版权危机论文篇1
[关键词]图书馆 版权危机 危机管理
[分类号]D923.4
图书馆版权危机是指各种原因所造成的在图书馆领域内版权利益关系失衡而可能给图书馆声誉、形象、服务、管理以及经济利益带来负面效应的非常规事态，是当代图书馆危机的主要类型之一，对和谐图书馆建设有着重要影响。我国图书馆版权危机呈多发态势，有的案件甚至被最高人民法院列为全国100件知识产权司法保护典型案例。但是，在关于图书馆危机管理的研究中，却鲜有涉及版权危机的探讨和理论成果，这同实践形成了明显反差。版权危机管理是图书馆管理的新型范畴，学会预防和处理版权危机对图书馆领导者及有关从业者来讲都是一堂必修课。
1 图书馆版权危机的类型
1.1 入藏侵权产品发生的版权危机
这种版权危机是由于图书馆主动或者被动地入藏和传播了存在版权瑕疵的文献资料，客观上为此类文献资料提供了市场，侵犯了出版者和原权利人的利益而引起。比如，2002年，香港公共图书馆因被动购入约500本盗版书后，采取措施消除影响。在“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”中，法院认为：“图书馆在采购、收藏各种介质的图书、期刊时所应尽的主要注意义务是购买合法出版物。”图书馆不仅不能主动购入盗版物，而且要防范盗版物的被动入藏。对入藏的盗版物应立即停止使用、封存或者销毁。
1.2 开发馆藏不当发生的版权危机
这类版权危机的共同特点是图书馆在馆藏资源开发中对版权合理使用规则的违犯。比如，编辑馆藏资料引发的版权危机、对馆藏数字化和传播引发的版权危机，还可能因为开展对馆藏音像制品、软件的出租、刻录引发版权危机。图书馆在馆藏资料汇编、翻译、馆际互借、音像制品服务、信息咨询、数据库和计算机软件开发等工作中应严格按照《著作权法》第二十二条相关条款、《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第六条、第七条等相关条款和《音像制品管理条例》、《著作权集体管理条例》等法律法规办事。
1.3 供应商责任连带引发的版权危机
这类版权危机的共同特点是其起因并非由于图书馆的行为侵权，而是供应商没有解决好授权问题。比如，“吴锐等诉超星公司案”、“中国大百科全书出版社诉超星公司案”、“樊元武诉上海图书馆、清华大学、清华同方光盘股份有限责任公司案”、“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”、“何湖苇等诉浙江省图书馆侵权纠纷案”、“何海群等诉北京交大、中国人大案”、“李昌奎诉超星图书馆系列案”等。防范这类危机的难点是图书馆无法具体审察供应商提供的电子资源本身是否存在侵权问题，但图书馆只要尽到合理注意义务，在合同中要求供应商对其提供的资源进行无瑕疵担保就往往可以免责。相关图书馆版权危机事件证明了这一点。
1.4 信息导航不当引发的版权危机
深度链接本身并不构成侵权，但却使得设链者使用了被链接网站的内容，未经授权地行使了其本不应该享有的信息网络传播权，起到了传播被链作品的作用。所以，深度链接的设链者往往会成为被和法律惩处的对象。比如，2008年8月，重庆市高级人民法院二审认定：重庆市涪陵区图书馆未尽到注意义务，以“深度链接”方式在未得到作品权利人许可的情况下，直接通过网络链接使用涉案作品，且未向权利人支付报酬，侵犯了权利人的信息网络传播权和获得报酬权，判决图书馆赔偿北京三面向版权有限公司1万元。这是我国发生的第一例因图书馆开展信息导航服务承担法律责任的案例，表明版权危机正在涉及新的技术领域。
1.5 读者违规行为引发的版权危机
读者的故意侵权，或者无知侵权都可能引发图书馆版权危机。比如，2004年4月，某高校学生在检索Spie时连续短时间内超量下载全文，致使该校ip被数据库供应商关闭。2007年暑假开始后，某高校相继收到国外Ca网络版、aCS和SDoS供应商的邮件，告知该校ip中有连续下载同一刊物的整期(册)文献的现象，属于恶意下载，被停止使用三大数据库。某高校学生通过图书馆的服务器批量下载了西文电子过刊全文库――JStoR中的数千篇文献，导致JS-toR立刻封锁了该服务器的访问权限。JStoR还委托律师向该校图书馆提出法律质询，损害了学校声誉，并带来2万余元庞大国际通讯费的损失。读者的违规行为还有使用软件工具下载、冒用他人账号下载电子资源等。
1.6 帮助侵权可能导致的版权危机
我国法律没有“帮助侵权”的特定表述，但是这一概念在我国民法制度中得到认可。按照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，帮助他人实施侵权的人将承担共同侵权责任。比如，许多图书馆都对超星公司的互联网版税解决方案――读书卡表示接受。表面上看，这属于法定许可行为，即不经权利人许可使用其作品，却向其支付报酬。但在我国版权制度中，图书馆并非“法定许可”的权利主体，把有版权意义的馆藏数字化并放到网上供阅览和下载是在法律的边缘上行走，容易导致法律纠纷。在这种服务模式中，图书馆有帮助供应商侵权之嫌。对于上述超星公司与图书馆的合作方式，图书馆如果“明知”侵权而为之，则在可能的诉讼中会被法院认定是主观故意，而承担法律责任。
1.7 精神权利纠纷所导致的版权危机
精神权利纠纷导致的版权危机可以由于图书馆未获授权而行使发表权，或者在馆藏资料开发中漏掉、误写权利人姓名，或者在三次文献编辑撰写中未经授权地对享有版权的馆藏资料的修改，或者对其中心思想的擅自篡改而引起。比如，在崔世勋、周诚望分别诉辽宁省图书馆、黑龙江省图书馆、吉林省图书馆侵犯版权纠纷案中，三家省级公共图书馆均因在编辑出版《东北地区古籍线装书联合目录》一书的过程中侵犯权利人的署名权而败诉。图书馆在开发馆藏中，要按照《著作权法》第十条(一)至(五)、第二十二条相关规定和《条例》第十条(二)的规定保护权利人的精神权利。另外，图书馆如果是委托他人创作作品，或者是同他人合作创作作品，精神权利的享有和行使要依合同约定。
2 图书馆版权危机的防范
2.1 思想防范
“自律”可以“让图书馆变得好一点”。防范危机的前提是通过多种渠道与形式来提高图书馆员和读者的版权意识和保护版权的能力，即提高自律性。比如，从2005年开始，岭南大学每年都在新生中宣传版
权知识，列举侵权行为，请各位学生关注。实践证明，在图书馆员和读者中开展版权教育，能有效避免侵权事件及版权危机的发生。在提高图书馆员和读者保护版权意识的同时，要强化版权危机意识的教育与正确、完整危机观的培养。危机教育要注重对象的普遍性、内容的针对性与过程的长期性，要通过专家演示、情景模拟训练、以案说法等方式增强图书馆员对版权危机的心理准备和知识储备，提高处置危机的能力。
