关于规则的作文篇1
（2.江苏省数据工程与知识服务重点实验室江苏南京210023）
摘要：文章对中文非结构化文本中（半）自动获取学科术语的相关语义关系进行了探讨，以寻找行之有效的获取方法。从CnKi获取“数字图书馆”学科领域文献，通过术语抽取、动词抽取、向量空间模型构建、双重关联规则分析和规则评价获得了具有较强关联的术语对以及作为关联标签的动词，从而获取了学科术语的相关语义关系。该获取方法与其他方法相比，具有较高的可行性和有效性，并对术语的相关语义关系进行了有效性和实用性的评价，提高了获取的准确率。但文章也存在一定的局限性，在对术语相关语义关系的有效性和实用性进行评价时，指标的选择和阈值的确定存在人工干预，具有一定的主观性。
关键词：学科术语；相关语义关系；数据挖掘；关联规则；规则评价
中图分类号：G202文献标识码：aDoi：10.11968/tsyqb.1003-6938.2017041
1引言
学科术语的语义关系总体上可分为两大类：分类语义关系（层次语义关系）和非分类语义关系，本文将非分类语义关系称为相关语义关系。层次语义关系和相关语义关系均是学科知识本体的重要组成部分，它们将学科术语按照语义关系进行组织，为学科知识的搜索、重用及进一步理解提供条件[1]。在文献[1]中，作者对如何借助知识自动获取方法和技术获得领域术语的层次语义关系进行了研究，本文将探讨如何从中文非结构化文本中（半）自动获得学科术语的相关语义关系。
相较于层次语义关系，相关语义关系的获取更为困难，目前国内外对此的研究也较少，常用的获取相关语义关系的方法之一是普通关联规则分析。该方法能获取术语的相关语义关系，但只能获得具有相关语义关系的术语对，而不能获得关系的标签[2]。
本文将术语的相关语义关系限定为的三元组关系，试图在建立句子-术语向量空间模型和句子-向量空间模型的基础上，引入双重关联规则分析以及规则评价，由此形成一种从中文非结构化文本获取学科术语相关语义关系的具体方法。双重关联规则分析还没被发现应用在学科术语相关语义关系的获取中，因此，本文尝试引入该方法获得术语的相关语义关系，并借助相关指标来评价规则的有效性和实用性。
2相关研究
国内外有学者对基于非结构化文本获取术语的相关语义关系进行了研究。如David等[3]提出了一个自动的、无监督的获取概念相关语义关系的方法，该方法从网络文本提取术语的相关语义关系，并通过与wordnet进行比^验证方法的有效性；J.Villaverde等[4]对领域文本语料库进行分析，抽取连接概念对的动词，并将这一技术集成到了本体构建的过程中；albert等[5]通过集成类似DBpedia这样的外部知识源到本体学习系统中获得相关语义关系的标签。该方法应用了语义推理和验证，使得获取的相关语义关系质量较高；meiKuanwong等[6]提出基于一种多步骤相关研究框架从非结构化文本中获取术语的相关语义关系；ivoSerra等[7]采用两个过程对获取概念相关语义关系的多种技术和方法进行了评价，并在生物学领域语料库和法律领域语料库中进行了验证；martin等使用扩展的关联规则获取术语的相关语义关系以及给出了关系的标签，并且基于已有语义标注的语料库对方法进行了评估[8]。
董丽丽等[9]首先通过关联规则抽取特定领域术语对，接着抽取术语对之间的高频动词，将它们作为候选相关语义关系标签，然后运用VF×iCF度量方法确定相关语义关系的标签；古凌岚等[10]运用语义角色标注和依存语法分析获取文本句子的语义依存结构，提取出具有语义依存关系的动词框架，通过语义相似度计算发现动词框架中术语间的相关语义关系和关系标签；邱桃荣等[11]通过分析概念粒的上下文，构建了基于不同领域概念粒度空间的概念粒交叉关系学习模型，有利于实现领域本体相关语义关系的获取；王红等[12]提出了基于nnV（名词-名词-动词）的关联规则获取术语相关语义关系及其标签的方法；张立国等[13]对语料进行词性标注和语义分析，得到具有语义依存关系的动词框架，然后再计算句子的相似度，抽取出术语的相关语义关系并给出关系的标签；谷俊等[14]在关联规则中加入谓语动词进行相关计算，结合搜索引擎技术抽取候选相关语义关系，在此基础上对置信度和支持度进行对比分析，抽取出最终的相关语义关系。
综上可知，国内外学者尝试通过关联规则分析、语义依存分析等来获取术语的相关语义关系，而关联规则分析的应用又较多。作为相关语义关系标签的动词的获取还没有形成有效统一的方法。此外，上述方法对于所获规则的有效性和实用性并没有进行评价。
本文将构建句子×术语向量空间模型、句子×向量空间模型，进行二重关联规则分析以获取具有相关语义关系的术语对以及语义关系的标签。在进行关联规则分析的过程中，引入一系列指标来控制规则的有效性和实用性，从而提高术语相关语义关系获取的质量。
3学科术语相关语义关系获取方法
本文重点探讨基于双重关联规则分析和规则评价从非结构化文本获取术语相关语义关系的方法和过程，这里的非结构化文本由学科期刊论文的标题、摘要和关键词构成，获取思路和方法（见图1）。
3.1术语抽取
科研人员是学科术语动态变化过程的直接参与者和见证者，他们撰写的科研文献记载了学科的动态发展过程，文献中的关键词则是学科研究内容的凝练，因此，可以从科研文献的关键词中抽取学科术语。
但笔者给出的关键词具有较大的随意性、不一致性以及误差性，因此，有必要首先对这些候选术语进行统一规范，以符合同一概念的术语唯一化。
学科术语是专业词汇，必须具有一定的学科认可度，因此，本文采用关键词在所有文档中出现的频数nk作为筛选条件，即若：
nk≥C（1）
则认为该关键词被学科普遍认可，可作为该学科的术语，其中C为词频阈值[1]。
3.2相关语义关系术语对抽取
以非结构化文本中的摘要作为研究语料，将其切分成句子，进行词性标注分词，构建句子×术语向量空间模型。运用关联规则分析获取具有相关语义关系的学科术语对。在获取过程中，要注意规则的有效性和实用性，本文将借助规则置信度、规则支持度、规则提升度、置信率、正态卡方、信息差这些指标对获得的规则进行有效性和实用性的评价[15]244-249。
把所有句子看成是事务集，而每个句子中包含的术语则是该事务所包含的项目。如果术语1（X）与术语2（Y）在整个事务集中具有一定的共现次数，且术语2在术语1出现的情况下出现了较多次，则认为这样的两个术语具有有效的关联关系。这里引入评价关联规则有效性的指标：规则置信度CXY和规则支持度SXY。
进一步，针对具有有效关联关系的术语1与术语2：
（1）如果术语2在术语1中出现的密集程度比它在整个事务集中出现的密集程度还要大，则认为术语1与术语2间的关联关系不仅有效，而且具有实际意义，即具备实用性。这里引入评价关联规则实用性的指标：规则提升度（Lift）和置信率（R）。当Lift大于1时，Lift越大，关联越强。R越大，关联越强。
（2）构建术语1和术语2的二维随机变量（X，Y），从而计算X与Y之间的统计相关性，如果统计相关性高于某个数值，则认为术语1与术语2间的关联关系不仅有效，而且具备实用性。这里引入评价关联规则实用性的指标：正态卡方（n）。n越接近1，关联越强，n越接近0，关联越弱。
（3）对于上述（2）中的二维随机变量（X，Y），计算X与Y独立情况下（X，Y）概率分布的信息熵ent1、（X，Y）实际概率分布的信息熵ent2，求差e=ent1-ent2，如果e大于某个数值，则认为术语1与术语2间的关联关系不仅有效，而且具备实用性。这里引入评价关联规则实用性的指标：信息差（e）。e越大，关联越强。
3.3动词抽取
在自然语言处理领域，一般认为，动词是句子中最能表达关系的信息。基于这样的认识，动词可以用来作为标记同一句子中术语间相关语义关系的标签，形成这样的三元组关系，如、。利用nLpiR中文分词工具对句子语料进行词性标注分词，抽取其中的动词；然后对这些动词进行停用词处理、单字词汇处理以及基于VF-iCF（VerbFrequency-inverseConceptFrequency）指说纳秆。从而获得学科动词。
VF-iCF是类似于tF-iDF的概念，它的作用也与tF-iDF类似[16]。tF-iDF主要用来度量词汇在文档集中的重要性。VF-iCF则主要用来度量动词在概念对或术语对中的重要性，那些出现频数高且与更多术语对共现的动词，它的重要性被拉低；而那些出现频数低但仅与少数动词共现的动词，它的重要性被抬高。
假设vfj表示动词vj在句子集中出现的频数，C表示句子集中术语对的总数目，cj表示在整个句子集中与动词vj共现的术语对数目，则动词vj的权重为：
wj=（2）
3.4相关语义关系标签分配
以3.2中获得的具有相关语义关系的学科术语以及3.3中获得的学科动词作为句子的特征项，构建句子×向量空间模型，再次运用关联规则分析，以术语对为规则的前项、动词为规则的后项获取术语对与动词的关联规则。为保证术语对内部有较强关联，应按以下规则筛选：剔除那些关联规则，这些规则的术语对没有出现在3.2的779术语对中。进一步借助规则置信度等相关指标对获得的关联规则的有效性和实用性进行评价，最终获得这样的一些关联规则：术语对与学科动词具有较强关联关系，同时，术语对中的两个术语也具有较强关联关系。这样便获取了具有相关语义关系的术语对及其动词标签。
4实验结果及分析
本文以“数字图书馆”学科领域的期刊论文作为分析对象，基于语义关联以及语义关联进行双重关联规则分析，并在分析过程中引入相关指标来评价规则的有效性和实用性。
4.1数据预处理
以“数字图书馆”为主题词，在CnKi中国期刊全文数据库的核心期刊范围内检索1996至2011这15年间发表的论文，共计6446篇。抽取标题、摘要和关键词构成非结构化文本。通过术语抽取最终获得911个术语[1]。
从6446篇非结构化文档中提取摘要部分，将其切分为28094个句子，剔除长度小于6的那些句子，共获得27056个句子。以学科术语集为用户词典，对27056个句子利用nLpiR中文分词工具进行分词，共获得61114个句子术语对。那些只含有1个术语的句子，不能从中抽取出相关语义关系，因此，剔除掉这些句子，共获得16608个句子，涉及术语911个。
以这911个学科术语为用户词典，利用nLpiR对16608个句子进行词性标注分词，共得到47060个动词词汇。这些动词包括及物动词v、名动词vn、副动词vd、趋向动词vf、动词性语素vg、不及物动词vi、动词性惯用语vl、是动词vshi、有动词vyou和形式动词vx。
由于用作相关语义关系标签的动词必须连接两个术语，因此，本文选择及物动词v作为候选学科动词，共1312个，对它们进行进一步筛选：
（1）去除停用词。1312个动词词汇去除停用词后还剩下1249个词汇。
（2）去掉长度为1的单字动词词汇。笔者经过对单字动词词汇的观察，认为这样的动词并不能很好地表达术语间的相关语义关系，因此剔除掉这些词汇，还剩下1059个词汇。
（3）选择在整个句子集中出现一定频数以上的那些动词词汇。在1059个词汇中，有368个词汇仅出现了1次，笔者认为这些低频数出现词汇的代表性较差，需要剔除，最终获得了691个候选学科动词。
4.2第一重关联规则分析
以16608个句子和911个术语构建了16608行×911列的句子术语向量空间模型。采用数据挖掘工具Clementine，基于apriori算法进行关联规则分析。
关联规则分析是一种无监督的w习方法，评价规则有效性和实用性的指标阈值的设置均要依靠领域专家的专业知识并结合所分析的实际问题来确定。笔者在进行关联规则分析时，对各指标阈值的取值进行了相关的尝试。
4.2.1有效规则筛选
表1列出了不同规则置信度和不同规则支持度下的关联分析结果，置信度和支持度交叉位置单元格内的数值是在相应条件下抽取到的关联规则数目。
经过对不同规则置信度和规则支持度下结果的观察，结合领域专家的意见，并考虑置信度和支持度的取值，笔者最终选定了规则置信度≥30%且规则支持度≥0.01%取值条件下的分析结果，共得到971条有效的关联规则，这些规则共涉及术语658个。
4.2.2实用规则筛选
（1）在获得的971条有效关联规则中，规则提升度的最小值是1.11，最大值是4152.00，平均值是125.53。最小值是1.11表明所有的规则提升度均大于1，说明后项在前项中出现的概率大于后项在整个事务集中出现的概率，这样的规则有一定的实际意义（所有规则提升度取值情况见表2）。
由表2数据可知，规则提升度的取值范围很广，说明规则置信度与后项支持度取值的差异性较大，这是由数据的稀疏性导致的。在本文的数据中，有些后项Y在整个事务集中覆盖的范围很窄，出现的频数很低，这就导致了这些后项的支持度取值较低，进一步导致规则提升度很高。规则提升度取值范围太大会给筛选规则带来困扰，而且不同的样本数据会有不同的取值范围。为了克服这个问题，可以对规则提升度标准化：置信率把规则提升度压缩在[0，1）区间内。
（2）置信率是由规则提升度转变而来，它更适合于对稀疏样本的分析。笔者对971条关联规则的置信率进行了计算，最小值为0.0991，最大值为0.9998（971条有效关联规则置信率取值的频数分布见表3）。
领域专家在设置置信率阈值的时候，可以根据实际问题的具体情况确定，在本文的分析中，笔者将置信率的阈值设置为0.5，即选取置信率大于等于0.5的那些关联规则。经筛选后，共得到779条关联规则，涉及术语568个。
（3）对经过置信率筛选后得到的779条关联规则进行正态卡方的计算，其中最大值为1，最小值为0.0001。大部分的正态卡方取值较小（正态卡方取值的频数分布情况见表4）。
