益与信念方面的相似性需要达至这样一种程度，“它必须足以允许真正的分歧，但又不能高到不可能产生争议”[3]64。具体而言，每个阶段所需的共识程度又有所不同。
第一，前解释阶段：识别解释对象；辨别何者可以被归属为特定实践，以便确定解释的原材料。这些工作可以被视为探究概念和识别范例。该阶段需要很高程度的共识，例如就“哪些东西能被算做实践的一部分？”这一问题达成共识，只有这样才能使得解释性态度具有好的成效德沃金将文化作为共识的来源，而哈特将承认规则作为共识的来源。哈特指出了这两种共识之间的重大差别，即“一种是独立信念的共识，其中和别人保持一致并非达成共识的每个成员认同的原因；另一种是惯例共识，其中和别人保持一致是成员认同该共识的原因”。但哈特同时指出，“就其实质而言，他（指德沃金）对于法律渊源的司法识别的说明与自己的说明是相同的”。而马得华博士则敏锐地指出，正是对“社会规则是源于独立信念的共识，还是源于惯例共识”这问题的不同看法，导致了德沃金对哈特承认规则的批判。参见马得华：《德沃金与法律的解释理论》，中国政法大学2008年博士学位论文，第55页。。
第二，解释阶段：对该实践进行一般性证成（justification），该证成表明为何该实践值得遵循，亦即其目的为何。尽管不用对所有原材料都加以说明，该证成必须至少在合理限度内与前解释阶段的实践相符合。因此，该阶段需要说明为了区分对原有实践的解释与对新实践的创造，前述那种符合的最低限度是什么？德沃金认为，我们能够从共同体的历史中找到这个问题的答案。在这一阶段，特定共同体的成员必须就符合的最低限度达成一定程度的共识。该阶段的工作主要是提出一种观念。
第三，后解释阶段：以最有利于在第二阶段被接受的证成的方式去改造解释对象。改造解释对象的方案取决于解释者关于这一问题的实质信念，即何种证成真正会将被解释的实践以最佳方式展现出来。共同体中对于这种实质性信念的共识程度不需要像前两阶段所需的那种共识程度那么高。该阶段的工作是依循最佳的解释，亦即那个胜出的观念，来改进与调适特定实践。
德沃金将这三个阶段的关系概括如下：“解释力求在对某一实践的前解释说明与适当证成这二者间确立一种平衡状态”[3]424。需要注意的是，德沃金指出他所谓的平衡与罗尔斯的反思平衡理论存在两点重大差异：第一，他关注的是对特定实践的证成与后解释阶段该实践的要件之间的平衡，而罗尔斯关注的是关于正义的“直觉”与联结这些直觉的正式理论之间的平衡[3]424；第二，他认为哲学家必须寻求的平衡并不像罗尔斯认为的那样受限于政治性的宪法要素（constitutionalessentialsofpolitics），而是包含了罗尔斯所谓的包括个人道德和伦理在内的综合理论[5]185。亚历山大和克雷斯也指出旨在解决道德原则之建构的罗尔斯的反思平衡理论与旨在解决法律原则之建构的德沃金的平衡理论之间存有重大差异，学界在这二者间进行的类比极具误导性[8]。
相应地，我们也可把法律解释的过程分为三个阶段来考察。以司法中的解释为例，在前解释阶段，法官先尝试着找出那些与手头案件相关的法律标准。在解释阶段，法官要提出一套隐含于前一阶段所识别出的那些法律标准之中并可以证成这些标准的一般理论。在后解释阶段，法官用在解释阶段所提出的那套一般理论来证成自己对手头案件的裁判意见。
4解释的评价标准。人们可以从符合与证成这两个维度来评价一种解释的优劣安泰是一个传说中的大力士，地神之子，只要不离开他的母亲大地，他就不可战胜。。第一，在符合维度，我们要看有待评价的特定解释与既定制度事实的符合程度是否达到合理限度；第二，在证成维度，我们要从同时满足了符合维度的多个解释（假如有多个此种解释的话）中挑出那个最具道德吸引力的解释，而它就是最佳解释。
三、文学如何帮助德沃金看穿法律
通过与连环小说的类比，德沃金提出法律之链这个关键的概念工具。在德沃金的法律理论中，法律之链这个概念工具有着三方面作用。第一，它提供给我们一种方法去分析法官如何处理法律史，使我们看到法官在裁判新案件时为何必须保持与过去相一致[9]。第二，它形象地阐述了法律解释的必要性和目的导向性。面对疑难案件，法官别无选择，必须进行裁判，而不可能以缺乏法律依据为由拒绝做出判决。然而为了进行裁判，他必须解释先前的法律。整体性法律观要求法官在断案时把自己视为普通法之链的作者。虽然他清楚其他法官以前处理过的一些相关案件与自己手头的案件并非完全相同。但是，他必须把他们的判决当成自己必须去解释和必须去续写的一个连环小说的一部分。在解释和续写这个连环小说时，他必须凭借自己对“如何使这个发展中的故事尽其可能地好”这个问题的回答。第三，它使德沃金得以说明符合维度的诸种约束和证成维度的一些对于实体价值的看法是如何在法律解释活动中相互结合的。德沃金用它来形象地表述该如何进行法律解释。
四、对德沃金有关法律与文学的类比的质疑
虽然通过与文学领域的连环小说的类比，德沃金提出法律之链这个概念工具，非常形象地阐述了他的法律解释理论，但是将法律与文学作类比这一做法也遭到了许多人的诟病。
克雷斯和安德森指出，法律解释与文学解释之类比存在以下几点局限：第一，文学艺术领域中的评价方法与法律中的不同。文学作品面临的是审美评价。然而，在解释法律的过程中，所使用的评价标准必定是不同的。法律类似于文学这一主张自身并不能证明法律解释必然包含道德因素。实际上，这个类比本身并不能够告诉我们，当我们说在进行解释时法官应该以最佳方式去展现法律，我们表达的是什么意思。如果“法律是解释性的”这一论题得以成立，它真正证明的只是法律包含一种评价性成分。对德沃金而言，这种评价性成分是政治道德。尽管德沃金可能是对的，然而他还需要做进一步的论证。第二，与法律中的争议相比，我们更容易接受审美中的分歧。如果德沃金要想坚持唯一正确答案论题（onerightanswerthesis），将法官比做连环小说作者这一类比似乎是成问题的[10]。
