行政法规篇1
我国在1989年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。
法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。
在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。
我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外，有一个明显不同于其他国家的特征，就是它的来源、功能及相互关系。至今，我国大部分的行业协会，不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人，而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人，便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支；虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定；在管理和决策上，则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能，从而在行业协会与其成员间，便形成了管理与被管理的不对等关系，与行政法律关系的特征基本相同。同时，这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同，带有更多行政管理特色。
我国行业协会的上述特征，决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中，需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性，这两种管理权有混杂模糊的部分，给司法审查带来一定的困难，但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中，涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等，就属于行业协会自律管理的内容，司法没有必要加以审查；但根据体育法第31条的规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如，涉及对相对人财产权的处罚，尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚，就明显属于外部管理权，应属司法审查的范围。应该指出，尤其是在我国加入wto之后，形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明，以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权，分清其不同性质，明确其不同的解决途径，必将有利于推进我国的法治建设，保护公民、法人的权益，维护社会的安定团结。
行政法规篇2
当人们理性考察完备的行政法律规范的内容，并包括了成熟的形式时，在行政立法中，实体规范和程序规范不仅独立存在，各自发挥着相互不可替代的功能，而且行政法律关系双方当事人的权利与义务，在实体规范与程序规范的分配上遵循着其固有的、并正被人们认识的规则：即在行政实体规范双方当事人权利义务的分配中，行政主体的权利（力）多，而相对实体义务少；行政相对人则实体义务多而相对实体权利少。在行政法程序规范双方当事人权利与义务的分配中恰恰相反，行政主体承担程序义务多，而享有程序权利少；行政相对人却享有尽可能多的程序权利，而较少承担程序义务。行政法律规范就这样在规则支配下精致地权衡、公允地分配着双方当事人之间的权利与义务；在实体权利义务与程序权利义务的统一中最终兑现了法的平等。
研究各国（地区）行政法法典化的进程，可以得出以下结论：
首先，行政法法典化不仅比刑法典、民法典甚至成文宪法要晚百余年，而且难度也大得多。主要原因有二：一是行政法涉及权力的法律控制，影响国家权威；二是国家管理事务的庞杂与变化性加大了规范进程的难度。总之，人类设定自律性规范比认识掌握自然法则要困难，特别是制定直接约束权力的规范比划分权力的规范还要艰难。
第二，各国对行政法法典化的探索始于大陆法系国家，是从实体法规范开始的，受阻后转向一般手续法规范的制定。20世纪中期以美国为代表的《行政程序》（apa）颁行，标志着行政法法典化取得了初步阶段性成功。美国的apa开行政程序司法化的先河，解决了当事人参与、政务公开，特别是切实有效地找到了事前与事中监督行政规章制定行为、行政裁决行为的具体方式与制定，即听证、公开的程序制度。这些创新制度成果是人类共有的法律文化的宝贵财富，尤其值得坚持人民监督理论的社会主义国家汲取。多年来，在社会主义国家中人民参与管理、人民监督公仆的理想和愿望缺少制度的保证，而在美国人民斗争中逐步完善的公开、听证等程序制度，很好地保障了行政相对人实体的参与权、监督权以及对人身权、财产权予以保护并及时补救权利的实现。因此，我们必须认真研究学习。
第三，大陆法系国家以奥地利、德国、荷兰为代表，在不同时期的行政法法典化的探索中，都保留实体规范必不可少的那部分内容；三国立法者与学者始终不放弃在对行政程序规范研究拟定的同时，努力推进实体法规范的法典化进程；一贯保持着法典化必须是程序规范与实体规范在同一法中规定，不可能截然分开的理性认知。
第四，各国（地区）经百余年的艰辛探索，逐步认识到：行政法律规范和民、刑法规范一样，分为程序性规范与实体性规范，这是法的共性。同时各国行政法学界也发现：行政法规范不只限于诉讼阶段的程序规范，行政程序性规范相对独立地贯穿于行政管理活动的全过程；它与管理过程中各环节的实体规范相辅相成，共存于同一法律规范之中。紧接着人们又进一步认识到，行政法律规范中的实体规范和程序规范不仅是相对独立，程序权利与义务和实体权利（力）与义务各自发挥不同的功能，而且不能彼此取代。这种认识上的飞跃推动了行政法法典化的进程并获得了行政程序立法法典化的阶段性成果。然而这种突破和推进从负面也给行政法学界带来了认识上的某种新的偏颇，即只注重程序的法典化而忽略了实体的规范化与法典化，甚至某些人误认为行政法法典化只是行政程序法典化，即如美国已经完成的apa那样。
第五，行政法法典化不仅必要，而且可能，但它的最终完成是十分艰巨的。各国（地区）的立法表明，程序规范的统一立法（事实上也只能是部分行政行为的主要程序的立法汇集编纂）比实体规范容易些，但实体规范的法典化的尝试也有立法例。可见各国（地区）立法实践有侧重实体与侧重程序之分（尚不见纯粹的程序立法），但哪种模式的探索也不可能只立实体法或只规范程序规则，而是两者兼而有之。21世纪人们的研究与立法实务要充分认识两类规范的互动功能与相互联系；掌握行政法程序规范与实体规范中权利（力）与义务分配的规律与规则。事实上，即使称为程序法典的，其中也离不开实体规范，而且尚有多部单行实体规范相互补充才能运作。
行政法规篇3
【写作年份】2012年
【正文】
《行政诉讼法》第52条第1句规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”流行于行政法学界和实务中的“法院审理行政案件依据法律、法规”之说就源于此处。何为“依据”?在《行政诉讼法》的立法原旨中我们没有看到特别说明。[1]在行政法学理上有一种较为权威的解释是,“审判依据,是指人民法院审理行政案件时,衡量具体行政行为是否合法的尺度。”[2]因《行政诉讼法》第53条的“参照规章”有“对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地”[3]之立法精神,所以学理上通常把“参照规章”解释为法院对规章有“合法性审查权”[4]或者“选择适用权”。[5]通过两者对比,可以导出的一个问题是,这里的“依据”仅仅是法院“衡量具体行政行为是否合法的尺度”,还是要求对这个“尺度”本身的合法性作出判断,并根据判断结果作出是否适用于本案的选择?
在当下的行政法学理上,对上述问题的回答基本上是肯定前者而否定后者。在宪法规定的框架性制度之下,法院审理行政案件时必须无条件地服从和执行法律。[6]但是,法院对行政法规是否也应当作如此“臣服”状呢?未必,至少在实务中已经有法院发出了异议的声音。如在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中(以下简称“静安工商案”),法院认为:
静安工商分局对未经批准,擅自从事危险化学品经营的违法行为,具有作出行政处罚决定的执法主体资格。《安全生产法》第九十四条系对哪些行政主体能适用该法作出行政处罚所作的规定,除该条款明确规定的行政主体外,有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的,亦可适用。《危险化学品安全管理条例》作为行政法规,已明确工商行政机关对擅自从事危险化学品经营的行为具有作出行政处罚的职权。故上诉人静安工商分局认为其不能适用《安全生产法》作出行政处罚决定的理由,本院不予采信。静安工商分局认定东兆公司在从事危险化学品经营的过程中,没有违法所得,据此《安全生产法》与《危险化学品安全管理条例》规定的处以罚款的幅度不相一致,静安工商分局在作出处罚时,应适用高位阶的法律规范。原审法院据此以适用法律不当为由判决撤销行政处罚决定,并无不当。[7]
本案中,法院对《危险化学品安全管理条例》并没有表现出“无条件地服从和执行”的姿态,而是把它置于《安全生产法》的法律框架中,经审查得出了两者在针对同一违法行为“处以罚款的幅度不相一致”的结论,进而认为“静安工商分局在作出处罚时,应适用高位阶的法律规范”。由此可见,至少在本案中,法院已经偏离了《行政诉讼法》关于行政法规作为审理行政案件“依据”的立法原意了。
本文拟基于宪法规定的框架性制度,对行政诉讼中的行政法规在依法审判原理的支撑下重新加以定位,分析从《行政诉讼法》实施到《立法法》颁布施行的过程中行政法规的地位在依法审判中的若干变化与法院审查行政法规合法性的标准、方法等问题,并对国务院“法规性文件”在行政诉讼中的地位作出解释。在此基础上,对《行政诉讼法》第52条提出修改方案。
一、宪法中的“行政法规”
《宪法》第3条第3款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”依法行政、依法审判和依法检察三大法治基本原理由此确立,并成为行政法学、诉讼法学的“立学之本”。法院是居于人民代表大会下,与行政、检察并列的三大国家机关,它们由人大产生,对人大负责。人大及其常委会立法权所产生的法律、地方性法规不属于也不能属于法院的审查对象,同理,因法院与行政机关之间的宪法关系,行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定,不具有也不可能具有约束法院的效力。此为从宪法规定的框架性制度中导出的当然结论。
在《行政诉讼法》的安排中,行政规章被置于“参照”的法律地位,而行政规定则被排除在《行政诉讼法》之外——直到最高人民法院公布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之后,我们才承认了它具有与行政规章一样的“参照地位”。[8]但是,行政法规却被认可为与法律具有一样的地位,法院必须无条件地服从和执行。《行政诉讼法》的这一规定与上述的“当然结论”相悖。
为什么会产生这样的问题呢?这可能需要从国务院制定行政法规的权力来源说起了。《宪法》第89条规定,国务院有权“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,决定和命令。”对于《宪法》的这一规定,在宪法学、行政法学理论上流行着一种“职权立法”的观点。所谓职权立法,即国务院具有固有的、不需要获得授权也不需要上位法的依据就可以制定行政法规的权力。如有学者认为:“作为我国最高行政机关‘根据宪法和法律制定行政法规、规定行政措施、决定和命令’的权力,是国务院的固有权力。”[9]