由表4可知，有8个关联规则的正态卡方值为1，其中包括“社会阅读”“图书馆法治”（0.06%，100.00%）和“图书馆法治”“社会阅读”（0.06%，100.00%）。这两条规则的置信度均为100.00%，取值相同。前条规则的100.00%置信度说明“社会阅读”出现的时候必出现“图书馆法治”，同理，后条规则的100.00%置信度说明“图书馆法治”出现的时候也必出现“社会阅读”，因此，这两个术语在文档中要么不出现，要么一起出现，它们具有最强的关联关系。其他7条规则也是类似的情况。规则支持度为0.06%，说明术语“社会阅读”和“图书馆法治”在整个事务集（16608个事务）中共现了10次。
笔者也对所有规则的正态卡方与提升度、置信率间的关系进行了考察，结果表明，正态卡方与规则提升度和规则置信率并不冲突，可以依据其取值的排序来评价关联规则关联关系的强弱。
（4）笔者计算了所有779条关联规则的信息差，其中最大值为0.01283，最小值为0.00007（所有信息差取值的频数分布见表5）。
对信息差和正态卡方这两个评价指标进行相关性分析，结果表明，这两个指标具有统计学意义上的显著相关性。因此，在评价关联规则实用性的时候，可以综合规则提升度、规则置信率、正态卡方和信息差这些指标对规则进行筛选。
最终，笔者结合以上4个评价关联规则实用性指标的取值以及对具体关联规则的实际观察，共抽取出了779个具有关联关系的术语对，涉及术语568个（部分术语对见表6）。
4.3学科动词筛选
依据公式2可计算出所有候选学科动词的权重，领域专家可以根据实际情况确定阈值w，选取wj大于等于w的那些动词作为学科动词。笔者根据公式2对691个候选动词进行权重计算（部分计算结果见表7）。
笔者根据实际情况选取w=20，剔除了128个动词，最终获得563个学科动词。
4.4第二重关联规则分析
基于16608个句子、911个学科术语以及563个学科动词建立了16608行×1474列的向量空间模型。运用apriori算法进行关联分析的时候，以术语对为前项，动词为后项，规则置信度CXY阈值设定为10%，规则支持度SXY阈值设定为0.01%（保证术语对与动词在整个句子集中至少共现2次），共获得了43913个关联规则。
在这些关联规则中，有些前项中的两个术语之间并没有较强的关联关系，因此，须对这些关联规则进行过滤：前项中的两个术语必须是4.2中获得的术语对。经过滤后，共获得779条关联规则。
再次利用规则提升度对关联规则进行筛选：值大于等于2，经筛选后，共获得770条关联规则。因此，这些关联规则反映了术语的相关语义关系的术语对及其动词标签（部分结果见表8）。
因为评价关联规则有效性和实用性时对相关指标阈值的设定完全由领域专家人为决定，因此具有一定的主观性。领域专家应充分了解学科术语特点以及数据的特征，进行合理的设定。
4.5与其他方法及技术比较
目前，从领域非结构化文本中抽取领域术语相关语义关系的研究较少，采取的其他方法一般有：（1）基于词汇-句法模式的方法；（2）基于句法分析的方法。第（1）种方法必须人工制定获取模板，因此获得的相关语义关系受制于模板的准确性和完备性；第（2）种方法要求对句法进行分析，由于中文语法句法的复杂性，实现较为困难。
本文所采用的二重关联规则分析结合规则评价的方法具有较高的可行性和有效性，不仅能从非结构化文本中获取学科术语的相关语义关系及其标签，还能评价语义p系的有效性和实用性。
5结语
本文提出了一种从学科非结构化文本获取学科术语相关语义关系的方法，该方法通过术语抽取、动词抽取、向量空间模型构建、二重关联规则分析和规则评价获取术语的相关语义关系及其标签。该方法基于句子-向量空间模型运用关联规则分析获取相关语义关系的标签，并借助规则支持度、规则置信度、置信率等指标对关联规则的有效性和实用性进行控制。本文所采用的方法与其他方法相比具有以下明显优势：能更行有效地获得相关语义关系的标签，并对相关语义关系的质量进行控制。本文以“数字图书馆”学科领域为例论证了该方法的可行性和有效性，但也存在一些缺陷，评价指标的选择和阈值的确定存在人工干预，带有一定的主观性。在今后的研究工作中，笔者将进一步尝试运用不同的机器学习方法（半）自动获取学科术语的相关语义关系，探讨更有效可行的策略和方案。
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关于规则的作文篇2
一、“条例”“规定”“办法”间的区别
“条例”与“规定”和“办法”相比，主要特点是所涉及事物和问题的性质更重要，范围比较宽；内容高度概括；有效的时间与空间范围广阔，稳定性强；对制定与机关的地位有较严格限制，如行政系统只有国务院有权使用，“国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”（见1987年4月21日国务院的《行政法规制定程序暂行条例》）党的系统也只限“用于党的中央组织制定规范党组织的工作、活动和党员行为的规章制度”（见1996年5月3日中共中央办公厅印发的《中国共产党机关公文处理条例》）；一般属于“自主的”规范性公文，即自身即可创造新的规则。
“规定”的特点是使用范围广泛，对制定和机关的地位无严格限制；所涉及事物和问题不如条例重大，范围相对窄一些；内容详尽具体，针对性强；一般既可是“自主的”规范性公文，也可以是“补充的”规范性公文（内容为依法或根据授权补充其他规范性公文的内容，对其加以细化和完善），也可以是“执行的”规范性公文（直接为有效执行其他规范性公文而制定，自身不创造新的规则，只是对这些公文在何种情况下适用做出具体规定，对有关概念和问题做出精细的解释说明）。但从实际使用情况看，规定更适合作为“自主的”和“补充的”规范性公文。
“办法”比“规定”所涉及的事物和问题的规模要更小一些，性质也相对轻一些；针对性更强，内容也更加详尽、具体而精细，更重直接的可操作性；除了一部分为“自主的”公文外，大部为“执行的”规范性公文，如各种“实施办法”即均具备这种性质。
二、“决定”与“命令”的区别
“决定”与“命令”的不同点主要在：在使用权限方面“命令”非常严格，只有法律明确规定的机关可以使用，“决定”则可较普遍地使用；在适用的事务方面，“命令”涉及的是特定的具体事务，“决定”则既涉及这类事务也涉及一部分非特定的具有普遍性的反复发生的事务，公文本身也反复适用，即具有规范性公文的一些特点；在表达方面，“命令”高度简洁，只表达作者的意志和要求，“决定”则既表达意志、要求，又阐发一定的道理，交代执行方面的要求，指明界定有关事物的标准等。
三、“指示”与“命令”的区别
“指示”与“命令”的不同主要在：“指示”的使用权限规定没有“命令”严格，上级机关对下级机关均可下达“指示”；在效用方面，“命令”对受文者来说必须无条件坚决执行，“指示”有时则在必须无条件执行基本原则的前提下，允许受文者根据实际情况相对灵活地处置具体事务；在表达方面“命令”只表达作者的意志和要求，“指示”则既表达作者意志，又注意阐发道理，指出具体任务、具体规则，以及实现目标的方法途径，还注意说明有关事物间的界限等。
四、“指示”与“决定”的区别
与“决定”相比，“指示”涉及的事物和问题更加具体和特定；其作用的范围也是特定的，不如“决定”那样更具普遍性，有效期限也比“决定”相对短一些；“指示”的内容比“决定”精细具体，更强调可操作性、可执行性；“决定”对受文者来说是必须无条件坚决执行的，“指示”则在必须无条件坚决执行基本原则的前提下，允许根据实际情况灵活处置具体问题，甚至变通执行某些具体要求。
五、“通知”与“命令”“决定”“指示”的区别
与“命令”“决定”“指示”相比，“通知”的用途更加广泛，但权威性明显要弱一些，自身一般不创设新的规则，只是依法或根据上级要求向受文者转达上级机关的指示精神并予以具体化（这也正是代替“指示”用于布置工作，交代政策的通知所以必须不厌其烦地指明“根据------的指示精神------”的原因），告知应知或应办的事项，使一部分公文完成升格（批转）、生效（）扩展有效范围（转发）的程序。
六、“批复”与“指示”（或指示性通知）的区别
“批复”实际上是一种被动的“指示”在基本性?上与“指示”没有什么不同。二者之间的差别只在于：“批复”内容的针对性更强，事物和问题以及所涉及的人员更加特定，更加具体，问题也比较专指单一；“批复”只用于回复请示的机关，一般不像“指示”那样具备普发性。
七、“通报”与“通知”的区别
“通报”与“通知”的不同点主要在：“通报”不是像“通知”那样以具体的任务、详细的规范化要求和有关规则来指导和推动工作，而是用典型事例、有关情况来传达意图，启发教育有关人员，指导有关方面的工作行为；有关执行方面的要求也比“通知”要原则，甚至不涉及直接具体的执行要求；发送范围广泛，一般情况下，均直接下达给广泛范围内的各级各类工作人员。
八、“通报”与“处分决定”的区别
“通报”与“处分决定”有很大不同，首先是制发公文的目的不同，“通报”是为了教育当事人更是为了教育更多的人，指导和推动有关工作；“处分决定”则主要是为了正式确认有关的错误事实和合法有效的处分意见。其次，对象不同，“通报”的对象必须是具有典型性的人或事，“处分决定”则是针对所有需给予处分的人及事。再次，内容性质不同，“通报”介绍说明错误事实时概括而原则，以能引出结论为度，“处分决定”中的这部分内容则具体而微；“通报”中常需有要求其他有关人员记取教训，采取有关措施的基本要求，“处分决定”则无此类内容，“处分决定”中必须有明确的纪律处分意见，“通报”则不一定有。最后，发送范围不同，“通报”发送范围广泛，“处分决定”则一般只与当事人及有关方面见面，很少普发。
九、“通告”与“公告”的区别
“通告”与“公告”的不同点主要在：“通告”仅对国内公布，其告知和约束的对象是作者统辖范围内的中国公民及有关的外籍人士，“公告”则对国内国外公布，其告知的对象极广泛；“公告”的事项更加重大，应具备使世人知晓的意义，“通告”则不限于此类性质的内容；“公告”的作者地位大都较高，“通告”则没有此限；“公告”主要是重要消息，除特例外不涉及强制性的执行要求，“通告”中则常涉及有关人员的应遵事项，有具体细致的行为规范和对公文具体如何遵守的要求。
十、“通告”与“命令”“指示”“通知”的区别
“通告”与“命令”“指示”“通知”的差别主要在于：“通告”不涉及任何秘密；直接公开，即制成之后直接公之于众，而不像一部分“命令”“指示”“通知”那样，尽管最终也公开，但首先需按组织系统或专业系统逐层下达；“通告”的内容比“命令”细致具体，在文种使用上不像“命令”那样需受严格的权限限制；“通告”提出的规范是公民的行为规范，一般不像“指示”和“通知”那样涉及贯彻执行公文的要求，而主要提出公民应当遵守的具体事项；“通告”可依法自创有关规则，“通知”则主要是转达上级的指示精神并使之具体化。
十一、“通告”与规范性公文的区别
“通告”的一部分内容也具有一定的规定性，但它却与规范性公文有很大不同：“通告”所涉及的主要是公民个人的行为规范，规范性公文则不限于此；“通知”中的规则更带有政策性而非规范性，因而稳定性不如规范性公文；“通告”的内容详尽具体，有一部分用于解释说明、阐发道理、叙述有关事实过程，指明有关事物间的界限、例举有关情况的成分，而这些成分在规范性公文中一般没有；“通告”效力的存在依赖于作者自身的法定管辖权，对在辖区内的公民有强制约束力；“通告”的生效程序比规范性公文简单，机关的法定责任者签发即生效，不必依靠制发“命令”“通知”等完成其公布过程；“通告”的传递形式也比较简便和多样，张贴、广播、刊载等形式均可保证其有效。
十二、“请示”与“报告”的区别
“请示”与“报告”的不同主要在：“请示”用于对上级机关有所呈请的情况下，可向其请求下达指示，请求其允许“自己”去做某一件事情，“报告”则用于汇报、反映情况、问题或提出建议、答复询问，不能带有“呈请”事项；“请示”能强制对方复文，“报告”则不能，上级对“报告”可以复文，也可以不复文；“请示”必须是形成于事情发生之前，“报告”则可根据情况，既可在事前，也可以在事后或事情进行当中形成。
十三、“请示”与“议案”的区别
“请示”与“议案”在基本性?上是相近或相同的，但也有一些区别：“议案”的作者是被严格限定的，受文者也是非常专指的，作为行政公文的“议案”的作者须是各级人民政府，受文者只能是同级人民代表大会或其常务委员会，“请示”则可用于同一组织系统或专业系统的任何下级机关对上级机关有所呈请；“议案”所关涉的事项是提请国家权力机关审议的重大事项，“请示”所涉及的事项则不仅仅是重大事项；在效用上，“请示”可以强制对方回复意见表明态度，但内容并不能强制执行，“议案”则在经审议通过后，具有法律约束力．要求有关机关或人员认真遵照执行。
十四、“会议纪要”与“决定”的区别
“会议纪要”与“会议决定”（决议）之间有如下不同：“会议纪要”一般不能独立对外发出，往往需要以“通知”等指明有效执行的范围与要求等，“决定”则可独立发出；“会议纪要”所记载的是会议的情况和议定事项，不一定必须如决定那样只针对重要重大事项；“会议纪要”不仅仅只反映议定的事项，“决定”则必须是完全确定的决策而不必反映其他意见；“会议纪要”中的议定事项是有关与会各方确立的意见，只要有一方反对即不成立，“决定”的内容则可根据有关会议规则由与会者中的多数人确认并通过即为有效，产生法定效力；在表达方面，“会议纪要”需综合反映会议的全面情况，对有关意见和观点进行阐述，“决定”则一般无这些内容。
关于规则的作文篇3
【摘 要 题】立卷与归档
【关 键 词】《归档文件整理规则》/实践/利弊……
【