波斯纳指出，在那些认为法律与文学具有相似性的学者中，德沃金是唯一一位明确指出何种文学最类似于法律的学者。但是，他认为，法律与连环小说之间并不存在德沃金所看到的那种相似性。一方面，宪法和制定法这二者与连环小说并不类似。这是因为：第一，在德沃金的连环小说中，位于后面的作者并没有被施加什么限制。例如，后来的每一位作者都可以选择让现存人物死掉，然后重新塑造新的人物形象，而宪法和制定法的解释者却没有这么大的自由。第二，德沃金的类比在宪法和制定法方面的一个更深层的缺点就是它在同一层面上来看待解释宪法的法官和宪法制定者，甚至把这二者相等同。而实际情况却是宪法和制定法往往是有其权威文本的，对这些权威文本的解释往往只能位于比文本更低的层面上的。“只有文本才是完全真实的；所有的解释性判决都必须像安泰（antacus）一样回归文本才能得到生命的力量。”[11]326
另一方面，就连最适宜用“法律之链”来称呼的普通法也并不类似于连环小说。这是因为：第一，最先被提炼出来的那一部分普通法原则“可能是非常试验性的――更像一种前言或导论”[11]326，而非像连环小说的第一章。第二，在连环小说的创作中，后来的作者必须要处理先前章节已经出现的人物和事件。而在普通法中，后来的法官并不一定要处理先前判决，并且如果有足够的经验表明先前法官所指的方向是错误的，后来的法官就可以放弃其所作判决。第三，普通法的那些法律概念虽然是通过司法判决创造的，但是它们的“精确的表述是可变的，可以进行提炼，可以重新表述，……独立于判决而存在”[11]326。普通法法官在对先例进行解释时，并没有一个确定的权威文本，而连环小说创造中，后来的作者必须面对一个先前已创作出来的确定的文本。根据以上理由，波斯纳掷地有声地断言，“宪法存在的难题同《哈姆莱特》存在的难题是如此不同，以至于《哈姆莱特》学者不大可能讲出对宪法有用的东西，而宪法学者也不大可能讲出对《哈姆莱特》有用的东西”[11]326。
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法律道德议论文篇7
关键词：中国古代法律特征
我国传统文化历史悠久，气象博大、学派众多，曾出现“百花齐放、百家争鸣”的繁荣景象。其中，儒、墨、道、法、兵、释、阴阳、纵横等众多文化均参与了我国古代法律思想的互动。多种思想对我国古代法律的影响和渗入，使得我国古代法律自成一体，独具特色，成为闻名中外的“中华法系”。纵观我国古代法律，主要有以下特点：
一、以刑为主，诸法合一
自商鞅“改法为律”，“律”从此成了中国古代刑法的专用名称，其中律典成为秦以后各朝的主要刑事法典。中国封建时代颁行的法典，基本上都是刑法典，但它包含了有关民法、诉讼法以及行政法等各个方面的法律内容，形成了民刑不分，诸法合体的结构，且始终以刑法为主，并以统一的刑法手段调整各种法律关系；在我国古代的多种法律形式中，律典作为刑事法律只是其中的一种。民事、行政、经济、军事等法律，大多包含在令、敕、条例、条格等形式的法律中。历朝的法律形式虽然名称有所变化，但律始终调整的是当时社会中的各类刑事关系。从中国古代法典的编纂体例与结构来说，刑事、民事与行政等法律规范被混编于国家的同一基本法典里，不同的法律规范并没有编纂为各自独立的法典，因而诸法律规范是合为一体的――在国家基本律典这一载体中，民事、刑事法律规范的确是不分的。中国古代从战国时期李悝作《法经》到清代颁《大清律例》，保持诸法合体的法典体例长达两千三百多年，直至二十世纪初沈家本修律，仿照大陆法系分别制定了刑律、民律、商律、民刑事诉讼法和法院编制法等部门法，才最终打破了传统的以刑为主诸法合一的局面。
二、德主刑辅，以礼入刑
多种思想的发展对我国古代法律的影响非常深刻，而其中最重要的沉淀物便是“德主刑辅、以礼入刑”的理论和实践。从董仲舒“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生”的“德主刑辅”思想的提出，一直到康熙的“以德化民，以刑弼教”，等等，都在一定程度上反映了“德主刑辅”的思想。“德主刑辅”作为治国思想和法律思想，影响了整个中国古代社会，也是我国正统的封建法律思想。儒家主张“为政以德”，以道德教化为治国的根本。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是说，依靠行政、刑罚的办法来治国，可以使百姓出于畏惧而免于犯罪，却不能使人有知耻之心；依靠道德教化来治国，才能使百姓有知耻之心，自觉走上正道。汉初君臣寻求长治久安之道，总结历史教训，得出结论，认为秦的天亡是因为“仁义不施，而攻守之势异也”。经过经验的总结，重新认识了“道之以政，齐之以刑，民免而”的缺陷。荀子说：“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩。”意思是说，刑罚要以教化为基础，只靠刑罚诛杀，没有教化，用刑再多，坏事也不能禁绝。教化也非万能，只有教化而没有刑罚，坏人就得不到惩罚。历代王朝都把“以德去刑”作为考绩地方官吏的一条标准，地方官吏们也都使出浑身解数，通过各种途径，运用各种手段，使老百姓“息讼止争”，以博取“德政”的美名。董仲舒认为为政之道，只有德刑并用，软硬兼施，才能有效地维护封建统治。“亲亲”、“尊尊”原则、“准五服以制罪”等是“引礼入法、礼法融合”的产物，是罪刑确立标准进一步儒家化的重要表现，是“引礼入法”的重要标志。