“固有权力”即与生俱来的权力,把国务院制定行政法规的权力当作行政权的当然内容,可能与《宪法》第58条相悖。因此,相反的观点认为:“过去学术界一直将此称为‘职权立法’,虽然有点道理,但严格说并不科学。因为,行政机关没有固有的立法权,所以行政立法都应是授权立法。所以我们认为,根据上述宪法与组织法的规定不能推论出行政立法行为,而只能说明国务院有权制定行政法规,各部委在其权限内有权制定行政规章。……我们不认为在我国存在职权立法。”[10]此观点没有否定国务院有权制定行政法规,但认为这种制定行政法规的权力不是国务院行政权中固有的内容,而是源于国家立法机关的授予。从宪法规定的框架性制度看,“职权立法”的观点所持理由是相对比较薄弱的。因为“从我国人民代表大会制的政权组织形式来看,国务院接受最高权力机关的直接授权以及最高权力机关通过制定法律进行的授权而制定行政法规是合乎逻辑的。但国务院根据‘宪法的授权’制定行政法规,似乎就意味着国务院拥有宪法赋予的与最高权力机关同等的立法权。显然,这种解释有悖于我国的宪政体制。”[11]“并不是宪法第89条所规定的事项,都能制定行政法规,它必须以不涉及全国人大及其常委会的专有立法权为前提。”[12]更重要的是,对于国务院来说制定行政法规的权力是一种“外来物”。
那么,基于人大授权由国务院制定的行政法规,在行政诉讼中法院是否也必须如同对法律一样对其无条件地服从和执行?对此,肯定性的观点认为:“第一,行政法规是由最高国家行政机关国务院的。因国务院直接由全国人民代表大会产生和对全国人民代表大会负责,故它制定的普遍性规范具有从属性立法性质;第二,国务院制定的行政法规直接受全国人大常委会监督,全国人大常委会可以撤销国务院的同宪法、法规相抵触的行政法规,故有可能保证行政法规与法律的一致性;第三,法律对具体行政行为的调整往往仍然是比较原则的,在很多情况下必须通过行政法规将其具体化,故人民法院审查具体行政行为,也应依据行政法规,才能确定相应行为的合法性。”[13]另一种相似的观点认为:(1)国务院制定行政法规的权力由宪法所授予,并且在我国的立法体系中仅次于宪法和法律,具有较高的法律效力;(2)在许多情况下行政法规实际上作为全国人大及其常委会立法的先导,是“试验法”;(3)行政法规的制定程序严格,立法质量较有保障。[14]
上述两种肯定性的观点总体上都是价值判断,尤其是所谓现行制度“有可能保证行政法规与法律的一致性”之说,在至今尚未有经验事实的情况下,的确难有较强的说服力。但是,面对上述两种具有较高权威性的观点,行政法学理论上很少有质疑声音响起,实务中也很少有法院在个案中对此提出挑战。如果把“参照规章”看作是法院在行政诉讼中“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的另一种功能的话,那么在《行政诉讼法》第52条之下,这个原理是不适用于行政法规的。
更有意思的是,在宪法规定的框架性制度中,地方性法规是行政法规的下位法,一旦地方性法规与行政法规相抵触,则由全国人大常委员会审查并作出撤销决定。[15]将行政法规置于这样的法律地位,不仅体现了在全国人大之下国务院有高于最高人民法院、最高人民检察院的地位(横向),也体现了中央集权中最高行政权优于地方立法权的权力格局(纵向)。
二、作为适用依据的“行政法规”
法律需要在实施过程中变迁,才能适应社会发展的需要。1989年制定的《行政诉讼法》将行政法规在法院审理行政案件的地位作了与20多年前法制状况基本吻合的妥当性安置,但是,自21世纪以来这种妥当性受到了质疑,甚至在如上述“静安工商案”等个案中被法院颠覆了。
因此,在《行政诉讼法》修改的讨论过程中,将行政诉讼中“行政法规”置于“依法审判”原则下加以重新审视十分必要。
(一)《行政诉讼法》中的“行政法规”
《行政诉讼法》第52条第1句规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”根据这一规定,在行政案中,如遇到作为支撑被诉行政行为合法性依据的行政法规,法院不审查该行政法规是否有与法律相抵触的情形,仅仅审查被告在作出的被诉行政行为中是否正确地适用了该行政法规。[16]《行政诉讼法》立法者的原意大致如此,实务中法院也基本照此理解判案。如在《最高人民法院公报》上公布的3个有关劳动教养的行政案件中,没有一个法院对劳动教养决定所依据的《关于教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》作是否有与法律相抵触情形的合法性审查。[17]在最高人民法院公布的案例“指导”下,至少到目前为止,笔者还没有读到过一份涉及劳动教养的行政判决书试图挑战与劳动教养有关的两个行政法规的合法性。
行政法规篇4
一、考核对象
年度依法行政考核对象为个县市区人民政府和市发展和改革委员会、市教育局、市科学技术局、市经济和信息化委员会（含散装水泥办、墙改办）、市公安局、市民政局、市司法局、市财政局、市人力资源和社会保障局、市国土资源局、市环境保护局、市规划局、市住房和城乡建设局、市城市管理行政执法局、市交通运输局、市水利局、市农业局、市林业局、市商务局、市文化局、市卫生局、市人口和计划生育委员会、市审计局、市旅游外事侨务局、市统计局、市粮食局、市物价局、市安全生产监督管理局、市煤炭局、市食品药品监督管理局、市国有资产监督管理委员会、市机关事务管理局、市人民防空办公室、市残联、市农办、市广播电影电视局、市体育局、市民宗局、市保密局、市档案局、市畜牧水产局、市农机局、市公路局、市公安消防支队、市公安局交通警察支队、市房地产局、市地震局、市住房公积金管理中心、市拆迁安置管理处、市无委办等个市直单位以及市国家税务局、市地方税务局、市工商行政管理局、市质量技术监督局、市烟草专卖局、市气象局、市盐务管理局、娄底银监分局、中国人民银行娄底市中心支行、市邮政管理局等个中央和省属在娄单位。
二、考核内容
年度依法行政考核的重点是国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》、《关于加强法治政府建设的意见》以及《省行政程序规定》、《省规范行政裁量权办法》、《省规范性文件管理办法》等的贯彻实施情况。县市区人民政府和市直单位、中央及省属在娄单位考核的具体内容及分值分别见附件、附件。
三、考核程序和方式
(一)建立档案。考核机关在收集和统计考核对象依法行政的各种数据、资料的基础上，对各考核对象逐一建立档案，动态记录各考核对象本年度依法行政工作的完成情况。考核对象完成了本方案考核内容中的某项工作，应当及时向考核机关报送有关资料或信息。
(二)自查自评。年月日前，各考核对象对照考核内容分解表进行自查自评，形成依法行政年度报告，并将报告、自评表和有关资料报送考核机关（联系人：市政府法制办，电话：）。
(三)组织考核。年月日前，考核机关对各考核对象年度依法行政工作情况进行实地或集中抽查，并对依法行政年度报告和资料进行审核。抽查主要采取听汇报，查阅相关文件、会议记录、行政执法案卷、行政复议案卷和其他资料等方式进行。同时从司法机关、机关、监察机关和新闻单位收集相关材料，了解各考核对象是否存在行政不作为、缓作为、乱作为等情况。
(四)确定结果。年月日前，考核机关在组织考核的基础上，进行综合分析评价，确定考核结果。考核结果分为考核分值和考核等次两部分。考核对象出现重大行政违法行为，造成国家财产重大损失、人民群众利益重大损失或对社会稳定造成严重不利影响的，本年度依法行政考核不得评为合格及以上等次。
四、考核结果的运用
（一）年度依法行政考核纳入市政府绩效评估考核，考核分值按依法行政考核内容在市政府绩效评估中的分值比例折算为政府绩效评估分值。
行政法规篇5
“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中，尽管该法未对“设定”作出概念上的界定，但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴，简单地说，就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1]（p123）相应地，所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。
那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：
首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。
其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十
四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十
四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。
本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。
二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判
《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。
较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：
1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施<中华人民共和国集会游行示威法>办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。
2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。
3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。
不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对“尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。
从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]
但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：
1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。
2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。
于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。
《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。
从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。
上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。
三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权
前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。
地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。
但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛部级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。
这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：
第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。
