商业银行法篇1
一、我国商业银行中间立法的现状
1、相关立法较多，但针对性立法较少
有关中间业务的立法除了我们熟悉的针对中间业务的专门性立法——2001年制定的《商业银行中间业务暂行规定》（以下简称“规定”）之外，尚有法律、行政法规、部门规章等多部法律法规涉及此间题。例如，《合同法》中有关于融资租赁的规定，中国人民银行颁布的《支付结算办法》、《国内信用证结算办法》等规章。
2、针对传统中间业务的立法较多，对新型中间业务的规范立法较少
由于我国对金融安全的高度重视，以及传统行政管理力量的强大，关于传统中间业务方面的规章制定得较多。突出表现为支付结算类规章繁多。而我国新型中间业务开展的时间较晚，种类也较少，因此，相关的立法也就较少。
3、众多法律规范之间缺少协调，相当一部分规范较为陈旧
把中间业务作为一个整体法律调整对象来看，对其调整的规范分属法律、行政法规和部门规章等不同层级的法律渊源和民商法、金融法等不同的法律部门。其中的级别冲突、理念冲突以至具体规范的冲突比比皆是。同时，很大一部分规范性文件出台的年代久远，也未作及时修改，面对飞速发展的金融创新，已然力不从心。
4、禁止性规范较多，对金融创新的制约太大
中间业务的法律规章（已经颁布的）大多存在规范制定过于严格，制约过于严厉的特征。颁布的中间业务规章名为法律规章，精神实质是行政管理的具体化、明确化和形式法制化。在中国向市场经济转轨，金融改革逐步深化的过程中，这样的指导或许是必要的，但从长久计，这种状况应该改变。
5、中间业务立法的国际化程度不高
我国的中间业务立法，大多是满足于国内金融监管的需要，与国际接轨的程度较低。针对中间业务的国际惯例发展很快，众多的惯例相继形成，并为多数国家所接受。例如，UCp500，iSp98等等。这些惯例业已成为银行从事国际业务的指南。而目前国内立法中，只有《国内信用证结算办法》是参照UCp500的要求进行的对应立法。
6、相关的准立法——司法解释的滞后
中国成文法的法律传统决定了司法解释在法律适用上的重要地位。综观我国民商事领域的执法环境，有关的司法解释数不胜数，推陈出新的速度也很快。但在中间业务领域的司法解释却屈指可数，且仅有的司法解释也只是针对业务中某一方面的具体问题说明，而不是全面的法律适用的规定。例如，针对信用证方面的司法解释，目前只有《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》。
二、造成目前立法现状的原因分析
造成目前中间业务立法现状的原因可以从两个方面来分析。一是金融实践——中间业务本身的现状。二是金融立法的指导思想。
中国商业银行目前开展的中间业务大多还是传统的类型——中介服务类，其科技附加值不高，金融风险性不大。因此，立法者对此立法规范的愿望并不强烈。这就是中国目前中间业务立法较少的原因，当然，由于立法较少，相应的司法解释也就不可能多。因为，法院不可以越俎代庖，对没有立法的“法律法规”进行司法解释。
由于金融运行的规律性强，金融立法的技术要求高，专家立法就成为必然的要求。但是，专家立法的缺陷也是不言而喻的。由专家制定的法律法规往往就是对相应的调整对象的重现和叙述，缺乏法律所应有用语的准确性和逻辑的严密性。当专家立法和行政力量相融合后，顺理成章地造就了我国中间业务法律法规的“行政办事指南”的面孔。
中国经济转轨、金融改革仍在继续的现状也是造成目前中间业务立法数量少、规范力度大，与国际接轨差的原因。随着中国改革进程的加速，这一状况必将得到改变。十届人大通过了国务院的机构改革方案，新成立了“中国银行业监督管理委员会”（简称“银监会”）。银监会的成立必将对商业银行中间业务的监管提出新的要求，进行相应的立法。
三、中国商业银行中间业务立法中应该关注的几个问题
1、明确立法思想
在中国的金融立法进程中，存在明显的阶段性冲刺立法和立法重点不匀的现象。在80年代初期的金融改革中，中国新金融体制的建立主要依靠的是行政力量。在95年以后的一段时间，中国金融立法突飞猛进，制定了中国人民银行法、商业银行法等一大批金融基本法律。在2001年前后，应对入世要求，中国又针对外资金融方面进行了相应的立法和修法。可能正是由于金融立法的“大事”太多，中间业务的立法很难有暇顾及。于2001年6月21日以“暂行规定”面目示人的第一部较为全面规范商业银行中间业务的规章姗姗来迟。在银行的竞争转向中间业务的竞争的时候，有关中间业务的金融立法步伐着实应该加快了。
2、注意与传统业务之间的协调性
中间业务与传统的资产业务、负债业务并列为银行的三大业务。但是中间业务与传统业务的法律区分并不能割断他们之间的事实上的联系。从形式上看，中间业务列于资产负债表外，而资产负债业务列于表内。但是，多数中间业务，尤其是作为金融创新产物的新鲜的中间业务与传统业务有着本质的联系，或是传统业务的延伸，或与传统业务结合。因此，将他们在立法上完全分开是不可取的。
注意与传统业务的协调还应该注意立法形式上的协调。对银行传统业务的特别关注是我国的特点，相关的立法较多，且级别较高。例如，负债类业务中有《储蓄管理条例》，资产类业务中有《借款合同条例》、《贷款通则》等。同为金融业务种类，但法律上的关注程度迥然不同。在今后的立法中，应该注意平衡协调。
3、注意与国际惯例的接轨
当今世界已是一个经济全球化的时代，一国的金融体系已经成为国际金融体系的组成部分。因此，立法当局的立法活动必须着眼于世界，在充分考虑国际惯例的前提下，制定出维护本国经济利益，保障国内金融体系稳定的金融法律法规。目前，中间业务类的国际立法和国际惯例主要有：国际信用证统一惯例（UCp500）、国际托收统一规则等。有些惯例正在形成之中，我们应该密切关注其发展动向，及时合理地吸收到国内立法中来，不要犯立法一旦完成就落后了的错误。
4、注意监管的尺度，处理好监管和服务的关系
从中间业务的性质来看，其属于金融业务的范畴。在法律上看来，本属于私法自治的领域，公法的干预应该尽可能的少。但由于金融业的特殊性，公法的干预在各国都是普遍的现象。但在全球金融管制放松的趋势下，我国的中间业务立法应该把握好干预的度，寻求金融监管和服务金融、促进金融业发展，提升我国金融竞争力之间的平衡。
中间业务立法的基调应定为金融业务监管法，但监管应该是宏观上的监管、程序上的监管，具体的业务监管应交给银行业协会或银行自身，以行业规范或银行内部自控制度的方式进行。当然，在这一过程中，法律可赋予监管当局一定的指导职能、监管当局也可以以行政指导的方式协助银行完善相关的制度。一定要树立这样一个指导思想，监管是为了规范，规范是为了发展。如果监管的结果是束缚了银行时发展，那这样的立法是失败的。
5、注意立法的体系化，协调法律法规之间的关系
立法的散乱会导致法律之间的冲突加剧和法律适用上的困难。在金融法律立法之初，很多情况是应急立法和专项立法，立法中的偏颇在所难免。但是，在社会关系发育成熟之后的立法，应该注意立法的体系化和协调性。在十届人大通过国务院机构改革方案，成立银监会之后，相应的金融法律肯定要作修改。
与中间业务有关的法律规定包括以下几个方面。一是新的中央银行的监管职能定位。二是银监会的监管职能定位。三是涉及到与其他非银行金融机构之间的交叉性中间业务的监管协调。四是中间业务的监管程序问题。其中，第三个方面的问题是最突出的。原来由中国人民银行统一行使对金融机构的监管职能，跨银行的中间业务至少是有部门监管的。在银监会成立后，“规定”中规定的中间业务的审批、监管职能是否交由银监会行使呢？因此，由机构改革和金融深化所引发的中间业务的立法和修法已是箭在弦上。
以上几个方面只是必须关注的焦点，但不是全部。概而言之，立法指导思想、观念的转变是前提，同时在具体立法过程中要注意四个方面的协调：中间业务与传统业务的协调，国内立法与国际惯例的协调，业务监管与服务创新的协调和金融立法内部体系的协调。只有这样，才能保证立法的质量。
四、对中间业务立法的具体建议
中间业务的立法已经迫在眉睫，但此时的中间业务的立法已不同于“规定”出台时的情形，对相关立法也提出了更高的要求，对中间业务立法具有重大影响的因素有：央行的职能进一步明确，银监会承担起银行业的监管任务。商业银行的改革进一步深化，中间业务成为银行竞争的首要方面，银行一方面呼吁监管的松绑，为金融创新、提高竞争力创造条件，另一方面，为了规范竞争，杜绝恶性竞争，中间业务立法的规制又不可或缺。银行业国际化的趋势进一步加强，混业经营成为大势所趋。如何在中间业务的竞争上取得优势，同时又控制住由此带来的风险，也对相应的立法提出了挑战。面对这些具体的问题，中间业务的立法惟有做到系统性整体立法，方能自如应对。在此，笔者以系统的眼光简单地勾画一下中间业务法律的框架，以期对我国的中间业务立法有所裨益。
1、央行法与商行法的统领
95年制定的中国人民银行法规定了央行的两大职责：制定和实施货币政策以及对金融业实施监督管理（第二条），按照规定监督管理金融市场和有关金融监督管理和业务的命令和规章等是央行的职责（第五条）。央行法第五章具体规定了央行的金融监督管理职能，明确中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业的合法、稳健运行（第三十七条）。从目前情况看，央行对金融业的全面监管职能无法替代，从混业经营的长远趋势看，协调银监会、保监会、证监会的综合性监管机构仍非中央银行莫属，但央行的职责调整后应以实施货币政策为主，对金融业的监管只作合法性监管，不作具体的事务性监管，监管应与货币政策的实施相协调，或者应为货币政策服务，应该更加突出央行的宏观调控职能。因此，对央行法的修改可以如下方式进行：第二条的规定不变，第四条第三款按照规定审批、监督管理金融机构及第五章对银行类机构的具体监管的规定条文移至商行法。其他牵涉到的具体业务监管的条款也作相应的处理，分别调整至商行法、证券法等。
修改后的商业银行法应作为金融机构法和银行监管法的地位而存在，改变目前商业银行法只具有金融机构法的性质。为此，必须在商行法中加入一章——银行业监督管理机构，对其具体的监督管理职责作全面的规定。对商行法第三条应作修改，引入中间业务的概念，商行法第六章的监督管理应调整后，并入银行业监督管理机构一章。商行法第四章贷款和其他业务的基本规则，应作适当的调整，按资产业务、负债业务和中间业务的顺序排列。并且应名副其实，只规定开展相当业务的基本规则，具体规则和要求应留待相关的规章或银行内部制度去规范。同时，应特别注意补上中间业务开办的具体规则。
2、重视核心法规的制定
央行法、商行法只是作为监管法的统领而起作用，作为全面实施监管的法规应该是二级监管法规，这才是监管法的核心。根据前面的讨论，我们知道，我们制定中间业务类法规，本质上是中间业务监管法。在银监会成立后，可以由银监会着手制定，报国务院审批通过，以条例的形式，提高其立法级别。在可能的情况下，亦可以制定资产业务管理条例、负债业务管理条例，对银行的传统资产、负债业务以及资产、负债业务的创新作出规范和监督。