三、君权神授，法自君出
传统法律的神圣性来源于“天”，并随着“天”的神圣性转移至被称为“天子”的封建帝王身上，使封建帝王拥有不可置疑的立法权和至高无上的司法权。中国封建社会法律的轻缓与否无不体现着统治阶级的代表――皇帝的暴政与善政。同时，法律也成为历代帝王的“治世之工具，帝王之私器”。如葛洪《抱朴子》中写道：“刑之为物，国之重器，君自所执，不可假人。犹长剑不可倒提，巨鱼不可脱渊也。”我国从进入阶级社会，建立国家起，便形成了以帝王为中心的专制政体，可以说源远流长。奴隶和封建社会的法制都是围绕王权（皇权）进行的，君主“口含天宪”，拥有最高的立法权，法律的制定颁行都需要国王的批准。从某种意义上讲，法律由王所出，刑罚由王所定。我国古代“法自君出”、“律由钦定”，以国家制定成文法为主干，主要有以下三个原因：一是皇权法制化的需要。由君主、国家制定成文法典，确立皇权的合法性和至高无上，以维系君君臣臣的等级关系。二是维护中央集权的需要。为了实现和维护中央集权，统治者都十分重视法律的统一制定和实施，通过国家法制的统一，促进国家的统一和中央集权的强化。三是维持家天下的需要。自禅让制被打破后，奴隶与封建社会帝王总希望子承孙继，万世一系。因此历代开国之君，都潜心于制定一部大法，以维持一姓之家天下。
四、法有等级，法外特权
儒家思想逐渐侵入法律之中后，中国的法律有一个儒家化的过程。儒家逐渐把自己的价值理念灌输进了法律系统。这样就用法律来明确保障一种等级秩序，一种尊卑有别的等级秩序。封建帝王首先享受法外特权。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”皇权在一国具有高无上的地位，天子只是“受命于天”，在其之上不可能存在现实的羁束者，法律亦不能例外。因此，君王不但控制最高的立法权，使自己的意志能够随时成为法律；而且要掌握最高的司法权，使自己的意志凌驾于法律之上。其次是统治集团的成员，在不危害皇权的前提下，一定程度上享受法外特权，在法律上表现为“八议”、“上请”制度的确立。案子发生了，法官判案的时候必须考虑八个方面的因素：议亲，看看是不是皇家亲戚；议故，看看是不是跟随皇家久的人；议功，看看对皇家是否有功劳；议贤，看看是不是有名望的人；议能，看看是否是对皇上有用的能人；议勤，看看有没有苦劳。没功劳也有苦劳；议贵，看看是不是一定爵位以上的贵族；议宾，看看是不是国宾级人物。在“八议”制度下，那些明文规定的法律条文对权贵们来说，几乎毫无意义。如果“八议”后仍不清楚如何处理，怎么办？实行“上请”制度，“请”是请君王定夺。统治阶级的利益是一体的，上请之后君王定夺的结果可想而知。
法律道德议论文篇8
关键词:法学教育;职业道德意识;教育体系;教学形式
法学教育承载着培养法律人才、传播法律知识和弘扬法律精神的重要任务。法学教育对法律人才的培养目标应符合社会主义价值期待,这包含了对法律人才职业道德意识方面的要求。同样,法律人才是否具有社会所希冀的职业道德,也直接体现了法学教育效果的好坏。我国法学教育经过30多年的恢复、重建和发展,逐步呈现出了繁荣的景象,但在法律职业道德意识的培养方面效果却不容乐观。
一、从法律职业群体的职业道德意识危机谈起
在第十一届全国人民代表大会第三次会议上,对最高人民法院工作报告的审议出现了479票的反对票和128票的弃权票,列所有受审议报告支持率倒数第一位。与最高人民法院一样遭遇尴尬的还有最高人民检察院。“两高”工作报告之所以受到人大代表的“非难”,原因比较复杂,如人民群众对我国司法改革进度相对缓慢的不满、对一些典型案件判决的质疑等。这其中,人民群众对司法体系内部由于职业道德问题而引发的一系列腐败和犯罪的不满最为集中。接受过正规法学教育的司法工作人员连续出现腐败现象,不但严重影响和破坏了国家司法机关的公信力,招致了人民群众的不满,也反映了我国当前司法系统工作人员职业道德意识的缺失。
同样,法律职业群体中的律师群也遭遇了人们对其职业道德意识的质疑。北京律师李庄因涉嫌利用非法手段帮助腐败分子脱罪和收受当事人巨额财产而入狱,引发了民众的极大争议,律师职业道德问题成为人们讨论和关注的焦点。具有多年法律教育背景的律师群体一再出现问题,除利益因素诱导外,职业道德意识的欠缺也是不可忽视的原因。
对法律职业群体的质疑,表面看是人们对这一社会问题的讨论和反思,实质却是法律人职业道德意识缺乏的一种体现。美国学者克罗曼早在1994年所著的《迷失的律师》一书中,就深刻讨论了法律职业道德危机的问题;而我国台湾学者陈长文、罗智强所著的《法律人,你为什么不争气》,更是将讨论推向了高潮。可以说,自我国提出依法治国、建设社会主义法治国家以来,法律职业群体从未遇到如此的质疑和信任危机,其职业道德建设亟待加强。
二、当前我国法学教育中法律职业道德意识培养状况
法律职业道德意识的缺乏,同我国当前的法律教育有不可分割的联系。按照法律教育目的的不同,对法律教育的构成进行分析,可以将法律教育划分为高等院校的法学教育、法律职业教育和普法教育,其中高等院校法学教育是法律教育的关键。法律基础知识的学习、基本法律技能的获取、职业道德意识的培养以及法律信仰的塑造均是从法学教育开始的。法学教育对于法律职业道德培养至关重要,而我国当前的法学教育却面临着种种困境。其中,与法律职业道德意识培养紧密相关的难点有以下几个。