从2001年1月1日起实施《归档文件整理规则》（以下简称《规则》）以来，崇州市档案局经过对《规则》的学习、宣传和对档案员的岗位培训，全市各机关、事业单位、乡镇全面开始实施。从各单位立卷归档工作的情况来看，《规则》的实施已经在以下几个方面产生了较好的效果。
一、档案工作量减轻了，提高了工作效率。传统的文书立卷工作是一项繁琐、艰巨的劳动，划分类别、划分保管期限、组卷、抄写卷内目录、填写备考表、装订、拟写案卷标题、写封面、再编制案卷目录，程序多，难度高，即使是从事档案工作多年的档案员也感到吃力。尤其是在一些案卷数量较多的单位，一些兼职档案员要半年甚至更多的时间才能完成立卷任务。《规则》以“件”为单位整理，使档案员从繁重的手工劳动中解脱出来，节省了大量的物力、人力。尤其是采用计算机管理档案后，所有的文件都输入电脑，按照分类大纲编制程序，省去了拟写案卷标题、写封面、抄写卷内目录和案卷目录等一系列工作，极大地提高了工作效率。
二、《规则》易学、易懂、易教，有利于档案员掌握。由于基层的档案员调动频繁，专业技能参差不齐，而传统的立卷方法不仅要求具备档案专业理论知识，还要熟悉立卷工作的规范、要求，同时还要求具备一定的综合分析能力，所以往往造成各单位的档案质量提不高，而档案行政部门疲于对档案员进行培训、指导的恶性循环局面。《规则》简化了文件整理程序，工作难度相应降低，业务指导人员好讲解，档案员也容易理解和掌握，便于档案工作的顺利开展。
三、《规则》有利于档案的整理、保护和利用。由于整理方法简化了，工作量减轻，档案员有了更多的精力来从事档案的编研和利用工作，较好地协调了档案的整理、保护和利用的关系。传统的立卷方法中，档案的案卷由多份文件构成，装订成一卷，而利用者通常只需查阅其中的一份文件，在查阅时就会看到其它无关的文件，不利于档案的保密。由于基层单位工作人员档案意识普遍不高，在利用档案时往往把案卷拆了，用完后再装订。反反复复的拆卷装订给档案带来了很大的人为损害。同时档案的整卷调出也会导致没有用到的文件无端损耗，缩短自然寿命。实行按件管理后，档案利用者需要哪份调哪份，既方便又安全保密，也减轻了档案员调档的工作量。即使是完成归档后发现了零散文件，也无需拆卷、再装订，只需插入相关类别的卷盒中，在备考表或备栏中说明即可，方便灵活。
四、《规则》实施后有利于档案馆（室）开展鉴定工作和优化馆（室）藏档案。由传统立卷方法组的卷内容杂、卷厚，并且装订、编目固定，使档案馆（室）不敢轻易开展鉴定工作，逐渐形成了档案馆（室）藏档案价值降低、利用效果差的局面。根据《规则》，档案的鉴定工作不再以卷为单位，也不需要重新整理，不再担心换卷皮，重拟新写案卷标题、重新编页号和案卷号等一系列问题，极大地减少了鉴定工作的难度和工作量。由于在确定归档范围和保管期限时，尽量照顾各单位自身形成原则和业务主管原则，使档案室归档范围相对缩小，档案馆以后接收档案最大限度地避免了重复件。
五、《规则》较好地解决了计算机管理和手工管理并存的关系问题。随着办公自动化的发展，计算机管理档案已逐渐普及，实行文件级管理，更加便于档案管理系统的优化。但是在县、乡一级的基层单位，由于管理和经费等原因，没有配备计算机，更不用说档案管理软件了。但其形成档案数量少，内容较单一，也可根据《规则》进行手工管理。但是，在《规则》的实施过程中，我们也发现一些问题。
1、由于《规则》取消了传统的立卷模式和立卷方法，长期以来我们在工作中所执行的《机关档案工作业务建设规范》、《机关文件材料归档与不归档范围》、《文书档案保管期限表》、《文书档案案卷格式标准》、《档号编制规则》等规范已经部分失去价值，而新的相应的规范还没有出台，基层档案工作者有时有种摸着石头过河的感觉。
2、《规则》实行文件级管理，文件改用盒装，使文件容易被撕破、丢失。在实际工作中，遇到如婚姻档案、调资，人员调动、毕业生分配、征用土地等内容相近但数量较多的情况时，以一事作为一件就不便于管理和利用。实践中，我们把几个人或几件同类的事由作为一件来处理。
3、《规则》规定档案盒可以竖放也可以平放。工作中，如果是平放则不利于放在底层的档案的调用。如果是竖放，有的盒内文件不是装得太满，就会产生盒内文件左重右轻或头重脚轻等现象，时间久了文件就会变形。
4、以件为单位管理，随办随归，从一定程度上会破坏文件之间的有机联系，因同一事由形成的不同文件，由于由不同的部门处理，根据不同的来源和价值、时间的先后存放于不同的盒内，割断了文件之间的互相联系，看不出事件的产生发展过程，从而在一定程度上影响了档案的利用，并且在提供利用时，同一事由的文件材料分别从不同的卷盒内提出，很不方便。这种现象在实现了文档一体化管理、随办随归的单位比较突出。
5、《规则》的实施，也会给档案馆的接收工作和统计工作产生影响。依据《档案法》，各单位形成的永久、长期档案在保存十年后要移交进档案馆。由于是以件为单位逆行管理，档案馆在接收档案时，不得不一盒一盒地打开，对照归档文件目录，逐件检查是否加盖归档章、归档章填写是否正确、盒内件数与顺序号与盒外标注是否一致等，这将大大增加档案的工作量，这个问题将在《规则》实施十年后很尖锐地摆在我们的面前，
此外，在进行档案数量的统计时，传统立卷方法一般是以卷为单位，现在是以“件”为单位呢？还是以“盒”为单位？如果计算库存总量，又以什么为计量单位？今年的达标升级在统计档案数量时马上就要面临这个问题。
当然，尽管我们在《规则》的实施中遇到一些暂时的问题和疑惑，但是还是感觉到它能够解决我们在档案馆（室）工作中的许多现实问题，作用是相当明显的。我们认为，《规则》的实施不仅仅是改变了我们的立卷方法，而且将会改变我们在档案工作的某些习惯性思维。
关于规则的作文篇4
文种是内容性质、具体功用相同的同类公文的规范化名称，在公文上标注文种可以为撰写者和阅读者双双带来便利：有了文种，撰写者会有所遵循，可以更加有针对性地采用不同的原则、方法和手段去创制能最有效解决特定问题的公文，并将其迅速准确地投入生效过程；有了文种，可以帮助阅读处理公文的人们一目了然地了解和把握具体公文的性质、公文对自己行为的影响，从而迅速确定办理这一公文的基本方法、程序与需采取的有关措施。但是，要真正获得这样的效果，其前提就是文种的标注本身必须准确，不能出现错用、误用。实事求是地说，要在目前我国常用公文文种的数量较多、文种之间的差别比较精细的情况下做到这一点，确实不是一件容易的事情，非常需要我们努力研读《中国共产党机关公文处理条例》《国家行政机关公文处理办法》等规范性文件，对若干在性质、用途相近相似的文种的适用范围及其他一系列特点认真进行辨析，分清它们之间的区别。如下几组文种尤其有此需要。
一、“条例”“规定”“办法”间的区别
“条例”与“规定”和“办法”相比，主要特点是所涉及事物和问题的性质更重要，范围比较宽；内容高度概括；有效的时间与空间范围广阔，稳定性强；对制定与机关的地位有较严格限制，如行政系统只有国务院有权使用，“国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”（见1987年4月21日国务院的《行政法规制定程序暂行条例》）党的系统也只限“用于党的中央组织制定规范党组织的工作、活动和党员行为的规章制度”（见1996年5月3日中共中央办公厅印发的《中国共产党机关公文处理条例》）；一般属于“自主的”规范性公文，即自身即可创造新的规则。
“规定”的特点是使用范围广泛，对制定和机关的地位无严格限制；所涉及事物和问题不如条例重大，范围相对窄一些；内容详尽具体，针对性强；一般既可是“自主的”规范性公文，也可以是“补充的”规范性公文（内容为依法或根据授权补充其他规范性公文的内容，对其加以细化和完善），也可以是“执行的”规范性公文（直接为有效执行其他规范性公文而制定，自身不创造新的规则，只是对这些公文在何种情况下适用做出具体规定，对有关概念和问题做出精细的解释说明）。但从实际使用情况看，规定更适合作为“自主的”和“补充的”规范性公文。
“办法”比“规定”所涉及的事物和问题的规模要更小一些，性质也相对轻一些；针对性更强，内容也更加详尽、具体而精细，更重直接的可操作性；除了一部分为“自主的”公文外，大部为“执行的”规范性公文，如各种“实施办法”即均具备这种性质。
二、“决定”与“命令”的区别
“决定”与“命令”的不同点主要在：在使用权限方面“命令”非常严格，只有法律明确规定的机关可以使用，“决定”则可较普遍地使用；在适用的事务方面，“命令”涉及的是特定的具体事务，“决定”则既涉及这类事务也涉及一部分非特定的具有普遍性的反复发生的事务，公文本身也反复适用，即具有规范性公文的一些特点；在表达方面，“命令”高度简洁，只表达作者的意志和要求，“决定”则既表达意志、要求，又阐发一定的道理，交代执行方面的要求，指明界定有关事物的标准等。
三、“指示”与“命令”的区别
“指示”与“命令”的不同主要在：“指示”的使用权限规定没有“命令”严格，上级机关对下级机关均可下达“指示”；在效用方面，“命令”对受文者来说必须无条件坚决执行，“指示”有时则在必须无条件执行基本原则的前提下，允许受文者根据实际情况相对灵活地处置具体事务；在表达方面“命令”只表达作者的意志和要求，“指示”则既表达作者意志，又注意阐发道理，指出具体任务、具体规则，以及实现目标的方法途径，还注意说明有关事物间的界限等。
四、“指示”与“决定”的区别
与“决定”相比，“指示”涉及的事物和问题更加具体和特定；其作用的范围也是特定的，不如“决定”那样更具普遍性，有效期限也比“决定”相对短一些；“指示”的内容比“决定”精细具体，更强调可操作性、可执行性；“决定”对受文者来说是必须无条件坚决执行的，“指示”则在必须无条件坚决执行基本原则的前提下，允许根据实际情况灵活处置具体问题，甚至变通执行某些具体要求。
五、“通知”与“命令”“决定”“指示”的区别
与“命令”“决定”“指示”相比，“通知”的用途更加广泛，但权威性明显要弱一些，自身一般不创设新的规则，只是依法或根据上级要求向受文者转达上级机关的指示精神并予以具体化（这也正是代替“指示”用于布置工作，交代政策的通知所以必须不厌其烦地指明“根据------的指示精神------”的原因），告知应知或应办的事项，使一部分公文完成升格（批转）、生效（）扩展有效范围（转发）的程序。
六、“批复”与“指示”（或指示性通知）的区别
“批复”实际上是一种被动的“指示”在基本性?上与“指示”没有什么不同。二者之间的差别只在于：“批复”内容的针对性更强，事物和问题以及所涉及的人员更加特定，更加具体，问题也比较专指单一；“批复”只用于回复请示的机关，一般不像“指示”那样具备普发性。
七、“通报”与“通知”的区别
“通报”与“通知”的不同点主要在：“通报”不是像“通知”那样以具体的任务、详细的规范化要求和有关规则来指导和推动工作，而是用典型事例、有关情况来传达意图，启发教育有关人员，指导有关方面的工作行为；有关执行方面的要求也比“通知”要原则，甚至不涉及直接具体的执行要求；发送范围广泛，一般情况下，均直接下达给广泛范围内的各级各类工作人员。
八、“通报”与“处分决定”的区别
“通报”与“处分决定”有很大不同，首先是制发公文的目的不同，“通报”是为了教育当事人更是为了教育更多的人，指导和推动有关工作；“处分决定”则主要是为了正式确认有关的错误事实和合法有效的处分意见。其次，对象不同，“通报”的对象必须是具有典型性的人或事，“处分决定”则是针对所有需给予处分的人及事。再次，内容性质不同，“通报”介绍说明错误事实时概括而原则，以能引出结论为度，“处分决定”中的这部分内容则具体而微；“通报”中常需有要求其他有关人员记取教训，采取有关措施的基本要求，“处分决定”则无此类内容，“处分决定”中必须有明确的纪律处分意见，“通报”则不一定有。最后，发送范围不同，“通报”发送范围广泛，“处分决定”则一般只与当事人及有关方面见面，很少普发。
九、“通告”与“公告”的区别
“通告”与“公告”的不同点主要在：“通告”仅对国内公布，其告知和约束的对象是作者统辖范围内的中国公民及有关的外籍人士，“公告”则对国内国外公布，其告知的对象极广泛；“公告”的事项更加重大，应具备使世人知晓的意义，“通告”则不限于此类性质的内容；“公告”的作者地位大都较高，“通告”则没有此限；“公告”主要是重要消息，除特例外不涉及强制性的执行要求，“通告”中则常涉及有关人员的应遵事项，有具体细致的行为规范和对公文具体如何遵守的要求。
十、“通告”与“命令”“指示”“通知”的区别
“通告”与“命令”“指示”“通知”的差别主要在于：“通告”不涉及任何秘密；直接公开，即制成之后直接公之于众，而不像一部分“命令”“指示”“通知”那样，尽管最终也公开，但首先需按组织系统或专业系统逐层下达；“通告”的内容比“命令”细致具体，在文种使用上不像“命令”那样需受严格的权限限制；“通告”提出的规范是公民的行为规范，一般不像“指示”和“通知”那样涉及贯彻执行公文的要求，而主要提出公民应当遵守的具体事项；“通告”可依法自创有关规则，“通知”则主要是转达上级的指示精神并使之具体化。
十一、“通告”与规范性公文的区别
“通告”的一部分内容也具有一定的规定性，但它却与规范性公文有很大不同：“通告”所涉及的主要是公民个人的行为规范，规范性公文则不限于此；“通知”中的规则更带有政策性而非规范性，因而稳定性不如规范性公文；“通告”的内容详尽具体，有一部分用于解释说明、阐发道理、叙述有关事实过程，指明有关事物间的界限、例举有关情况的成分，而这些成分在规范性公文中一般没有；“通告”效力的存在依赖于作者自身的法定管辖权，对在辖区内的公民有强制约束力；“通告”的生效程序比规范性公文简单，机关的法定责任者签发即生效，不必依靠制发“命令”“通知”等完成其公布过程；“通告”的传递形式也比较简便和多样，张贴、广播、刊载等形式均可保证其有效。