第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。
第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）
不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：
1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：
（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。
（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。
2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。
不能忽视的是，《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可，事实上，这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围，至于是否需要设立许可，还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准，地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。
行政法规篇6
一、全面推进依法行政的指导思想和工作目标
（一）指导思想。全面推进依法行政，必须以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持党的领导，坚持执政为民，忠实履行宪法和法律赋予的职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益，提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式，增强管理透明度，推进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展，全面建设小康社会，努力创建法治政府，积极构建社会主义和谐社会，加快实现“富民兴足”的宏伟目标。
（二）工作目标。我县的行政管理体制与市场经济发展水平基本相适应；政企分开、政事分开，政府与市场、政府与社会的关系基本理顺；政府职能“错位”、“缺位”等问题有效解决；科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本完善；高效、便捷的防范和化解社会矛盾的机制基本形成；行政行为不断规范，政府的服务意识、信用意识、责任意识不断强化；各行政机关工作人员依法行政的观念明显增强，依法行政水平整体提高，法治政府的构架初步形成。
二、全面推进依法行政的基本原则和基本要求
（三）基本原则。依法行政必须坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一；维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通；坚持以人为本和全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展；必须与我县的实际相结合，因地制宜，积极稳妥。
（四）基本要求。按照“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致”的要求，从“公开、规范、服务、信用、责任”五个方面入手，大力创建法治政府，全面推进依法行政。
三、创新管理体制，转变政府职能
（五）转变政府职能，理顺政府与市场、政府与社会的关系。按照经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能定位，进一步转变政府职能。推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能相分离，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。加强对行业组织和中介机构的引导、培育和规范。凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不得通过行政管理去解决。进一步破除行政性垄断和行业性垄断，打破部门保护和地区封锁，基本形成统一、开放、有序的市场体系。
（六）深化政府机构改革，进一步优化行政管理体制。按照精简、统一、效能和决策、执行、监督相协调的原则，继续深化政府机构改革，完善机构设置，理顺职能分工，着力解决矛盾比较突出的职能交叉问题，严格控制机构编制。积极推进政府职责、机构和编制的法定化。合理界定乡镇职能，精简机构和减少财政供养人员。按照“逐步下放管理权限、下移管理重心”的总体要求，改革上下级机构简单对应设置的体制，进一步合理划分各级政府、各个管理层次的事权，依法规范行政机关对事业单位的授权行为。
（七）深化行政审批制度改革，创新行政管理方式。进一步贯彻实施行政许可法，制定监督检查从事行政许可事项活动的规定、行政许可补偿规定等配套制度；进一步减少许可审批项目，改革许可审批方式，规范许可审批行为；探索完善行政审批服务中心的功能；积极探索相对集中行政许可权的试点工作。
（八）加快电子政务建设，推进政务信息公开。运用现代科技手段，加大力度推进政府上网工程建设，加快建立和完善政府政务公开网站，提升电子政务水平，逐步扩大网上审批、查询、咨询、投诉等服务项目的范围，逐步实现政务信息传递、交换、处理的电子化。按照“统筹规划，突出重点，稳步实施”的方针，健全政务公开的组织机构，加大政务公开力度，加快政务公开信息目录管理和备案制度、政务公开评议制度、政务公开考核制度和政务公开责任追究制度等配套制度建设。
（九）加快推进政府信用建设。按照“以政府信用为先导，企业信用为重点，个人信用为基础”的工作思路，全面推进社会信用体系建设；从决策、执行、监督、服务和商务五个方面全面加强政府信用建设，切实提高政府公信力；制定公务员信用管理规定，加强公务员信用教育和管理。通过五年的努力，使我县政府信用建设的配套制度基本完善，企业信用体系的框架基本建成，个人信用体系的基础基本建立。
（十）完善财政保障机制。进一步深化财政管理体制改革，促进预算管理的规范化和公开化。调整财政支出结构，在保证法定支出的同时，进一步提高社会公共需要的保障能力。逐步完善各级政府财权与事权的协调统一。继续清理和规范行政事业性收费，凡能纳入财政预算内管理的都要纳入预算内管理。对预算外资金严格按照“收支两条线”管理。预算单位不得私自开立银行账户，不得私设任何形式的“小金库”。行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还。到2009年，基本健全财政绩效评价体系。
（十一）健全和完善社会保障体系。进一步明确政府、单位和个人的社会保障责任，加快建立独立于企事业单位、资金来源多元化、保障制度规范化、管理服务社会化的社会保障体系。努力扩大城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和失业保险覆盖面。积极推行工伤保险和生育保险制度。进一步完善城镇最低生活保障制度。妥善解决城镇化进程中社会保障政策的适用和衔接问题，探索农民土地收益权向城镇社会保障的转换机制。建立健全以灾害救助、社会救济和社会互助为核心的新型社会救助体系。全面建立农村特困户生活救助保障制度，逐步推行农村最低生活保障制度。在完善新型农村合作医疗制度的基础上逐步建立农村医疗保险制度。积极探索建立农村养老保险制度。加快社会慈善事业发展，完善社会福利制度。
（十二）完善突发事件应急处理机制。按照“统一指挥、依法管理、快速反应，完善体系、提高能力，改善条件、保障运行”的原则，建立健全分类管理、分级负责、条块结合、属地管理为主的应急管理体制，形成统一指挥、功能齐全、反应灵敏、运转高效的应急机制。进一步健全公共管理机制，健全自然灾害、事故灾难、公共卫生及社会安全等方面重大突发事件的应急处理机制。健全监测、预测、预报、预警和快速反应系统，加强专业救灾抢险队伍建设，健全救灾物资储备制度，搞好培训和预案演练，提高政府应急体系建设和管理水平。
（十三）健全防范和化解社会矛盾的机制。积极探索预防和解决社会矛盾的新方法、新机制，大力开展矛盾纠纷排查调处工作，建立健全相应的制度，落实相关工作措施。充分发挥调解化解矛盾的功能，进一步完善人民调解制度。对依法应当由行政机关调处的民事纠纷，行政机关应当按照公平、公开、公正的原则，依照法定的权限和程序对各类民事纠纷进行调解。认真贯彻实施国务院《条例》、《**市听证暂行办法》、《大足县处理群众来信来访工作办法〈试行〉》，建立健全听证制度。逐步推行事项终结制。保证渠道畅通，切实解决人民群众通过举报反映的问题，切实保障人、举报人的权利和人身安全。积极引导市场主体运用仲裁方式解决纠纷，充分发挥仲裁解决经济纠纷、维护社会稳定的职能。
四、坚持科学发展观，提高制度建设质量
（十四）完善行政决策机制。进一步规范政府决策行为，提高决策透明度，强化决策责任，提高科学决策、民主决策和依法决策水平。制定《大足县政府重大决策程序规定》，明确政府重大事项的决策程序，合理划分决策权限；不断完善决策公示制度、决策专家咨询制度、决策听证制度、决策评估制度、决策追责制度；通过五年的努力，基本健全公众参与、专家论证和政府决策相结合的行政决策机制。
（十五）加强对规范性文件的制定、监督和管理。进一步贯彻落实《大足县行政机关规范性文件审查登记办法》，严格按照法定权限和程序制定规范性文件，凡未经法制机构进行合法性审核的规范性文件，一律不得；未经公开的规范性文件，一律不得执行；备案受理机关对受理的规范性文件应当做到有备必审、有错必纠。县政府法制机构应当配备专职人员，从事规范性文件的审核和备案审查工作。
（**）完善规章和规范性文件清理制度。建立规章、规范性文件评估制度，由实施机关定期对实施情况进行评估，并将评估意见报告制定机关。建立实施新颁布的规范性文件执行情况报告制度，凡新颁布的规范性文件执行一年后，执行机关应当向县政府法制机构报告执行情况。五年内，对规章、规范性文件至少清理一次，适时对规章、规范性文件进行修改和废止。
五、改善行政执法，提高行政执法水平
（十七）深化行政执法体制改革。按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则，加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。按照制定政策职能与监督处罚职能相对分开、监督处罚职能与技术检验职能相对分开和精简、统一、效能原则，积极稳妥推进综合行政执法改革试点工作。减少行政执法层次，适当下移执法重心。完善行政执法机关的内部监督制约机制。
（十八）创新行政执法机制。基本完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度。进一步探索完善城市管理和市场监管的执法联动机制。研究制定行政执法绩效评估和奖惩办法。探索行政处罚告诫制，注重行政执法中的教育和引导功能。严格公平执法，不得因行政管理相对人和利害关系人的身份不同而有所区别。探索建立责任化、人性化、联动化的行政执法机制。
（十九）建立健全行政执法相关制度。建立健全行政执法协调制度，加强行政执法部门之间的协调与配合。完善行政执法人员资格培训和行政执法证件管理制度。健全行政执法主体资格审查和公告制度以及行政执法案卷评审制度。
六、完善行政监督机制，强化对行政行为的监督
（二十）自觉接受人大监督和政协的民主监督。各级政府要自觉接受同级人大及其常委会（主席团）的监督，向其汇报工作、接受质询，依法向有关人大常委会（主席团）备案政府规章、规范性文件；自觉接受政协的民主监督，虚心听取其对政府工作的意见和建议。