第一,从宏观上看,目前我国的法学教育对质量控制力度不够,导致法律人职业道德整体水平不高。我国法学教育自1977年恢复以来,得到了迅速发展。截至目前,全国共有700多所可以授予法学学士学位的院校,与30多年前相比增长了110多倍;专科、本科、硕士、博士等各层次在校生60余万,与30多年前相比增长了260多倍。虽然法学从数量和规模上逐渐成为显学,但不可忽视的是法学专业毕业生却是文科专业毕业生中就业率较低的。由于没有制定统一的教育准入制度,缺乏完善的监督管控机制,各院校受利益驱动大规模扩招,导致法学专业生源质量难以保证,法学院系的毕业生素质良莠不齐。
第二,从微观上看,法学教育中缺少职业道德意识培养的相关内容。我国法学教育内容依学历教育层次的不同各有侧重,但关于职业道德培养方面却几乎是空白,这主要体现在以下几点:一是法律职业道德教学起步较晚,缺乏完整的教学规划。职业道德教育作为本科教学内容,只是在2003年国家开展司法考试之后,才逐步进入部分院校的法学专业课堂,相关教学模式也不够成熟。二是教学元素不完备,主要表现在教学内容缺乏专业教材和师资队伍建设严重不足两个方面。三是教学手段和形式单一。由于法律职业道德是一种价值观念,是一种抽象的思想内涵,而且一个人的职业道德水准的养成和提高,需要有相当长时间的熏陶和修炼,教学必须与之相适应。而目前开设了法律职业道德课程的高校,多采取理论灌输的单一形式,无法达到良好的教学效果。四是缺少考核和评估机制。由于法律职业道德教学的特殊性,学生在这方面收获多少、品质优劣难以判断,加之没有建立科学合理的考核与评估机制,教学无法根据学生的实际情况对症下药、有的放矢地进行培养提高。
第三,从理性选择看,对于法律职业道德培养的个人需求不足。我国目前的法学教育是素质教育和通识教育,学生不但对法律技能的培训不感兴趣,而且由于受到社会上不良价值和道德观念的影响,对法律职业道德的培养也几乎没有需求。
三、关于加强法学教育中法律职业道德意识培养的建议
从以上分析可以看出,法律职业道德意识的培养需要综合运用多种社会资源和渠道。法律职业道德意识的培养要在法学教育、法律职业教育和普法教育中同时开展,从我国当前职业道德建设现状出发,笔者对加强法学教育中法律职业道德意识培养有以下几点设想。
1.确立法律职业道德培养的地位、目标和整体规划
基于法律职业道德培养的重要地位、我国法律人当前的职业道德意识建设现状和法学教育状况,在法学教育中应确立法律职业道德意识培养的基础性地位,将法律职业道德意识培养作为本科教育核心课程组织实施。明确法律职业道德意识培养的目标,包括基本的法律信仰、公平正义的观念、正确的法律理念和献身法治的精神。培养学生高尚、清正、廉洁的职业道德,忠于法律和维护法律的使命感与责任感,约束自己的行为,保证司法公正和法律职业行为的规范化,做适用法律、维护正义的使者。
2.加大财政投入,完善当前法律职业道德意识教学体系
政府和法学院校应加大相关财政投入,以保证法律职业道德意识培养课程的顺利开展。将法律职业道德课程作为基础教学内容,对学生进行系统的法律职业道德教育,提高他们的职业道德水平。组织法学教育专家编写科学的法律职业道德理论教材,探讨法律职业道德培养的教学模式和途径,丰富教学手段。
3.注重课内外相结合,开展形式多样的课外教学
法律职业道德意识的培养应该注重课堂理论灌输和课外潜移默化培养相结合的方式展开。以法学本科教学为例,学生入学时正值世界观、人生观和价值观形成的时期,对各种观念接受得比较快,通过课堂教育可以迅速提高学生的道德素质和基础理论。伴随教育的深入和价值观念的形成,可以在高年级中开展丰富多彩的课外教学活动,提高学生的感性认识。如通过在课外开展模拟宣誓,让学生了解作为一名法官、检察官或者律师应该具有的基本理念,了解社会的价值期待和法律的基本要求,无形中使学生的思想受到影响和熏陶,有助于良好法律职业道德的形成。又如,应加强警示教育,组织学生在学习间隙到监狱等场所,听取服刑人员反省,使学生感受职业道德对人生的重要意义,提高学生加强自身职业道德建设的自觉性。
4.建立完善的法律职业道德教学评估机制
良好的教学评估机制是开展教育教学活动的重要环节,可以有效地促进教育教学活动的深入开展。当前法学教育中,应当积极探索法律职业道德教育的评估体系和办法,明确评估指标,制定科学的评估程序,促进这一教学环节的落实。法律职业道德教学评估机制的确立和完善,必须从法律职业道德课程教学的特点出发,符合学生价值和道德观念养成的规律,促进法律职业道德课程教学目标的顺利实现。
参考文献:
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法律道德议论文篇9
道德绑架，是指人们以道德的名义，利用过高的甚至不切实际的标准要求、胁迫或攻击别人并左右其行为的一种现象。下面好范文小编为你带来一些关于道德绑架议论文作文800字，希望对大家有所帮助。
道德绑架议论文作文800字1这世间鲜有勇者，敢于随心行事，愈是长大，愈发彷徨。而我只愿做苏东坡笔下的那只鸿雁，拣尽寒枝不肯栖。学会拒绝，坚守本心。
为何要怪罪一个孩子的做法?清澈的童心早已将恶善辨别，难道善良和罪恶之人应同等对待，那善与美存在的意义又何在?