关于规则的作文篇5
一、402条与173条第一款相互矛盾
（一）《刑诉法》173条第一款的来源和内容
2012年3月14日，我国第十一届全国人民代表大会第五次会议对1996年的刑事诉讼法进行了全面的修改，2012年的《刑事诉讼法》173条第一款是对法定不制度的规定，其内容是：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不决定。这一规定来源于1996年刑事诉讼法的142条第一款，当时的条文是这样规定的，犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不决定。经过表一的对比，我们发现，2012年的刑事诉讼法将犯罪嫌疑人没有犯罪事实也作为法定不的一种情形进行了增加规定。
（二）《刑诉规则》402条的来源和内容
《刑事诉讼规则》402条的规定是基于401条第一款的规定，401条第一款如是规定：人民检察院对于公安机关移送审查的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的，经检察长或检察委员会决定，应当作出不决定。而刑事诉讼规则402条的内容为：公诉部门对于本院侦查部门移送审查的案件，发现具有本规则第401条第一款规定的情形的，应当退回本院侦查部门，建议作出撤销案件的处理。追根溯源，这两个条文并不是修改后的刑事诉讼规则新增加的内容，而是来源于1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第262条和第263条的内容。98年刑诉规则第262条如是规定：“对于公安机关移送审查的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。”第263条亦是如此：“审查部门对于本院侦查部门移送审查的案件，发现具有本规则第二百六十二条规定的情形之一的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。”这就是法律界常所说的程序倒流的规定。
（三）《刑诉规则》第402条和《刑诉法》第173条第一款的矛盾分析
通过对比分析，不难发现，对于公安机关移送的案件，检察机关公诉部门在审查时，若发现系犯罪嫌疑人没有犯罪事实或刑诉法第15条规定的情形的，《刑诉规则》第401条第一款已经将原来的程序倒流直接规定为应当作出不决定；对于检察机关自侦部门移送的案件，检察机关公诉部门在审查时，若发现系犯罪嫌疑人没有犯罪事实或刑诉法第15条规定的情形的，而刑诉规则第402条却仍然规定是程序倒流，即应当退回自侦部门，建议作出撤销案件的处理，这和2012新修改的刑事诉讼法第173条第一款的应当作出不决定直接发生冲突。再仔细分析，我们会发现，2012年刑事诉讼规则第402条不仅将1998年刑事诉讼规则第263条的犯罪嫌疑人没有犯罪事实的情形进行了程序倒流，还将刑事诉讼法第15条出现的情形也进行了程序倒流，这更让人不难以理解。说到这儿，也许有人会问：那1998年刑事诉讼规则第263条和1996年刑事诉讼法第142条第一款又是否冲突呢？笔者认为答案是否定的，因为当时没有犯罪事实这一情形和不制度是没有关联的，二者没有冲突的可能。
二、这两个条文产生矛盾的原因分析及刑诉规则第402条的不妥之处
（一）两个条文产生矛盾的原因
最高人民检察院之所以将1998年刑事诉讼规则第262、263条的内容分别修改为刑事诉讼规则第401条第一款、第402条的内容，是因为新修订的刑事诉讼法已将没有犯罪事实作为一种法定不情形进行了规定，最高人民检察院也应以基本法的规定为依据，这也是2012刑事诉讼规则第401条的两款已将程序倒流转化为作出不决定的原因，但在规定检察机关自侦部门移送的案件时没有考虑到和上位法的冲突所造成的。
（二）刑事诉讼规则第402条的不妥之处
1、刑事诉讼规则作为司法解释不能与其上位法相冲突。刑事诉讼规则系最高人民检察院根据法律赋予的职权，对检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，属于正式解释，具有法律效力，但不可以与其上位法即宪法和法律相冲突，否则就是无效的。
2、不制度能起到终结诉讼的效果，无须程序倒流。不是检察机关对刑事案件进行审查后，认为不具备条件或不适宜提起公诉所作的不将案件移送法院进行审判而终结诉讼的决定。根据不的概念，我们可以明白，不制度能够产生终结诉讼的功能，最高人民检察院在制定刑事诉讼规则时无须特别地将公安机关移送的案件和检察机关自侦部门移送的区别开来，如果公诉部门经过审查，确实属于犯罪嫌疑人没有犯罪事实的，或者刑事诉讼法第十五条规定的情形的，应当作出不决定，不用特别将检察机关自侦的案件再退回自侦部门去撤销案件。
3、特殊情形发生审查期间，依法应当作出不。刑事诉讼规则第402条属于第四节不的内容，该条文的主体是公诉部门，特殊情形发生在审查期间，应当由公诉部门来终结案件的程序，所以，新刑诉法173条第一款的应当作出不是合理的。
关于规则的作文篇6
内容提要:惯例是在法规则与经验法则关系下的一个具体问题。法律规则作为理性的产物，面对社会经验时总有不少无奈与不足，这恰恰是行政惯例生成的内在动因。伴随着行政法理念的变迁，行政惯例作为非正式规范不同程度地渗透到行政法规则并发挥着不同的效用，体现缓解成文行政法规范的局限、规范行政执法裁量的合理程度、创制新的行政法规则等价值。但在行政法治理念之下，坚持在规则前提下的行政法学研究，仍然是行政法学的基本方法与立场。
一、规则与经验之间的惯例
马克斯·韦伯认为：“惯例为一种特定的行为，虽然存在着某一种影响，但是并不是由于任何有形的或心理的强迫，而且至少在正常的情况下，甚至也不是直接由于构成行为者特殊‘环境’的某些人仅仅是赞同或不赞同的反应。”[1]这是从社会学视角来理解惯例，它是一个行为重复地进行并为人们所认同、遵守，从而构成某个群体一种稳定的行为模式。在法学理论领域，惯例被视为穿行于规则与经验之间的特定的社会经验表现形式。法理学在探讨法规则与经验法则关系时，涉及惯例的问题就是，法除了正式规则之外，是否还应吸纳作为经验的惯例。在法学理论上，如何界定法的范围，法是否应包含正式规则之外的经验规则，决定了惯例在法规则中的地位。
惯例可否纳入广义的法规范范围，不同理论学派素有争论。近代的分析法学派即强调正式规则，排斥其它一切经验规则。以分析法学派创始者奥斯汀为例，在其法理学框架内，任何一种法律或规则就是一个命令，这种命令包含了一种希望和一种恶，包含了责任、制裁和义务的含义。[2]道德、习惯、惯例等排除在法的范畴之外，不具有法规则的地位，任何不成规则的法都不具有意义或效力。新分析法学派的代表哈特虽在《法律的概念》中对奥斯汀的理论进行了大规模的修正，对于奥斯汀的法律命令说，哈特予以否定并以法律规则论取而代之，但对于奥斯汀科学法理学的范围，哈特还是予以坚持。[3]
分析法学派的早期观点，遭受了其它学派的强烈批判。在19世纪下半叶，历史法学对分析法学提出质疑，指出若习惯应该被排除在法律之外，还是真正的民族法律的精神吗？法律是靠政治权力推行，还是靠法律背后的社会力量？在此基础上，历史法学阐明了习惯作为法的特定意义。梅因等人也对奥斯汀“独立政治社会起源于习惯性服从”的言说进行了批判。此后，习惯不再简单地被排斥在法律之外了。
20世纪70年代批判法学运动，对几乎所有的传统法学进行了诘难，再次对传统上不可侵犯的法律规范和法律原则展开创造性的和多学科的攻击。[4]在这一背景下，我们注意到，分析法学派的一些代表人物虽仍在坚持其正统精神，但在如何对待法规则之外的惯例问题上，很显然作出了较大修正。正如其代表性人物麦考密克所坦白的：“作为制度事实的规则不是法律的全部，一些社会习惯可能与制定法一起发挥着作用。”[5]他还提出法学家应回答有关法律的存在、它在社会中的活动方式以及法律与社会之间的关系等问题。[6]可见，习惯、惯例已经在分析法理学的范围中重新夺回一席之地。
在中国法学发展进程中，法律规则与社会经验规则之间的关系同样也是法学家经常面对的问题。那么，我们如何来看待法规则之外的惯例？新自然法学派德沃金的观点给我们提供了珍贵的启示，他指出在一个社会稳定的时期，分析法学或者实证主义法学是有用的，它们可以解释一个社会的法律问题。但是当一个国家处于迅速变化和动荡的时期，这种法学就不够用了，它们都忽视非规则的“原则、政策和其他准则”的作用。[7]中国的法治建设进程，或许正处于这样的时代。社会现实生活的需求变化，要求我们重新审视包括惯例在内的社会经验规则，从而满足现实所需。所幸的是，我国法理学界对习惯、惯例的研究并不少见，有些学者已经敏锐地意识到，在中国的法治激变的过程中，不论人们承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯也将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。[8]这就在我国正致力于不断完善法规范、强调规则权威的社会背景下，提出了尽管可能不受主流观点欢迎却值得反思的问题。而行政惯例则是这一问题在部门法中的具体体现，如何分析、认识行政法规则与行政惯例等非正式规则的作用关系，是行政法学面对社会现实而必须重视的问题。
二、行政惯例的生成及意义
从行政法学发展史看，伴随行政法理念的变迁，行政惯例以非正式规范不同程度地渗透到行政法规则之中，并发挥着不同的效用。近代行政法治发展初期，行政法理念核心为控制国家权力尤其是行政权力，避免政府走上专制独裁的老路，依法行政成为绝对的、消极的、机械的公法学原理，[9]表现为典型的形式法治。在这一理论指引下，立法力求细密，避免概括条款，习惯法、法理及司法判例、绝大多数的行政法规范解释不得为行政法之渊源，行政规章命令不得为拘束人民之规范成为近代立法国的基本信条。[10]这与早期分析法学派理论也有密切关联。既然行政机关的行为受到法律规则的严格规制，成文法成为唯一的法源，行政惯例当然没有太多的生存空间了。19世纪末20世纪初，随着资本主义经济向纵深发展，政府权力在社会经济各个领域有大量的扩张，再要求行政权力严格依议会立法行使已不能满足社会的现实需求。为适应社会对行政的需求，立法机关赋予行政机关大量的权力，其中也包括了行政机关的法规范制定权、解释权、行政裁量权。非正式规则也可能成为行政权力的解释依据或权力来源。值得注意的是，超越法律文本的解释在实践中并不少见，“依法行政”显得有些徒有虚名。并且解释规则的多端变化甚至超越法规则的做法，无疑会使人们无所适从。
为此，行政法理论又进入了新的阶段，即重新返回到宪政框架内来进一步反思行政权力的运行，要求行政权力应受到立法机关、司法机关以及公民权利制约。在此前提之下，同时主张实施行政机关对行政法规范的解释及运用，发挥惯例等非正式规则对正式规则的补充作用，促进了立法、行政、司法三权之间的互动。[11]然而完全遵循实用主义法治模式，允许解释权任意超越法律文本，也可能从根本上毁灭规则本身存在的意义。唯有在法规则之下来探讨与非正式规则的互动作用，即选择实质法治路线，才是更为妥当的策略，行政惯例在行政法领域仍有重要意义。
行政惯例得以生成的动因还在于其本身内在的价值与效用。由于法律规则作为理性的产物，面对社会实践时总有不少无奈与不足，而惯例作为经验规则可以弥补正式规则的种种缺陷。美国学者德博拉·斯通(DoborahStone)在《政治决策中的艺术》中指出，在城邦[12]中，正式规则的执行和观察都必须依据非正式的“基于经验的规则”，因而执法者往往更多地是依赖于一些非正式的、也许是基于直觉的指引，并以一种符合他们自己的公正观的方式来对犯罪现象施加处罚。而他们的公正观是来自那些非正式的规则，诸如：社会习惯、相应的规范、道德信念以及现存的惯例。[13]作为理性的法规则，固然寄希望于通过正式规则将社会的所有情况囊括其中，精确完备地陈述，并意图将这种规则彻底、灵活、价值无涉、平等对待地在现实生活中贯彻落实，但是复杂的社会现实往往并不能如其所愿，正式规则也不可能完成如此多的完美要求。所以，德博拉·斯通诉诸城邦模式的规则来弥补理性的法规则。结合政策制定与执行的特点，他指出城邦模式(经验规则)与理性模式(正式规则)并存，有必要性及重要意义。这些理由包括：适当的随意处置权是必要的；政策问题过于复杂而多变，乃至于不可能形成完全详细的规则；危机感以及立法议员可能通过起草模糊的规则来取悦选民；起草不带有弥漫性激励的规则是不可能的；规则的灵活性可能要求其模糊一点；执行者是处于许多影响和压力之下，而无法彻底贯彻之；等等。[14]无疑，上述论证观点已从规则的内、外部原因，以及国家政策本身的内在特性角度全面总结、揭示了行政法规则在现实中必然依赖于经验规则这一客观事实。