2.2 组织防范
研究表明，图书馆危机管理小组(LCmt)有着独特而重要的作用。在版权保护日渐趋强的法律环境中，我国图书馆应建立以馆长负责制为中枢的危机管理常设小组，或者将其职能包含在图书馆整体的危机管理组织之中，但是应有专门人员来负责此项工作。比如，美国密歇根州立大学(michiganStateUniversity)图书馆就设有版权图书馆员岗位。馆长(副馆长)是“首席危机官”，在版权危机管理中担负着不可推卸的责任。版权危机管理涉及到不同的专业领域，因此图书馆还应聘请法律、技术、公关、管理等方面的专家建立危机管理顾问组织，为危机管理提供咨询决策服务。危机管理组织不能只是一种装饰，或者只在危机到来时才启用，而应采取措施使其运作常态化、规范化。
2.3 制度防范
我们不能把版权危机的责任完全归罪于法律的不合理，更不能完全归罪于权利人的“私欲”，而应该首先“检讨”我们自己的行为是否合理与合法。行为要受到制度的调整，制度的缺失与不完善是版权危机的重要隐患。防范版权危机必须在制度层面贯彻危机管理的思想。图书馆需要逐步建立健全的版权危机预防制度包括：《图书馆版权政策》、《图书馆藏版权瑕疵防范与鉴别制度》、《图书馆使用版权授权协议签订制度》、《读者利用馆藏资源版权保护警示制度》、《图书馆收费服务成本核算制度》、《图书馆藏版权状态评价制度》、《图书馆版权危机责任认定制度》等。
2.4 机制防范
要使版权危机管理收到理想的结果，必须建立若干科学正确的、高效率的应对机制：①计划机制。版权危机管理建立在完备的应对计划(应急预案)之上，目的是对可能发生或者已经发生的危机事件进行预测、监督、控制和协调。在国际图书馆界，危机预案越来越受到重视，牛津大学图书馆、澳大利亚国家图书馆、哈佛大学图书馆的预案都有其特色。②预警机制。准确预见，是危机管理的第一步。基于经验教训，应建立图书馆危机预警系统，对版权危机可能发生的原因、方式等进行分析，开展超前管理，降低危机发生的突然性和意外性。③合作机制。各个图书馆本身缺乏应对版权危机的所有类型的必要资源(人才、技术、信息等)，有必要在合作基础上以资源共享来解决这方面的问题。④技术机制。技术不仅能保护版权，而且受到版权法保护，图书馆要在技术上尽到保护版权的义务，这也是法律规定的重要免责条件之一。
3 图书馆版权危机的消解
3.1 正面应对，快速反应
危机爆发的突发性和极强的扩散性决定了危机应对必须要迅速、果断。因为，危机的破坏性往往随着时间的推移而呈非线性爆炸式增长。通常认为，“24小时”是危机反应速度极限，处理危机要遵循“24小时”法则。危机发生后，图书馆不能抱着侥幸的心理，任由事态发展，或者惯性思维，拖泥带水，慢条斯理，力求四平八稳。危机管理小组应在最短的时间内介入危机，控制事态，降低损失。在“杜修贤诉中国国家图书馆侵犯版权纠纷案”中，国家图书馆采取先入为主的策略，迅即行动，同当事人积极沟通，并表明希望和平解决问题的态度，最终使危机得到化解。
3.2 以诚相待，谈判磋商
在“李昌奎诉青岛理工大学侵犯版权案”中，作为唯一被告的青岛理工大学图书馆采取了真诚相待的态度，并努力斡旋，促成李昌奎与超星公司谈判达成和解协议，使李昌奎撤诉。以诚相待是处理危机的一项重要原则。版权危机发生后，图书馆要拿出解决问题的诚意，站在对方立场上思考问题，无论危机的原因如何，责任归于何方，都要对当事人的遭遇表示同情与安慰。另外，对版权危机的处理不仅要着眼于解决直接的利益问题，而且要根据当事人的心理特点采用恰当的情感联络策略，解决其深层次的心理和情感问题，这有助于危机的解决。
3.3 媒体友好，引导舆论
“苏图事件”的实质是围绕我国版权制度中复制权限的合理使用规定与文物保护条例中相关规定的不一致产生的争执，特别是善本文献版权归属与读者的复制权利问题。在该事件中，传统媒体和网络媒体把图书馆推上了舆论的风口浪尖。在危机中采取媒体友好策略，可以化解媒体对危机事件的过分关注，逐渐将媒体视线引向其他方面，使负面报道慢慢平息，或者是创造新的关注焦点使媒体舆论转向，还可以对抗噪声、阐释缘由、化利为害。危机管理中，图书馆不能采取“鸵鸟政策”，刻意回避媒体，而要准备充分的资料应对媒体访问，要避免向媒体挑战，要统一信息口径。在日常工作中，图书馆要同媒体建立长期合作关系，不断加深友谊。
3.4 把守底线.合理抗辩
在“樊元武诉上海图书馆、清华大学、清华同方光盘股份有限责任公司案”、“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”中，图书馆都作了合理抗辩，并得到了法院的充分支持。合理抗辩是解决图书馆数字版权问题的重要途径。在处理版权危机中，图书馆要坚持“核心立场”法则与“最高利益”法则，对涉及图书馆和广大读者利益的原则问题毫不动摇，积极抗辩，争取最大权益。
3.5 寻求干预，权威支持
在处理危机的进程中，图书馆要注重寻求第三方干预(thirdpartyintervention)。“第三方”往往是图书馆的上级领导部门、图书馆学术团体以及有关方面的专家。第三方对版权危机干预的目的在于起到催化、协调和认同等作用。就我国图书馆的现状来讲，在第三方的角色中，中国图书馆学会下属的“图书馆法律与知识产权研究专业委员会”应该积极介入图书馆的版权危机管理，发挥其权威性。
3.6 尊重事实，承担责任
专家指出，在危机管理中的基本建议就是承认错误，并且尽量不要表现出过于自我保护，推脱责任。版权危机发生后，面对权利人的责难，图书馆不要企图逃避责任，对于权利人再小的诉求与损失也要认真对待，把权利人的利益放在重要位置。图书馆要及时向权利人赔礼道歉，并在查明问题后向其作出合理补偿。否则，图书馆可能会遭受更大的损失。在“娄师白诉湘潭市图书馆案”中，图书馆败诉并被判赔偿原告60万元就是个例证。
版权危机论文篇2
关键词：尊严感网络传播政府危机事件亲民
公民尊严感的满足过程与政府网络危机事件传播的过程是一个互动过程。尊严感就是被尊重的感觉，也可以理解为庄重感、威严感或不被侵犯感。按照西方契约论的观点，契约的双方必须设定好双方的责、权、利，以及实现它们的规则和方式。政府作为公民群体的组织者和管理者，在享受权利的同时，必须履行与之相应的责任，否则就会失去平衡，“一旦组织的权利和责任失去实质的平衡，就会有相应的影响力量出现，这些力量要么促使这两者重新实现平衡，要么破坏或淘汰组织”①。按照李普曼的“拟态环境”理论与日本学者藤竹晓的“信息环境环境化”的理论，公民尊严感的满足与政府的信息传播活动紧密相连，如果“信息环境”中充满了对普通公民的人格、生存权利和价值观念的尊重，公民的尊严感就强。当然，这个“信息环境”必须建立在信息公开、透明的基础之上，否则就成了充斥着大量虚假信息的“信息环境”，失去了诚信基础，也就谈不上尊严感了。传播活动充斥着传播者的主观行为，传播者的主观行为往往对传播效果产生巨大的作用，在信息传播过程中，公民的尊严感的满足来源于传播者对这种尊严的重视程度和作品中体现出来的程度。在传播学领域里，公民的尊严感应该理解为庄重、平等、自由、如实地获取信息和表达意见的感觉，也就是公民的知情权和表达权得以顺利实现的感觉。