（二十一）自觉接受人民法院的司法监督。各级各部门要自觉接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督。对人民法院受理的行政案件，行政机关应当积极出庭应诉、答辩。对重大行政案件，行政机关主要负责人要亲自出庭应诉。对人民法院依法作出的生效的行政决定和裁定，行政机关应当自觉履行。
（二十二）创新层级监督机制。实施依法行政年度报告制度。各街镇乡人民政府（办事处）、县政府各部门每年应定期向县人民政府报告依法行政工作的推进情况。
（二十三）加强行政复议工作。按照“创新体制、探索规律、讲究策略、保证质量”的总体要求，进一步加强和改进行政复议工作。切实加强行政复议机构建设，改善办公条件，保障行政复议工作的人员经费落实。完善行政复议工作制度，特别是行政复议责任追究制度。进一步提高办理行政复议案件的质量和效率，力争做到按期办结、不出错案。
（二十四）加强专门监督。监察、审计等专门监督机关要与检察机关密切配合，及时通报情况，形成监督合力。各行政机关要积极配合监察、审计等专门监督机关的工作，自觉接受并执行监察、审计等专门监督机关的监督决定，拒不履行监督决定的，要依法追究有关机关和责任人员的法律责任。
（二十五）强化社会监督。各街镇乡人民政府（办事处）、县府各部门要依法保护公民、法人和其他组织对行政行为实施监督的权利，拓宽监督渠道，完善监督机制，为公民、法人和其他组织实施监督创造条件。完善群众举报违法行为的制度。高度重视新闻舆论监督，对新闻媒体反映的问题要认真调查、核实，并依法及时作出处理。
七、加强学习，提高行政机关工作人员依法行政的能力
（二**）增强依法行政观念。各行政机关工作人员要自觉转变行政理念，不断增强法律意识，提高法律素养，养成依法办事的习惯。要尊重法律，遵守法律，善于运用法律管理经济社会事务。坚持立党为公、执政为民，切实做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。
（二十七）提高依法行政能力。探索完善领导干部任职前法律知识考试制度和领导干部学法制度，定期或者不定期对领导干部进行依法行政知识培训。各级领导干部要带头学习和掌握宪法、行政复议法、行政许可法等法律法规，以及《纲要》和本规划，不断提高依法行政的能力。
（二十八）建立依法行政情况考核制度。把依法行政情况作为考核各级行政机关工作人员的重要内容，完善考核制度。制定行政机关依法行政考核标准和行政机关工作人员依法行政考核办法，组织开展依法行政年度考评工作。
（二十九）建立行政机关工作人员学法制度。采取自学与集中培训相结合、以自学为主的方式，组织行政机关工作人员学习通用法律知识以及与本职工作有关的专门法律知识。
八、全面推进依法行政的保障措施
（三十）提高认识，加强领导。各街镇乡人民政府（办事处）和县府各部门要从“立党为公、执政为民”的高度，充分认识全面推进依法行政的必要性和紧迫性。要建立健全推进依法行政工作的组织机制，加强对全面推进依法行政工作的领导，一级抓一级，逐级抓落实。各街镇乡人民政府（办事处）和县府各部门的行政首长是推进依法行政工作的第一责任人，承担领导责任。
（三十一）明确责任，狠抓落实。各街镇乡人民政府（办事处）和县府各部门要结合本地区、本部门实际，制定具体办法和配套措施，确定不同阶段的重点，分解工作任务，明确责任单位，确保将本规划落到实处。要加强对贯彻本规划情况的监督检查，对贯彻落实不力的，要予以通报。
行政法规篇7
教育行政规划通常给公民权利设置了限制性的客观条件，而且应当尤其需要重视保护相对人的信赖利益。教育行政规划应当适应不同教育阶段的不同特点，在高中以上阶段的教育以公平竞争性为原则，不应过度扭曲竞争。教育行政规划的规制，应当以事前的程序性控制为重点。鉴于我国目前尚不能为有效规制教育行政规划提供有效的立法资源，首要的任务应当是通过制定《行政程序法》或修改现行的教育立法，为重大教育行政规划的制定职权和程序提供法律根据，重大教育行政规划应当经过听证程序和专家论证。
关键词：
教育行政规划；拘束性规划；教育公平；行政程序
从兰州中考“统配”事例引发的思考根据国务院和教育部的相关规划，甘肃省兰州市教育部门自2007年起，改变高中招生考试全市统一排名的单一录取模式（简称“统招”），实施统招和统配相结合的模式。所谓“统配”，又叫“对口分配”，是指各“省级示范性高中”（即重点高中）按照市教育部门所规定的比例，将一部分招生名额向全市各初中定向分配。而且，随着国家规划和教育部相关文件对统配政策的目标和实施手段进一步明确化①，统配招生名额占全部高中招生名额的比例在兰州逐年增加，从2007年规定的5%，增长到《2015年兰州市高中阶段学校招生考试工作实施方案》（兰教发〔2015〕29号，下文简称《兰州招生方案》）规定的60%。从考生角度而言，统配生名额分配到各初中后，考生的竞争范围从全市缩小到各初中。为限制统配生的条件与统招生相比过于悬殊，《兰州招生方案》还规定了限定条件②。尽管如此，但据报道[1-4]，该招生政策的实行，在今年仍出现偏远地区薄弱初中的考生考535分能上省级示范性高中，而优质初中的考生考618分却高分落榜的现象③。这让一些学生和家长深感不公平，反响剧烈。上述事例的实质是教育公平如何实现的问题。教育部门制定规划的目的是实现教育公平，该行政作用的目的具有正当性，然而为此目的所采取的手段是否具有合理性、是否符合比例原则、是否符合正当程序，却值得探讨。在兰州市的上述事例中，兰州各省级示范性高中受行政机关授权招收学生、使其接受国家教育，性质上无疑是行政行为④；国务院与教育部的相关规定，在法的渊源上是行政规则，为下级行政主体（教育局、各高中）的行为提供指示，但并不直接约束作为行政相对人的学生，因此它们属于非拘束性规划、目标规划。然而需要讨论的是：（1）《兰州招生方案》是国家相关目标规划的实施规划，兰州市教育部门结合当地实际情况对招生条件、程序、评价标准等作出决定，尤其是确定了高中统配招生比例，各高中据此作出招生的行政行为，那么《兰州招生方案》是拘束性规划还是非拘束性规划？（2）地方教育行政机关决定这一规划内容的过程，是行使公权力的过程，应受到怎样的规制？从本事例的上述实务问题切入，本文尝试讨论教育行政规划所具有的区别于一般行政规划的特殊性，以及针对这种特殊性应如何对教育行政规划实施程序性控制的理论问题。
一、教育行政规划的特殊性
教育行政规划是行政规划的一种。而关于行政规划，在我国尚无实定法的定义，学者们对其定义和法律性质界定亦不尽相同。[5-6]本文认同的主张是，行政规划，亦即行政计划，是指行政主体为了体制的维持及其改良性发展，解决现在及将来的公共问题乃至调整均衡各种利益，在实施公共事业及其他行政活动之前，综合性地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，明确具体的行政目标，并进一步制定为实现该具体目标和综合性目标所必需的各项政策性大纲的事前决定过程，以及该决定过程所产生的结果。[7]根据此定义，行政规划的法律性质具有多样性和复杂性，不限于行政行为⑤。根据是否拘束利害关系人的法地位为基准，行政规划可分为拘束性规划与非拘束性规划[8]76；亦有学者分为命令性规划、影响性规划与资讯性规划。[9]447可见，分类研究是分析行政规划法律特征的必要方法。教育行政规划作为行政规划的一个重要类别，一方面固然适用行政法的基本原则，另一方面亦具有区别于一般行政规划的特殊性。这是因为，“教育旨在将人的个别差异发挥出来”。[10]10教育是注重差异性、阶段性、过程性的，因此笔者认为，探讨教育行政规划对公民权利的影响程度所具有的区别于一般行政规划的特殊性，十分重要。
（一）教育行政规划通常给公民权利设置了限制性的客观条件客观条件，亦称客观前提，是指法律限制公民权利与自由所设定的不受个人控制的一些条件，被限制权利和自由的个人在条件设定时已无法通过努力改变相关因素。主观条件与客观条件的区分，源自德国关于职业自由的“药店判决”。在该判决中，德国建立了权衡职业自由与公共利益的著名的“三阶层理论”。立法者在什么情况才可设定客观条件限制公民权利？根据该理论，只有为了非常重大的公共利益（如国民健康、市民生活与安全、交通安全、降低失业促进就业等），立法者才能够为职业准入设定客观条件。这种限制方法是最极端的、不符合基本权利精神的，要这样来限制自由，必须充分证明其必要性。通常而言，只有为了防御对非常重要的公共利益构成的、可以证明的或者极有可能的危险，才可以采取这种措施。[11]学习权是受教育权的基本内容，而且根据我国《宪法》第42条、第46条的规定，学习权还兼具劳动权的性质⑥。因此，笔者认为，“三阶层理论”可以适用于公民学习权利限制的问题。从学习自由的角度，纵然一个具有博士学位的公民“回炉”到本科学习他所认为需要的知识，亦无不可；但正因为学习权兼具劳动权性质，使得教育过程具有某种不可逆性。这种不可逆性，使得教育行政规划在招生、就业等问题上对公民（学生）设定的一些条件成为限制权利的客观条件。例如，2013年北京市人保局制定“关于非京生源进京就业落户时年龄限制”的政策⑦，年龄这一客观因素成为限制在北京就业的条件，对于当时已正在接受本科或研究生教育的学生而言，不可期待改变自身年龄或缩短学习年限以满足这一政策要求。又如，目前一些高校招聘教师，要求应聘的博士毕业生接受本科、硕士教育时所在的学校必须是“211工程“”985工程”高校。对于应聘者而言，完成本科、硕士学习已是既成事实，在其本科、硕士受教育期间并不能预期该政策的制订，亦不可期待应聘者为符合招聘要求而重新去考取“211工程”“985工程”高校的本科生、硕士生资格（即使有人真那么做，亦不符合招聘单位的意图）。何况在实质上，是否“211工程”“985工程”高校毕业生并不能反映一个公民的基础素质高低、基本能力强弱。因此，当认定教育行政规划所设定的这些限制是客观条件时，就有必要探讨该规划是指导性的还是具有拘束力的。指导性的规划允许个案上的例外，侵益性并不强烈；而拘束性规划则具有较强侵益性。根据法治国原则，拘束性规划应接受法律的控制，接受法律保留原则、比例原则、不当联结禁止原则的考量。
（二）教育行政规划应尤其注重信赖利益保护现代教育以学校教育为主体，而学校是一种有组织有系统的教育制度，通过该制度承认公民“经由学校学习所具有之基本能力，以建立国民能力认证的制度”。[10]224学校教育的系统性具体表现为学籍管理和学习年限等制度，学生虽然在理论上根据学习自由的内涵而具有申请转学、转专业、跳级等自由，但实际上难以实现。因此，教育这种系统性、长期性，决定了如果教育行政规划作出后会对特定范围的学生产生不利影响，哪怕从规划公布到执行规划的行政行为具有数月甚至一两年时间，学生也难以根据新制定或变更的规划来调整自己的受教育行为。这就要求对教育行政规划予以规制的机构，在审查时应结合具体个案分析，学生对教育行政规划制定或变更前的法规范、政策、决定的信赖，是否不得已仍维持在其入学的时间点。若是，该教育行政规划应受到信赖利益保护原则的约束，新制定或变更的教育行政规划原则上只能适用于新入学的学生，教育行政机关不得对原有学生擅自变更原来的法规范、政策、决定。在一般行政法原则中，基于公共利益而撤销、变更原授益行政行为的，行政机关应当补偿相对人的损失；而在教育行政法领域，由于前述的教育过程不可逆，行政机关优先的救济措施不应当是金钱补偿，而应当是根据学生的不同情况制定过渡条款，或采取合理补救措施。[10]81
（三）教育行政规划应适应不同教育阶段的不同特点从教育学来看，不同教育阶段，例如学前教育、义务教育、高中教育、大学教育等，教育目标和方法因阶段而异。教育公平的内涵亦因不同阶段而有所差异。在义务教育阶段，《义务教育法》规定了政府应当合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展；适龄儿童、少年免试入学；政府应当促进学校均衡发展，不得将学校分为重点学校和非重点学校，学校不得分设重点班和非重点班⑧。在该阶段，教育公平更倾向于实质平等，而“合理差别”的内涵受到严格限制。在高中教育阶段，教育公平的内涵有所差别，不应理解为政府同样具有“促进学校均衡发展”的义务⑨。鉴于高中和大学教育资源尤其是优质资源目前在我国的相对稀缺性，高中及以上受教育权的实现，须通过学生竞争获得。亦即，高中阶段从入学到毕业的教育过程，以竞争性为原则，教育公平体现在竞争性考试的公平。这种竞争公平，要求贯彻“不当联结禁止原则”，考试评价和录取结果衡量所考虑的因素，应当主要是竞争本身的因素，即反映学生学习实力和学习素养的因素。[10]101随着素质教育的推进和考试制度的改革，笔者并非认为“竞争本身的因素”应当等同于单一的升学考试成绩，它可以包括教育部在相关文件⑩中指出的综合评价的各种因素。但即使是综合评价，类似于因身份而加分、以行政政策配置招生名额等因素，仍不能认为是竞争本身的因素。非竞争因素即使具有存在的余地，也不能过度影响了竞争本身的因素的决定作用。本文开头讨论的教育部门的“统配”政策，是通过行政手段改变历史上业已形成的区域间教育不公平现象，在目的上固然具有符合教育公平的正当性，但在手段中是否过度考虑了考试之外的非竞争因素，从而过度扭曲了竞争，以致违反比例原则中的适当性原则，是值得斟酌的。