具体来说，行政惯例在规则治理之下的行政法治的积极作用，主要体现在以下几方面。一是可以弥补行政立法的缺陷。立法面对千变万化的社会现实，不可能摆脱“滞后”或者“空缺”之尴尬，在规则范围内借助、参考生活经验来进一步规范解释行政权力，既是维护现有的形式法治之需要，也是满足实质法治更高要求之需要。二是可以减少行政机关滥用裁量权。由于立法机关的目标是消除那些不必要的随意处置权，而不可能消除所有的随意处置权，[15]法规则之下的裁量权是行政权必须预留的空间，因而行政法规则时常会有不确定的概念或模糊表述，交由执法机关或执法者来裁量判断。三是参照行政惯例可在一定程度上削弱行政裁量的随意性，约束行政权力，保持权力的连贯性、一致性。如前所述，中国法治处于德沃金所谓“处于迅速变化和动荡的时期”，特定法治发展背景及发展路径决定了奥斯汀等代表的纯粹分析法学远不够用，法律的稳定性无法满足社会变化的要求，法律不能不顾及社会新的要求，更不能否定新的社会要求，不能“忽视非规则的‘原则、政策和其他准则’的作用”。这就要求行政法学不仅从形式而且从实质的角度来考察行政与法的关系。那么，行政法治的关键已不再是政府的行为是否符合形式意义上的法律，还需考察政府的行为是否符合法律的“正义性”，从而使“依法行政”上升为“合法行政”。[16]
当然，行政惯例并不总是体现积极作用，也可能存在负面的掣肘作用，甚至破坏现行的行政法规范，给行政法治造成负面影响。常见的现象就是，部分行政规范实质上已为所谓的“潜规则”所代替，规则在原来所维系的社会秩序中已悄然走形。这些所谓的“潜规则”俨然就是名副其实的惯例，此类惯例很可能通过行政执行者与行政相对人之间明示或者心领神会的默示来得以实现。德博拉·斯通就指出，公共住房的官员为了让处于一种正式的“先得先到”制度中老年人或白人的公房申请优先得到满足，教他们如何才能取得急需住房的资格。[17]在中国特定的行政法治环境下，类似情形并不少见。行政执法部门在面临着人力、财力不足，整体社会法治程度不高，法治意识不强，配套法律规范不齐全等诸如此类的不如意现状时，执法者会在公共利益、部门利益，或者一小部分人利益选择中徘徊不定，甚至通过惯例选择性地规避法律，这种较为常见的惯例可称之为“选择性执法”，在一些行政机关“选择性执法”已成为惯用思维。这种所谓“选择性”的执法与过去背离法治规则之下的“严打”不同，前者是通过规则下的技术手段或者在裁量范围之内借助社会经验规则选择执法，这些执法背后都隐藏着一个社会普遍共知的“惯例”。诸多此类的“潜规则”虽然披着合法的外衣，但已对规则所保护的“公平正义”构成威胁，其本身往往就是权力寻租的另一种表现形式而已。比如，文化管理部门定期举行一些专项的检查工作；公安治安执法大队在一些重大节假日之前突击检查治安管理工作；环境保护部门在面对大量的执法任务而人力不继的现状面前，并不是加班加点地忙碌于执法工作，而可能借助其内部一些执法者或者执法对象知晓的经验规则来执法。税务部门执法中存在的一些惯例法则，更是常为社会公众所抨击。这些执法过程中，均存在执法时间、执法对象、执法力度等多方面的权衡与选择。虽然这些行政惯例有其实用主义的背景及缘由，但与行政法治目标还是相去甚远，正如近年来宪法学科曾经有“良性违宪”与“恶性违宪”学术争论[18]一般，也是社会现实的客观反映。这些经验规则是否已经蚀损正式规则的公平性与正当性姑且不论，其生存于法规则之下却是不争的事实，我们不能对其视而不见。
三、作为法源的行政惯例
行政惯例系在行政活动过程中形成，是行政机关在针对同类事务反复使用的处理方式、手段、步骤等等。这些惯行做法，经过渐进的选择与定型，遂成惯例。行政惯例形成有其行政内部的自生自发机制，一般来说，所形成的惯例规则，必然融合了众多有影响力的事件或者具体的情况，结合了具有真理性的知识和经验，并整合了利益不同的双方或多方的共同意志。英美法系国家一般通过司法审查来检验行政机关在规范解释权中适用的行政惯例等经验法则是否越权，司法审查的范围与强度直接决定了行政惯例可能的生存空间。[19]而在成文法系的国家，行政法学理论更多是围绕行政惯例能否成为行政法法源等基本问题展开研究。本文考虑到我国成文法系特点，选择了作为法源的行政惯例这一视角分析。
德国行政法理论认为，习惯法的产生必须具备下列三项前提要件：一在客观上，必须有长期的及一般的惯行存在；二在主观上，当事人确信此项惯行的合法性；三在形式上，该惯行有作为法规的可能性，亦即其内容充分明确特定。[20]此外，习惯作为特定的行政法之法源，与传统的成文法法源相比，其特征及形成条件还有：一是习惯不应与现有的成文法相冲突，且得到长期普遍的实践惯行；二是习惯与成文法的制定不同，是由当事人及关系人自己共同创造的法规范；三是习惯法的成立并不一定以得到法院承认为要件，仅有存在争议时，才可能进入法院视野，法院在裁决争议时一般也承认其做法；四是习惯法可因前述的前提要件丧失，即归于消灭，或因事后成文法公布或另一个变更的习惯法，以致失其效力。[21]习惯与惯例内容是否同为所指，祖国大陆学者一般没有更深的探讨。从我国台湾地区学者对此存在异议来看，其认为行政惯例系行政机关处理某类事务反复之惯行，与习惯法含有一般人普遍确信其法的效力之要素者不同。[22]笔者认为，两者的分歧在于，习惯法理论上是根据民间法、社会经验法则提炼而成的，而行政惯例是行政机关内部形成的习惯做法。出于对行政力控制及保障民权之考虑，要求出自行政内部的惯例唯有取得社会民众的认同，具备了习惯法的基本要素，才可视为习惯法。这就是行政惯例可作为法源的基本要件与前提。我国台湾地区“行政法院”的判决中也认同具有行政先例性质的惯例可视为习惯法，即单纯的行政惯例不可视为习惯法，但由行政机关一般性的反复继续进行处理所形成的行政先例，则可承认其具有习惯法地位，行政机关也应受其拘束。如在我国台湾地区“行政法院”1959年“判字第五十五号判例”即采此见解：“行政先例原为行政法源之一，如非与当时有效施行之成文法明文违背，自得据为行政措施之依据。”[23]可见，行政惯例能否成为行政法源，条件限制非常严格。尽管行政惯例的定位在理论上并无争议，在实践中也得到承认，但“行政法院”历年裁判中直接适用为习惯法的，并未可见，更多地是作为一种事实来认定，不发生是否采用习惯法作为裁判依据的疑问。[24]
我国作为行政法治相对薄弱的国家，行政法理论界长期以来并未对不成文法源引起足够的重视，对不成文法源的重视及深入论述直至近几年才开始出现。[25]专门针对行政惯例的研究成果更少。早期的研究者，大多将行政法的法源定义为，行政法来源于哪些法，其表现形式怎样。[26]长期以来，囿于成文法的传统，我国行政法学界大多数学者一直不承认包括行政惯例在内的行政习惯法、司法判例、一般原理与法理、学说以及国家政策等诸多不成文法渊源。只有少部分学者敏锐地指出不成文法源的应有地位，提出在我国行政法的渊源中，法的一般原则、判例、惯例等不成文的形式也应得到考虑和重视。[27]但他们也并未深入开展更多的研讨。从目前学术观点来看，行政法上不成文法源的意义及其正当性已取得一些共识，主要包括：一是成文法的局限性；二是法律多元之趋势；三是依法行政的要求。也有学者认为，不成文法渊源在行政法上存在的主要理由是：有效克服成文行政法律规范的局限；主动应对行政裁量日益扩展的挑战；积极推动行政法规则的自我更新。[28]基于此，我们可以认为，行政法的不成文法源可体现出的基本功能有：缓解成文行政法规范的局限；规范行政执法裁量的合理程度；创制新的行政法规则。行政法理论研究者将行政惯例视为行政法上的不成文法源，这本身就是采取折中的做法，这种做法或许既能解决不成文法国家受束缚于正式规则的困境，又能将这些惯例等不成文的经验规则纳入行政法之视野。
值得一提的是，近年来行政法学理论的研究趋势表明，行政法学理论已经愈加注重关注社会的经验法则对行政法治的功能。有学者提出，在行政法的解释中应该重视目的论及能动论的解释，注重考虑法的目的、法的制定时期、与其他法规的协调以及现实社会的要求等，持随机应变的态度，尽量求得适合现代社会需要的结论。[29]现代行政法治提出的诚信政府、合理行政、信赖保护等原则与目标，也对进一步发挥行政惯例的效用进行了思考。例如：合理性原则要求行政行为必须考虑相关因素[30]及情理性，[31]无疑，行政惯例即属于其考虑的因素之一。也有学者提出，政府诚信原则的内容包括行政主体之间的诚信、行政立法的诚信、自由裁量领域中的诚信、行政合同中的诚信、行政指导中的诚信。特别是在自由裁量领域中的诚信，应考量行政惯例。[32]基于以上理论研究，新近的研究已将行政惯例的定位提升到行政的合法性之高度，指出先例(惯例)能够成为法律议论的根据是出于法治的一个内在要求，在行政法中，政府也需要尊重或者考虑民间的习惯，而悖逆惯例的行政行为将引起合法性危机。可以预见，我国的行政法学发展在成文法规则基础上加强行政惯例这一不成文法源的研究显得日益重要。
另外，司法权通过判例的形式强化行政惯例作用也不容忽视。我国行政法领域并无判例制度，但司法实践中的行政案例指导制度已然展开，部分案例将行政惯例确定下来后，强化了惯例规则的内容和效力。将判例作为行政权力的指导性规则，本身就是一种惯例，而“遵循司法先例”有较为成熟的理论系统支撑，因而以司法判例的新形式保存下来的行政惯例的规则内核，将更少受争议和更具可接受性地成为行政法法源，在未来的行政审判中实现其规范价值。
四、行政惯例的现状分析
在对行政惯例的现状分析之前，须给行政惯例以科学的界定。笔者认为，行政惯例是行政主体在行政活动中基于对某类行政事务处理方式的反复适用而自然形成的，并得到社会成员普遍认可的、具有约束力的规则。它具有如下特征。第一，行政性。这一特征决定了行政惯例的形成与行政活动密切相关。第二，自发性。行政惯例是在行政过程中，由当事人及关系人自己共同创造的规范。第三，反复性。行政惯例是由于某种行政处理方式的反复适用而形成的，可能因为事后立法公布或为另一个变更的惯例所代替而失效。第四，约束性。单纯的行政惯例并非行政法的正式法源，但是行政惯例在实际行政活动中发挥着准行政法律规范的作用。第五，不成文性。行政惯例以不成文的形式表现出来。一般而言，某种做法一旦予以明文规定，则演变为其他成文法。第六，合法性。一般来说，行政惯例不应与现有的成文法相冲突，否则即因违法而无效。
从行政惯例的具体形态来看，既有书面的、要式的规则，也有非书面、非要式的惯行，所以行政惯例是不可能穷尽列举的。鉴于行政惯例的复杂性与灵活性，笔者结合我国行政实践中出现的惯例及问题，对行政惯例作以下梳理、分类，并罗列一些例子作实证分析。(1)行政内部的工作规则。这些内部规则主要用来规范会议、文件、请示、指示、批示、组织人事、工作制度等。[33]这些行政惯例还有一个特点，即大部分规则是关于行政程序的惯例。比如，关于批示的惯例，下级请示上级，先由分管领导批示，最后由主要领导批示。再如，关于副职分工的惯例，组织法(编制)虽然有对领导职数的规定，但具体哪个人分管哪一“块”并无明确规定，惯例是资历老的作为“常务”副职，其次谁分管的事务重要，谁的“排名”在前。[34]又如，行政执法中内部程序的形态包括六种：请求批准的内部程序、指挥命令的内部程序、指导建议的内部程序、行政认可的内部程序、记录在档的内部程序，行为备案的内部程序。[35]这些内部程序基本上也是以惯例的形式出现的。(2)行政权力对外运行时形成的惯例。这一类惯例是行政主体根据法规范，结合实际的工作需求，形成的用以规范行政管理过程中有关程序内容及实体内容的惯行做法。如公安派出所在处理治安案件时的调解制度、婚姻登记部门形成的询问调解制度、国务院每年的第一号文件内容为三农问题等等。(3)参照法院案例指导制度形成的先例。我国是成文法国家，在行政法领域无判例制度。但是法官及行政执法者在适用法律时，往往会参照案例的判决，包括权威法学家选用的案例以及最高人民法院在《最高人民法院公报》上的判例，这些案例是具有一定指导作用的先例，也可视为确认下来的行政惯例。(4)根据行政法原理(非原则)形成的行政惯行制度。例如我国行政复议法并未规定“复议不加重原则”或“行政复议不利变更禁止原则”，但这些原则是当今世界许多国家和地区普遍认同的行政法原理，在我国现行的行政复议实践中一般也是这样做的，这种做法也可视为行政惯例。笔者认为，我国应当从以下几个方面完善行政惯例的相关制度。
首先，我国的行政法治特别是内部行政行为及相关制度完善尚需一个渐进的过程，这是行政惯例在行政法中大量存在的一个重要原因。行政机关运用惯例就是行使公权力的过程，它既可以保障公民的权利也可能侵犯公民的权利，这是一把双刃剑。有些行政惯例在世界各国公共行政领域之中具有重要地位，与法律、法规以及规章相提并论，具有类似的约束力。例如《联合国跨国公司行动守则》(1984年)第8条规定：“跨国公司的机构单位应受其经营所在地国家的法律、法规和确立的行政惯例约束。”wto透明度原则也明确要求，成员方应当公布行政惯例与行政政策。因而约束行政惯例非常必要，应尽快将条件成熟的惯例通过正式的规则确认下来。
其次，应将行政惯例公开化、透明化。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》规定，信息公开旨在保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。该条例的颁布确实为行政惯例的公开化提供了法律依据。大部分行政惯例也应属于该条例第九条所列的应该公开的信息内容。该条规定，行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的；(三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的。因而，行政机关应当及时将一些工作惯例，通过政府公报、政府网站、新闻会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开，并接受社会监督。