“规定”已经充分体现了作为一个监管性规章的性质，具有很多的可取之处。一是对中间业务的开办程序的规定。这部分规定较为具体，操作性强，既为银行开办中间业务和业务创新提供了法律保障，也对此作出了规范，从源头上防止恶性竞争的出现。不足之处是对监管机关的义务规定不具体，没有相应的罚则条款，以督促监管机关及时履行义务。二是根据中间业务的不同性质，分类监管，以最大限度地防范风险。规定具体规定了适用审批制和备案制的不同业务类型，同时要求各银行对这两类不同性质的业务分别监管。三是在监管上明确了监管机关的监管和银行的内部监管——内控机制相结合的双层监管机制。再辅之以严格的财务、审计制度，对中间业务的监管可谓到位了。
“规定”中不足的地方也有，此处略举一二，以期对修法能有所帮助。“规定”未明确该规定与相关中间业务类法律规章的衔接，只是在第十二条中简单规定，对中国人民银行已经的专门业务管理办法的中间业务品种，若办法已规定了相应的审批或备案制度，按专门业务管理办法执行。而对很多类型的中间业务是按照国际通行惯例来做的现状，如何做好“规定”与惯例的衔接呢？这显然已经不是由《民法通则》的“可以适用国际惯例”的规定来简单解决的。另外，关于中间业务的收费问题，在“规定”中做了规定，可能推出具体的中间业务收费管理办法，这其实是监管中的一个误区。金融产品的定价应该逐步市场化，监管尺度应是以成本约束的原则遏制恶性竞争，促进金融服务提供者合理运用价格竞争手段，提高整个市场效率。在我国已经逐步推行人民币利率市场化的情况下，还对中间业务统一定价，实行一刀切的价格管制，是一种逆市场化方向而为的倒退。在银行竞争空间日趋压缩的情况下，中间业务的服务水平和价格战略已成为银行竞争的为数不多的武器，应该还给银行自由使用。
3、配套的中间业务规章应逐步健全
中间业务管理条例作为中间业务监管的母法，所解决的只是确定中间业务监管的原则、基本规则和一些各类中间业务所必须遵循的共性问题。各类中间业务的监管要留待有关具体的规章来解决。对一些劳动密集型的中间业务无须专门的法规调整，但是对技术附加型、金融创新型的中间业务应加强立法规范。
目前，具体中间业务的立法只有《国内信用证结算办法》等为数极少的几部。而目前已经广泛开展的许多类型的中间业务在中国的法律法规都是空白，亟须立法。例如，备用信用证方面，《国内信用证结算办法》只规定了结算用跟单信用证，而目前我国备用信用证的业务量已经很大，积聚的风险也很惊人。如不及时规范，后果将十分严重。对金融衍生业务的规范也几乎是空白，而这类业务的开展将会在对银行带来巨大利润的同时带来巨大的风险。因此，也是亟须立法规范的一个方面。
4、其他相关立法的配合和协调
除了以上银行法系统内的中间业务规范的协调之外，还应该注意中间业务法与外部法律法规的协调。立法是一个系统性工程，往往牵一发而动全身。需要考虑的问题，需要关注的方面，需要作调整修订的法律法规真是太多了，本文无法详尽阐述，只此列举一二。例如，银行会计制度中是否可以加列一个“中间业务”的会计科目。
商业银行法篇2
中共中央十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：“选择有条件的国有商业银行实现股份制改造，加快处置不良资产，充实资本金，创造条件上市。”然而，作为中国经济发展主要资金供应者的四大国有商业银行目前的平均不良资产比率为23%，约2万亿元人民币，资本充足率也仅为6.5%.[①]显然，仅仅依靠国有商业银行自身力量，在2006年wto限定我国银行业开放的最后期限到来之前，是不可能达到对银行企业实现股份制改造并创造条件上市的目标的。因此，国务院选择经营状况较好的中国银行和中国建设银行决定动用450亿美元外汇储备资金对其注资，以充实商业银行资本金，降低不良资产比率，在初步达到《巴塞尔协议》对商业银行资金状况要求的基础上，进行股份制改革试点，为国有商业银行上市作准备。
从新闻媒体的报道来看，本次外汇储备注资国有商业银行的程序是：首先，2003年12月16日，经国务院批准，中国人民银行和国家外汇管理局从国家外汇储备中出资450亿美元注册成立中央汇金投资有限责任公司（以下简称“中央汇金投资公司”）；由人民银行、国家外汇管理局和财政部派员组成公司董事会和监事会，公司董事长为中国人民银行副行长、国家外汇管理局局长郭树清。然后，由中央汇金投资公司作为出资人向中国银行和中国建设银行注资，注资资金于2003年12月31日前全部划到两家银行账上。《中国人民银行法》第4条规定：“中国人民银行履行下列职责：（一）与履行其职责有关的命令和规章；……（五）实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场；……（七）持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；……”中国人民银行及国家外汇管理局的有关人士称，利用外汇储备注资商业银行是长期投资，是经营国家外汇储备的方式。可见，本次人民银行及外汇管理局动用外汇储备注资商业银行，主要是以《中国人民银行法》第4条中“经营国家外汇储备”为依据的。
《中国人民银行法》第5条规定：“中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定，报国务院批准后执行。中国人民银行就前款规定以外的其他有关货币政策事项作出决定后，即予执行，并报国务院备案。”由于人民银行动用外汇储备注资国有商业银行不属于“年度货币供应量、利率、汇率”事项，而且国务院至今亦未对“国务院规定的其他事项”作出规定，因此依照法律规定本次外汇储备注资的决定可由人民银行直接作出，不需要经国务院批准，只需向国务院备案即可。然而，据目前笔者掌握的材料来看，本次动用外汇储备注资行为显然不是以中国人民银行为核心决策并实施的，国务院在其中发挥了举足轻重的作用。从中央汇金投资公司的批准设立到“外汇储备注资国有商业银行”消息的，都是以国务院的名义作出的。但外汇储备注资到国有商业银行即成为其资本金，用于提高资本金充足率，为国有商业银行股份制改造及今后上市作准备。因此，从注资行为的性质而言，其并不是国家基于社会公共利益采用间接手段进行的宏观调控行为，[②]而是政府采用直接注资于个别企业，直接参与经济活动的行为。
二、外汇储备注资国有商业银行存在的问题：从法律维度之检讨
（一）外汇储备注资行为与《中国人民银行法》存在冲突
首先，外汇储备注资行为与《中国人民银行法》第4条规定存在冲突。如前所述，本次国务院批准的利用外汇储备注资国有商业银行主要依据《中国人民银行法》第4条规定：“中国人民银行履行下列职责：……（七）持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；……”从这个角度而言，中国银行和中国建设银行所获得的450亿美元外汇储备注资应被视为是中国人民银行及其所属国家外汇管理局“经营国家外汇储备”的一种形态。一般而言，外汇储备是国家在未来面临经济不确定时或遭受外部危机和冲击时，用来保护国家收支平衡和汇率稳定，保证国民经济平衡运行的。对外汇储备经营关键是要稳定，在安全前提下保证有限回报。从这个角度讲，外汇储备不应当投资于高风险的投资工具。众所周知，我国国有商业银行的管理水平低，经营风险高，注资本身就带有一定试点的性质。那么，将外汇储备投资于国有商业银行显然违背了外汇储备经营的基本原则。而且“经营”的经济学含义是要实现资本的保值、增值，如此这般，外汇储备注资行为能否称得上“经营”亦令人怀疑。此外，在2003年底，中国人民银行公布的我国外汇储备规模为4032.51亿美元，对上述450亿美元的注资从储备总额中进行了扣减。依照国际货币基金组织标准，这些注资显然已经游离于国际储备统计之列，已不能将其称之为“外汇储备”，只能视其为中国人民银行及其所属国家外汇管理局的资产。因此，中国人民银行与国家外汇管理局注资行为显然不能称之为“经营国家外汇储备”，而是储备被挪作他用。这无疑与《中国人民银行法》第4条规定的人民银行职责相抵触。
其次，外汇储备注资行为与《中国人民银行法》规定中所包含的人民银行“非商业化”、“中立化”的立法精神相抵触。《中国人民银行法》虽然并未直接规定人民银行不得直接投资经营企业，但《中国人民银行法》第2条规定：“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”；第26条规定：“中国人民银行可以根据需要，为银行业金融机构开立账户，但不得对银行业金融机构的账户透支”；第30条规定：“中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保”，等等。从法律规定中可以明确，中国人民银行及其所属的国家外汇管理局作为国务院直属机构，属于国家机关，并不具备投资经营企业的职能权限，甚至不得对其所管辖银行业金融机构透支，应当具备“非商业化”性质，[③]不得以盈利为其价值追求；中国人民银行作为国家货币和金融规则的制订和监督执行者，亦应秉持“中立化”立场，一视同仁地对待市场中的每一个参与者，不得厚此薄彼，更不得参与商业银行的经营管理，混淆“裁判员”与“运动员”的身份，扰乱市场竞争秩序。然而，本次中国人民银行及国家外汇管理局以巨额外汇储备注资国有商业银行，并且承认注资的长期投资性质，从而使其自身间接地成为国有商业银行的股东，一方面直接导致人民银行职能向商业化和非中立化的转变，将其他商业银行置于不平等竞争的地位；另一方面，这亦是为两家国有商业银行披上了一层保护外衣——如果商业银行经营不善或倒闭，中央外汇储备注资就要流失——这层保护外衣恰恰是人民银行给予的，从而也可能为人民银行今后的倾斜保护留下借口。[④]储备注资行为对于我国开展多年的金融市场化改革而言，在法治角度无疑是一种倒退，是对《中国人民银行法》中立法精神和理念的漠视与歪曲。
（二）外汇储备注资行为与《公司法》存在冲突
如前所述，本次国务院批准动用外汇储备注资国有商业银行的行为并不是由中国人民银行及国家外汇管理局直接进行的，而是通过“中央汇金投资公司”实现的。然而，中央汇金投资公司的设立和运作亦存在诸多直接违反《公司法》规定的问题。
首先，《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利。”我国《公司法》实行严格的法定资本制，除货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资之外，并不允许以其他的方式出资。中央汇金投资公司的450亿美元的注册资金均来源于人民银行和外汇管理局的外汇储备资金，财政部并未向公司投资一分钱。但国务院却指定财政部为中央汇金投资公司的股东之一，并派员参与组成公司董事会与监事会。这种股东安排，从公司法角度讲缺乏法律依据，与《公司法》第4条规定相冲突；而且还会令人怀疑财政部参股中央汇金投资公司是有意控管或部分控管450亿美元外汇储备，使参股具有中央银行向财政部违规转移资金之嫌。