二、对教育行政规划作出规制的途径选择
鉴于教育行政规划具有上述特点，对其进行规制具有必要性，而且须探求一种符合其特点的规制途径，从而为权利受侵害的公民提供及时、充分的救济手段。对于一般行政规划的规制途径，我国大陆地区、台湾地区及德国、日本等学者已多有探讨，主要有事前的行政程序控制和事后的行政诉讼救济。不少学者认为，并非所有的行政规划都仅仅具有指导性、抽象性而不具有处分性，那么，对于具有处分性的行政规划，可不待执行该规划的行政行为作出，其权利受该规划影响的相对人即可寻求司法救济。学者们以至法官们从不同角度探讨了这种情况下行政规划的可诉性。有的学者着眼于权利救济的及时性和行政效益性来探讨行政规划的可诉性。20世纪70年代以前日本法学界原则上否认行政规划具有可诉性，但日本有的学者曾经提出，“在怀疑具体的建设计划有违法时，也应该允许提讼，以谋求阶段性疑问的解除，以便继续实施计划”；[12]572有的学者也认为，“将计划本身作为诉讼的对象，更有利于有关计划争议尽早地、并且从根本上解决”。[13]在此基础上，日本学者开始以是否具有处分性，将行政规划区分为拘束性规划与非拘束性规划，不能一律否定行政规划的可诉性。[8]76-78在我国亦有学者对此观点进一步阐发，认为拘束性规划（强制性规划）的可诉性在于影响和限制权利的效果发生之必然性、争议提前化解的必要性和公民权利保障的及时性。[6，14]
而有的学者着眼于确定行政规划程序中裁决行为所具有的处分性来探讨行政规划的可诉性，从而以裁决行为作为认定行政规划是行政行为的时间点。这种理论最早来自德国，我国台湾地区受其影响，在《行政程序法》中有专章规定“行政计划”，其中规定了行政计划的确定裁决輯訛輥。在解释该规定时，台湾学者认为，确定计划之裁决在法律性质上是行政机关就具体的行政计划所作的单方行政行为，具有设定法律关系为内容的形成效力和要求行政机关不得恣意中止、废弃或变更该行政计划为内容的担保效力；不服确定行政计划裁决的，可以提起撤销诉讼。[9]450-454[15]在我国大陆地区，亦有学者认为值得在将来制定的行政程序法中采纳该观点。[5，16-17]上述两种思路，论证了至少某些行政规划具有可诉性，异曲同工。例如，类似于本文导言中所举的事例，如果按照传统的思路，否认市级教育行政机关的招生规划具有可诉性，只能等待各高中录取结果公布或送达后，不服招生录取这一行政行为的内容才能提讼，这种传统思路将无法解决救济时间的紧迫、涉及大量第三人、被侵害权利和利益难以回复等问题。而市级教育行政机关的招生规划对应考学生规定了报名条件、考试时间和科目、志愿填报要求和程序，对高中规定了招生录取标准和程序，尤其是规定了每所高中对“统招生”和“统配生”的录取比例。在招生录取过程中，考试主管单位和各高中只能按照上述方案审查考生的条件和成绩是否符合规定中的各要件，几乎不具有裁量权，最终决定权实际掌握在市教育行政机关手中。因此，市级教育行政机关的招生规划对学生权利的影响是直接的，笔者以为该行政规划是拘束性规划，具有处分性。这种具有处分性的教育行政规划，如果其政策因素过分扭曲了竞争，导致在考试中获得较好成绩的学生却无法取得在较好高中受教育的机会，那么，学生的受教育平等权[18]可能被法院认为受到了侵害，而且这种权利侵害是教育行政机关违反正当程序和比例原则的行为所导致的。对此，从诉讼要件的角度分析（尤其是中止诉讼的要件[8]186[9]621），在行政诉讼法的学理上，市级教育行政机关的招生规划可以通过诉讼予以规制，为学生权利的救济提供良好途径。尽管如此，行政规划本身具有不同程度的综合性、预测性、政策性，行政机关在制定规划过程中具有广泛的裁量空间。行政诉讼原则上只审查行政行为的合法性，不审查裁量合理性问题，因此针对行政规划的诉讼，其对规划内容的审查强度注定了十分有限。“要想事前用法律条文对规划内容加以实体法上的制约，也只不过是提示抽象的方向性或判断要素等，对行政提示裁量准则而已，所以，对规划制定权加以实体法的制约有一定的限度”。[12]564因此，对行政规划的规制，与其依靠事后的法律救济，不如将重点转移到事前的程序控制，尤其是行政规划草案在其形成过程中的程序法控制，这已得到不少学者认可。[19-20]而且，若根据上述“以确定裁决行为来认定行政规划具有处分性”的观点，法定的行政规划制定程序亦是司法审查的必要前提。可见，对一般行政规划，程序性控制是重点；能否予以诉讼审查，要看其是否具有处分性；要被受理的时机还要视其成熟性而定。[21-23]关于拘束性的教育行政规划的可诉性问题，将另文详细探讨。下文重点讨论教育行政规划的程序性控制的路径选择。
三、教育行政规划的程序性控制
（一）立法现状关于制定行政规划应遵循的程序，我国目前尚无全国性立法予以规定，仅在少数省市制定的地方性立法中有相关的制度设计。例如在《湖南省行政程序规定》中规定了“重大行政决策事项”的决定程序，包括政府首长提出、承担单位调研、拟定决策方案草案、征求公众意见、专家论证、听取公众和社会各界的意见和建议、举行听证会、政府常务会议或者全体会议审议、首长作出决定、公布决策结果、督促检查、定期评估等程序輰輥訛，其中“重大行政决策事项”包括编制国民经济和社会发展规划、年度计划，编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划輱訛輥。《西安市行政程序规定》除了就重大行政决策事项有类似规定外，还在“第四章特别行政程序”中专门规定了行政规划輲訛輥的制定程序，包括拟定规划草案、听取其他行政机关的意见、公告和直接通知利害关系人、利害关系人异议、召开听证会、咨询听取专家的意见、审议通过和公布等輳輥訛。关于教育行政规划，现行法规范侧重于概括性规定各行政机关、学校所具有的制定综合性规划（计划）或专项规划的职权，例如，《教育法》第25条规定“国家制定教育发展规划”；《义务教育法》第15条规定“县级以上地方人民政府根据本行政区域内居住的适龄儿童、少年的数量和分布状况等因素，按照国家有关规定，制定、调整学校设置规划”；《高等教育法》第6条规定“国家根据经济建设和社会发展的需要，制定高等教育发展规划”，第41条规定高校校长的职权包括“拟订发展规划，制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施”；等等。而对于教育行政规划的制定程序和监督制度，仅有5处零散规定，例如《高等教育法》第42条规定高等学校的学术委员会有权审议教学、科学研究计划方案等有关学术事项；《高等学校信息公开办法》第7条规定高校应主动公开的信息包括“学校发展规划和年度工作计划”；《高等学校学术委员会规程》第15条规定学校在“学科、专业及教师队伍建设规划，以及科学研究、对外学术交流合作等重大学术规划”决策前，应当提交学术委员会审议，第17条规定学校“制订与学术事务相关的全局性、重大发展规划和发展战略”应由学术委员会提出咨询意见；《学校教职工代表大会规定》第7条规定教职工代表大会的职权包括听取学校发展规划的报告，提出意见和建议。
（二）重大教育行政规划的制定职权和程序的法律保留经上述梳理可见，现行法规范对教育行政规划制定程序所作出的规制，仅限于学校规划层面尤其是高校层面，教育行政机关的规划行为几乎未受到任何法规范的明确规制，教育行政机关事实上具有过于广泛的裁量权。广泛的裁量性固然是行政规划的基本特征，但考虑到各种规划具有的不同规模、不同具体化程度和有无拘束性，对于那些重大的教育行政规划，笔者认为，应适用法律保留原则，这些规划的制定职权和程序应当具有法律依据。理由有两点：其一在于法治行政原理，影响和限制公民权利的行为应具有法律依据。行政规划中具有限制权利效果的拘束性规划，其相对人得以特定，其产生侵益效果具有必然性，只是迟早的问题，因此这类规划的制定权限和程序应由法律规定或法律授权下位法规定。[8]77其二在于受教育权的重要性。尽管我国《立法法》目前尚未将限制受教育权的措施或教育制度作为法律保留的对象，但正如前述，受教育权是宪法确认的基本权利，教育行政规划通常给公民权利设置了客观条件，且教育行政规划应尤其注重信赖利益保护，因此，在有的国家（地区），对重要的教育事务适用法律保留原则亦有立法范例輴訛輥。当然，教育领域中，学校内部具有“部分社会”的性质，学校与学生的关系亦是一种特别的行政法律关系，学校具有教育自輵訛輥。教育事务的多层次性决定了只有重要事项才属于法律保留的范围，例如那些直接影响到受教育权本质的实现、由法律法规授权学校作出的行政行为（如国家考试招生、颁发学业证书、授予学位、毕业生分配等行为），应当由法律保留。[24]同理，关于这些重大事项的教育行政规划（例如本文开头讨论的中考统配政策，涉及国家考试招生，即是重大教育行政规划）若具有拘束性，其制定程序当然应适用关于行政程序的法律，或由专门的教育行政法律规定其程序。
（三）重大教育行政规划应当经过听证程序和专家论证正如有学者指出，我国现阶段的行政规划已不完全是计划经济时代中单一体现政府意志的“命令-服从”模式的计划，现代行政规划“自身的属性是多元的，既具有专门性、技术性等科学性特征，又具有参与性、宣示性等政治性特征”。[7]行政规划的科学性特征要求专家论证机制的支撑，其政治性特征则要求相关公众参与的机制的支撑，在公众的广泛参与中作出利益的协商、衡量和调整。前文已论证了重大教育行政规划的制定应经过法律规定或授权规定的正式行政程序，而在学理上，“听证为行政程序中居于关键性之部分，与诉讼程序之言词辩论相当”，[25]因此，重大教育行政规划应当经过听证程序。《湖南省行政程序规定》对重大行政决策应当举行听证会的情形作出规定輶訛輥，笔者以为可以作为判断哪些教育行政规划应经过听证程序的参照。具体到个案分析当中，在高中以上教育阶段的招生行为，如前述，以竞争性为原则，学生通过竞争获取受教育机会，既涉及公众重大利益，又可能出现公众内部对方案的重大分歧（例如“兰州市统配政策”报道中优质初中高分落榜学生与薄弱初中的统配生的利益冲突），听证程序已显得十分重要。从规划的具体化程度而言，教育部和省教育厅关于中考统配的政策还具有一定抽象性，而《兰州招生方案》已经是一个实施性规划，对各初中、高中的工作和考生的报考应考事宜直接作出安排，听证程序更应必不可少。事后争议很大的“统配招生60%的比例”问题，就应该在方案草拟之时通过公告、举行听证来确定。此外，鉴于教育事业本身具有专业性，专家论证和此前政策实施效果的反馈评估同样具有重要意义。例如高中以上教育阶段的招生中，为兼顾城乡间、地区间、民族间以至学校间教育公平的名额分配制度应保持怎样的比例，才不会扭曲竞争？在学生考试之外的学习能力评价（例如自主招生考试和考试加分项目）中，哪些因素可能构成不当联结？这些判断的作出恐怕需要数据的支撑和教育学已有研究成果的支撑。