昆德拉曾言，这世界上最令人反感的远不是丑陋，而是她的漂亮面具。我们应该学会拒绝，象孩子拒绝送给另外两个人请柬一样，我们有太多东西应该拒绝。我们明知对错，却不敢指错。否则，我们怎么会在希腊古建筑上看到中国人的涂鸦;我们又怎么会被外国人调侃“中国式过马路”;我们更不会让摔倒在地上的老人和车祸受伤的孩子一直躺在地上无人援助。我们不敢拒绝，不敢向黑暗，向冷漠，向粗鄙拒绝。
傲心不可有，傲骨不可无。纵观中国史，不惮于死的文人自古皆有，而为了理想忍受尘世摧残的英雄却仅司马迁一人。通古今之变，成一家之言，凭借一个文人的良心写下一本伟大的书。拒绝虚伪的吹捧和所有不实的谎言，他让千秋万代的后生看到了一个文人的傲骨和坚守，一种无畏一种正气。司马迁拒绝篡改历史而成为历史长河中最浩瀚的一颗星辰，而张大千硬是用柔弱的画笔挺起了抗战时期中国人民的脊梁。面对日本人的威逼利诱，遇借其手粉饰太平，张大千严声拒绝。这是一颗刚毅的心，一颗不畏权势敢于拒绝的不屈之心。这样坚定的拒绝曾经鼓励了多少救亡图存的中华儿女。
那位叫作加莱亚诺的作家，用他坚定的拒绝温暖了南美洲底层人民的心，毫不留情的拒绝、反抗，鞭挞那些暴力与野蛮。这世界中终有勇士与黑暗斗争，他们以不同的方式和同样的勇敢向邪恶发出挑战，他们都是倔强，顽强，勇毅的战斗者，心中有着从未熄灭的光。让他们在四海潮生中无比耀眼，拥有直指人心的力量。
拒绝是一把火焰，以最炙热的温度发出了对现实最有力的叩问，带给那些麻木之躯最深沉的反思，并带给这世界最纯粹的爱。让我们不要把麻木冷酷的“有的人”变为“很多人”，让我们把善良正直的“那些人”变为“所有人”。愿人人内心坚定，有钢铁般的力量，抛开所有谎言与粗鄙，学会拒绝，让这世界回到春天。
道德绑架议论文作文800字2哈佛图书馆遭受大火肆虐，唯一存在的珍本却是一名学生违规带出的。在规矩和道德之间，哈佛毅然选择了规矩，开除了那个学生。
或许有人认为霍里厄克校长的做法未免太过刻板，太过不近人情。古人说：“不以一眚掩大德”，这个学生能归还图书，是应该表扬的'。但我想说：“不以一德掩大眚”。人应该在规则的框架里，再谈美德，莫用道德绑架规则!
不可否认的是，道德是社会的底线，是我们判断是非的一个准则，但若事事都用道德评判，让道德占领人性的制高点，而让法律、规则屈尊其后，必然会导致良知的泛滥，一切公正、公平亦将不复存在。对于那些既做了好事又做了坏事的人，只有法律、规则能予以最公正的审判!
规则是高悬于我们头顶上空的达摩克利斯剑，它以最为公平而肃穆的目光审视我们的一言一行，裁断我们的一举一动。当我们难以克制心中的欲望，试图触碰并打开潘多拉魔盒时，锋利的剑刃便虎视眈眈，令我们胆怯却步，远离堕落。
《简爱》中有言：“人们死后，每个人的灵魂都平等地站在上帝面前。”不单是上帝，规则面前亦是如此。无论是穷凶极恶还是盗亦有道，规则会以最严苛的目光透视违规者的内心深处，冷漠，公正，不带有分毫私心。规则是公正与和平最为冷酷而称职的守望者。
“汶川大地震”时的救人小英雄雷楚年，用他的奋不顾身拯救了七名同学，一时间成为人人赞誉的对象，全国的道德楷模。而六年时间过去了，当时的英雄已堕落成一个诈骗犯，让他一生的光环消失殆尽，做了错事也迎来了法律的审判。不能否认，雷楚年的义举带给了我们很多感动，可是再多的感动也不能抹去他欺诈的事实。法律的正义不会被他曾经的壮举而蒙蔽，法律会对他做出最公正的判决。
林肯曾经说过：“法律是显露的道德。”法律、规则依据道德修订，是道德的体现。触犯法律、规则，是对道德的亵渎。那些妄图以道德之名行触犯规则之实的行为本身就是对道德的违背!理性之光不能被黑暗所遮蔽，我们也不能让规则的天平在道德的影响下摇摆。每个人都要遵守规则，这是做人的根本!
人民大学校长陈玉露在毕业典礼上劝导学生：“人大学子应身怀为民立命之道，抓紧规则这一准绳，守护信仰，守护规则。”莫让道德绑架规则，我们应该守护好规则这一社会准绳，以我们的行动，给社会带来一种正义的风气，让人人手中都持有一把规则的量尺，规划自己行为的边界，规划自己心灵不可逾越的范围!
道德绑架议论文作文800字39月4日下午1时许，武汉801路上，一位坐在老年座位上的年轻人因没让座，遭几名老人暴打。据目击乘客说，老人们就站在男青年身边，可能是没有站稳碰到了他，男青年骂了几句，老人称不让座也就算了，何必要骂人。争吵拉扯中，一名老人打了几拳。
诚然，该事件中的两个“主角”都有错。年轻人火气大，“汉骂”挂嘴边实属不该;老年人因年轻人没让座而拳脚相向也令人大跌眼镜。“该不该让座”这一场没有硝烟的战火，烧的可谓是愈演愈烈。
固然，让座是一种美德，但仅仅因为没有通过让座来彰显美德就对不让座的行为进行谴责，这是对道德的误读和滥用，是对权力与义务的混淆，笔者认为，让座是道德层面的自律，而非公民的义务。乘客买票乘车，即与公交方面达成了契约关系，乘车时支付了相同的票款，就拥有了相同的权利，故而乘客享有做出让座亦或是不让座行为的权利，仅因为乘客没有让座就对其进行道德“轰炸”显然是不公平的，而通过暴力手段来索取所谓的道德权利更是不可取的。
沈阳一女孩在公交车上为老人让座时，因嘟囔了一句“为什么偏是我让座”，遭到老人家属暴打;杭州一位小伙因没给抱着孩子的年轻夫妇让座，被扇了5个耳光;石家庄一70岁老人因向一女孩索座被拒后竟一屁股坐在了女孩腿上……近年来，类似这种强制让座、暴力索座事件层出不穷，让笔者不禁想问，是谁给了这些“弱势群体”站在道德制高点上肆意辱骂，甚至是袭击他人的权利?
长久以来，我们所接受的教育一直是让座是文明的举动，是一个人素质与修养的体现，那么，不让座自然就站在了文明的对立面—不文明、不道德!正是因为这种惯性思维，使得我们在面对他人不让座时，自然而然的将这种行为与社会冷漠、道德沦丧联系在一起，由此导致了部分“弱势群体”理所应当的接受他人让座，甚至是强制、暴力胁迫他人让座。殊不知，买票乘车是大家共同享有的权利，让座是将自己的权益过渡给别人，不让座也一点儿错没有，套用甄嬛传里熹贵妃的一句话：“别人帮你是情分，不帮你是本分”。
当然，“尊老”是中华民族的传统美德，但“爱幼”亦然，只有公众自觉践行“尊老爱幼”的道德行为、主动弘扬美好道德的社会风尚，我们这个社会才会更加和谐。同时，笔者在此呼吁大众，遇到问题时多换位思考，正所谓“己所不欲，勿施于人”，你希望他人怎样待你，你就怎样去待人，切忌用道德绑架美德，不发自内心意愿，又怎能称得上美德呢?