其次，中央汇金投资公司的人员构成直接违反《公司法》第58条相关规定。中央汇金投资公司的董事会和监事会由中国人民银行、国家外汇管理局和财政部派员组成，人民银行副行长兼国家外汇管理局局长郭树清出任公司董事长，外汇管理局副局长胡晓炼任公司总经理。《公司法》第58条明确规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”中央汇金投资公司作为有限责任公司，其组织机构的人员构成理应遵从《公司法》的规定。然而，中央汇金投资公司的董事、监事、经理均为国家公务员，这种人事安排显然直接违反了《公司法》第58条规定。此外，中国人民银行派员担任中央汇金投资公司董事、监事，还直接违反了《中国人民银行法》第14条：“中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员，不得在任何金融机构、企业、基金会兼职”的规定。
（三）外汇储备注资行为与其他法律和规则的冲突
第一，外汇储备注资行为破坏了货币规则与财政规则。尽管我们将中国人民银行、财政部、国家外汇管理局以及国务院等国家行政机关都叫作政府，但各个政府职能部门都有其独立的职责范围和职能权限，并不能相互替代，越俎代疱，这也是政府依法行政原则的应有之意。财政部作为国有商业银行的出资单位和管理单位，当国有商业银行不良资产高筑时，这本应由国有商业银行的国资监管者——财政部负责，但国务院批准的外汇储备注资行为却扭曲了这种原本清晰的各个行政职能部门的职责划分，由人民银行及国家外汇管理局动用外汇储备注资国有商业银行。实质而言，这是让中国人民银行及外汇管理局出资为财政部买单，模糊了国家货币政策工具与财政政策工具的界限。注资行为不仅迫使人民银行介入了其本不应当介入的国有商业银行的经营管理活动；而且也使人民银行违背法律对其职能的规定，削弱了央行中立性与非商业化性质，破坏了人民银行独立制定并执行货币政策的基础。更有甚者，政府部门有着天然的自我扩张倾向：尽管这一次动用450亿美元，似乎可以忍受，但是既然开了这一口子，谁知道下一次要动用多少？如果央行不注入这部分外汇资金，那么国有商业银行改革仍需财政部解决，这反而能够严肃财政纪律，迫使财政部提高财政资金利用效率。财政部不出面注资实际上使得财政收支缺口问题隐性化，[1]这是对财政规则的破坏。
第二，关于政府使用国家外汇储备的监督问题。有学者指出：“将国家外汇储备注资国有商业银行，实际上有规避法律的嫌疑。”[2]本次注资国有银行如果采用财政注资的形式，那么依照《宪法》和《预算法》等法律的规定，注资很可能需要以财政预算的形式提请全国人大批准。[⑤]而政府使用国家外汇储备资金是否需要提请全国人大审批，我国现行法律中没有明确规定。表面看来，国务院直接决定动用外汇储备注资国有商业银行的行为与现行法律并不存在冲突，而且在法律程序上也较之财政注资要简单的多。但财政资金的使用必须提请全国人大审批，使用情况亦要受到人大监督，国家外汇储备资金与财政资金同属于公共资金，为何外汇储备金的使用，而且是占国家外汇储备10%的巨额外汇储备金的使用就能脱离人大的监督呢？法律的漏洞不应成为“随意”使用外汇储备的理由。
第三，关于信息公开。我国的外汇管理实行强制结售制度，外汇储备的性质既是国家对国外的债权，又是对公众的债务。因此，动用外汇储备的实质是动用了对公众的债务或动用了公众对外的债权。依照现代政府信息公开的基本理念，作为涉及重大公众利益的决策，理应充分尊重公众的知情权，向公众披露详细的信息，经过事先的充分讨论、事中和事后的监督反馈等程序。然而，本次国务院决定动用450亿美国外汇储备注资国有商业银行的行动，实际上早在2003年12月31日前就已经完成，但注资的消息直到2004年1月6日才予以公布。而且直到目前，此次注资的完整方案、决策程序、具体注资过程，甚至是注资的法律依据等信息对于公众而言仍是一个谜。包括笔者在内，也只能通过新闻报道和有关机构负责人的只言片语去分析、探求注资的内容。可见，此次注资行为也暴露出国家行政机关信息公开意识的淡薄。
三、难以言尽的问题：政府参与经济活动之法观念
“依法治国”、“依法行政”的口号已经提出多年，但美好的愿望往往被现实打破。不可否认，国务院决定动用外汇储备注资国有商业银行的初衷是好的，但良好的初衷并不能成为政府行为违法的借口。无独有偶，翻开我国市场经济体制改革的历史画卷，1999年国务院批准成立四大金融资产管理公司开展“债转股”业务，2001年实施的国有股减持以及2003年9月国资委公开招聘国有公司高级管理人员等行为，都多多少少打上了违法的印记。[⑥]本文的写作目的并非简单地否定“外汇储备注资国有商业银行”这一改革举措，而是要通过对这一政府参与经济活动的个案的法律分析，去探求一些更深层次——政府参与经济活动的法观念问题。
在市场经济条件下，政府往往扮演着三种角色：社会经济管理者、国资总老板或抽象的所有人、国资具体老板或出资人（股东）。在三种角色设置中，不得利益冲突、角色扮演不得错位，担当角色的机关及其工作人员应具有可问责性，并在角色定位准确、清晰的基础上落实责任，即“角色不得错位、利益不得冲突，人人可（被）问责。”[3]这不仅是市场经济对政府提出的基本要求，同时也是政府在参与经济活动时所必须具备的基本法治理念。然而，政府在参与经济活动时，往往是利用传统的政治思维而非法治思维去考虑问题。在政府的某些人看来，法律就是用来约束老百姓的，当政府在制定政策，实施改革方案或直接参与经济活动时却可以超脱法律的束缚，可以大胆地突破法律红线。没有法律的约束，政府可以一拍脑袋、灵机一动，在既没有充分论证，又没有法律监督保障的条件下，大胆地提出方案并付诸实施。失败了不怕，不承担责任，还可以从头再来，并为此找到了冠冕堂皇的理由——“摸着石头过河”、“改革也是要交学费的”。在现实生活中，土地违法主要是政府违法，却鲜有官员为此承担责任；，打着振兴、发展经济的旗号，置国法于不顾，大肆获取非法利益。凡此种种，与法治发达国家形成鲜明对照。上行下效，政府作为“依法治国”、“依法行政”的主导角色尚且如此，那么民众的法治理念与法律意识又如何培养与提高呢？
法治的实现并非仅仅只靠鼓吹、只靠立几部法、审结几个案件，中国法治的实现是一个综合系统的工程，需要政府推进与民众法治基础培养两种途径的结合，而在这两种途径中，政府推进又是占据着主导地位的。[4]法治的实现主要依赖政府的推进，那么政府就必须承担起推动中国法治建设发展的历史责任，以身作则，带头垂范，真正做到“角色不得错位、利益不得冲突、人人可（被）问责”。
其一，角色不得错位。在市场经济与法治条件下，政府的首要角色是公共事务管理者暨社会经济管理者。承担社会经济管理职能的机关应当秉持中立与公正的立场，一视同仁地对待市场中的每一个参与者，不应有所偏袒或歧视。然而，由于行政部门有着天然地扩张倾向；最重要的是，笔者认为，也是由于我国某些政府部门固守着传统计划经济理念，乐于干预，也勇于干预，却忽视市场经济与法治社会对其角色定位的要求，忽视对每个市场主体自主性与平等竞争要求的尊重。例如，中国人民银行作为国家货币政策的制定者与执行者，其职责是制定与执行货币政策、防范和化解金融风险、维护金融稳定，如果它直接注资商业银行，关心其能否赚钱、能否上市，那么人民银行作为一国中央银行的角色就错位了。
其二，利益不得冲突。政府在经济活动中角色的错位必然导致利益的冲突。当人民银行注资国有银行“经营外汇储备”之后，其不仅使中国银行与建设银行的关系变成了关联企业，而且因涉及注资的收益和外汇储备保值与增值，商业银行是否赚钱、能赚多少钱，也就自然成为了人民银行需要关注的问题了。这就会出现人民银行自己监管自己、自己调控自己的利益冲突，构成了法治之大忌。
商业银行法篇3
关键词：商业银行；绿色信贷；法律规制
中图分类号：D923.99文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）23-0158-02
一、践行绿色信贷政策是现实需要，具有紧迫性
改革开放以来，我国社会经济发展迅猛，但以牺牲资源环境为代价。针对生态环境急剧恶化态势，1995年中国人民银行发出《关于贯彻信贷政策与加强环境保护工作有关问题的通知》，要求金融部门在信贷工作中落实国家环保政策。2007年国家环保部、人民银行、银监会三部门联合提出绿色信贷政策。2010年银监会又《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》进一步规范银行的业务行为，推行绿色信贷政策。
二、绿色信贷中存在的问题和不足
1.落实绿色信贷的积极性和行动力不强
商业银行是商事主体，这一性质使其在落实绿色信贷的积极性和行动力大打折扣，要向公司股东负责、谋求经济利益等经营宗旨注定银行自利性与绿色信贷公益性存在难以调和的矛盾。目前我国石油、电力、钢铁等高污染、高能耗行业具有较高的投资回报率，虽然是粗放型经济行业，存在众多环境、社会问题，但却是各银行竞相争夺的客户资源，而绿色信贷对两高企业贷款的严格限制与压制无疑与银行追求利润最大化的经营目标背道而驰。另外，商业银行经济利益至上的传统价值理念和银行业竞争的白热化也弱化了商业银行落实绿色信贷政策的积极性和行动力。
2.缺乏统一的法律实施标准，银行执行难
目前商业银行在践行绿色信贷时并无统一的法律实施标准，特别是欠缺与绿色信贷配套的环境风险评价指标体系、绩效评价标准和行业环保绩效评价指南等技术性标准。由于法律实施标准的缺位，造成银行在接受企业或个人贷款时，即使能够获得比较完整的环保信息，授信审查时也只能凭借简单的定性依据做出判断，审查标准不一，随意性强。例如中国人民银行的《关于改进和加强节能环保领域金融服务工作的指导意见》（下称指导意见）规定：“金融机构应依据国家建设项目环境保护管理规定和环保部门通报情况，严格贷款审批、发放和监督管理，对未通过环评审批或者环保设施验收的项目，不得新增任何形式的授信支持。”可以看出操作过程中商业银行对企业耗能排污状况的审查只能凭感觉决定是否给予贷款支持。目前国家对绿色信贷中涉及的相关标准没有具体法律规定，商业银行也就无法按照统一的标准制定内部配套细则发放贷款。
3.商业银行绿色金融产品少，缺乏创新性
我国绿色信贷政策由政府推动，具有很强的行政管理色彩，无论扶持性的还是限制禁止性的均缺少市场机制支撑，这种政府主导性使得商业银行大多被动践行政策，更不要说在推行绿色信贷政策中起决定性作用。特别是国家扶持性的信贷资金主要是国家开发银行单一渠道实施，缺乏商业银行的参与与竞争，商业银行推出的金融产品集中在对“双高行业”的贷款限制以及对环保产业的资金支持，并无其他金融产品，缺乏创新性。我国商业银行没有开展碳金融衍生品创新，也无推广低碳生活的绿色信用卡、绿色租赁和绿色存款等相关绿色产品。