（四）家长参与制度有待完善在义务教育和高中教育阶段，学生通常是不具有完全民事行为能力的人，听证程序中须通过监护人（家长）其行为。家长通过怎样的组织方式和程序参与到哪些事项的教育事务中，如何保障家长权的行使，笔者进一步考察了我国关于家长参与制度的立法现状。关于家长参与的法规范，在法律位阶，仅见于《教育法》第29条规定：“学校及其他教育机构应当履行下列义务：……（四）以适当方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利；……”而在行政法规和规章层面的立法，亦仅有如下三处。《教育督导条例》第19条规定“：教育督导机构实施专项督导或者综合督导，应当征求公众对被督导单位的意见，并采取召开座谈会或者其他形式专门听取学生及其家长和教师的意见。”《校车安全管理条例》第3条规定：“实施义务教育的学校及其教学点的设置、调整，应当充分听取学生家长等有关方面的意见。”《小学管理规程》第58条规定：“小学可成立家长委员会，使其了解学校工作，帮助学校解决办学中遇到的困难，集中反映学生家长的意见、建议。“”家长委员会在校长指导下工作。”可见，关于家长参与制度，我国现行立法只有简单、零星的规定，对于家长参与的权利内容、家长参与的组织形式、参与的程序、家长参与权未被尊重时应如何救济与追究法律责任等，现行立法仍缺乏系统的法规范制度。家长参与的相关立法完善，也是教育行政规划得以实现程序性控制的重要前提之一。结论2015年兰州中考“统配”政策的纠纷，是一个教育公平问题，问题的焦点是“统配”招生比例是否显然不合理、以致违反比例原则，而这个比例的确定是否经过了信息公开、听证、专家论证、事后评估等正当程序。
行政法规篇8
年全县依法行政工作以党的十七大和全会为指导，以国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《全面推进依法行政五年规划》为依据，认真贯彻国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》、《省依法行政监督办法》和《市年全面推进依法行政工作计划》，严格落实依法行政各项制度，全面规范行政行为，为推进我县实现“一城三县”目标、创建文明县城、构建和谐社会提供坚强有力的法律保障。
二、主要任务
1、深化行政管理方式改革，提升行政服务质量和效能。继续加强行政许可项目的管理和监督，规范行政许可行为，在进一步清理、规范行政许可项目的基础上，做好受委托实施行政许可和代为审核行政许可事项的内部监督管理工作；认真做好行政审批事项清理工作，精减行政审批项目，优化行政审批环节，提高行政审批质量；探索建立行政许可和行政审批网上管理和电子监察系统，规范行政审批行为，切实保护行政管理相对人的合法权益；加快市民服务大厅建设步伐，理顺管理体制，整合有效资源，提高现场办结率，逐步完善“一门受理，转告相关，关联审批，过程监督，责任追究”的工作机制；建立健全行政规划、行政指导、行政合同、行政奖励等制度，实现行政管理与行政服务相结合，提高行政管理与服务的有序化、法制化和规范化水平。
2、继续完善依法行政各项制度，提高制度建设质量。按照国务院《决定》要求，结合市政府办公室《关于贯彻落实〈国务院关于加强市县政府依法行政的决定〉的意见》（宝政办发[]11号），继续加强依法行政39项制度建设，认真落实政府常务会议学法制度、专题法制讲座制度、领导干部培训考试制度、领导干部任职前法律知识测试制度。严格落实重大行政决策合法性审查和集体讨论制度；加快建立重大决策听取意见和听证论证制度，确保行政决策的科学化和民主化；积极探索建立和完善重大行政决策跟踪反馈和责任追究制度，增强行政决策的权威性和有效性。
3、推进行政执法体制改革，提高行政执法规范化水平。结合机构改革职能调整，进一步明确政府职能定位和管理权限，理清执法主体、执法依据的梳理和清理工作；各部门既要严格按照法律法规规定的权限执法，也要相互配合与协作，切实解决执法交叉、执法错位、执法空白等问题；积极推行相对集中行政处罚权试点工作，在农业综合执法、城市综合管理、河道综合管理等领域逐步构建职能集中、管理规范、运行有序的综合执法体系；加强行政执法监督力度，继续开展行政执法案卷评查活动，切实改进行政执法工作，提高行政执法规范化水平，努力做到规范执法、公正执法、文明执法。
4、严格规范行政处罚行为，正确行使行政处罚自由裁量权。完善行政执法财政保障制度，政府各行政执法部门要严格执行国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》，实现罚缴分离;建立重大行政处罚备案制度，加强对重大行政处罚行为的监督。同时,要抓好本单位规范行政处罚自由裁量权工作，建立具有一定可操作性的行政处罚自由裁量权基准制度。
5、推行依法行政示范乡镇、部门创建工作，提升依法行政能力。结合市上创建要求，我县积极推行依法行政示范乡镇和部门创建工作，各乡镇、各部门要加强组织领导，通过完善制度规范、加强政务公开、健全纠纷调处机制等措施，积极做好依法行政示范乡镇、部门创建准备工作。
6、加强规范性文件监督管理工作，确保规范性文件合法有效。认真落实规范性文件的制定审核、备案审查和定期清理制度。进一步完善规范性文件的制定程序，加强规范性文件的备案审查工作，贯彻落实《省规范性文件监督管理办法》，严格执行规范性文件统一登记、统一文号管理方式，完善规范性文件绩效评估制度，增强规范性文件的合法性、有效性和规范化水平。
7、畅通行政救济渠道，加强行政复议工作。坚持“以人为本、复议为民”的目标，发挥行政复议化解行政争议、构建和谐社会的重要功能，贯彻落实《省行政复议听证规则》，规范行政复议工作程序。继续加大《行政复议法》和《行政复议法实施条例》宣传力度，畅通行政复议渠道，增强行政复议案件的透明度，提高复议案件办案质量，督促行政复议决定的履行，有效化解社会矛盾，保护公民、法人和社会组织的合法权益，维护社会和谐稳定。
8、加强政府法制宣传培训，提升执法队伍整体能力和水平。各乡镇、各部门要利用多种渠道，采取多种有效形式，加强对行政机关工作人员依法行政知识的宣传培训，狠抓领导干部学法用法制度落实，不断提高全县行政机关依法行政的能力和水平，积极营造良好的依法行政工作氛围。认真落实依法行政“第一责任人”的职责，严格执行行政执法过错责任追究制度；严格落实行政执法人员持证执法制度，杜绝不具备资格的人员从事行政执法工作，及时公开行政执法人员资格数据查询系统，方便社会公众查询和监督。
9、理顺中介组织内外关系，提高服务经济社会的能力和水平。按照“法规规范、政府监督、行业自律”的原则，理顺政府与社会组织的相互关系，行政机关与行业组织和中介机构之间不得存在隶属关系，现任公职人员一律不得在行业组织和中介机构中任职，行政机关不得将行政管理职能转移或变相转移给行业组织和中介机构，不得以任何形式谋取不正当的经济利益，真正实现行业组织、中介机构与行政机关彻底脱钩。县民政局、县工商局、县编办等职能部门要完善监管制度，对行业组织、中介机构的设立审批、组织机构、工作职能、服务范围和法律责任进行规范，提高行业组织和中介机构自我管理、自我保障和服务社会的能力。
10、积极开展依法行政监督检查，全面强化行政工作效能。各乡镇和各部门要积极建立以法制、监察等机关监督为主，行政执法特邀监督员和社会监督为辅的依法行政监督体系。要认真贯彻落实省政府法制办公室《关于印发〈省依法行政监督程序暂行规定〉和配套文书的通知》，启动依法行政监督文书，从多个方面、多个层面上开展全方位监督，规范行政行为。要高度重视依法行政工作在基层的落实，把依法行政工作向乡镇、街办延伸，整体推进全县依法行政工作质量的提高。要明确监督管理工作重点，运用专项督查，重点问题调查等方式，改进工作作风，提高行政效能和执政能力，积极主动的开展监督工作，及时发现和纠正行政执法中存在的问题，维护法制统一。
三、工作要求
1、年是贯彻落实国务院《纲要》，组织实施《全面推进依法行政五年规划》的第五年，各乡镇和各部门要认真对照国务院《纲要》内容和《全面推进依法行政五年规划》总体要求、主要任务和保障措施，结合此计划，逐一梳理工作任务，切实加强组织领导，强化工作措施，明确工作方向，突出工作重点，狠抓工作落实，按期完成年度各项工作任务，为推进依法行政进程，加快法治政府建设步伐奠定良好的基础。
2、各乡镇和各部门要结合自身工作实际，有针对性地研究和制定本乡镇、本部门年度依法行政工作计划，进一步明确工作内容和标准，确保年度依法行政工作任务如期完成。同时，各乡镇和各部门要向县政府上报本乡镇、本部门年度依法行政工作计划，并抄送县全面推进依法行政工作领导小组办公室。
行政法规篇9
第一条为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。
第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。
第三条人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
人民法院设行政审判庭，审理行政案件。
第四条人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。
第五条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
第六条人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
第七条当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
第八条各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和法律文书。
人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
第九条当事人在行政诉讼中有权进行辩论。
第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。
第二章受案范围
第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：
（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；
（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；
（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；
（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；
（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；
（七）认为行政机关违法要求履行义务的；
（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。
第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
（一）国防、外交等国家行为；
（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；
（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
第三章管辖
第十三条基层人民法院管辖第一审行政案件。
第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件：
（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；
（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提讼的案件；
（三）本辖区内重大、复杂的案件。
第十五条高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
第十六条最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
第十七条行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
第十八条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
第十九条因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
第二十条两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提讼的，由最先收到状的人民法院管辖。