再次，适时考虑将部分行政惯例纳入司法审查。行政惯例虽是没有形成法规范的一种惯行做法，但事实上作为不成文的法源，直接约束行政机关，间接约束行政相对人。因而通过司法程序客观公正地审查依据行政惯例和行政规范作出的具体行政行为，有利于保护相对人的合法权利。在这一点上，有学者进一步结合行政机关法律适用的特点，指出行政惯例应受司法审查的必要性，认为行政机关在作出具体行政行为时会优先适用低位阶的规范，更多的情况是首先适用自己本部门的一些行政规范(规范性文件)，依照自己的行政惯例作出行政行为，即所谓的适用优先原则。这种行政机关法律适用和司法机关法律适用顺序倒置的特点，决定了司法机关对行政规范和行政惯例需要进行司法审查。[36]
仍需强调的是，惯例固然有其生命力及其价值，但在法治理念之下，坚持在规则前提之上的行政法治研究，仍然是行政法学的基本方法与立场，但若不从生活中吸取营养，对鲜活生动的惯例予以充分关注，进而反思规则的效用与实现，也不可称为行政法治的长久之道，这也正是行政法学者仍需孜孜不倦深入研究的动力与源泉，或许这也验证了行政法自身发展特有的规律：重构、解构反复循环的复杂过程。
注释:
[1][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(上卷)，商务印书馆1997年版，第356页。
[2]J.austin，LecturesonJurisprudence，p.89，London，Cambridgeuniversitypress1895.
[3][英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第207页。
[4]SeeHutchinson&monahan，"Law，political，andtheoriticallegalscholars"，36Stan.L.Rev.199(1984).转引自吕世伦：《西方法律思潮源流论》(第二版)，中国人民大学出版社2008年版，第201页。
[5]neilmacCormick，institutionsofLaw:anessayinLegaltheory，oxforduniversitypressp70-72(2007).
[6][英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第57页。
[7][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。
[8]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第263页。
[9]SeeH.w.R.wade&C.Forsyth，administrativeLaw，7thed.，Clarendonpress，p.5.
[10]城仲模：《行政法之基础理论》(增订新版)，台北三民书局1994年版。
[11]高秦伟：《行政法规范解释论》，中国人民大学出版社2008年版，导言，第19-20页。
[12]作者将城邦中的规则分为理性模式及城邦模式两种。前者指正式的法规则，后者泛指经验规则。
[13]、[14]、[17][美]博拉·斯通(DoborahStone)：《政策悖论：政治决策中的艺术》，顾建光译，中国人民大学出版社2006年版，第294页，第295-296页，第295页。
[15]K·C·大卫：《随意处置的公正》，3版，217页，乌巴纳，伊利诺伊大学出版社，1971年。转引自前引博拉·斯通书，第292页。
[16]胡建淼：《关于中国行政法上的合法性原则的探讨》，《中国法学》1998第1期。
[18]参见韩大元：《社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，《法学》1997年第5期等有关文章。
[19]有代表性的案例如：ChevronU.S.av.naturalResourcesDefenseCouncil，467U.S.837(1984).
[20]Fritzossenbühl，inerichsen，allgemeinesVerwaltungsrecht，10.aufl.，§6Ⅷ1Rn.73.转引自翁岳生：《行政法》(上册)，中国法制出版社2002年版，第140页。
[21]、[23]翁岳生：《行政法》(上册)，中国法制出版社2002年版，第140页，第142页。
[22]、[24]吴庚：《行政法之理论与实用》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第35页。
[25]应松年、杨伟东：《中国行政法学20年研究报告》，中国政法大学出版社2008年版，第58页。
[26]参见王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第7-10页；罗豪才：《行政法学》，北京大学出版1996年版；应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版等。
[27]张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第17页；王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版1994年版，第17页。
[28]杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第140-143页。
[29]胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第73页。
[30]王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第54-57页。
[31]胡建淼《行政法学》，法律出版社1998年版，第79-80页。
[32]潘荣伟：《政府诚信—行政法中的诚信原则》，《法商研究》2003年第3期。
[33]崔明逊：《行政惯例论》，载应松年、杨伟东：《中国行政法学20年研究报告》，中国政法大学出版社2008版，第266-270页。
[34]宋功德：《公域软法规范的主要渊源》，载罗豪才：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第192页。
[35]吉龙华：《试探行政惯例对行政行为的影响》，《云南行政学院学报》2005年第1期。
[36]胡悦、刘剑明：《试论行政程序惯例的表现形态与社会功能》，《河北学刊》2009年5月。
关于规则的作文篇7
关键词：行政规定；公众参与；行政首长负责制
中图分类号：DF74文献标识码：a文章编号：1674-4853（2012）05-0100-05
作为一种规范形式，行政规定①在我国的行政实务中扮演着重要角色。学界通说认为，行政规定是指各级人民政府及其工作部门依据法律、法规、规章或者上级行政机关的行政规定，基于其行政职权的范围，针对不特定的行政相对人做出的，并可反复适用的行政规则。[1]纵观我国的行政规范体系，行政规定所占的比例最高，不仅涉及的内容纷繁复杂，而且与公众的权益休戚相关。在当前行政实践中，公众参与往往被视为制定行政规定的一项重要原则。基于行政法治化的理念，单就制定行政规定而言，将公众参与盲目地予以原则化不免陷入过犹不及的窘境。
一、实践中被原则化的公众参与
所谓公众参与，指的是行政主体之外的个人和组织对行政过程产生影响的一系列行为的总和。[2]50在我国这样一个特别强调“人民当家作主”的国度，公众参与被紧密地与民主联系在一起。公众参与是在代议制民主的基础上，源于“再次的民主之需要”而出现。在代议制民主下，民主本身已被尽可能最小限度地予以打折，为了尽量弥补这种打折所带来的损失，公众参与作为一种有效的修补机制应运而生，在保障立法民主方面发挥了重要作用。
在实践中，行政机关往往以行政民主化为标榜，积极倡导公众参与到行政规定的制定活动中来。在中央层面，2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，针对追求行政决策科学性和民主性的目标，明确提出“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策”的要求。此处“行政决策”之范围极其广泛，而制定行政规定显然是其中的一个重要内容。至于地方层面，相关案例更是不少见。如2008年8月，河北承德市政府专门制定《承德市规范性文件制定公众参与办法》。[3]其中规定，公众参与规范性文件制定，所提意见被采纳的，由政府法制机构颁发荣誉证书或者给予表彰。该办法规定，规范性文件起草部门在形成规范性文件送审稿提交市政府法制机构审查前，应当向社会公告，征求公众意见。市政府法制机构应当在规范文件颁布之日起20日内，采取以下方式公布公众参与情况的说明及规范性文件文本：通过市政府法制机构网站；在本市行政区域内具有一定影响力的媒体指引；在市政府网站上设置相关的链接。又如，2009年5月，广东中山市政府专门制定《中山市市政府规范性文件制定公众参与办法》。[4]该办法也规定公众积极参与规范性文件制定工作，所提意见被采纳，有重大贡献的，由市法制局颁发荣誉证书或者给予表彰。再如，2010年2月，广东惠州市政府也专门制定《惠州市政府制定规范性文件公众参与监督制度》。[5]行政机关出台这些专门的规范性文件在实践中，规范公众参与行政规定制定活动的，有行政规章，如《承德市规范性文件制定公众参与办法》、《中山市市政府规范性文件制定公众参与办法》；也有行政规定，如《惠州市政府制定规范性文件公众参与监督制度》。在此，统一以“规范性文件”来表述，下同。之目的基本一致，即促进和规范规范性文件制定过程中的公众参与工作，保障规范性文件制定工作的科学性、民主性和合法性。
就公众参与制定行政规定，这些专门的规范性文件是行政机关为落实公众参与而采取的一种最稳固与最长效的机制。通过这些规范性文件，公众参与不再只具有一种理念上的价值，具备了在实践中得以实现的可能性。但需要注意的是，事实上，这些规范性文件却同时盲目地将公众参与原则化了。
（一）对行政规定涉及的内容不作任何区分，基本上制定任何行政规定都可以有公众参与。实践中的行政规定往往涉及行政事务的各个方面，在制定哪些行政规定应当允许公众参与，哪些应当限制或者排除公众参与的问题上，这些规范性文件都未作规定。无论是制定者有意为之，还是不小心疏忽了，其所造成的公众参与被原则化这一结果都是事实。同时，从这些规范性文件的具体内容来看，公众参与往往贯穿了制定行政规定的各个阶段，包括立项阶段、起草阶段、审核或审查阶段、实施阶段等。
（二）在公众参与的主体与方式上缺乏合理的限定，规定得过于宽泛。这些规范性文件所罗列的参与方式主要有：1.通过信函、传真、电子邮件等书面方式向有关部门表达意见；2.通过政府门户网站或者政府法制机构网站发表意见；3.通过召开座谈会、听证会、专家咨询论证会等方式广泛征求公众意见；4.邀市人大代表、政协委员、派和无党派人士参加，听取其意见等。从表面上看，参与的主体具有广泛性，方式也具有多样性，但其现实的价值有待商榷。
姑且不论这种对公众参与的原则化有无充分的法理根据，就其实际运作来看，行政机关难逃借这种原则化搞“形象工程”的嫌疑。在我国当前法治环境下，质疑行政机关对公众意见的实际重视与采纳程度不是一种刁难，公共参与的本意往往被架空，基本流于一种表面形式。
二、公众参与原则化的法理质疑
从表面上看，将公众参与作为行政规定制定的一项原则来对待，似乎契合民主、法治、人权等进步思想。然而，深究之，则不然。笔者以为，在我国现行的法律制度内，对公众参与的原则化未必经得起法理上的推敲。
（一）我国宪法对行政机关的角色定位
西方国家否认权力的统一性，主张权力自然为“恶”，故以民主与分权来均衡和制约权力。我国则大相庭径，并不当然承认权力本身为“恶”，认为凡基于民主而产生的权力都为“善”，都是正当的，因而没有制约的必要。基于这种思想土壤，国家权力的设计是统一的，并且以高度集中的状态运行，由此宪法文本出现了“最高国家权力机关”的概念。至于权力统一于何处，我国宪法通过确立人民代表大会制度，明确权力统一于全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。按照人大制度这种设计，全国人大是最高国家权力机关，地方大人则是地方国家权力机关，两者共同构成人民行使国家权力的机关。
在上述基础上，行政机关是由国家权力机关产生，中央和地方各级的行政首长分别由全国人大和地方人大决定。《宪法》第85条和105条也明确规定，中央行政机关是最高权力机关的执行机关，地方各级行政机关是地方各级国家权力机关的执行机关。“权力机关的执行机关”这种宪法上的定位表明，根据人大制度的设计初衷，我国行政机关的首要职责应当是执行权力机关所作出的决定。行政规定虽是行政机关针对不特定的相对人所作出，并可反复适用的行政规则，但只要严格依据法律、法规、规章或者上级行政机关的行政规定，且基于其行政职权范围即可。公众参与更多地应当着眼于法律、法规、规章的制定，在这些行政规定的制定依据上把好关，而没有必要在制定行政规定上也将公众参与予以原则化。行政机关所应当做的就是扮演好执行机关的角色，这种原则化了的公众参与不应当为执行机关这种角色定位所包容。
（二）民主集中制的组织和活动原则
作为我国国家机构组织和活动原则的一项基本原则，民主集中制一般被解读为两个层面：民主基础上的集中和集中指导下的民主。结合人大与行政机关的关系，从比较宏观的层面来看，经民主选举而产生全国人大和地方各级人大作为国家权力机关，并通过民主程序组建行政机关和决定行政首长，同时以民主的方式为行政机关管理行政事务制定相应的规则，这就是一种集中指导下的民主；反之，一旦行政机关基于民主而产生，并且被赋予行政职权，同时有相应的行使规则，那么行政机关就应当认真、勤勉地履行行政职责，这就是一种民主指导下的集中。简言之，民主一般彰显于作为国家权力机关的全国人大与地方各级人大的“议”，而集中则具体地落实于行政机关的“行”。