4.环保信息沟通不足
2006年人民银行和原国家环保总局联合下发《关于共享企业环保信息有关问题的通知》，决定将企业环保信息纳入企业征信系统，并从2007年4月1日起正式展示在企业信用报告中，同时要求各金融机构在办理、管理信贷业务时，把企业环保守法情况作为审办信贷业务的重要依据。2007年人民银行在《指导意见》中强调要加快完善企业征信系统等金融基础设施建设，加强与环保门的沟通和合作。虽然在国家层面和一些省市已经建立环保部门和银行监管和授信部门之间的信息沟通机制，但环保部门信息更新针对性不强、时效性不够，影响了银行绿色信贷的执行效果。企业的环境状况是动态的，而且企业的贷款行为很多不是一次性的，每次贷款应该根据当时企业的环境污染状况来进行审核，如果信息沟通不畅，一些“改邪归正”的企业就得不到贷款，绿色信贷政策的实施也是不充分的。
5.缺乏监督和制约机制
中国绿色信贷在政策设计上有一定强制性特点，但具体执行中更多呈现出自愿性特点，强制力不够，根源在于缺乏监督和制约机制。因此，银行在执行绿色信贷政策时还是更多从银行的商业利益考虑，对一些界限不清，短期难以暴露问题的企业仍给予信贷支持。缺乏监督和制约机制也造成各银行在绿色信贷政策的贯彻执行上存在很大的差异，挫伤了认真贯彻执行绿色信贷政策的银行的积极性。
三、商业银行践行绿色信贷的法律规制
目前我国已初步建立起以《中国人民银行法》《银行业监督管理法》和《商业银行法》为主体，以《金融违法行为处罚办法》、《外资金融机构管理条例》等行政法规和其他部门规章为重要组成部分、以金融司法解释为补充的中国银行业监管法律体系。从现实需求及发展看，三部法律对节能减排形势下出台的绿色信贷政策的支撑和保障不够充分。
1.明确将信贷补贴纳入绿色信贷法律体系中
由于节能环保项目公益性强、见效慢、回报低，各国普遍通过政府政策性银行的介入给予节能环保项目直接低息贷款，或通过商业银行的参与来发放低息贷款的方式支持绿色信贷的实施。我国政府通过贴息等政策激励商业银行积极开展绿色信贷业务，但这些政策性规定的强制力和约束力太弱，使政策变为无实际用处的装饰。
目前我们有必要借鉴世界先进国家的成功经验，如英国的《家庭节能法》、日本的“环境评级贴息贷款”、德国的“对环境项目的金融补贴政策”等，对商业银行实施绿色信贷政策进行信贷补贴，用具有国家强制力的法律保障这一政策的有效落实。
商业银行按照低于市场利率的优惠利率为企业提供绿色信贷，国家财政可对按照市场利率计算的利息额与实际贷款收到的利息之间的差额给予补贴，保证商业银行的正常盈利水平。法国政府每年都组织巴黎国民银行、农业信贷银行、里昂信贷银行等进行绿色贴息贷款的利率投标，由利率最低者获得发放贴息贷款的资格。居民如果通过绿色信贷购买绿色产品和服务，可享受折扣或较低的借款利率，其差额部分由政府对消费者进行补贴。
2.统一绿色信贷环境风险评价指标，避免商业银行执行难
商业银行实施绿色信贷政策时存在着随意性，没有统一审核标准。存在贷与不贷的模棱两可时，银行往往很难做出决断。统一绿色信贷环境风险评价指标能够使商业银行审核贷款时有章可循，可避免银行贷款的随意性，保障绿色信贷的高效实施。
在我国银行业监管法律体系中，绿色信贷环境风险评价指标可规定在《商业银行法》第四章贷款与其他业务的基本规则一章，作为商业银行贷款业务的基本准则。也可由人民银行或银监会制定单独的部门规章，具体规定商业银行贷款的环境风险评价指标。评价指标关乎商业银行贷款的发放质量和绿色信贷政策的实行质量，具有重要意义。因此规定在《商业银行法》中更为适宜，使之作为商业银行贷款的基本准则，切实推动商业银行践行绿色信贷政策。
3.鼓励商业银行绿色金融产品创新
目前商业银行对绿色信贷政策的应用只限于加强贷款项目的环境审核，在市场稳定的情况下，商业银行为保证利润还不会更积极地调动更多资金参与节能环保领域。世界各国商业银行与绿色信贷政策相关的金融产品开发，是以国家的优惠政策为基础的。如德国信贷扶持政策，不仅很好地处理了国家、政策性银行、商业银行、客户之间的项目利益，还运用多种融资金融产品开发和销售手段推进对温室气体减排具有显著效应的绿色金融政策，取得良好的成效。因此，我国推动商业银行开发绿色金融产品应当借鉴国际经验，由国家实行优惠政策鼓励商业银行绿色金融产品创新。
当前各银行开发的绿色金融产品，如欧美国家各大商业银行和金融机构普遍参与炭交易的金融服务，纷纷开展排放额度和排放许可的交易与经济业务，达到了银行盈利和温室气体减排的双重目标。如加拿大城市银行推出了一项“清洁空气汽车贷款”套装产品，为客户提供3%～4%的优惠贷款利率。这些金融产品的创新，大大推动了绿色金融事业的发展。
4.完善政府、银行、企业的信息沟通机制
一是环境保护部应定期或不定期向人民银行、银监会、金融机构通报环境违法企业名单。通报时企业名称要规范，要将其组织机构代码证号一并通报，这样利于金融机构准确确定环境违法企业，并有效避免环境违法企业可能在违法曝光后更名注册逃避信贷制裁。
二是银行总行要与环保部建立定期沟通渠道，加强双方互利合作。各分行也应与当地环保部门增强沟通，争取环保部门的支持，加强日常信息交流，建立健全环保合规信息沟通协调机制。
三是建立网络信息交流系统。建立政府、银行、企业网站，将有关的文件、经验材料和数据资料等信息网络共享，同时从庞大的信息数据库筛选收集有关的信息资源，对其进行开发、优化和整合，使三者联系变为多向的直接交流和互动。此外，还要进一步完善信贷登记咨询系统，确保录入数据准确和查询的双向畅通，使信息交流系统更好地发挥作用。
5.建立绿色信贷实施的监督和制约机制，强化商业银行的法律责任
我国《商业银行法》作为商业银行基本法，其对商业银行的法律责任规定不明确，对践行绿色信贷政策的法律责任更是无从规定，只有在违背第74条第3款、第7款和第8款（三）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；（七）违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；（八）向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的）需要承担相应法律责任，这对商业银行从事绿色信贷业务的法律责任有一丝参考作用。对此，有必要在《商业银行法》法律责任一章中规定银行的环境污染连带责任。通过这一法律规定，规制银行向“双高行业”发放贷款，迫使银行主动承担环保责任，充分发挥其在绿色信贷中资金导向的无可替代功能。因此，必须对现有商业银行相关法律规定进修必要的修改，建立健全绿色信贷的监督和制约机制，为绿色信贷政策的实施提供有力的法律后盾。
另外，应在《中华人民共和国银行业监督管理法》第21、23条规定中明确规定银监会对商业银行环境风险的监管，制约商业银行的贷款行为。
参考文献：
商业银行法篇4
随着我国金融开放程度的提高，各种金融机构的兴起和加入wto后外资银行的进入，我国商业银行面临着来自国内外的巨大竞争压力。金融业竞争的进一步加剧，促使商业银行必须通过加强内部管理来降低成本，提高资产质量和盈利能力。在这种背景下，一种全新的成本管理方法——作业成本法（activitybasedcosting简称abc）越来越受到我国商业银行的关注与推崇。目前，作业成本法在西方获得了广泛而成熟地应用，包括金融企业在内的非制造业中，采用面已超过60%。在我国，作业成本法在商业银行中的应用还不健全，如何在商业银行推行作业成本法值得关注。
一、作业成本法的概念及原理
作业成本法即基于作业的成本计算方法，是以作业为核心，确认和计量耗用企业资源的所有作业，将耗用的资源成本准确地计入作业，然后选择成本动因，将所有作业成本分配给成本计算对象（产品或服务）的一种成本计算方法。
作业成本法的指导思想是：“成本消耗作业，作业消耗资源。”作业成本法把直接成本和间接成本（包括期间费用）作为产品（服务）消耗作业的成本同等对待，拓宽了成本的计算范围，使计算出来的产品（服务）成本更准确、真实。作业成本法认为：作业是企业为了达到其经营目标所进行的与产品相关或对产品有影响的消耗资源的各项活动或事项。
二、商业银行推行作业成本法的基本步骤
作业成本法根据“作业消耗资源，成本对象消耗作业”的原则，在费用发生之时将银行所有的资源费用按照成本动因的不同追溯到相应的作业中去，再按成本对象所消耗的作业情况分配到成本对象。基本步骤如下：
（一）确认主要作业
商业银行的作业就是商业银行中与金融服务品种相关或对金融服务品种有影响的消耗资源的活动。定义商业银行的作业是运用作业成本制度的基础。确定作业需要全面了解商业银行经营和提供业务的具体程序，了解交易的操作过程。对商业银行各种业务作业进行划分一直被认为是银行实施作业成本法的难点，因此，合理确定各项作业极为重要。商业银行根据自身的特点，可从业务经营角度出发定义作业。目前，一般商业银行的作业主要有筹资业务、信用卡业务、小额消费贷款业务、中间结算业务等主要作业。定义作业时，要避免作业划分过细，以致分析紊乱的情况。
（二）确认资源
资源是一定期间内为了生产产品或提供劳务而发生的成本费用项目。一般将银行的资源分成五大类，即人事费用（包括薪金、福利费、膳食费等）、场地费（包括房租、水电费等）、折摊费（包括交通设施、各种设备等）、事务费（包括交通费、电脑作业费、印刷费等）以及其他非作业性费用（包括广告费、交际费）等。
（三）确认成本动因
成本动因是用来计算单位作业成本和成本对象成本的依据。归集资源成本到作业和归集作业成本到产品上所进行的成本动因分析是很有价值的，它可以揭示各项费用为什么和如何发生。如果有本单位详细的历史资料或有同行业的资料可作对比，则可以进一步分析费用规模的合理性、其发生有无价值及使用的效率如何等，也有助于银行制定有关降低成本的决策。
（四）确认作业中心
上述几步的完成将产生大量的作业，为了建立合理、可行的系统，需要把性质相同的作业归并到一个作业中心。作业中心的多寡依每家银行业务活动范围的宽窄而定。商业银行的作业中心一般包括临柜作业中心、前台作业中心、后台作业中心、自动柜员机作业中心、客户业务部作业中心、管理部门作业中心等。这些作业项目往往是金融服务或产品内容的一部分或全部，而且每个作业项目还可以继续细分。
（五）合理选择成本动因，根据成本动因设立成本库
成本动因是导致成本发生的因素，是计算单位作业成本和成本对象成本的依据。商业银行正确选择成本动因至关重要。选择商业银行作业成本动因应主要从两个方面考虑：一是作业的层次，主要指商业银行作业中的单位作业，金融服务品种作业等的构成；二是驱动的特点，这里的驱动是指金融服务品种消耗作业的性质，主要包括经济业务量驱动、期间驱动、直接收费驱动。
根据目前商业银行业务经营的特点，对现行银行作业成本动因应选择如下：
1.酬资业务