联合国在《公民权利和政治权利国际公约》的序言里写道：“按照联合国宪章所宣布的原则，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，确认这些权利是源于人身的固有尊严的确认。按照世界人权宣言，只有在创造了使人人可以享有其公民和政治权利，正如享有其经济、社会和文化权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有公民及政治自由和免于恐惧和匮乏的自由的理想。”2010年全国两会，总理政府工作报告中首次写入了“尊严”二字，引起国内外强烈反响。报告中说：“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”作为中央政策性的论述，这个说法标志着政府工作更加注重个体权益和个人发展。
尊严是对人的身份、地位等的认同，是人人共有的平等的权利，应该受到尊重。在公民社会里，有一个公认的法则是：人类生而自由并享有相等的尊严与权利。网络媒体是一种最能够体现公民意识的媒体，在目前高风险的社会，各种危机爆发的频率远远高于历史上的任何时期，高风险加上高传播速度，很容易出现片面追求小集团利益、剥夺公民尊严感的传播事件。高风险社会里，受众知晓各种事实真相的愿望就会更加强烈，这种愿望如果在媒介领域不能得到满足，就会产生被轻视、被忽视的感觉，并且进而发展成被侮辱、被蒙骗的感觉。如果不能够得到合理的疏导和稀释，就会形成“被边缘化”的屈辱感，转而形成对组织的不信任危机和对抗意识，形成“双重危机”，在网络社会里，就会转化成“网络信任危机”。
基于网络传播的互动性、即时性与匿名性的特点，在传播过程中处于弱势群体的网络用户可以在网络环境中与强势群体进行平等的对话，所以，政府在网络危机事件传播的过程中，可以借助政府强大的公权力和公信力，促使网络媒体有意识地营造一个平等对话的“信息环境”，满足受众的尊严感。在危机事件过程中，实体受害程度最深的也是弱势群体，所以当危机事件爆发时，必须将与网络事件的相关资料进行整理，并加以综合，立即在主流页面上说明危机爆发的真实情况，交代政府危机处理的态度和做法，随时更新网页资料，利用网络进行双向沟通，并且给予受害者或相关公众以平衡的发言机会和信息流量，今年3月出现的“抢盐事件”就是一个很好的网络传播案例。
党的十七届四中全会提出要“建立党委新闻发言人制度”就是政府高层试图提升政府应对危机事件信息公开表达能力的一种表现。于是，各省级单位纷纷建立了新闻发言人制度，成立“网络舆情研究中心”，积极建立公开、透明的政府网络危机事件传播机制，满足受众的知情权和表达权，收到了良好的效果。
“汶川地震”、“乌鲁木齐骚乱事件”、“甲型H1n1事件”等就是好的例证。公民的知情权和表达权得到了充分的尊重，对政府处理危机事件的能力给予了很大的信任，从而支持政府行为，有力地推动了政府对危机事件的化解。相反，“贵州瓮安事件”、“松花江污染事件”、“湖南凤凰少女跳楼案”等，由于地方政府企图掩盖事实真相的错误行为，在全国造成了很大的网络危机事件，网民知晓事实真相的愿望不能得到满足，进而产生了受侮辱的感觉，以一种非理性的行为发言、交流，虽然推动了负面事件的解决进程，但是政府的形象修复却成了一件任重道远的事情。
公民的尊严感体现在传播文化的语境里和传播制度的框架中。语言环境简称语境，“语境就是时间、地点、场合、对象等客观因素和使用语言的人、身份、思想、性格、职业、修养、处境、心情等主观因素所构成的使用语言的环境”②。乔姆斯基的“语境自由（context-free）”和“语境控制（context-sensitive）”理论被用到了传播学的各种理论中去。语言不仅是一种“思想信号”，也是一种“行为方式”，话语和环境相互紧密地结合在一起，这就使得语言环境对于理解语言也变得非常重要了。
按照日本学者西槙光正的观点，任何语言活动都是以一定的语境为其条件的。语言具有设计功能，包括语体设计、文体设计、词语设计、表达设计、时空设计、结构设计和效果设计。另外，语言还具有滤补功能，筛滤多余信息，补充欠缺信息等。③所以，语言对于社会的有效整合具有非常重要的意义，在网络危机事件的传播过程中，语言的整合功能尤其重要。
“语言和文化是相互依存（interdependent）的关系：一方面，语言不能脱离文化而存在，语言的理解和使用都是以特定的文化背景为依据的；另一方面，每个民族的文化都必须在其语言中有所体现。”④在政府网络危机事件传播的过程中，必须重视语言与受众文化的依存关系，必须在特定的语言环境下，传达出尊重公民的尊严感的信息，进而在整体上形成健康的、积极的、真诚的、真实的、符合公民需要的有尊严感的“信息环境”。
传播制度是社会制度中专项针对对大众活动直接或间接地起着制约和控制作用的部分，它体现了社会制度或制度性因素在各个方面对传播媒介活动的制约和影响。我国的传播制度中对公民的出版自由予以了充分的肯定，在国家对大众传播媒介进行大规模的建设后，政府与大众传播媒介的关系也处于稳定状态，在通过法律与行政管理等手段的控制过程中，有意识建立起满足受众尊严感的传播体制也是传播制度硬件管理过程中顺带出来的软环境管理的问题。政府必须本着良善的目的对其进行有效管理。管理是把双刃剑，“亚当·斯密说：政府干预所起的作用好坏兼有。就像是前额正中间有一绺卷发的小女孩：当她好的时候，她是非常非常之好；当她坏的时候，她就坏透了”⑤。所以，政府在积极构建能够体现公民尊严感的过程中，必须有一个好的框架，便于操作，比如说，除了公开事实真相外，建立及时的责任追究制度并且予以公开，“社会大众对责任的看法比真相本身来得重要”⑥。政府还可以把言语说辞看成是处理危机新闻传播的相当重要的符号资源，合理运用言语符号，在传播报道中充分体现公众应有的尊严等。
网络危机事件的传播首先需要体现亲民风格和人文关怀。《大学》的开篇就论述了“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善”的传播思想，“亲民”治国的理想就是让公民过上“桃之夭夭，灼灼其华”的康乐幸福生活，这种幸福和谐的生活，也是现代人理想中的一种生活方式，这种生活方式的实现需要通过政府的“王道”策略，达到“亲民”的目的。