制定行政规定是行政机关“行”的一个重要内容，其民主基础应当是来源于“议”。将公众参与定位为“议”的一项原则，增强“议”的民主性无可厚非，这也是公众参与作为代议制民主之修补机制的根本价值所在。从实际效果上讲，相较于“行”的公众参与而言，“议”的公众参与确保了行政规定的制定依据之民主性，且这种民主性具有更强的普遍性、稳定性与连续性，进而可以更有效地维护行政规定制定工作的民主性和合法性。当然，这种民主更多地是从结果民主或内容民主的意义上讲。可见，将公众参与原则化至行政规定的制定，与民主集中制的内涵也有不尽相符之处。正如有学者指出，无论从人事上、还是行为上来看，行政机关的民主正当性都来自权力机关，而不是直接来自人民，因此，行政机关无需再次诉诸公众，从人民获得民主合法性。[6]
（三）现代行政的效率追求
行政效率是行政权的生命，现代社会中的行政权尤其如此。[7]1982年宪法确立地方人民政府实行首长负责制，其目的是强调国家行政机关的责任制，提高工作效率。[8]如前所述，行政机关作为执行机关，其根本任务是高效执行人大及其常委会制定的法律与作出的决议。而行政首长负责制可以有效地抑制行政体制内的作风，强化行政人员的责任意识，在一定程度上克服计划经济体制所遗留的权责不分与行政效率低下的弊病。同时，行政机关领导经济建设的具体工作，市场经济对效率的追求必然要求一个高效并且负责任的行政机关。在行政首长负责制下，行政机关能够统一有效地执行经济发展规划与落实经济发展政策，契合市场经济体制对行政机关所提出的要求。总之，从宪法确立行政首长负责制的目的与当前建立健全市场经济体制的要求来看，在确保依法行政的前提下，行政效率应当是第一位的。
然而，对公众参与的这种原则化将“表达民意、倾听民意”在制定行政规定中置于过高的价值定位，要求行政机关在制定行政规定中更多地以“民意”为导向。在目前行政法制并不完善的情况下，在现实生活中涌现出仅为某地区某部门独有的并且不十分重要的问题需及时解决的，或者虽有行政法规、规章的原则规定但缺乏具体内容，此时往往由行政机关以行政规范性文件的形式予以解决。[9]从这个意义上讲，对公众参与制定行政规定的原则化应当慎重。如果过分强调以公众参与的这种原则化来吸纳民意，势必会影响到行政的效率。如前所述，所谓的“民意”应当尽可能地在制定行政规定的相关依据环节予以考虑和吸纳，而不是在执行环节“亡羊补牢”。需要注意的是，这里“制定行政规定的相关依据”中“法律”对民意的汲取是无可置疑的，而“法规”与“规章”既然由《立法法》来规范，也应当尽可能地关注民意。至于“上级行政机关的行政规定”则不必关注民意，这也符合本文的论述逻辑。
（四）行政首长负责制的领导体制
我国《宪法》第86、90、105条的规定表明，我国行政机关的领导体制是行政首长负责制。行政首长负责制作为我国行政机关的法定领导体制，意味着在各自行政区域以及行政职权范围内，行政首长对其主管的行政事务负全部的责任。要求行政首长负责所隐含的前提条件是，行政首长对其主管的行政事务在辖区内享有最终决定权。作为行政机关管理行政事务的一种重要手段，行政规定原则上不能创设权利义务，其存在的基础在于执行法律、法规、规章或者上级行政机关的行政规定，细化和落实其中的权利义务规范以便执行。这里需要注意的是，“法律、法规、规章”中具有直接创设权利义务的规范，也有细化上位法中权利义务规范的规范，但是“上级行政机关的行政规定”不具有直接创设权利义务的规范，只能对法律、法规、规章中的权利义务规范进行细化，而下级行政规定有可能对这种被细化了的权利义务规范再次予以细化，以便更好地落实与执行。因此，制定行政规定，应当以相关法律、法规、规章或者上级行政机关的行政规定为依据，在行政机关内部民主讨论的基础上，再由行政首长依据自身的执政经验与决策能力作出最后的决定，这才符合行政首长负责制的内涵。可见，公众参与行政规定制定的原则化，与行政首长负责制本身的要求也是格格不入。
进一步而言，如果不能合理地控制公众参与制定行政规定，一旦要在制定出违法或者明显不当的行政规定问题上追究行政首长的法律责任就难免受到困惑与责难。当有社会公众参与其中时，行政主体可能就抓到了为自己辩解的稻草：不是我的错，这是社会公众的选择。[2]53此时，就会出现行政民主化与依法行政乃至依法治国之间的价值选择冲突。
三、摆脱公众参与原则化的思路
无论是对实现行政法治化之目标而言，或是对在行政活动中传递民主精神而言，公众参与制定行政规定的出发点值得肯定。如前文所强调，只是对其盲目的原则化并不可取。如何走出这种原则化，除了对公众参与本身进行合理的限定之外，还应当有更开阔的视野。
（一）加强专家参与的力度
普通公众的参与应当被慎重考虑，相反，应当加强专家参与的力度。这是基于参与的主体，对公众参与本身的一种合理限定。因为专家参与本身的特点使得其具有较高的可行性与实际意义。
1.专业的知识能够为行政规定的制定提供智力支持。相较于普通公众而言，专家往往具备较丰富的专业知识，能够很好地以自己的专业知识为依托，结合行政规定所要调整的行政事务，为制定工作提供宝贵的意见。当然，这里的“专家”并不仅限于法律方面的专家，完全可以根据实际制定工作的需要，将管理、水利、建筑、养殖等各行各业的专家都纳入到专家参与的对象范围。
2.专家特殊的人格品质能够为其参与行政规定制定工作提供可靠保证。专家由于其学术精神和知识分子固有的忧国忧民情怀，经常可以更好地体察社会各阶层的利益诉求从而进行更好的转达。[10]
3.专家参与能够提高行政规定制定工作的效率。专家参与在保证行政规定内容的科学性与民主性的同时，还能够凭借自身的特点打造行政规定制定工作的“低成本、高效率”。因为相较于公众参与而言，不仅专家的专业知识可以加快制定工作的进度，而且组织专家参与具有便捷、耗时少、开销低、意见的表达与汇集更方便等特点。
（二）发扬行政首长负责制之长
制定行政规定本质是一项行政活动，应当在行政首长负责制的制度框架内进行。如前所述，我国宪法确立行政首长负责制的根本目的是，通过赋予行政机关更多的职权来更有效、更迅捷地开展行政管理活动，而对公众参与的这种原则化却与之背道而驰。因为公众参与本身带有极强的任意性，且目前我国的公众素质普遍不高，参与的积极性很弱，对其盲目的原则化并不具有多大的实际价值。行政主体极力满足社会公众的意志，而“在努力满足众多参与决策的私益性利益团体（privateinterestgroups）要求的时候，更广泛的公共利益却可能被忽视”[11]。因此，制定行政规定应当回归到采取行政首长负责制的根本目的上来，充分发挥行政首长的执政经验与决策能力，在确保制定工作依法进行的前提下，注重提高行政效率。
当然，需要指出的是，行政首长负责制并不是简单地完全由行政首长一个人作决定，而是在行政机关内部民主讨论的基础上，行政首长全面考虑各种意见，最终依靠自己的判断作出决定。因此，完全不必担心行政首长一人独断专行，制定出不合理甚至不合法的行政规定。真正应当把好关的是行政首长的人选问题，应当选派执政经验丰富，决策能力与领导能力强，具有责任意识与大局意识的人担任行政首长。
（三）积极采取行政调查手段
究其本质，公众参与是一种保证行政规定制定工作民主化与法治化的手段，同时也是一条汇集民意并落实于行政规定的渠道。不过，这种手段或渠道并不是唯一的，也不是最为有效的。事实上，行政机关救济采取行政调查手段也是保证行政规定民主化与法治化的一个重要途径。行政规定虽然以法律、法规、规章或者上级行政机关行政规定为制定依据，其执行与落实这些上位规范的功能定位决定，行政机关制定应当尽可能结合所辖行政区域的实际情况来制定行政规定。
从理论上讲，职权是因职责而产生，管理手段则是职责、职权的延伸。[12]为保证行政机关更好地履行管理行政事务的职责，我国《宪法》第89条和107条赋予行政机关制定行政规定的职权。就制定行政规定这项职权而言，行政调查是行使这项职权所内在蕴含的一种手段。因为行政调查构成了几乎所有行政决策、决定的必经程序环节和处分基础。[13]基于此，行政机关在行使制定行政规定这项职权时，应当以积极作为的姿态，主动采取行政调查的手段，以便调查结果充分反映所辖行政区域的实际情况，从而制定出具备充分民主性与可行性的行政规定。进一步而言，这也是对行政法治化与民主化一种积极作为的契合。
四、结语
民主是人类社会永恒的、崇高的价值追求，行政活动也理应秉承民主精神。然而，在制定行政规定上，把公众参与盲目原则化，标榜民主精神的做法值得质疑。制定行政规定如何对公众参与作出恰当、合理的反映，包括需公众参与制定的行政规定之类型的确定，参与主体的范围及其确定标准等问题，都还有待深究。总而言之，制定行政规定只有正确定位公众参与的价值，才能在依法行政的道路上越走越远、越走越好，才能更好地回应公众对行政民主的需求。
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关于规则的作文篇8
「关键词条约解释规则、wto协议、DSB的实践
“所有文明社会有个共同特征，都需要有一套适用与解释规则的和平解决争端的规范和程序。这是国际、国内法律制度的共同经验。”1wto争端解决机制为其缔约各方在条约中规定的权利与义务提供了保障。由专家组断案形成的司法体制，大大抑制了国际贸易的“权力（外交）导向”，而转为“规则（法律）导向”，使这个战后建立起来的第一个多边贸易体制和国际经济秩序，得以保持稳定性和可预见性。在wto机制运行中，特别是在争端解决程序中，协议的解释对确定当事方的权利和义务具有决定性的影响，同时也在维持wto规则的稳定性、权威性与当事方正当权益的实现之间找到平衡点。wto协议解释规则作为国际法上条约解释规则的一部份，在理论上，须遵循国际法条约解释的一般规则，在实践中，wto条约解释在案例中的应用丰富和发展了条约解释规则。本文拟对DSB对wto协议解释规则及其在实践中的发展略作探讨。
一、DSB对wto协议的解释规则——wto协议体系内的解释
wto协定第9条第2款规定：“部长会议和总理事会拥有解释本协定和多边贸易协议的专有权力。对于附件一中多边贸易协议的解释，它们应在监督该协议运作情况的理事会所做建议的基础上行使其权力。通过解释的决定，应以成员方四分之三多数票做出。对本款，不得以损坏第10条修改的方式来使用。”可见，部长会议和总理事会享有专门的、排他性的解释权力。部长会议、总理事会的解释权是明示的，不通过默示存在或存在疏漏。
《争端解决的规则与程序谅解》第3条第2款规定：“wto解决争端制度是为这个多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。各成员方认识到，它可用来保持成员方在各个涵盖协议中的权利与义务，并用按国际公法解释[条约]的习惯规则来阐明这些协议中的现有规则。DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利和义务。”表明在wto的司法实践中，由专家组和上诉机构在具体案件中做出适用性的解释，这些在具体案件中对wto协议的解释和应用不仅有利于个案中当事方权利义务的确定从而有利于纠纷的解决，同时正确合理的解释也为纠纷的避免和未来纠纷的解决提供内在指引，从而为国际贸易体制的正常运行提供法律上的支持。
（一）《维也纳条约法公约》规定的有关条约解释的规则及DSB的实践
DSU第3条第2款的“按国际公法解释[条约]的习惯规则”一般理解为1969年《维也纳条约法公约》所表述的条约解释规则。
1、《维也纳条约法公约》第31条和第32条的有关规定
1969年《维也纳条约法公约》第31条第（1）款规定：“条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。”第32条规定：“遇有按第31条所作解释仍（a）含义仍不明确或难以理解；（b）所得结果显然荒谬或不合理时，为了认定其含义，得用包括条约的筹备及缔约时的情况在内解释的补充资料。”
值得讨论的是，有些wto的成员国，如美国不是1969年《维也纳条约法公约》的缔约国，那么《维也纳条约法公约》的条文能否普遍适用于非缔约国？笔者认为1969年《维也纳条约法公约》是对条约方面国际法习惯规则的编纂，属于“国际解释条约的习惯规则”的范畴，因而普遍适用于条约解释的实践。“日本——酒精类饮料税”一案中，上诉机构认为“《维也纳条约法公约》是国际法惯例的编纂，因而约束所有的国家。”2因此，DSB对wto协议的解释应遵循以下的条约解释规则：
第一，按照善意的原则进行解释；
第二，应推定条约用语具有通常的意义；
第三，条约用语的通常意义应按上下文并参照条约的目的和宗旨决定。上下文应考察的内容包括条约约文、序文和附件；全体当事方之间就该条约的缔结所订立的与该条约有关的任何协定；一个或几个当事方就该条约的缔结所作出并经其他当事方接受并与该条约有关的任何文件；各当事方嗣后订立的有关该条约的解释或其规定的适用的任何协定；嗣后在条约适用方面确定各当事方对该条约解释的意思一致的任何惯例和适用于各当事方之间的关系的任何有关国际法规则。3第四，补充（辅助）资料的使用，只有在用尽第31条（2）（3）所列举的因素之后，仍不能得出满意的解释时，才可以使用。4（1）联系上下文（文字含义）的方法