道德绑架议论文作文800字4所谓的“道德绑架”，只可能是在用圣人的标准要求普通人，用美德来要求道德义务，或混淆政治义务和道德义务的情况下才成立。比如，要求一个人舍身救人，否则就要谴责，这就是道德绑架;要求一个人掏钱支持希望工程，这尽管是一件好事，但如果一个人不掏就要谴责，这也是道德绑架，因为这并非他的道德义务。“道德绑架”之所以发生，除去人的精神结构不谈，根源就是道德判断逻辑的混乱。对于“道德绑架”的理解，社会观点大致可分为以下两种，分别代表了“保守主义”和“自由主义”思想。
观点一(保守主义)：但是，如果一个人连道德底线都没达到，连道德义务都没尽到，用道德底线的标准、尽道德义务的要求对他进行道德判断就不仅不是道德绑架，相反是在捍卫作为一种“公共善”的道德。那些把什么都称之为“道德绑架”的人，等于连这样的道德底线和道德义务都要取消。
观点二(自由主义)：“道德”一词的存在目的在于个人的修身养性与精神发展，并进而形成群体性的“宽容”、“理解”、以及“尊重”。其存在不同于并高于法律，没有任何强制性和规范性，是一种对模糊的“善”与“美”的渴望与追求，扎根于人的本性之中。且不论社会对“道德底线”和“道德临界点”的所在并没有一个很好的定性——“道德底线”一词本身概念极其模糊，哪怕一个人跨越了“道德底线”，但凡他的行为还在法律范畴允许之内，其行为就可以被接纳和理解。仅有对逾越法律底线的行为，社会才能够比较客观地评价其行为为“错误”。但在一般情况下用“个人道德标准”或是毫无明确定性的所谓的“社会道德标准(公共善)”，即“道德底线论”对没有违背法律法规的行为进行的道德批判(例如对“不给老弱病残让座”进行批判)，从根本上即是“道德绑架”。所以，正因为“道德”
本身并不存在“义务”属性，“道德义务”一词犯了逻辑上的错误，本身不应存在。
自愿是慈善的前提，再合理的诉求也需要通过合理的方式表达。高调公开的慈善策划，与道德捆绑的求助活动，也许在短时间能起到放大爱心、扩大关注的效果，成功于一时，但是伤害的却是慈善事业的基础。试想，哪位董事长如果不借款，是否就贴上了“为富不仁”的标签如果借了款，其他需要帮助的人群起效仿，是否会给公司正常运作秩序带来影响不理性的“寻善”活动，终将阻碍行善的步伐。
如今，慈善观念已深入人心，越来越多的个人、企业都投入到了慈善事业之中，健康的慈善环境对慈善事业的可持续发展也愈加重要。现代慈善理念、行善积德的氛围、大批慈善家、慈善捐赠平台是慈善事业发展不可或缺的元素，是慈善走上良性轨道的坚强支撑。这既需要慈善方的责任、热情，也需要受助者的真诚、冷静，还需要社会的宽容与理性。
此外，还应该明确：慈善只是社会救助体系的一部分。既要促进慈善事业发展，更要完善医疗保障制度。
道德绑架议论文作文800字5中华民族亘有华夏民族、礼仪之邦的美称，中华民族的传统美德更是源远流长。在千百年前，《世说新语笺疏》中就早有记载：“融四岁，与兄食梨，辄引小者”，于是在中国几千年来的发展过程中，谦让的意识也渐入人心，仿若每一个人必须遵守的规范，但是如今，谦让似乎成为了我们的一种负担。
在儿时的记忆中常常会有这样的情景：“妈妈，表弟翻我的玩具，弄坏了小汽车，我抢回来它还打我!”面对弟弟的胡闹，满地的狼藉，心中难免充斥着委屈。我们渴望着公平的对待，期待着有个人能站出来说出我们作为长者的心声。而等来的却是家长口中“你比他大…他弄坏就弄坏…你应该让着他”这样类似的言语，于是，“谦让”便衍生成为我们肩上不得不担负起的使命。其实，在我们在严格死守道德底线的同时，已然被安排在了不同的起跑线上，我们做了正确的事情，却遭到了那些以道德为名的约束或阻挡，最后被颠倒了黑白。于是我们大胆发问，何错之有?真相便是我们都盲目于“道德”的旗号，而被进行了行为上的“绑架”!