媒介是党和人民的“喉舌”、“耳目”，媒体在和谐社会的构建中就应该体现“亲民”风格，在网络危机事件的传播中，更应该予以突出。这种体现也是一种人文关怀。人文关怀就是对人的生存状况的关怀，对人的尊严与符合人性的生活条件的肯定，对人类的解放与自由的追求。它关注人的生存与发展。网络危机事件传播过程中表现出来的关心人、爱护人和尊重人的思想，是社会文明进步的标志，也是人类自觉意识提高的一种必然反映。
网络危机事件的特点是：突发性、紧急性、高度不确定性、影响的社会广泛性和决策的非程序化。由于这类事件是连续性爆发的，未知的因素很多，对公民的心理伤害性极大，所以在网络媒体真实地呈现此类新闻时，必须体现亲民风格，具备人文关怀的情怀，在采访时，把人当成人，而不是一个简单的采访对象，把灾害事件看成是能够感同身受的悲惨事件，而不是一个简单的新闻源。在大多数的危机事件过程中，受伤害最深的往往是最弱势的群体，在所有的人群里，最缺少尊严感的也是最弱势的群体，网络媒体必须为最弱势的群体提供一个人文关怀的平台。所以，在网络危机事件的传播过程中，体现亲民风格和人文关怀是构建和谐社会的最低级要求。
网络危机传播是一种漩涡型的复合式传播，有强烈的聚合效应，也有巨大的发散效应，突发时，有可能像一阵龙卷风，把某些组织和某些人掀翻；安静时，也可能像“润物细无声”的春雨，慢慢滋养公民的情绪。政府在运用网络媒体报道危机事件时，通过以下几个步骤，就可以实现“亲民”和人文关怀：1.政府相关人员尽快搜索真相。2.尽快公布事实真相。3.给事件中的弱势群体以平等的表达机会。4.成立危机处理小组，不断进行信息沟通。5.信息发言机构秉承诚实、公平、公正的品质。
公民尊严感与幸福感的满足能积极推动政府对危机事件化解的进程。根据Coombs&Holladay实验法得出的“危机情景”因果关系模式发现，公众与组织的既有的关系史会深刻地影响民众对危机情景的认知，包括危机责任归属和组织形象的评价。危机发生前，如果组织与利益关系人之间存在着不友善的关系，则组织一旦发生危机，外界对危机的责任归因会较倾向于组织本身，而且对组织形象会有较为负面的评价，不愿意相信组织的说辞，也不会配合组织的化解危机的行动。这就是Coombs&Holladay声称的“魔鬼毡效果（velcroeffect）”，类似于“月晕效应（haloeffect）”。也就是说，某些人或组织如果有一些正向特质，则观察者就会假定他们（它们）拥有其他正向特质；反之，如果某些人或组织有一些负面特质，则观察者也会假定他们（它们）有其他负面特质。当某些人或组织被分类为“好”的时候，就有一层正的薄纱包围着他们（它们）；相反，当某些人或组织被贴上“坏”的标签时，他们（它们）就同时被认为具有所有坏的特质。而且，“对组织的形象认知愈正面，愈有可能出现潜在的支持行动，两者呈现正相关”⑦。所以，政府在网络危机传播过程中可以通过不断地满足公民的尊严感和幸福感而塑造良好的形象，以期在后来的危机事件传播中赢得公众的支持，也赢得公众舆论的支持，进而提高政府化解危机事件的效率和效果。
世界遭遇历史罕见的国际金融危机，国家经济受到严重冲击，政府信心坚定，沉着应对，采取果断措施，扭转经济下滑趋势。公民的尊严感得到了很大的满足，对政府的信任感与日俱增，在中日钓鱼岛事件上，尽管公民有很强烈的民族情绪，但是在政府的引导下，理智地表达爱国情感，这种给政府“添力不添乱”的行为是政府处理危机事件的一个很好的范例，其成功的基础是公民的尊严感得到了肯定与满足。
尊严感的满足进而带来幸福感，一个有幸福感的公民社会的向心力就强、凝聚力就大，政府则处于这种网状的凝聚力的中心位置。当信息与意见的“上传”与“下达”可以实现良好互动的时候，政府就能减少化解危机事件的成本，进而减少社会管理的成本。
注释：
①阿奇·B·卡罗尔、安·K·巴克霍尔茨著，黄煜平等译：《企业与社会——伦理与利益相关者理论》，机械工业出版社，2004年版，第26页。
②王德春：《修辞学探索》，北京出版社，1983年版，第64页。
③西槙光正编［日］：《语境研究论文集》，北京语言学院出版社，1992年版，第27~43页。
④金定元：《意义、信息和文化背景》，载于［日］西槙光正编《语境研究论文集》，北京语言学院出版社，1992年版，第462页。
版权危机论文篇3
（一）本罪的刑事管辖权
关于危害国际航空安全犯罪的国际条约在管辖权上，规定了对危害国际航空安全犯罪的普遍管辖权。
（1）各公约采取了并行管辖体系。各公约均规定，不排除依本国法行使的任何刑事管辖权；同时，各公约规定了各自的刑事管辖范围。
《东京公约》第3条和第4条规定的管辖权为：航空器登记国；非航空器登记国，但是，该管辖权的行使，限于犯罪结果发生地，犯罪人、受害人的国籍国或永久居住国等五种情况。《海牙公约》第4条规定的管辖权为：航空器登记国；航空器降落地国；航空器承租人的主要营业地国或永久居住国；以及犯罪人所在国。《蒙特利尔公约》第5条规定的管辖权为：犯罪发生地国；航空器登记国；航空器降落地国；航空器承租人的主要营业地国或永久居住国；犯罪人所在国。可见，《蒙特利尔公约》还规定了犯罪发生地国享有管辖权。因为，《蒙特利尔公约》规定了地面上的犯罪，首当其冲的必然是犯罪地国。
（2）公约规定了“或引渡或起诉”的原则。《东京公约》第16条虽然规定了引渡的问题，但其目的是在于为航空器登记国优先管辖而创造方便条件，从而强化航空器登记国的管辖权，而事实上并没有提出“或引渡或起诉”的原则。《海牙公约》第一次提出了“或引渡或起诉”的原则，《蒙特利尔公约》也同样规定了这一原则。
所谓“或引渡或起诉”的原则，首先，各缔约国间如有引渡条约的，则应把公约列举的罪行列入应该引渡的罪行；如果没有引渡条约的，决定引渡时，公约可视为引渡的依据。其次，为了便于引渡起见，每一罪行应视为不但发生于实际犯罪地点，而且发生在对罪行有管辖权的国家领土内。再次，缔约国于嫌疑犯在其领土内时，如不予以引渡，则应毫无例外，并不得不当稽延，将案件交付主管当局，以便依照本国法律规定的程序提起刑事诉讼。
（二）本罪的惩罚和性质
《海牙公约》第2条，《蒙特利尔公约》第3条均明文规定，各缔约国承允对上述犯罪予以严厉刑罚。