“印度诉土耳其对纺织品、服装进口的限制”一案中，上诉机构即利用条约解释的规则——联系上下文的方法，对Gatt第4条、第5条的含义作了阐释，从而对Gatt第24条作了解释：“Gatt第24条是可以作为不符合Gatt规定措施的抗辩理由，但在牵涉建立新的关税同盟的问题时，只有满足了两个条件，才可以引用这一抗辩：即提出抗辩的一方须证明（1）涉及的措施是在建立关税同盟时实施的，而该关税同盟完全符合第24条第5款（a）和第8条（a）的规定；（2）如果不允许实施这些措施，关税同盟就无法建立。”5须注意的是，“上下文”的认定标准须以《维也纳条约法公约》第31条第（2）（3）项的规定为认定标准。在“菲律宾诉巴西影响椰子干进口措施”一案中，上诉机构在处理Gatt1947、1979年东京回合反补贴协议（SCm）和Gatt1994的关系时，认为，Gatt1947和SCm的成员是不相同的，因而SCm不属于《维也纳条约法公约》第31条第3款（b）“嗣后在条约适用方面确定各当事方对该条约解释的意思表示一致的任何惯例和适用于各当事方之间的关系的任何有关国际法规则。”所以SCm不能作为Gatt1947条约解释所参照的“上下文”。6（2）考察目的和宗旨（功能含义）的方法
“海虾——海龟”案中，上诉机构按wto协定序言中表述wto法的“目的和宗旨”时，增加了“可持续发展”和“保护环境”，对Gatt1994第20条（q）项做了大幅度向环保倾斜的解释。7（3）补充（辅助）材料的使用
“美国精炼和传统汽油标准”案中，对美国引用Gatt第20条（g）项认为汽油属该项“可用竭资源”的论据，专家组未参照第20条全文的含义和该条“引言”的规定，而按立法历史将之认定为不妥。上述机构批评专家组的报告所作的上述解释忽视了基本的条约解释规则所应遵循的步骤。8即国际法关于1969年维也纳《条约法公约》第31条和第32条的关系的认定：只有在用尽第31条（2）（3）所列举的因素之后，仍不能得出满意的解释时，才可以使用。
关于规则的作文篇9
经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。
一、经济法基本原则的含义
经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。
法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。
有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。
经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属性，在经济法这一重要的法律部门中起到具有普遍性和概括性引领作用，是整个经济法部门的重要的指导原则。
在经济法的理论研究以及法治实践中，经济法的基本原则，是经济法部门的独有的价值追求和精神引领，经济法的理论研究以及法治实践来说，经济法的基本原则，是经济法部门的最高指导原则和价值指引。
二、经济法基本原则的确定标准
(一)必须体现经济法的本质特征
经济法的基本原则是经济法部门的最高指导原则和价值指引，因此其应当体现出经济法这一法律部门的本质特征，"法律面前人人平等"是一个重要的法律原则，但是如果将其作为经济法的基本原则就有所不妥，因其体现不出经济法这一法律部门的本质特征。经济法的基本原则的这一重要特征，要求经济法的基本原则必须具有独特性、现代性、地域性。
独特性，简单地说就是，经济法的基本原则作为经济法律部门的统领原则，只对经济法适用，而不适用其他法律部门，同样，其他法律部门的基本原则对于经济法律部门来说也不适用。经济法的基本原则与经济法的具体的条文有着显著区别，对于经济法所调整的社会关系，经济法的基本原则应当比具体的法律条文更为密集地将经济法的本质特征反映出来。
现代性这一特征要求经济法的基本原则必须满足经济法法作为一个新兴的部门法具体适用和发展的要求。除此之外，不同国家之间的国庆具有很大的不同，虽然在各国经济法都是国家干预经济的基本的法律形式，在不同的国家，经济法的内容和作用方式都有很大的区别。
比如，德国对于经济的干预就比较积极、主动，经济法的内容也都是关于国家对于经济的统制;美国却相反，比较的消极和被动，主要以反垄断法和饭限制竞争法等形式鼓励自由竞争，促进自由市场的发展，经济法的基本原则必须与不同国家的国情相适应，体现出地域性的特征。
(二)宏观性标准
经济法的基本原则与法律规则和具体的法律条文不同，并不是规定经济社会关系中某个具体的细节，而是对于经济法所调整的所有社会关系起到一个提纲挈领的统领作用，对于所有的法律规则和法律条文进行概括抽象，从而适用于经济法所调整的社会关系的各个方面，体现出经济法的普遍价值，因此，经济法的基本原则必须具有宏观性，从宏观上对于社会关系进行调整，而不是针对某些微观问题。
经济法的基本原则虽然具有宏观性，但是也不能只利用经济法的基本原则去解决所有的经济法所调整的社会会关系中所产生的问题，还必须适用相关的具体规则进行调整;同时，也不能把具体的法律规则和条文当作唯一的调整标准，忽略经济法的基本原则的宏观指导作用，违背基本原则。
(三)普适性标准
经济法的一般法律条文只适用于其所调整的方面，对于其他方面则不适用，而经济法的基本原则则与其不同，具有极强的普遍适用性，适用于经济法所调整的所有领域。
从一各方面来说，经济法的基本原则作为普遍的指导行的原则，必须认真地在经济法所有环节(立法、执法、司法、守法)进行适用，而不是只适用于其中的某一个环节;就另一方个面来说，经济法基本原则不是只适用于经济法所调整的领域的局部，而是要适用于经济法所调整的领域的全部。
在经济法的各个部分中都会有一些法律原则，但这些法律原则只适用于其相应的领域，不能适用于整个领域。虽然这些原则也是法律原则，但不是经济法的基本原则，因为其不具有普遍适用性。
(四)价值性标准
价值是指在外界客观存在的事物对于作为主体的人来说所具备的正面的意义。经济法的基本原则作为经济法部门的统领性的原则，应当由其必备的价值。对于基本原则而言，指导价值是不可或缺的，如果基本原则没有指导性的作用，具体的规则也就无从发挥其应有的价值。
如果说具体的法律规则及法律条文必须具有具体使用的价值的话，指导性则是经济法的基本原则所必须具备的价值，如果没有指导性的价值，即使是经济法的一个原则，也不能称其为基本原则。
经济法的基本原则对于经济法的法律规则和具体条文的制定具有指导作用，使得新增加的法律规则和条文不至于违背经济法的基本精神，为其提供明确的指导。并且，经济法的基本精神对于经济法的法律规则和具体条文的适用也有着指导作用，对于法律解释和法律推理来说，经济法的基本精神是一个重要的指引，体现了经济法的指导价值。
关于规则的作文篇10
关键词:行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任
行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。
一、行政适用法律错误的界定
行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。
1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。
2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。
3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。
二、行政适用法律错误的误读
应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被
规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。
一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。
二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。
三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。
第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。
应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。
应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员
依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。
第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。
之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个[4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。
第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。
法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对
法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。
第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是滥用职权的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。
上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。
三、行政适用法律错误的类型
我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。
其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”
其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适
用时，由国务院裁决。”
其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。
由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。
第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。
第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中
，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。
第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。
第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》
和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。
第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。
四、行政适用法律错误的法律责任
瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。
鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。
第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律
完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。
第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。
第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。
第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我
们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质性侵害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。
注释:
[1]《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。
[2]有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。
[3]国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。
[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。
[5]罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版
，第42页。