像是去年的天津塘沽爆炸事件，在各界人士伸出援助之手组织天津重建之时，马云的微博却被清一色的“逼捐款”留言所覆盖。不少网友指责马云“你不捐款，我也不淘宝了”“首富就应该捐1个亿”……好在逼捐的网友声势浩大，反对逼捐的人也不在少数，“你有钱就得多捐”，在逻辑上显然是站不住脚的。
慈善的首要原则就是自愿，哪怕他是中国的首富，他也有权力决定捐与不捐、捐多少，无人可以强迫，更没必要挥舞道德的“凶器”，去胁迫其他人要怎么样去做。就像韩愈在《原毁》中言：“不以众人待其身，而以圣人望于人，吾未见其尊也。”道德是一种修养，不是一种义务，我们应该去呼吁人们去做，而不是由此化为了利器，去责备他们为什么不做;我们做好事，也不应该勉强别人也照着我们的样子去做。道德最适合来约束自己，而不适合拿来压制别人。
人们推崇道德大抵也是因为它的无害，能够逐渐增进社会的安宁和谐，平息纠纷与**。可如果道德成为人人手中强制他人的利器，就必然会成为每个人毡上的针、背上的刺，设法拔去。
毋庸讳言，在五千年地域文化的光辉下，道德已然深入人心。现实中我们最爱拿道德说事，道德是砝码，道德是武器，挥舞道德的“利器”，习惯于道德绑架，这种做法显然不合适，反而会煽起群众的躁动，舆论下的**;反而违背了遵守道德的'初衷。莫不如理性的面对，去还原事情的本真，也是时候将道德放回它原本的位置，在运用中以事论事，这样在许多问题上也会少些偏颇。
法律道德议论文篇10
[论文关键词]见危不救旁观者效应经济人道德与法律
2011年10月13日，2岁的小悦悦（本名王悦）在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去，最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手，引发社会热议，也引起了国内外媒体的关注。同年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，在零时32分离世。之后，2012年9月5日，肇事司机胡军被判犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年六个月。
在此事件发生后，见诸于媒体的大量报道都在讨论人们道德水平滑坡、人们道德的沦丧：对一个处于有生命安全危险状态中的只有两岁的小女孩竟然视而不见。在广泛的社会热议中，关注的问题焦点基本在两个方面：一是“小悦悦”事件中反映出的道德和法律的关系，法律是否应将“见危不救”规制在刑法的范畴，二是媒体是否在追求新闻热点的同时保持了客观的新闻态度和价值取向。媒体将焦点转向了大众的冷漠，形成了一场全民对过路人的审判。在这样热烈的讨论背后，大家忽视了对小悦悦“见危不救”这件事情发生原因的追究。
一、“见危不救”行为何以发生
（一）基于“旁观者效应”理论的分析
本文中“见危不救”的“危”情是指：一个人的生命处于危险状态中。在“小悦悦”事件中，18位路人有的是在赶路的，可能只是匆匆朝事发地点瞄了一眼，有的则是好事者围观，有的可能当时也真的想伸出援手进行救助，然而看到多数人围观，自己也不自觉地加入……人的内心世界复杂多变，即使当事者可能都说不清楚当时自己的内心活动，但是在这里有一个“旁观者效应”可能能够很好地说明围观者对处于危情当中的当事人的反应。
旁观者效应的提出，始于美国纽约发生的震惊全美的吉诺维斯案件，它是一种社会心理学现象，指在紧急情况下由于有他人在场而没有对受害者提供帮助的情况。救助行为出现的可能性与在场旁观人数成反比，即旁观人数越多，救助行为出现的可能性就越小。尽管尚无有结论性的、权威的证据证明旁观者现象，但是当发生危急情况时，一部分人们可能是有着直接的道德动机去救助的，但是当预备实施这个行为的时候，看到大多数人们都在观望，可能就弱化了这种心理动机，从而选择了自己也加入观望的行列，选择旁观以待。如果用迪尔凯姆的“集体意识”理论来分析，那么在“小悦悦”事件中，围观者就形成了一个集体，这个集体是临时性的，但是由于他具有直接影响力，使得处在这个影响力下的人们不自觉的选择了趋从，以使自己处在集体范围中。这也可以理解为人们处于保护自己的本能，尽量使自己隐没在集体之中，当出现情况时，有时也本着罚不责众的心态，于是继续下去。
（二）基于“经济人”理论的分析
其次，根据英国古典经济学家亚当·斯密的“经济人”理论，人人都有自利之心，都追求自身需求的满足，而又都具有满足这种需求的交换本能。他在《道德情操论》中指出人们富有道德崇高性的一面，即是说，人不仅包含着“经济人”的层面，也包含着“道德人”的层面。人一直以来都是多向度的，而非单向度的，只有人的方方面面都得到发展，才是完整的人。作为具有种种局限的个体，如果过度地发展与强调人的某一向度，那么人之存在的其他向度必然遭到挤压，并导致相应向度的萎缩。具体说来，商品经济形式对人的自利之心给予了肯定，而日益发达的市场经济模式不但愈发地肯定了人们的自利、自保之心，还以对金钱财富的占有促使人们的自利之心迅速膨胀。部分人日益强调对自身利益的保护，而日益认为奉献牺牲的都是傻瓜，因为这是与市场的基本原则相违背的。以竞争关系为主导的市场经济形式在促使“经济人”不断膨胀的同时也限制、遏制了“道德人”的发展。同时，在工具理性权衡下，人们处处计算利害得失，作为“道德人”所应该给予他人的同情与帮助之心也在利害得失的计算中被消解。自利自保才是大多数人的必然选择，无私奉献、利他甚至为他人牺牲自己，也就自然变得凤毛麟角。在金钱这一万能魔手的支配下，“经济人”更是无限膨胀。金钱至上原则成为人们生活世界与精神世界的主导，道德规范体系自然会成为不相适宜的，甚至会被弃之一旁，“经济人”的过度膨胀已经令“道德人”无法生存。
就“小悦悦事件”来说，路人冷漠离开、拒绝施救，不过是“经济人”的理性选择。当“经济人”的行为模式成为路人们所遵循的主导行为原则之时，他们会依循惯有理性分析逻辑，对救与不救作出价值衡量。面对倒在血泊中奄奄一息的幼小孩童，出于趋利避害、“多一事不如少一事”的心理，在利弊权衡下，“经济人”自然会选择漠然离开，路人的拒绝施救是符合“经济人”的理性思维逻辑的。而即使当时的路人有着救助心理，也会由于考虑到可能遭遇道德风险——如备受争议的“彭宇案”而选择迅疾“逃离”吧。路人的冷漠不救，不但表现出“经济人”行为模式所隐含的社会道德危机，也说明了社会建制的缺失。在一个缺少道德奖励机制、道德风险援助机制的社会中，出于“经济人”基本假设的自利心理无法得到满足；出于善良意志的见义勇为者、见死而救者，却要承受道德风险，因道德行为而遭受非议、诬陷甚至因此引来官司。在这样一种道德环境之中，如何要求人们向善行善？
二、“见危不救”所引出的道德与法律的关系问题