应当指出，危害国际航空安全犯罪不适用“犯不引渡原则”。“政治犯不引渡”是一项古老的国际习惯法原则，但是，从《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的规定来看，显然是排除适用该原则的。《海牙公约》和《蒙特利尔公约》均在第7条规定，凡在其境内发现所称案犯的缔约国，如不将他引渡，则…必须毫无例外地为起诉目的，将案件送交其主管当局。该当局应按本国法中任何严重性质的普通犯罪的同样方式作出决定。（11）可见，公约特别注明应当按“普通犯罪”作出决定，就是将危害国际航空安全的犯罪人排除在“政治犯”之外，当然就不能适用“政治犯不引渡原则”。
五、危害国际航空安全犯罪与海盗罪的区别
在中，海盗或强盗译为piracy，而有的国家则将劫机称为“空中强盗”（airpiracy）。例如，美国1958年联邦航空法中就规定有“空中强盗”。（12）美国国际刑法专家巴西奥尼在阐述海盗与劫机问题时认为，劫持飞机是海盗的一种形式。（13）由于海盗罪也涉及到使用飞机进行掠夺的行为，因此，本罪与海盗罪很容易混淆。但是，危害国际航空安全的犯罪与海盗罪是二种不同的犯罪，二者之间有着本质的区别。
所谓海盗罪，是指私人船舶或私人飞机的船员、机组人员或乘客为了私人目的，在公海上或任何国家管辖范围以外的地方，对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物的掠夺行为。海盗，作为一项古老的国际犯罪，原属国际习惯法规则。1958年4月29日，在日内瓦签署的《公海公约》确认了这一罪行，并具体规定了海盗行为。1982年《联合国海洋法公约》更为详细地规定了海盗行为及其处罚。（14）
二者的国际法依据不同。危害国际航空安全犯罪的法律依据是上述四个国际条约；而海盗罪的法律依据则是1958年的《公海公约》和1982年的《海洋法公约》。二者的犯罪目的不同。危害国际航空安全犯罪的目的主要是通过劫机或对地面的破坏，对飞机外部的某一政权当局提出政治、等要求或纯粹是为了叛逃的目的；而海盗罪的主要目的是为了掠夺财物。二者的行为方式不同。危害国际航空安全犯罪的犯罪行为主要发生在飞机内部以及机场地面上；而海盗行为是指利用飞机或船舶对其它飞机或船舶进行袭击。二者的犯罪地点不同。危害国际航空安全犯罪可以发生在一国领空以及公海上空；而海盗罪仅限于“公海上”或“任何国家管辖范围以外的地方”。（15）
六、我国保护国际航空安全的刑法实践
由于的原因，我国没有参加《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的最初制定和签字；但是，我国已经于1978年11月14日加入了《东京公约》，除了对公约第24条第1款声明保留外，该公约已经于1979年2月12日起对我国生效。1980年9月10日，我国又加入了《海牙公约》和《蒙特利尔公约》，除了对《海牙公约》第12条第1款和《蒙特利尔公约》第14条第1款声明保留外，这两个公约从1980年10月10日起对我国生效。1988年2月24日，我国政府代表又签署了《蒙特利尔公约补充议定书》。
我国1979年刑法没有规定劫机罪或危害国际航空安全犯罪。在处理国内劫机犯罪的司法实践中，我国司法部门采取类推制度，但是，在处理国际劫机案件时，则陷于尴尬。1989年12月16日，公民张振海劫持了一架中国国际航空公司的民航班机逃亡日本。我国作为航空器登记国、犯罪发生地国和犯罪人国籍国，根据《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的规定，向日本提出了引渡请求。但是，根据国际引渡法，提出引渡，必须符合引渡罪名相同原则。我国刑法没有规定劫机罪，显然不符合这一原则；而日本刑法采取的是罪行法定主义原则，根本排斥类推制度。因此，中日双方的引渡谈判一度陷入困境。最终，在我国作出同样的引渡承诺后，按照互惠原则，我国才于1990年4月28日将张振海引渡回国。
基于我国刑法的这一缺憾，1992年12月28日，我国人大常委会第29次会议通过了《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》，增补了劫持航空器罪。
（一）我国民用航空法的立法实践
1995年10月30日，我国第八届全国人大常委会第16次会议通过了《中华人民共和国民用航空法》，在第15章法律责任中，非常详细和具体地规定了劫持航空器和危害国际航空运输安全的行为方式，并规定对这些行为追究刑事责任。
（1）关于劫持航空器的规定
第191条，以暴力、胁迫或者其他劫持航空器的，依照关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定追究刑事责任。（16）
（2）关于危害航空器飞行安全的规定
第192条，对飞行中的民用航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百零五条的规定追究刑事责任；造成严重后果的，依照刑法第一百零六条的规定追究刑事责任。（17）
第195条，故意在使用中的民用航空器上放置危险品或者唆使他人放置危险品，足以毁坏该民用航空器，危及飞行安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百零七条的规定追究刑事责任；造成严重后果的，依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。
第196条，故意传递虚假情报，扰乱正常飞行秩序，使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百五十八条的规定追究刑事责任。
第197条，盗窃或者故意损毁、移动使用中的航行设施，危及飞行安全，足以使民用航空器发生坠落、毁坏危险，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百零八条的规定追究刑事责任；造成严后后果的，依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。
（3）关于破坏国际航空机场安全的规定
第198条，聚众扰乱民用机场秩序的，依照刑法第一百五十九条的规定追究刑事责任。
（4）其他危害国际航空安全运输的规定
第193条，违反本法规定，隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器，或者以非危险品品名托运危险品，尚未造成严重后果的，比照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任；造成严重后果的，依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。事业单位犯前款罪的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定追究刑事责任。隐匿携带枪支子弹、管制刀具乘坐民用航空器的，比照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任。