酬资业务标准的设定一般是以酬资成本率为依据，因此，该作业的酬资成本与该作业的工作量直接相关。筹措的资金越多，规模越大，定活期比例结构越合理，资金成本率就越低。在酬资业务中，应选择酬资业务规模作为该作业的动因。
2.信用卡业务
信用卡业务作业标准的设定一般都是以信用卡业务交易为依据，该作业的成本与信用卡业务的交易量直接相关。一方面，交易量越大，网络通讯费用等成本越多；另一方面，交易量越大，结算手续费收益也就越多，同时筹措到的资金也就越多，所以一般应选择信用卡业务交易量作为该作业的成本动因。
3.小额消费信贷
因该种作业品种多、金额小，如住房消费信贷款、助学贷款等。该种作业与人员工资、凭证、评估费等直接相关，一般应选择凭证费、评估费作为该作业的成本动因。
4.中间结算业务
主要是与电子设备运转费、资金占用成本、直接人工费用相关，一般应选择直接人工为成本动因。
成本库按作业中心的成本动因设置，每个成本库实际代表它所在的作业中心是由作业引发的成本。成本库是按照各成本动因解释成本变动，按成本动因将作业成本分配到最终的金融服务产品中去。
（六）归集和分配成本
在确定了各项作业及相应的成本动因之后，就可以将银行发生的各类成本分配到产品和服务中去。可根据确定的成本与成本动因计算出成本分配率，即将作业中心的成本总额除以确定的成本动因的量化形式，得到单位作业成本，再将成本对象（产品或服务）消耗的作业量乘以单位作业成本，就能得到该成本对象（产品或服务）的总成本。
三、商业银行推行作业成本法面临的问题及建议
（一）商业银行推行作业成本法面临的问题
1.制度的制约
从目前我国现行财务报告体系与会计准则的角度分析，商业银行将经营管理费用作为期间费用处理，一般不要求分摊给产品、客户和部门等成本对象，从而使商业银行在实施abc时，在核算体系等方面缺乏外部刚性的制度支撑，也缺乏财会人员及经营管理层的主观支持。
2.作业的定义与作业动因的选择难度较大
商业银行运用作业成本法，目的是更全面、更合理地将商业银行所消耗的资源分配到消耗这些资源的作业上。而商业银行的作业是多种多样的，特别是随着金融管制的放松和混业经营趋势的加剧，其作业种类将更加纷繁。因而，对我国商业银行来说，作业的定义划分、成本动因的选择是否合理，是影响作业成本法得以正确运用的关键。然而，由于经验与技术问题，我国商业银行在作业的划分、成本动因的选择上难免会带有主观性，从而易导致成本的不真实性。
3.实施成本巨大
实行作业成本法必然需要对原有的成本系统进行恰当地改进。将当前我国商业银行的综合业务系统及相关业务管理系统的构造框架与abc的要求相比，还有相当大的差异。因此，对商业银行当前十分庞大的系统进行改造的成本如设计成本、咨询成本等将十分巨大，加之设备费、测试费、维护费等成本以及相关用于作业成本核算的人力、物力支出的核算成本，改造一个成本核算系统的财务压力可想而知。
（二）我国商业银行采用作业成本法的建议
1.结合我国商业银行自身的具体情况推行作业成本法
我国商业银行在运行作业成本法时，必须先通过“成本——效益”分析，判断这样做是否能为银行增效。尽管现在大力提倡作业成本法，但是如果不顾银行自身经营的实际情况，生搬硬套，不考虑作业成本法信息的“成本——效益”关系，认为运用了作业成本法就是好的，这反而是错误的。如果某银行的业务范围较窄，产品结构单一，且信息收集和处理系统的建立和改造需要付出很大的代价，就不要急于运用作业成本法。
2.明确商业银行在一定时期的主要作业
商业银行作业就是商业银行中与金融服务品种相关或对金融服务品种有影响的活动。银行业务中新的服务品种不断推出，导致作业繁多，但要注意明确在一定时期内商业银行活动中的主要项目，对重点进行分析，抓住主要矛盾。
3.管理层应给予大力支持
由于abc实施精细化的管理，abc系统的建立、维护和应用对于企业来说是一个资源消耗的过程。对于商业银行来说，abc系统的应用一是要有我国金融会计制度的支持，以保证abc系统顺利建立，也能为abc系统的成功应用提供制度保证。因为如果没有制度的支持，那么商业银行一方面要按照会计制度的要求进行成本核算，另一方面为了精确成本核算还需采用abc进行核算，这势必会增加工作量，浪费资源，也就违背了推行abc的本意。二是各商业银行的高层管理者同样也要给予足够的支持，因为成功推行作业成本法不能单靠财务部门，它需要各部门的通力合作，这就需要高层管理者从大局上进行调控、给予支持。
4.不断提高员工素质
由于作业成本法的应用不是简单的成本计算方法，而是将企业的财务与非财务的工作综合起来的信息系统建立及应用，需要大量员工的参与。尤其是作业成本法应用的关键是进行作业分析和动因分析，因此财务人员要想分析清楚作业及其动因，仅有会计和管理知识是不够的，还必须懂得一些银行工作流程方面的知识。所以它不仅需要财务知识，而且需要有对银行管理及工作流程的系统知识。对于业务人员来说，由于业务与成本的结合，不仅要求其具有业务作业知识，还要有很强的成本意识和财务管理方面的知识。同时，abc系统的实施是一个渐进的过程，还需要不断地维护、改良和完善，这不仅对财务人员是一个挑战，对业务人员及管理人员也是一个难题。因此，我国商业银行要想成功应用abc系统进行成本计算及成本管理，就必须要求员工尤其是财务、技术人员和管理人员有较高的素质；否则，abc系统很难真正发挥其在银行中的作用。因此，可以说，高素质的员工将是决定商业银行成功实施abc的重要因素之一。
5.以点带面，渐次推进
商业银行法篇5
关键词：作业成本法商业银行应用
一、作业成本法概述
作业成本法是西方国家在八十年代末开始研究，并在九十年代应用于制造业的一种全新的成本管理方法，它是一种比传统核算方法更精细和准确的成本管理方法，得到了西方许多国家广泛的应用。
作业成本法也可以称作业成本计算法或者作业量基准成本计算方法，它是以作业为核心，对耗用企业资源的所有作业进行计量和确认，准确的将耗用的资源成本计入作业，并选择成本动因，将发生的作业成本分摊到成本计算对象中去的一种成本计算方法。
二、作业成本法在商业银行中应用的必要性
（一）实施作业成本法是内外部压力的客观需求
随着经济全球化的到来，大量外资银行涌入国内，我国商业银行面对着外资银行的巨大外部压力。与国内商业银行相比，外资银行无论是在资金实力还是在管理制度上都具有优势。以汇丰银行、新加坡华侨银行为例，他们提出了“零成本用卡”的策略，大大的降低了消费者的用卡成本，获取了大量的客户。与此同时，在国内商业银行中由于缺乏核心的业务与客户，提供的金融服务产品大同小异，缺乏核心的竞争力。而进行作业成本法核算后，可以为决策提供精确有用的成本信息，实现低成本管理，创建核心业务等。因此采用作业成本法是商业银行解决内部压力和适应外部竞争环境的必然选择。
（二）规避经营风险和优化资源配置的客观要求
成本黑洞、效益下滑等是我国商业银行存在的主要经营风险，大多数的商业银行成本核算还停留在事后核算，这就造成了成本信息不真实，银行决策力不断下降。而采用作业成本法后，通过对整个银行的作业活动进行动态的跟踪，对成本资源的利用程度进行揭示，为银行决策提供有用的信息。作业成本法对银行的整个业务流程的各项作业进行分析和跟踪，对银行的增值作业和非增至作业进行严格的区分，因此作业成本法是银行规避经营风险和优化资源配资的必然选择。
三、举例分析S银行实施作业成本法的步骤
S银行于1990年在北京成立，并于2000年在上海证券交易市场上市，该银行立足于发达城市，业务辐射了全国，截止到现在已经在我国60个重点城市设立了30家一级分行。S银行为了适应经济变化的需要，适时地引进了作业成本法，下面就对S银行实施作业成本法的步骤进行分析：
（一）对资源和资源费用进行归集和确认
首先要对S商业银行的总分类帐和明细账进行审查，可以将资源成本库大体划分为六大类：第一类是包括工资、劳动保险、公积金等在内的认识费用；第二类是包括租金、装修在内的场地设备费；第三类是包括设备维修费和购置费在内的系统费；第四类是包括设备费和警务费在内的安全防卫费；第五类是包括业务招待费和宣传费用在内的营销费用；第六类是包括水电费等在内的管理费用等。
（二）确认作业和划分作业中心
S商业银行的作业和作业的多少取决于其业务范围。根据S银行的业务流程可以将其作业划分为基本作业和自主性作业。我们将S银行必须执行，通过法律来维持银行正常运转的作业活动称作基本作业，例如单位或者个人的开销户、出售国债、票据交换、先进存取等；自主性作业是指可以选择的业务，例如客户营销、内部控制管理等。
（三）对资源的动因进行确认和归集
对S银行的资源动因进行确认和归集可以按照以下原则进行：首先，银行所消耗的资源可以确定被某项银行产品所消耗，像资金成本就可以直接列入产品成本；其次，如果一项资源可以从某一领域界定作业耗费，例如各个作业发生的办公费用，可以直接列入作业成本库；再次，如果资源的消耗不同于上面两种情形，呈现的是混合消耗形态，需要选用适当的标准将资源分配到作业中去。
（四）对作业的动因进行确认和归集
我们将作业成本分配到产品的标准称作作业的动因，同样它与资源动因一样，在制定上也要按照一定的原则：一是选择与自身作业类型相适应的作业动因。二是选择适当的成本动因，改善经营绩效。三是对作业动因的数量进行恰当的把握。S银行的作业动因主要有现金管理次数、开销户客户数等。
四、结束语
终上所述，作业成本法作为一种新型的成本管理办法，在我国商业银行中的运用是具有一定的可行性的。我们要充分认识到作业成本法给商业银行所带来的巨大推动作用，要根据实际情况灵活的将作业成本法，将其功能发挥到最大化，使我国商业银行在国际竞争中立于不败之地。
参考文献：
商业银行法篇6
1.实施作业成本法是内外部压力的客观需求
作业成本法一定程度的促进了我国经济发展，对于商业银行发展中各个部门有着比较良好的协作，同时也积极的发挥着成本管理职能，因此，为了全面发展企业的管理工作，我们应该树立积极发展的思想责任和意识，从而通过对市场监管和执法等多个方面功能的有效改进，为我国市场经济发展创造一个良好的环境。伴随着经济全球化脚步的不断深入，外资银行的规模和数量在我国范围内不断扩大，在这种形势下，国内商业银行的发展必然面临着巨大的压力。由此可见，实施作业成本法是我国商业银行缓解内外部压力的客观需求，应得到商业银行领导人的高度重视。
2.规避经营风险和优化资源配置的客观要求
就我国目前商业银行的发展现状来看，由于其业务的开展受诸多因素的影响，因此，面临着诸多经营风险。目前，我国大部分商业银行在成本核算方面采取的都是事后核算。虽然这种核算方式能够在一定程度上实现核算目标，但仍然存在一些不足之处，比如说成本信息的真实性有待商榷，参考价值降低等等。但如果采用作业成本法，工作人员便可通过对银行发展过程中各项活动的动态跟踪，对成本资源的利用进行充分掌握，从而为银行领导的决策提供真实、可靠的依据。同时，利用作业成本法对银行业务进行跟踪，还能够实现对增值和费增至作业的有效区分。由此可见，作业成本法的有效开展也是银行规避经营风险和优化资源配置的客观要求。