“见危不救”的行为在社会中掀起的波澜，无不折射出转型期社会规范的失效及其失效所带来的危机，先前的社会规范已经失去了现时的效力，而新的社会规范还未建立起来，人们在社会生活中迷失了自己应有的角色。道德、法律这两种行动规范具有调节社会的作用，若欲让“见危不救”行为的在日后不发生或少发生，是应借助于道德调控还是借助于法律还是兼用两者？事实上，讨论“见危不救”该不该入法这个问题的过程，就是道德与法律之间的博弈过程。道德与法律具有相互依存、相互交叉、相互影响性；道德与法律是同源地产生的，道德与法律又具有互补、同源性；此外，法律是最低的道德。
（一）道德与法律互补、同源
道德与法律具有互补、同源性。哈贝马斯认为：“在后形而上学的论证层次上，法律规则和道德规则是同时从传统的论理生活[Sittlichkeit]分化出来的，是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行动规范而并列地出现的。”在后形而上学条件下，法律与道德都同时被施加了合法性论证负担，只有商谈原则才能满足二者合法性需求，在这个意义上法律与道德是同源地“产生”的。
（二）道德与法律相互依存、相互交叉、相互影响
“见危不助”、“见死不救”等现象，它既涉及道德的判断也涉及法律的选择，既不是纯粹的法律问题，也不是纯粹的道德问题。历史唯物主义认为，法律与道德属于上层建筑的不同范畴，法律属于制度的范畴，而道德则属于社会意识形态的范畴，但其性质与作用方向是由经济基础决定的，法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互影响。但是，法律在本质上体现的是“国家意志性”，而道德体现的是人们长期以来自发形成的内在约束力。法调整人的外在行为，对人们之间相互活动形成的社会关系进行规范。应该说，法是具有外显性的规范，而道德是内在规范，有时更多的体现在人们内心的活动。
（三）法律是最低的道德
耶律内克和耶林的最低限度的道德说认为，法律与道德在某些方面重合，法律与一个社会低层次的道德——该社会中最起码的道德基本同一，法是实现这种道德要求的必不可少的强制性手段和衡量质疑道德要求的具体标准。法律的独立性的实施建立在道德的范围之内，这意味着不应过分地强调“法律就是法律，法律是无情的”这样的司法理念。恰恰相反，法律理应是最低的道德，在法律与道德相冲突时，法律应该贯彻道德的应有之义。
三、“见危不救”是否入法的三种情况分析
“见危不救”的讨论在许多国家都屡见不鲜。在美国，1964年一位名叫吉诺斯基的女士在自己住宅附近夜间被人实施强奸，当她大声呼救时，38位邻居只是站在窗口向外张望，但无人出来制止。后来有美国的州法律对类似这样的问题进行规制：如发现陌生人受伤时，不打“911”电话，可能构成轻微疏忽罪。将见死不救入罪，在国外确有立法先例，但这样的立法都是有非常严格的适用条件以及定罪前提的。例如《德国刑法典》规定：任何人对处于危险中的他人能够采取行动救助，或能够唤起求助行动，对本人和第三者也没有危险却故意放弃救助的，要处数年的监禁和罚款。第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况，急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《意大利刑法典》第593条第2款规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”法国也规定：任何人能立即采取行动阻止他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，却故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并处以50万法郎罚金。德国法明确要求行为人不但能够采取救助行动或唤起他人（尤其是官方或承担救助的相关组织）的救助行为，而且行为人救助或唤起他人救助的行为不会给自身和第三者危险，对发生意外事故需要救助的，要根据行为人（被救助人）当时的情况急救有可能，且对救助人无重大危险又不违背其他重要义务，救助人犯罪形态的主观方面为故意；意大利刑法典把被救助的对象限定为气息仅存或受伤或危急之人，救助人的犯罪形态的主观方面为“疏于”的过失；法国法规定救助人不开展救助构成犯罪的对象他人人身之重罪或轻罪的发生，救助人进行救助对本人或第三人无危险，主管方面为故意。上述见死不救行为入罪的立法都要求救助对救助者本人无危险，这里的无危险应仅指救助行为不会导致救助者本人无人身危险，因为任何一个国家的立法都不会要求施救者牺牲自己的生命安全来救助他人。
主张“见危不救”入法者多是从道德的外在视角看待法律，而反对“见危不救”入法者则是从法律自身的内在视角看待法律。其实这两种视角虽然是对立的，但仍然是有中间交叉地带的。这里我们需要弄清楚道德和法律的关系。在法治社会，高级道德和法律是分离的，低级道德和法律是吻合的，因此，法律和道德之间必然有中间地带，而救助的情形或涉及到理想的高级道德，亦或涉及到现实的低级道德，这种交叉就说明“见死不救”是否立法不是“非此即彼”的对立态势。
（一）有特殊关系的、严重违背道德的见死不救，必须入法
此种情况又可以分为典型、非典型两种情况。
1.典型的情况
此种情况主要是指法律行为和先行行为引起的义务。法律行为如合同行为，引起了一个积极作为的义务，行为人有义务积极履行。例如，保姆甲和雇主之间订立合同，约定甲对雇主家的小孩负有照看的义务。一天，雇主上班了，家中只有保姆甲和二三岁的小孩。甲是个电视迷，只顾看电视，结果忘了照看小孩。孩子自己一个人在家门口玩，掉进门口旁一池塘里淹死了。甲应对小孩的死应当负责任，当是犯罪。又如，驾驶员撞伤人而不营救也应当是犯罪。这种情况是一种典型的损人利己行为，害怕负担医疗费、赔偿费等，通常采取逃逸方式，拒绝自己利益受损而置被自己伤害的受害人于不顾。
2.非典型情况
此种情况主要包括：（a）职务行为、（b）业务行为、（c）特殊关系、（d）天然关系。
业务上和职务上所要求的义务如值班的医生、执勤的消防队员等。该义务是职务上、职责上的要求，是由工作岗位、身份等性质决定的。天然关系是指具有血缘关系的家庭成员间的关系，特殊关系是指履行生效的法院裁判义务的当事人之间的关系。职务行为、业务行为、特殊关系、天然关系产生法律义务，都可以对施救者造成不利影响，拒绝施救就是一种利己行为，也是对救护对象的一种损害，这类见死不救行为入法是共识的，没有争议的。
（二）没有特殊关系的、一定程度地违背道德的见死不救，可以入法
这种情况是指施救行为对自己物质、安全和精神损害微弱，但又获得道义上的褒奖，就精神和物质的总和来讲还是有利的，引起争议的见死不救类型，应该是这一种。尽管在这种情况下，普通社会公众没有法定义务，但法律对他们的要求也不一样的。这种对自己无害的施救行为，还是应该出手的，否则就是不作为的犯罪。
（三）损己利人的见死不救，虽然违背高级道德，并不违背基本道德，可不入法