第194条，公共航空运输企业违反本法第一百零一条的规定运输危险品的，由国务院民用航空主管部门没收违法所得，可以并处违法所得一倍以下的罚款。公共航空运输企业有前款行为，导致发生重大事故的，没收违法所得，判处罚金；并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第一百一十五条的规定追究刑事责任。
第199条，航空人员玩忽职守，或者违反规章制度，导致发生重大飞行事故，造成严重后果的，分别依照、比照刑法第一百八十七条或者第一百一十四条的规定追究刑事责任。
（二）我国刑法的立法实践
1997年3月14日，我国第八届全国人民代表大会第五次会次修订的《中华人民共和国刑法》分则第二章危害公共安全罪，具体规定了危害国际航空安全犯罪的罪名及其刑事责任。
（1）劫持航空器罪。第我国刑法第121条规定，以暴力、胁迫或者其他劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。
（2）危害飞行安全罪。刑法第123条规定，对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。
（3）破坏航空器罪。刑法第116条规定，破坏航空器，足以使航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
（4）破坏航空设施罪。刑法第117条规定，破坏机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
综上规定，比较上述各公约所规定的危害国际航空安全犯罪，可见，我国刑法对危害国际航空安全犯罪的规定，无论是分类和定罪，还是犯罪的行为方式，更为详细、具体，更具性。
：
（1）赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版，第2页。
（2）刘恩照：《国际恐怖主义》，载1988年《国际法年刊》，出版社1989年版，第340－341页。
（3）赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版，第75页、第149页。
（4）[美]巴西奥尼著：《国际刑法。国际刑法典草案》1980年版，第176页。
（5）刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版，第108页；以及《国际刑法学》，中国政法大学出版社1992年6月版，第234页。
（6）黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第157页。
（7）马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第782页。
（8）赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版，第57－60页。
（9）张智辉著：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1999年版，第202－211页。
（10）林欣主编：《国际刑法》，中国人民大学出版社2000年版，第107页。
（11）着重号为作者所加。
（12）[日]栗林忠男著：《航空犯罪与国际法》，袁晓利译，法律出版社1988年版，第20页。
（13）[美]巴西奥尼著：《国际刑法。国际刑法典草案》1980年英文版，第15－16页。
（14）曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第587页。
（15）曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第588页。
版权危机论文篇4
[关键词]国家权力合法性
社会契约论
宪政运动
abstract:Differingfromthenaturalsuperiorityofrights，thestatepowerisoftendoubtedforitscommonwealattributes.Forthisreason，onlythestatepowergetthesufficientjustificationbothofitslegitimacyandlegality，canitbecomeawildlyrecognizedauthority.asthefoundationofdemocraticconstitutionalism，thesocialcontracttheoryhassuppositionallyandabstractlyconstruedtheresource，thefunctionandtheprovinceoflegitimatepower.itsunionwithconstitutionalismandlegalpositivismhasfacilitatedtheworldwideconstitutionalization.theconstitutionalismmovementinmodernChinahasitsownspecificbackground.itwasdeeplyaffectedbynationalismthoughtssuchasinstitutionalismandstrengtheningthestatebyconstitutionalism.accordingly，itleftmuchdefectsinthejustificationofthestatepower’slegitimacy.inthecontemporaryera，iftheconstitutionalismmovementwantstogetmoreachievements，itshouldmakeadvantagesfromsocialcontracttheorywhichcontainingmanyconstitutionalanddemocraticelements，andprovidethestatepowerwithanall-aroundjustificationofformallegalityandsubstantivelegitimacy.