第二十一条人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二条有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。
第二十三条上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。
下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。
第四章诉讼参加人
第二十四条依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告。
有权提讼的公民死亡，其近亲属可以提讼。
有权提讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提讼。
第二十五条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。
第二十六条当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。
第二十七条同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
第二十八条没有诉讼行为能力的公民，由其法定人代为诉讼。法定人互相推诿责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
第二十九条当事人、法定人，可以委托一至二人代为诉讼。
律师、社会团体、提讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。
第三十条诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
经人民法院许可，当事人和其他诉讼人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。
第五章证据
第三十一条证据有以下几种：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）证人证言；
（五）当事人的陈述；
（六）鉴定结论；
（七）勘验笔录、现场笔录。
以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。
第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
第三十三条在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。
第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。
第三十五条在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
第三十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
第六章和受理
第三十七条对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。
法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提讼的，依照法律、法规的规定。
第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。
申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。
第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。
第四十一条提讼应当符合下列条件：
（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第四十二条人民法院接到状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。
第七章审理和判决
第四十三条人民法院应当在立案之日起五日内，将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
第四十四条诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：
（一）被告认为需要停止执行的；
（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
（三）法律、法规规定停止执行的。
第四十五条人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。
第四十六条人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。
第四十七条当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。
审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。
前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。
第四十八条经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第四十九条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的；
（二）伪造、隐藏、毁灭证据的；
（三）指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；
（四）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；
（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；
（六）对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。
罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人对决定不服的，可以申请复议。
第五十条人民法院审理行政案件，不适用调解。
第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
第五十二条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的；
⒉适用法律、法规错误的；
⒊违反法定程序的；
⒋超越职权的；
⒌的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。
第五十六条人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。
第五十七条人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。
第五十八条当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
第五十九条人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。
第六十条人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第六十二条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。
第六十三条人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。
上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
第八章执行
第六十五条当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。
公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。
行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：
（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；
（二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；
（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；
（四）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
第六十六条公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。
第九章侵权赔偿责任
第六十七条公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。
公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提讼。
赔偿诉讼可以适用调解。
第六十八条行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。
行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。
第六十九条赔偿费用，从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用。具体办法由国务院规定。
第十章涉外行政诉讼
第七十条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。
第七十一条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。
外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。
第七十二条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。
第七十三条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，委托律师诉讼的，应当委托中华人民共和国律师机构的律师。
行政法规篇10
[论文摘要]有效发挥规划行政权的核心问题是寻求权力保障与行政效率的平衡点。作为行政法的城市规划应是积极的和有效率的，并应受到公众的有效制约。公众参与的有效性和规划行政权的效率取决于规划过程的设置。为了更好地发挥规划的引导与控制作用，应明确区分法定规划和指导性规划。
城市规划编制与实施既是增进和保障公共利益的过程，也是对私有财产的制约过程。2004年全国人大通过的宪法修正案提出：“公民的合法私有财产不受侵犯”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用，并给与补偿”。宪法修正案不仅提出了要建立产权制度，还提出了要规范政府行政权。城市规划作为政府干预市场、维护公众利益的重要行政权，在公民的财产权利保护方面发挥着重要的作用，理应按照宪法的要求进行重构。对于如何正确使用规划行政权的问题，本文从现代行政法的角度，探讨规划行政权与制约机制、权利保障与行政效率、公众利益与私有财产保护、规划引导与规划依法控制、规划过程等问题，并对目前城市规划中作为抽象的行政行为的规划编制和作为具体的行政行为的规划行政许可提出改进建议。
1城市规划的现实问题与复杂性
1.1城市规划的现实问题