二、商业银行成本核算及管理中存在的问题
1.机构人员成本管理意识淡薄
对于一些成本管理人员在中意识很淡薄，片面地认识和理解的建设，很多成本管理人员对于作业成本法缺乏正确的认识，认为其只是将现有的人员和机构进行重新整合，却忽略了新理念和新方式的加入，也就没有达到深入改革的需要。对于我国政策也就更加没有重视，同时在一定程度上影响到商业银行的经营，从实际出发成本管理依然存在很多问题，如缺乏立法规范、针对性较弱、较为分散以及政策执行的弹性较大，并不能有效保障企业的健康发展。所以我们要高度重视人员成本管理意识，对其中存在的问题进行有效的解决。
2.数据传递、存储技术不完善
在对于成本数据的传送的时候也存在很多问题，很多时候多出现数据传送不及时的情况，一些地方数据集中库中也就存在数据丢失和误传的情况，对于大量的数据都是需要同个网络进行有效的复制和传输，这样也就将基层的征管数据传送到上级部门，同时保证数据的及时有效并且准确的传输到数据库中。由于数据安全隐患是有很多方面引起，因此，如果没有对产品、服务以及成本等因素之间的联系进行充分考虑，那么便会在一定程度上导致交易量大、复杂程度低的产品被多摊成本，交易量小、复杂程度较高的产品则少摊成本。这样一来，便会导致经营决策缺乏准确性，影响到商业银行的稳定发展。
3.成本管理未与作业分析相结合
商业银行的经营过程，简单的说，就是银行开展的全部业务的集合，各个业务开展的质量和成本直接关系着商业银行是否能够在激烈的市场竞争中占有一席之地，也直接关系着商业银行可持续发展目标是否能够顺利实现。当前商业银行发展中所采取的事后核算的成本管理模式，其内部体系构建不完善，没有将业务、客户以及部门有效区分，同时，对于非增值作业的开展也没有实现有效减少和避免。久而久之，商业银行的发展必然无法满足市场经济体制的发展需求，从而逐步走向衰败。
4.成本管理的事前事中控制力度不够
就我国目前商业银行成本管理的现状来看，无论是事前控制还是事中控制，都缺乏足够的控制力度，加上相关的技术缺乏完善性和系统性，从而导致银行无法对相关数据进行准确的分析，对于成本和费用支出的控制，只能单纯的依靠层层审批来完成。此外，由于缺乏科学完善的控制标准，从而使得费用和成本控制只能在事后进行，无法做到有效的事前控制和事中监督。
三、商业银行成本核算体系锲入作业成本法的方法
1.前期基础准备工作
前期基础准备工作非常重要，只有做好准备工作，才能够确保后续工作的顺利开展，结合当前商业银行发展的现状来看，对于前期准备工作，主要应该从三个方面着手：首先是对资源的有效识别，以作业成本法为主的成本核算认为，产品消耗作业，作业消耗资源。在该理念下，银行相关部门应该做好严格按照一体化要求，加强信息化建设的集中统一领导，并在此基础上建立健全的工作机制，为作业成本法的有效开展奠定基础。然后是资源动因的确认。对于作业成本法中所涉及的数据，必须确保其真实性和准确定，相关工作人员需要提高对数据质量的重视程度，建立基础数据采集二级、三级审核和考核机制，并确保其能够在实际工作中发挥作用，提高数据的整体质量。同时，要对总分类账的资源进行明细分类，尽可能采用最方便、最快捷的方式来对资源消耗的动因进行识别。根据商业银行业务经营特点，对部分银行资源成本动因的选择。最后使作业动因的确认。为了保护商业银行的成长，促进国民经济的发展，各级政府采取强有力的措施，鼓励、支持、引导多种所有制经济健康快速发展。当前的经济危机，相应机关应从完善政策入手，努力解决企业发展中的突出问题，促进企业又好又快发展。
2.改进商业银行成本数据存储手段
随着成本核算模式的改变，与之相应的成本数据存储手段也应该进行进一步完善。因此，结合我国当前商业银行发展的实际情况，制定一套科学完善的数据管理制度至关重要。在该制度中，需要对一线操作人员以及各个部门的数据管理人员的行为进行明确规范，以此来有效避免由于垃圾数据产生而对数据完整性和准确性带来的影响。在区市一级国机关内部设数据管理中心，该管理中心主要是对信息系统实施数据规划，监督数据的采集以及加工的全过程等，系统构建完成之后，需要做好相应的数据维护工作。与此同时，还要实现各个部门之间的有效配合，加强对数据使用价值的研究，深度开展数据分析，使系统数据能够得以充分利用。除此之外，还要进一步确保数据的安全性，在对安全措施进行选择的时候，首先应该分析能够对数据安全造成威胁的因素，并在此基础上将网络技术与数据库系统有效利用起来，实现对系统安全的有效设置，拒绝非法用户进入系统和合法用户越权操作，避免系统遭到破坏，防止系统数据被窃取和篡改。作业成本法的一个重要组成部分就是将成本中心信息分配到成本库中，成本库是以作业为基础的成本归集。在对成本中心的作业及其支持的程序进行分析的基础上将成本分配到成本库中，才能了解作业和流程耗用了多少成本。
四、结束语
商业银行法篇7
关键词：新《破产法》；商业银行；利好描述；风险剖析
文章编号：1003－4625(2007)04－0063－02
中图分类号：F832.33 文献标识码：a
新《企业破产法》(以下简称《破产法》)已于2006年8月27日颁布，并将于2007年6月1日起开始实施，该法相对于1日《破产法》，内容上有了大幅调整，适用主体由国有企业扩大到所有企业法人，并创建了破产管理人、破产企业重整、金融机构破产等新制度，调整了破产财产范围及清偿顺序。新法的出台对商业银行影响重大，对其风险管理提出了新的要求。
一、新《破产法》相关规定对商业银行的利好描述
(一)明确担保债权在清偿顺序上优先于职工债权，有利于银行不良贷款回收率的提高
旧《破产法》由于是在20多年前中国经济改革之初颁布的，行政色彩浓厚，在各个破产程序中都将政府置于主导地位，由于惧怕因关闭破产国有企业而引发社会动乱，旧《破产法》在政治方面的考虑要多过对经济因素的关注，因此这部法律将破产企业员工的利益置于债权人的利益之上。我国在起草新《破产法》的过程中，对于职工债权与物权担保债权何者清偿顺序优先的争议一直存在，甚至曾影响到《破产法》的顺利通过。新《破产法》终于突破2004年以来破产法草案关于优先清偿抵押债权还是职工债权的争议，确立了优先清偿抵押债权原则。
新《破产法》的这一内容将大大提高我国商业银行不良资产的回收率。我国从1999年起已陆续成立了几家专门管理从银行剥离的人民币坏账的资产管理公司，但从整体来看，其不良贷款回收率只有20％～30％，远远低于国际上70％的平均水平。新《破产法》明确了担保债权的优先清偿权，虽然在新法实施初期，即法律中规定的过渡期内还可能出现职工债权优先于担保债权受偿的现象，但随着遗留问题的解决，我国的破产制度将比较彻底地告别非市场化因素的干扰，对市场经济秩序起到长远的保障作用，银行债权将从中受益。
(二)新增了对无效资产处置行为的规定，有利于追回被恶意转移的财产
新《破产法》第33条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：1．为逃避债务而隐匿、转移财产的；2．虚构债务或者承认不真实的债务的。”而旧法对“隐匿、私分或者无偿转让财产”的追回的时限仅限于在“在人民法院受理案件前的六个月至破产宣告之日的期间内”，超过期限则无法追索。
在以往的破产实践中，许多已达到破产界限的企业为恶意逃废银行债务，通过多种途径掏空企业，6个月之后才申请破产，只给债权人留下空空如也的厂房，有的甚至连抵押房产也转卖了，经常致使银行受偿率为零。新《破产法》对这一内容的修改，对银行不受时间限制就可以追回被恶意转移的财产是非常有利的，银行只要发现或掌握企业在任何时间的恶意逃废债务行为，均可要求管理人予以追回，在一定程度上可以减少银行的信贷损失。
(三)追究相关人员的破产责任能够其产生威慑作用，防止恶意逃废债
新《破产法》第125条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”与其相关联，刑法修正案(六)增加了“虚假破产罪”，对相关人员可以追究其刑事责任。这些条款加强了对“假破产、真逃债”以及对破产企业高管责任的追究力度，弥补了以往法律上的空白，有利于防止这些人员从企业破产中渔利，甚至将国有资产转人私人囊中情形的发生，对于维护银行权益具有重要意义。
此外，新《破产法》第77条第2款规定：“在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。”对债务人董事、监事、高级管理人员的持股转让限制，有利于重整计划的执行，更有利于众多债权人权益的实现。
二、新《破产法》的相关规定对银行业务的风险剖析
新《破产法》的出台对商业银行的影响是一把双刃剑，一方面能敦促各商业银行树立风险观念和危机观念，主动加强内部管理，提高市场竞争和风险防范能力；另一方面，对金融业务有诸多不利影响，存在一定风险。
(一)担保债权有可能面临职工债权、破产费用等侵蚀
新《破产法》第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”由此我们可以看出，新法对破产企业拖欠的职工工资等职工债权进行了“新老划段”区别对待，即以本法公布之日(2006年8月27日)为界，此前企业的职工债权作为特定财产优先于担保债权受偿，此后发生的新的职工债权劣后于担保债权。
应该说，新法在对担保债权的保护上，已经摈弃了旧法中十分注重的非市场化因素的干扰，对市场经济秩序的稳定起到了一定的保障作用。但针对处于过渡期的担保债权来说，会出现一些根据旧法无法“享受”优惠待遇的企业，甚至包括部分地方政府有可能尽量拖延破产时间至新法生效之后，以实现特定时段职工债权的优先偿付，从而直接损害银行债权的实现。
此外，新法规定破产费用和共益债务可以随时清偿，虽然在清偿顺序上列于担保债权之后，但仍不排除对担保债权有一定的侵蚀。
(二)破产申请受理时即停止计息将直接影响银行信贷计息系统和受偿数额
新《破产法》第46条第2款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”这相对于旧法“破产宣告后的债务利息不属于破产债权”来说，期限有所提前，对银行业务也有较大影响。
首先对银行的信贷计息系统的调整存在影响。破产申请受理是法院行为，法院自受理到通知所有债权人中间尚有25日的期限，除非银行本身是破产申请人，否则无法准确掌握破产受理的时间并及时停息，目前银行贷款利息均为系统自动产生，如按该条规定执行，则可能导致计息系统及相关债务调整问题。另外，计息停止的时限提前，对于银行债权人来说，可申报的债权数额也相应减少。
(三)可撤销行为期限延长使银行清收保全工作风险加大