Keywords:statepower;legitimacy;socialcontracttheory;constitutionalismmovement
思想观念一经转化为制度实践，便成为改变社会的巨大力量。古典自然法的核心原则——社会契约论为近世欧美宪政运动和公法的发展奠定了理论基石。中国政治传统中支撑宪政民主的思想因子甚少，如何借鉴来自异域的宪政制度，确是近现代中国面临的时代课题。发生于近代中国的深刻社会变迁，使传统皇权统治的正当性受到质疑和挑战，并引发合法性危机。从晚清、民国至当代中国，任何政治力量要掌握国家权力都离不开宪法，宪法与宪政问题由此成为各派力量斗争的焦点，于是国人心中形成一种特有的“宪政情结”。
本文所论之“权力”指国家权力。国家权力的合法性、正当性基础在哪里？这个问题在立宪主义发达的西方已得到较好论证，在近现代中国其论证方式则存在诸多缺陷。
一、社会契约论：宪政民主的理论基石
权力自产生时起就存在被认同的问题，也就是权力正当性与合法性问题。权力的来源是什么？为维持社会秩序，必须要有公权力，但任何权力若仅依凭强力，社会不可能持续安定；权力的另一本质是“靠着劝说而来”，即社会成员在一套世界观的支配下，用特有的诠释系统把国家形态与社会结构概念化、合理化，使所有成员都相信那样的结构形式与内容是合理的，或者是命定不可更改的。[1]社会成员的内心认可，是权力正当性与合法性最重要的基础。任何一种登上权力舞台的政治力量都极力寻求正当性与合法性的支持，德国思想家马克斯?韦伯说过：任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念，一切权力都要求为自身辩护。[2]所谓权力合法性，主要指既定的统治秩序的稳定性、有效性与合法律性。一项政府行为，不管是立法机关、行政机关还是由司法机关作出，均需具备合法性。为获得民众的认可和服从，国家机器常常运用法律的、意识形态的、道德伦理的权威为自己的统治进行合法化论证。
古代中国人论证权力合法性的努力，集中于使权力神性化。“奉天承运、皇帝诏曰”试图向人们表达这样的信息：皇权的正当性来自天命与天道，皇权神授，其威权不可置疑。而天子得天命的基础在于“德”，以德配天、以德受命的皇帝以超越凡人的姿态，成为天与人之间的中介。汉儒董仲舒提出“道之大原出于天”、晁盖等人在水泊梁山聚义之初树起“替天行道”的大旗等等都表明：只有符合天意的权力才是正当的，有效的，合法的。
在权力观念史上，关于权力合法性的来源问题，无论东方还是西方都曾出现过“权力神授”的论证方式。权力合法性的因果关系大致是“我的权力来自于神（天、上帝等）的授予，所以它是合法的”。[3]前现代社会笼罩在统治者头上的这种神圣的合法性光环，至人类社会进入近代之后，皇帝身上的超凡魅力不断弱化，原来支撑权力合法性的因素被逐渐消解，试图通过求助于传统的世界观和常规伦理来论证统治秩序的方式已经失效，这使皇权专制政治面临合法性危机，人们开始寻求新的论证方式。于是，一种新的权力合法性的论证方式应运而生——“权源于法”，其因果关系也变成了：“因为我的权力是法律赋予的，所以它是合法的，正当的。”[4]法律的正当性来源于民意，这对立法民主提出了严格要求。人民是否拥有充分的政治性基本人权，如参政权、结社权以及国会的组成与政党自由等，是评判一国达到民主程度的主要标志。只有民主融入法治国家的概念之中，其统治权力才完全具备正当性及合法性。[5]
权力合法性论证方式的这种转向，在西方发生于古典自由主义时代。根据古典自然法学家社会契约论的观点，每个人在自然状态下，享有自然权利。为解决自然状态下的困难与不便，人们通过契约把自然权利中的一部分让渡出来，凝聚成人民权力，并派生出国家权力。古典自然法学家由此揭示了社会契约论的民主内涵。另一方面，人们通过宪法（人民与政府的契约）组建国家和政府，其目的是要求国家权力的行使能够保障每个人的基本权利。没有让渡的、永远属于每个人的那部分自然权利，成为天赋的和不可剥夺的基本权利，具有天生的优越性，国家权力不得侵犯。这是契约论所蕴涵的宪政（限政）因子。美国哲学家罗尔斯着力恢复和提升传统的契约论思维模式，将自然状态解释为“原初境况”，并为最初的订立契约者们之“纯洁”而设定“无知之幕”，试图为民主社会的立宪主义探究抽象的伦理基础。
社会契约论只是一个虚拟的自然法式的理论建构，它将人还原为自然的人、抽象的人，其核心不在于描述历史，而在于抽象地构建合法权力的渊源、功能与范围。从形式上看，只有民主政府才是惟一合法的政府，民主成为权力形式合法性的主要源泉。从实质意义上看，国家权力是有限的，政府只有切实保障每个人的基本自由与权利，才具有正当性和实质合法性。这是一种“权利、民主与合法性”的分析进路。这种合法性论证方式在美国《独立宣言》中得到了经典表达：“人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正当权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权改变或废除它，并创立新的政府。”
在西方思想史中，卢梭与马克斯?韦伯都是将“合法性”视为政治权威核心的思想家。不过，两者关注的视角不同。韦伯的学说旨在建立一套对合法性的社会学解释体系，卢梭的思想则体现一种伦理学或政治学的解释传统，以一个道德哲学家的身份对权力的来源进行审视，并确立评价权力的标准。为什么我应该服从某一个政府？换句话说，在什么情况下我必须服从政府？在什么情况下我不必服从政府？在卢梭看来，人们只是对合法的权力才有服从的义务，“真正合法的权威只有一种，即建立在人们自由之上的权威”。民主制度正是这种“既建立权威又不丧失自由的制度”，相反“一切不民主的制度都是非法的制度”。[6]在回答什么样的政治是最可接受的问题时，卢梭认为“凡符合以平等为基本前提所产生的公意的政府就是最有合法性，因而也最稳固、最具正当性的政府”。[7]卢梭对合法性的探讨、对人民主权和直接民权的强调，对近代中国产生了巨大影响，孙中山先生深受卢梭民主契约论的鼓舞就是例证，这也是近代国人多把民主与宪政等同的一个重要原因。在卢梭政治学说里，个人将自己一切权利全部转让给社会共同体，无条件服从“公意”。“主权者”、“公意”等这些抽象超验的形而上学概念，其实潜藏着一股极权主义暗流。[8]近现代政治发展史早已证明，某些个人、政党或集团以“公意”的名义篡夺国家名位的事例屡见不鲜。
韦伯在分析政治权威的基础与类型时，也提出一个与卢梭类似的观点：“权威是具有合法性的权力”。在现实中，人们可能出于利益考虑或出于对强权的恐惧而服从某种权力。但这种服从是不稳固的，任何统治都很难完全建立在暴力上。在人们服从权威的深层动机中，有一个最基本的精神因素，即相信支配者有某种“合法性”。只有基于合法性信念之上的服从，才是“稳定的服从”。[9]与前述政治学、伦理学的解释传统不同，韦伯对合法性的社会学解释与法律实证主义紧紧联系在一起，体现了“事实”与“价值”分离的价值中立立场——只要当局作出决策的程序和方式是合法的。[10]为了趋向可证明、可预测或可计算的思维与行动方式（工具理性），合法性统治日益转变为韦伯所言的法理型统治，政治统治的合法性或可接受性就在于其是否通过颁布法律并依法办事这一基础之上了。