我国的城市规划作为工程技术已十分完善。虽然在20世纪90年代我国已颁布《城市规划法》，但作为行政法的城市规划，其发展仍然没有较大的进展。“我国城市规划立法均有这样一个普遍的特征：重实体性内容的规范，轻行为实体的约束”(张萍，2000)。www.133229.com姚昭晖(2004)在总结规划管理体制存在的八大问题时提到，城市规划目前存在动机的庸俗化、内容的技术化、过程的简单化、调整的自由化等问题。这些均说明我国目前的城市规划作为行政法是存在缺憾的。
作为对物质要素层面进行控制的城市规划，面对多元化的利益主体和投资主体的博弈，其作用显得十分乏力，规划调整的自由化随之产生。城市规划在处理个体案例时，要么因过于刚性而显得僵化，要么因自由裁量权过大而显得随意。法定规划与指导性规划的界限模糊，导致一任领导一个规划，规划的多变成为一个常见的现象。由于规划编制与审批的效率低下，规划“滞后”成了社会评论规划的常用语，也成了规划在地域空间上遭到肢解的借口。规划的编制程序和实施过程由于缺乏公众参与，公民权得不到有效的保障。这些均是作为行政法的城市规划在市场经济条件下所面临的困惑。
1.2城市规划的复杂性
要建立与社会主义市场经济相适应的城市规划制度，必须认识到城市规划的复杂性。城市规划的复杂性可从4个方面来认识：①产权的多元化带来了利益的多元化；②未来的不确定性；③整体性和全面性，即城市的全面发展能提升城市的竞争力；④规划中体现出来的人文精神，即城市规划应公平、公正、透明地介入社会经济的发展之中。这些都使得城市规划如何干预城市发展、如何更好地为城市社会经济发展服务等问题变得更加复杂。在社会主义市场经济条件下，作为工程技术的城市规划已难以适应引导与控制城市发展的需要，因此我们应从规划行政权的角度来认识城市规划。如何规范城市规划的行政行为，如何建立高效的城市规划制度变得十分重要。规划行政权的发挥与制约，规划行政的效率与效益，对公民合法财产和合法权益的保护，应是目前作为公共行政管理的城市规划要研究的课题。
2积极行政与有效制约
2.1宏观调控与政府职能
城市规划是政府干预市场的一种重要手段。政府的基本职能是促进经济与社会的协调发展，其基本作用是调控宏观经济，促进竞争，维护法权，并提供公共物品。在市场经济条件下，“不完全竞争”和“信息不对称”是导致市场失灵的重要原因。市场机制无法解决经济的外部性问题和公共物品的有效供给问题，这是政府介入经济发展的重要依据。对发展中国家而言，政府在现代经济增长中发挥着不可替代的作用，特别是在培育国家竞争力方面表现得更为明显(国研中心，2001)。如果一个地区没有高效的政府行政服务，就难以引进更多的资本、技术和人才，从而导致该地区的竞争力和就业率的下降，甚至造成资金、技术和人才的流失，最终会制约城市的发展。经济学界认为，发展中国家在走向现代化的过程中，政府引导是一个十分重要的因素，并且政府和市场是相互补充的关系。虽然政府可以在经济发展中发挥重要作用，但是对政府的有效性的评价，在很大程度上要以市场的有效性为标准(国研中心，2001)。在新公共管理范式下，关于政府职能的争论焦点是政府如何介入社会经济的发展(张刚，2003)。
2.2积极行政与制约机制
积极行政在制定城市发展战略和引导城市发展中发挥着极为重要的作用。然而，我国的经济学界在讨论市场“失灵”的同时，也讨论政府“失灵”。在培育市场、加速工业化、促进经济、社会协调发展的过程中，重要的并不是政府所发挥的作用的大小，而是其“定位”和“范围”的合理性，……最重要的是政府要创造有效率的市场环境(国研中心，2001)。因此，在发挥城市规划积极作用的同时，也应对城市规划行政权进行制约。
传统行政的法治理念是对自由裁量权的限制，运用的是控权论的思想。而新的行政管理则是强调行政机关和行政相对人之间的交流和沟通。罗豪才等学者在分析现代行政法的发展趋势时提出平衡论，认为：“现代行政法应当在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人、其它组织的合法权益之间，谋求一种平衡—一种通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利的结构性均衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会的持续稳定发展”(罗豪才，2004)。平衡论强调通过博弈实现权利和义务的动态平衡、公民权利和公共利益的平衡，既要防止公民权的滥用，同时也要防止行政权的滥用。而平衡的取得依靠的是公众参与，在充分陈述和辩论的过程中取得妥协或共识。依据积极行政和平衡论的思想，城市规划的行政应是引导型、参与性、效率性和服务型的。
3权利保障与行政效率
3.1产权保护与公众利益
在社会主义市场经济体制下，城市投资主体多元化、财产权多元化产生了利益多元化。城市各要素是相互联系的，其外在影响普遍存在。外在影响既包括正面影响也包括负面影响，它影响了相邻土地的发展。土地开发时序、公共设施建设时序均影响了土地的价值。多元的利益主体谋求利益的最大化，使得作为城市发展资源配给机制的城市规划，面临多方利益的博弈。在市场经济条件下，政府的一项重要职责是界定和维护产权。要使城市和谐发展，城市规划应致力于产权的保护和公共利益的维护。
城市规划对土地的财产权进行界定、保护及控制是城市发展的基本要求。城市规划可将大产权地块划分为多个小产权地块，也可将几个小产权地块整合成一个大产权地块。同时，城市规划还应根据发展战略对土地发展权进行确定，根据公共利益对房地产权做出相应的规定。城市规划的过程也可以说是对房地产产权的界定、维护和“侵害”的过程。但这种“侵害”是建立在公共利益之上的。因此，城市规划也自然成为一种对财产权进行管理的法规和对财产权进行制约的机制。现代物权制度的核心是界定清晰、权责明确、保护严格，同时物权的自由性和不可侵犯性受到了国家与公共利益的制约，以谋求个体利益和社会利益的协调发展，其关键是在私有产权和公共利益之间取得平衡。城市规划正是通过发展权的配给、相邻关系的确定、公共利益的维护、财产权的保护，来维持城市的健康和有序发展。
3.2权利保障与行政效率
在市场经济条件下，经济外部性的普遍存在足以说明，一方面是公民权的滥用，另一方面是公民权保护的乏力。和行政权滥用一样，公民权的滥用不仅会侵害其他公民的权利，同时会侵害公共利益。保障公民权应在维护公共利益的前提下，给公民最大的自主和自由(罗豪才，2004)。要处理好个体利益和公共利益的关系，这要求管理者既不能片面强调公共利益，也不能置公共利益于不顾，应让市民广泛参与，在利益博弈和协调中寻找平衡点。
然而，保障公民权利的程序可能影响行政效率(应松年等，2004)。效率是一个中立的概念，指广义的投入和产出的关系。在公共行政管理的理论中，效率是一种基本的价值观和目标。在20世纪80年代以后的新公共管理运动中，效率也是行政管理的一个重要特征。英国和美国所进行的行政改革的一个重要方面就是在保证公平、公正的前提下，追求行政管理的效率。可以说，经济全球一体化背景下的经济竞争，同时也是政府效率的竞争。但是，“对于公共组织，尤其是政府组织来说，过分强调效率，甚至将其视为一种终极的价值观，不可避免地要与公共组织的其它价值标准如正义、公平和参与产生冲突，这种冲突也是公共行政范式不同组分间内在紧张性的根源”(张刚，2003)。放松管制，也可使经济实现短期繁荣，但行政法的实践表明，自由放任经常会引起经济的波动和社会的无序(罗豪才，2004)。英国的新自由主义城市规划实践表明，放松管制将带来环境污染和交通问题。
因此，城市规划制度的设置不仅要考虑行政的效率和效益，而且还要考虑公平、正义和秩序。
4城市规划过程
4.1规划过程
城市规划的作用在于对未来的预测和引导。目前的城市规划存在重实体、轻程序、轻过程的现象。在市场经济条件下，由于多种因素的影响，城市规划很难对未来进行准确的预测。这要求城市规划应具有渐进的理念。城市规划不仅要有终结目标，而且还应具有程序性和过程性。这种过程既包括实施的过程，也包括决策的过程。对于实施的过程，城市规划既要重视远期目标，也要重视近期目标，并且规划须根据发展形势的变化不断进行调整和修正。对于决策的过程，参照行政学中的行政过程论(湛中乐，2004)，城市规划过程可被定义为：城市规划行政主体和其他规划参与者(如立法机关、利益集团、大众媒体、公民)行使各自的权力或权利，相互影响、相互作用，设定并实现政府城市发展政策目标的活动过程。它是各个法律主体之间在城市规划编制、实施、监督和法律救济等阶段相互作用的过程。
4.2公众参与
西方城市规划中的倡导式规划和沟通式规划是通过公民的参与、知情和监督，为公众提供表达和参与的机会。政府通过规划信息的、资料的提供和规划的公开展示，减少规划信息的不对称性，有利于公民的参与，并形成平衡的城市规划机制。随着公民素质的不断提高和参与能力的不断增强，城市规划可逐步具备社会利益表达机制、社会利益平衡和协调机制。在规划编制阶段的公众参与，有利于城市规划更好地表达公共利益，而在建设项目的规划许可阶段的公众参与，则有利于保障公民的权益，并通过行政复议和行政诉讼，使公民的相关权益得到救济。
4.3城市规划程序与行政效率
提高城市规划的行政效率应是社会、经济发展对城市规划的基本要求。梁鹤年(2000)在研究加拿大的开发管理程序时指出，开发程序对开发者而言，程序步骤越多，时间越长，开发成本越高，市场越难把握，开发越没有可预见性。规划的程序无疑直接影响行政的效率。在新公共管理的实践中，在更好地维护公共利益的同时，应追求审批效率，即简化程序、缩短时间和增加透明度。影响规划程序的最重要的因素是公众参与的过程。公众既可包括个人，也可包括利益集团和专家群体。公众参与既可维护利益相关人的权益，也在如何寻求公共利益方面发挥重要作用。过短的公众参与时间，不利于公众意见的表达。应松年等人(2004)认为，制定行政程序法主要有两个方面：一是保护公民程序性权利，二是提高行政效率。行政管理部门应在保证相对人的基本权利的前提下，尽快做出行政决定。
处理规划矛盾的最佳办法“不是在收到开发者的申请后，才多开会、多聆听，而是在制定总体规划方案和管理程序上多考虑、多研究、多咨询”(梁鹤年，2000)。这说明规划方案和程序的重要性。城市规划编制的质量特别是科学性和民主性，将影响建设项目的行政许可的质量。行政程序应符合权利保护与行政效率的双重要求。一般而言，抽象的行政行为优先考虑公平、公正，同时兼顾效率；具体的行政行为则应优先考虑行政效率，兼顾公平。城市规划编制应设置包括公众参与的程序，而建设项目的审批可在正式程序的基础上配以简易程序、协商程序等非正式程序，以提高行政效率。
5法定规划与指导性规划
5.1法定规划
法定规划的价值取向应重在公平和权利保护，兼顾效率。对物权的保护与制约应以法定的城市规划为依据。根据西蒙的有限理性的理论，任何组织不可能获得完全真实的、充分的市场信息，规划须根据发展形势的变化不断地调整和修正，而作为规划行政许可依据的城市规划应是确定或稳定的。因此，规划的制定既要给行政机关留有自由裁量权，以根据市场发展的变化及时调整规划；又要防止行政机关频繁修改规划，不利于物权的保护，影响行政相对人的利益(王克稳，2004)。由此可见，规划的“稳定与变化”的双重特性要求将稳定的法定规划和适应市场变化的指导性规划相分离；同时要求规划不仅仅是描绘远景蓝图，更重要的是要使规划程序法制化。
中国目前以城市总体规划为法定规划。而大城市的总体规划内容比较宽泛，不适于作为法定层面的规划。而控制性详细规划太细致，不利于城市规划适应市场的变化。笔者建议小城市采用总体规划，而大中城市采用分区规划作为法定规划(法定图则)。在规划编制时，对于建成区应充分重视现有的财产权，以财产权地块为基本单元，合理确定财产权地块和综合发展地块。综合发展地块的确定应征求财产权当事人的意见。在管理制度方面，可建立公众参与的规划委员会。
5.2指导性规划
目前，我国的指导性规划和法定规划的界线难以区分。面对迅速多变的市场，城市规划的修改或修编也常常发生。为此，我们应将法定规划和指导性规划分离。法定规划应处于相对稳定之中，而指导性规划要适应日益多样化的城市发展的需要。指导性规划可采用形式多样、追求效率的模式。如近期建设规划可被制定成指导性规划，作为政府近期的行动目标或行动规划。
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