新《破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：1．无偿转让财产的；2．以明显不合理的价格进行交易的；3．对没有财产担保的债务提供财产担保的；4．对未到期的债务提前清偿的；5．放弃债权的。”该条款完善了《破产法》中的撤销权制度，该制度目的是为了打击以往司法实践中普遍存在的破产欺诈行为，体现了诚实信用原则，维护了正常的经济秩序。但针对银行贷后清收业务来说，新法将可撤销行为期限由旧法的6个月延长到1年，意味着银行正常收贷行为在后续1年内都有可能因企业申请破产而需退还债务人，银行清收风险增大。
(四)金融机构破产制度对其经营提出安全性要求，且将增大同业交易损失风险几率
新《破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监管机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监管机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”该条款是我国首次从法律层次规范金融机构的破产事宜，标志着金融机构市场化的进一步深化。
允许金融机构破产，对于商业银行本身来说就是一个挑战，这要求商业银行必须充分认识到市场规则运行的客观性和残酷性，加强内部管理，不断提高自身的市场竞争和风险防范能力。同时商业银行作为与国计民生密切相关的准公共企业，其经营依赖于公众信任，个别金融机构的经营风险具有传导和扩散效应，易引发局部或系统性的金融危机和群体事端，甚至造成社会动荡，因此金融机构破产制度对其经营提出了更高的安全性要求。
另外，银行间同业交易也因金融机构的破产而使交易风险增加，这就要求银行的资金交易部门应时刻关注同业的经营状况，深入研究风险防控措施，避免银行间交易损失风险。
(五)破产企业重整制度对银行而言喜忧参半
新《破产法》引入了世界各国公认预防破产最为有力的重整制度，在第八章用了25个条文详细规定了破产企业重整的申请和期间、重整计划的制订和批准、重整计划的执行等环节。
商业银行法篇8
【关键词】宏观定位；危机防范；特殊企业
2008年，美国的次贷危机逐渐转化成全球范围内的金融危机，这次影响深远、波及广泛的危机对世界的经济产生不良的影响。这场金融危机是由于美国商业银行的次级债问题导致整个商业银行业的资金链断裂所引起的，归根结底，这场金融危机是银行业造成的金融危机，最终美国政府通过的7000亿救市资金也用于救助商业银行。但是我们不禁要问，商业银行在运作过程中产生了灾难，为什么政府要拿纳税人的钱去救？商业银行到底是什么？
1.商业银行的传统定位
1.1对商业银行的一般定义
我国的商业银行法对此的规定是：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”
对于我国法律的规定，专家做了以下解读：商业银行是企业，商业银行与一般工商企业一样，是以营利为目而从事营业活动的机构，具有一般公司企业法人的基本特点。但商业银行必须具有业务经营所需的自由资金，必须被依法设立、依法经营、照章纳税、自担风险、自负盈亏，从而区别于不以营利为目的的国家机关和事业单位。
以上对商业银行的定义，说明了商业银行的一个显著特征就是逐利，这也是美国银行将借款分为优级，次优级，次级三类的原因。优级贷款市场面向信用额度等级较高、收入稳定可靠的优质客户，次级抵押贷款市场面向收入证明缺失、负债较重的客户，因其信用要求程度不高，许多借款者不需要人恶化抵押和收入证明就能贷到款，故风险较高。然而，高风险也意味着可能带来的高回报，次级债的利率比一般贷款高2%至3%，高收益率促使银行铤而走险，可能置潜在的危机于不顾。
1.2对商业一般定义的缺陷
通过上面的分析可知，商业银行被定位为自主经营、自担风险、自负盈亏的营利性法人。但是，这仅仅是对商业银行的微观定位，如果商业银行在宏观上出现了问题，就无法实现自担风险、自负盈亏了。其实在宏观上，如果把商业银行定位为依法设立、依法经营、照章纳税、自担风险、自负盈亏的营利法人是不适当的。主要原因有：
1.2.1商业银行的存在就是一种金融风险的集合
事实上，“防范金融危机”说，如同我们平时所说的“注意安全”一样，是一个错误的搭配，但是由于人们的广泛使用而将错就错成为了一个固定的搭配。之所以说“防范金融危机”是一个逻辑上的错误搭配，是因为金融危机和金融风险的是两个相互区别的概念。金融危机是已经发生的金融风险，金融风险是尚未发生但是以后可能发生的金融危机。所谓的金融危机的防范，实际上是防范金融危机的发生，说白了，就是防范金融风险向金融危机转化的可能性。
商业银行在贷款和存款上的原则是不同的。在贷款时，要以贷款合同为准，对贷款方式和贷款期限做出明确的约定。在存款方面，要听凭存款人的意志，标准说法就是“存款自愿，取款自由”。储户什么时候取款、取多少款、作何用途等，都由储户自己决定，银行不能加以干预和查问，即使是未到期的存款，储户因特殊情况，也可按规定的手续提前提取，银行不得借故刁难和限制。换句话说，商业银行的债权期限是固定的，而债务的期限是不固定的，这就存在了一种可能性，在债权尚未到期前，债务人要求清偿的债权大于其现有资金，银行就无法偿付所有的储户，信用就会丧失，银行就会倒闭。如果储户由于某些原因发生挤兑，即使挤兑的人所支取的金额大于银行的现有金额，银行也无权要求贷款人提前偿还贷款，就会发生流动性风险。
另外，如果贷款人出现了资金问题，导致资金链断裂，无法清偿到期的贷款，从而破产或者被撤销。如果这样的情况发生的过多，超过了银行所能承受的范围，那银行也会产生危机，这是信用风险。
无论是流动性风险还是信用风险，归根结底是由于商业银行的逐利性造成的。其实高风险高收益本来就是逐利过程中一定会遇到的选择，在微观上，任何一个商业银行都可以自主经营自负盈亏，但是从宏观上讲，作为金融风险集合体的商业银行整体是不能自主经营自负盈亏的。
1.2.2宏观上的商业银行出现危机无法自负盈亏
银行出现问题有两种，一种是单个银行除了问题，这样该接管就接管，该破产就破产，比如巴林银行。另一种是多个银行，就是说银行业出了问题。因为银行为了逐利会想出各种新的措施或者金融衍生物，只要在一定时间内可以营利，其他银行就会模仿，等这种衍生物的弊端暴露出来的时候，就是整个银行业的灾难。
从美国的次贷危机就可以看出，一旦银行业出了问题，将导致整个金融市场的动荡，处理不好的话会影响政局的稳定，商业银行承担不起这样的责任，而且国家也不会把这么重的责任让商业银行承担，国家会出面买单。无论这样的情况发生在世界上哪个国家，政府都会这么做。也就是说，在由于宏观银行自身的原因导致金融危机出现的时候，银行就不是自担风险自负盈亏了。
而且由于商业银行的逐利性，某一个可能营利但是也可能造成风险的金融措施会在短时间内被其他银行效仿，比如自中国的招商银行创建了中国第一张面对大学生的信用卡后，在两年之内，几乎所有的中国商业银行都开创了同类业务，这种没有审查信用卡持有者信贷能力的做法正是由于利益的驱使而蔓延开来。一旦出现问题，就是整个银行业的问题，那国家就不能袖手旁观。
2.对于商业银行传统定位的理论分析
商业银行可以分为微观上的商业银行和宏观上的商业银行。微观的商业银行是具体的商业银行。对于单个具体的商业银行，将其定位为依法设立、依法经营、照章纳税、自担风险、自负盈亏的营利法人是可以的。因为对于具体的商业银行而言，它是私法上的主体，从事私法上的行为，一切行为都是基于其法人的意思表示下的，结果也是可以承担的。即使在运作过程中出现了问题，也可以进行破产，如巴林银行。
宏观商业银行出现危机的时候，商业银行就会由于国家的介入而免除自己的全部或者部分责任。但是这样一来，就违反了经济法的一个重要原则：责权利效相统一原则。所谓责权利效相统一原则，就是经济法主体所承担的权力（利）、利益、义务、职责必须相统一，不应当有脱节、错位、不平衡的现象出现。①就是说，经济法主体享受了一定的权力（利），就应该承担相应的义务。
银行业金融机构对国家金融稳定有着重要的作用，一旦银行业出了问题就会危机到国家的稳定，这样的后果是银行业承担不起的，国家会出面干预。既然国家在商业银行业宏观上出现危机的时候要免除他们的部分责任，就应该在事先对他们决策的权利做出限制。根据我国现行的法律，只要不违反国家的法律和政策，商业银行的股东会可以做出经营的决策，这些决策可能会带来商业银行不能负担的责任，应当对其进行限制。虽然微观上的商业银行经营应当遵循意思自治原则，但是，宏观上的商业银行并不是微观商业银行的简单相加，应当对其重新定位，将商业银行在微观上和宏观上做出不同的定位。
3.商业银行的宏观定位
根据笔者的司考，商业银行在宏观上应当定义为特殊企业。
所谓特殊企业，是相对于公司、合伙、一般国有企业、合作制或集体所有制企业等普通形态或形式而言的，是指依特别法、专门法规或者行政命令设立和运作的企业，他们依法从事政策性经营或者承担一定的管理职能，或者从事军工、航天等关系国计民生的重要活动。②
事实上商业银行不只是营利机构，它在运作过程中也是有自己的政策性职能的。主要体现在：调节社会经济。宏观调节：商业银行可以通过贷款在各部门各行业间的跟配，确保短线产品的发展，促进产业结构和国民经济结构调整；在微观方面，商业银行通过贷款在不同企业间的分配，实行区别对待，择优扶持，促进生产发展，提高企业的劳动生产力，指导企业按照市场需求的变化组织生产经营活动。③
可见，商业银行在宏观上符合特殊企业存在（下转第238页）（上接第235页）的领域，即政策性经营或在经营中承担一定政府或公共管理职能的领域。这也是商业银行可以被定位为特殊企业的基础和前提。
另外，由于我国商业银行法的存在，使得宏观上将商业银行定义为特殊企业满足特殊企业“依特别法、专门法规或者行政命令设立和运作”的前提条件。
特殊企业的决策制度、财会制度、监察制度不同于普通企业，因为特殊企业存在的特殊领域、所担负的特殊责任，使得政府对其经营决策施加不同程度的控制。例如日本法律对特殊企业实行价格控制，以达到“不致引起与同业其他公司之间发生不合理的竞争”④特殊企业有自己独特的经营管理规制模式，相对与一般的经营主体，规制更加严格，可以在经营决策时便由国家把关，把银行业金融危机发生的概率控制在最低的幅度内。退一步来讲，即使由国家审批的银行业经营决策无法应对复杂多变的经济环境而发生了经济危机，由于国家参与了银行业的经营决策，所以国家出面救助的行为也可以看做国家对于自己的决策所承担责任，符合经济法的责权利效相统一原则。
4.结语
银行业作为关系国家金融安全的的行业，应该在微观上和宏观上加以区分。微观上的定位是传统的定位，宏观上以特殊企业予以定位。对于商业银行的宏观定位不会影响到商业银行营利的性质，特殊企业并不是意味着不能以营利为目的，特殊企业与营利并不冲突，比如香港地铁公司和英国电信等，就是营利性的特殊企业。将商业银行在宏观上定义为特殊企业，是为了方便管理，事前监督，防范金融危机的发生，保证国民经济持续、快速、健康发展。
注释：
①《经济法》（第二版），潘静成，刘文华，中国人民大学出版社，2004年，83页
②《经济法》（第二版），潘静成，刘文华，中国人民大学出版社，2004年，169页
③《银行法律基础知识》，孙国华，冯玉军，中国金融出版社，2004年，109页
商业银行法篇9
关键词：商业银行 破产 金融监管
一、形式标准抑或实质标准：商业银行破产标准之界定
破产标准，又称破产原因、破产界限，是指债务人应受破产宣告的条件或事实。我国关于商业银行的破产标准，主要见于《商业银行法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《公司法》以及新《企业破产法》等规定，归纳起来为：商业银行不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，经中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）同意，由人民法院依法宣告破产。由此可见，我国商业银行适用与普通工商企业一样的破产标准，即流动性标准和资产负债标准。这样的规定固然是市场主体地位平等竞争需求的反映，也是我国银行商业化改造的应有之意。然而在实践中，一方面，当银行遇到流动性风险时，中央银行出于维护金融稳定的职责，通常会向商业银行提供贷款，形成国家（政府）信用为银行业的流动性不足提供保障的机制。如果真等到商业银行达到上述一般破产标准时，往往已可能引发系统性风险而导致各种救助、重整措施失去时效。另一方面，商业银行经营的显著特征即在于负债经营，负债大于资产可以描述银行经营状况但不能说明该银行存在或潜在危机。故现行对商业银行破产标准的规定是没有实质意义的，既不能对破产的商业银行起到预警的作用，也无法让决策机构对破产的商业银行作出适时的判断。[1]
笔者以为，鉴于商业银行经营之特性及由此生成的银行业固有之脆弱性和金融危机之传染性，在界定商业银行的破产标准时应着眼于单个商业银行破产可能会产生的系统性风险，注重国家公权力的宏观调制，以寻求金融业的可持续发展。具体而言，它必须与金融监管的实践相结合，包含金融监管所要实现的安全价值判断，以持续性监管获得的技术信息为依托，在流动性标准和资产负债标准等形式标准的基础上，构建适应银行业的特殊性的实质性的破产标准。在此，我们可借鉴美国银行破产的立法中所确立的“监管性标准”。
在美国，除了一般破产法中规定的流动性标准和资产负债标准外，还创造性地引入了第三个认定银行破产的标准——监管性标准。1991年《联邦存款保险改进法案》中规定了即时矫正行动，即针对“资本严重不足银行”（资本充足率在2％以下），不必等到它耗尽资本，在其进入资本严重不足状态90天内就可以采取接管措施，提前将其关闭。因此，所谓的监管性标准通常以银行资本充足率为基础，一旦资本严重不足达不到监管要求，监管当局就可采取相应的监管行动。[2]此外，在全球银行破产动议中，世界银行、国际货币基金组织等为“规范破产”设立一个破产原因（或称破产条件）：当银行机构的净财政地位低于某一特定水平线时，即使它还没有达到余额单破产的境地，该机构可能被认为破产。[3]由此可见，监管性标准的引入，实质上蕴含着金融监管的安全价值诉求，并以十分复杂的资本评估与风险测量为基础，其目的在于确保主管当局在商业银行实际破产（按照普通破产法的破产标准）前早期介入，将商业银行倒闭所招致的损失降至最低，以维护金融的稳定。
然而监管性破产标准重在金融监管机构自由裁量权的行使，为防范监管权的滥用或误用，还应建立一系列监管指标来量化破产标准。对此，巴塞尔银行监管委员会就银行业的风险提出了特有的定量评价方法，其所确立的三大支柱——最低资本充足率、监管部门监督检查和市场纪律，不仅是银行风险监管的主线，也是世界各国制定银行危机测量的基本理论依据。很多西方国家也提出了系统化的银行风险评价方法[4]。由此可见，银行破产标准量化规范的创设应符合现代商业银行的风险管理要求。
二、行政优先抑或司法优先：行政权与司法权在银行破产中的冲突与均衡
金融监管机关在各国法律中的地位和性质并不完全一致，但各国（例如美国和德国）立法均规定金融监管当局必须介入商业银行破产案。
我国的《企业破产法》、《商业银行法》也有类似规定：在商业银行的破产过程中银监会全程介入并起决定性作用，这主要表现在：（1）人民法院必须经银监会同意后方能对银行作出破产宣告，债权人或债务人的申请均无法直接启动破产程序；（2）银监会可以向人民法院提出对该银行进行重整或者破产清算的申请。银监会依法对出现重大经营风险的商业银行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序；（3）在银行的破产清算过程中，清算组成员的组成及破产程序的各项决议事项均应在银监会的参与和监督下决定。
由此可见，与一般企业破产遵循当事人意思自治原则、纯粹由司法权主导不同，银行破产案件中当事人自治原则受到了金融监管机关行使监管职权的制约。破产的本质是一种司法程序，银行出现危机直至破产退出市场是一个多方权力介入和博弈的过程，其间行政权与司法权发生冲突不可避免，对此如何协调与救济是银行破产法律制度应予明确的重要内容。
在整个银行破产过程（包括破产前的接管）中，行政权与司法权的冲突主要表现为两种情形：一是金融监管机关实施接管、行政关闭过程中司法权的随时介入，具体包括：（1）其他机构与被接管银行的经济纠纷引起的诉讼；（2）被接管银行对金融监管机关的接管行为不服提起的行政诉讼；（3）被接管银行或其债权人向法院提起破产诉讼。由于上述原因导致的法院介入，使得对金融机构的接管程序和司法程序同时进行，从而易引发行政权和司法权的冲突。二是进入破产程序后，法院的司法裁决权与金融监管机关破产审批、重整申请、全程监管权的冲突，即当银监会出于经济秩序稳定考虑而不同意有严重问题（尤其严重违规经营）的银行破产，但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时，或者在是否应予重组、破产过程中破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。
商业银行法篇10
关键词：商业银行市场风险防范
目前对于商业银行来说，商业信用，操作，法律法规，市场等都有可能带来经营风险，但是风险发生率最高，最多样化，危害性也最大的就是市场风险。因此，各商业银行都十分重视市场风险的防范。
一、商业银行市场风险
关于商业银行市场风险的概念一般是指，市场中存在的利率或汇率变动导致的利差下降、证券减值、外汇交易损失等进而为商业银行运作带来不利影响的风险。2004年12月36日，中国银监会在《商业银行市场风险管理指引》中对商业银行市场风险做了规范的定义：商业银行市场风险是指由于市场价格包括利率、汇率、股票价格和商品价格的非有利变动而使银行内部和外部业务发生损失的风险。由于以上各因素的影响，金融产品的价格会出现波动，这就会使进行投资的商业银行所持有价金融产品的资产发生变动，最终导致商业银行的经营和投资产生损失的可能性。
一般认为，商业银行市场风险包括利率风险，汇率风险，商品价格风险等。
二、商业银行市场风险的防范思路
商业银行市场风险的防范就是商业银行在日常业务经营中采取有效合理的手段，对可能发生的，可预见的或不可预见的风险采取有效的措施尽量减少发生的行为。在市场经济日渐开放的今天，对于市场风险的防范是每个商业银行的必要工作。
对于商业银行市场风险的防范，应该从以下几点思路出发：
1.从本商业银行实际情况出发。目前存在的商业银行因经营侧重点，经营方式，经营环境，银行背景及文化等方面都存在差异，因此，在防范市场风险时不能盲目的学习和引进，要注意对自身情况的分析，从实际出发。
2.防范中注意度的把握。对于市场风险的防范不是不节制任意的防范，如果为了避免市场风险出现而采用过于激烈的防范方式，那么商业银行的业务工作就有可能过于呆滞和古板，这样，银行就会很难创新有新的突破，过度的防范会造成得不偿失；同样的，风险的防范也不能掉以轻心，没有足够的重视则随时会造成风险的出现。
三、商业银行市场风险防范方法建议
根据市场风险防范思路，商业银行对于市场防范可以采用的方法有：
1.增强员工整体市场风险防范意识，营造良好的市场风险防范氛围。员工的业务工作关系到商业银行的整体运作，只有员工树立起市场风险防范意识，才能保证银行真正做到市场风险的防范。企业文化是企业经营的血液，关乎企业命脉，商业银行的风险防范文化因此而变得十分重要。因此，作为商业银行控制体系的前提的风险风险文化必须作为商业银行业务文化的核心，这就需要对风险防范氛围的营造。通过对员工整体市场风险防范意识的增强，对良好的市场风险防范氛围的营造，商业银行整体就会处在一个良好的风险防范机制内，就可以最有效的防范市场风险。
2.注意市场风险数据的积累和市场风险信息分析。市场风险随时都在发生，不同的商业银行，不同地区的商业银行每天都在经历着大大小小各种各样的市场风险。任何一种风险的出现都不是一次性的，也不是针对一家银行的。因此商业银行要注意及时总结自己和其他银行所出现的风险，进行科学的分析，找出风险出现的原因并尽快获得避免的方法。我们没有办法准确的预料到未来可能出现的风险并找出其避免方法，但是我们有能力对已经出现的风险进行分析并做到避免其再次发生，这样也在很大程度上减少了银行的风险损失。这就要求商业银行有一支强大的针对市场风险应对的工作队伍。
3.建立起银行市场风险识别体系。市场是敏锐的，而人的天性弱点决定了市场中经营者的反应及洞察力一般是相对迟钝的。对于市场风险的出现，往往是有过程的，也是循序渐进的，只是日常金融活动中，商业银行一般不能及时注意到风险出现的苗头，最终导致风险危害性。因此，在预防市场风险的过程中建立里银行风险识别体系是很有必要的。
4.加强银行内部资金转移管理。根据市场风险的定义我们可以知道，市场风险一般是由于由于市场价格包括利率、汇率、股票价格和商品价格的非有利变动而导致的，所以，资金问题是造成商业银行市场风险的主要因素。为了防范市场风险的发生，商业银行可以合理的对内部资金进行转移，分散内部资金的用途，这样就可以合理的分散风险。但是，对于内部资金的转移，要加强管理，避免风险大的资金流向，同时也要注意对留存资金的控制。
对于内部资金转移的控制，不仅可以使商业银行有效的防范风险，当风险出现时，也可以使银行的风险损失降低。
商业银行的风险问题是当前和以后商业银行发展中的重要问题。市场风险给商业银行带来的挑战和损失也越来越多。因此，商业银行必须重视对于市场风险的防范以减少市场风险带来的损失，根据正确的防范思路找到适合自己的市场风险防范的方法对于商业银行的长久发展具有重要的意义。
参考文献：
[1]沙振林.对商业银行防范市场风险的探讨[J].金融理论与实践，2005（8）：56-59
[2]刘晓星.Var与商业银行风险管理[J].现代管理科学，2006（4）：98-99
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