19世纪立宪主义在世界范围内兴起，宪法的制定与实施正好以实证主义方式，从可操作的层面上来弥补社会契约论、自然法之形而上的缺陷。自然法传统与法律实证主义相结合具有无比的威力，正是这种结合才真正推动了世界范围内的立宪主义进程。[11]从逻辑上看，国家权力的行使以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法为依据，“作为合法性标准的自然法与实证法在宪法那里合二而一了”。进入20世纪，近代契约论开始衰落，“守夜人”式的政府形象发生改变，行政权力膨胀。在此情形下，对权力滥用的历史教训与理性箴言使现代契约论主张实行以交往伦理和程序正义为基础的“协商政治”，其主要精神在于对自由联合的乐观和通过正当程序实现宪政民主的信心。[12]
二、权力合法性危机、制度决定论与中国宪政运动之发轫
权力合法性论证方式的转向，在中国见之于20世纪初。深刻的社会变迁引发政治统治的正当性、合法性危机，中国先进分子要求改造旧的统治秩序。旧秩序或者因为不断地调整以应对危机，最终修正原来的统治秩序或是转化成另一套秩序；也可能因为无法应付危机的挑战而崩溃，由另一新秩序取代。[13]面对“三千年未有之巨变”，清廷应对无措，国力日衰，太平天国起义预示着清廷统治受到严峻挑战。到19世纪70年代，早期维新派王韬、郑观应等人已看出清廷所谓洋务自强没有抓到要害处，西方的强大并不仅仅在于船坚炮利的器物层面，西方的“本”、“体”或“道”是其政治、经济和法律制度。中日甲午战争的败北和《马关条约》的签订，使清廷统治的合法性遭遇重大危机。戊戌变法时期，康有为、梁启超等先进分子开始把目光投向西方制度文明的核心——立宪主义。
严格来讲，中国之有立宪运动始于1904年日俄战争以后。小国日本战胜庞大的俄国，国人惊醒，“日俄之胜负，立宪专制之胜负也”。[14]知识阶层“群信专制政体国之不能自强”，“颁布宪法，召集国会，成为社会热烈的呼声”。[15]清末立宪运动发生以来，各种政治力量已不可能再利用传统合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释，从西方传入的宪政理论正好满足了这一转向。
20世纪是中国从旧封建王朝向新式共和国的转型期，对这段历史中政治统治正当性、合法性的探讨是一个严肃的宪政课题。从知识精英这个角度来看，除了上述权力合法性危机这个因素以外，“制度决定论”对他们而言似乎更受关切。所谓“制度决定论”，指仅仅根据一种外来制度的“效能”来决定仿效这种制度，以求实现该制度的“效能”的思想倾向和观念。[16]西方政治法律制度所表现出来的效能，强烈刺激着近代中国知识分子的神经，维新派认识到落后的政治制度是阻碍中国富强的关键因素。戊戌时期康、梁对设立制度局极为重视，“制度局之设，尤为变法之原”，“专立此局，更新乃有头脑，尤为变政下手之法”，并主张在国会成立之前，可赋予制度局以代行国会职权的责任。[17]随后，立宪的日本战胜专制的俄国，使国人对于宪政制度又增加一层信仰：“日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民权自由，但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专制的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了，仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵。”对于中国这种工具主义宪政观及其对西方立宪主义的误读，有学者分析道：“亚洲国家在面临殖民统治，或在国际关系中处于不利地位时，人们把西方强大的原因简单地归结于立宪主义……认为只要制定了宪法，并以宪法精神制约社会生活，那么国家的强大就有了保证。因而，忽视了对立宪主义的价值判断，简单地从救国手段的意义上理解立宪主义，移植立宪主义，其结果必然导致立宪主义的工具化与社会危机。”[18]这种以富国强兵为目标的工具主义宪政观，从急于摆脱亡国灭种危机的角度来看，确属合乎情理的选择。但从宪政在西方的原生和核心价值上立论，“却不能不说是一种偏离”。[19]
“现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。”[20]由于清廷腐朽统治落后于时代要求，不能满足国人对国家权力的形式合法性、实质合法性（法律必须满足基本的或最低限度的伦理价值或道义原则）的期盼，导致立宪运动与革命运动勃兴。晚清涌现的革命思潮与立宪思潮，无疑是革命派、立宪派对清廷统治合法性产生怀疑的表征。严重的合法性危机，导致武昌首义和政治统治的崩溃。
正是由于近代中国立宪运动的发生，除了应对政治统治合法性危机之外，“制度决定论”、民族主义和立宪强国等思潮的影响尤甚。中国自晚清以来的权力合法性论证，没有与欧美近代以来可比拟的路径，它未能经历近代自然权利论证阶段的洗礼。合法性在近代欧洲主要是一个国内政治问题，“政治国家的危机与合法性论证要优先于民族国家的合法性论证”。而中国政治合法性论证受国人“立宪—富强—救亡”思维模式的局限，其特征是“民族国家的合法性论证先于、强于政治国家的危机意识及其合法性论证”。[21]在这种论证方式中，政治统治是否“公”乃是其正当性的关键，其他都是次要的。只要不违背民族国家之大“公”，那么政治统治方式就不是最重要的问题，也不至于受到正当性与合法性质疑。若“为公”之必须，则权力无限也是可接受的。这种国家主义观念与西方“风能进，雨能进，国王不能进”的宪政寓言恰成鲜明对比。
中国历史一直是一个竭力“去私”的历史，文化传统历来认为“私”是万恶之源，于是便有“君子重义轻利”、“不患寡而患不均”等警句。但“私”作为人的本性是无法磨灭的，自利来自于人的天然的生存欲求。理性地追求财富并安全享有财富，这是人欲，也是人权。“私欲”既然根除不了，何不设计一套制度让其合理释放？在西方，“没有财产安全就没有自由”的观念根深蒂固，立宪主义的发展与确立私有产权保障制度紧密联系在一起。英国中世纪《自由大宪章》之精髓在于：“它所内含的自由依赖于财产的牢固占有，而这又进而依赖于对王家的征税权的控制这一原则”。[22]自由主义大师洛克为国家权力的合法性提供了令人信服的论证进路：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”[23]中国启蒙思想家严复在批判中国传统的“重义轻利”思想时，借鉴亚当?斯密《国富论》对人性中财富冲动的分析。他说：利己心才是经济发展的真正动力，利己然后利他利国。追求财富最大化是人之基本天性，政府若不能顺应和最大限度地保护它，其统治便没有其正当性。严复建议清廷在制定工商政策时，尽可能不要干预私人领域的经济活动，尽量与民便利，这样才能求得“大利”。西方富强无他，“不外利民之政也”。[24]对经济自由权和财产权的保障，无疑会增进公民对国家权力的认同感。财产权是人权的基石，缺乏对私有财产权的切实保护，是中国宪政运动坎坷曲折的主要原因之一。
三、近现代中国权力合法性论证方式之商榷
新时代需要建构新的政治秩序。作为西法东渐的产物，1912年南京临时参议院制定《中华民国临时约法》，展示了“权力来源于法”这样一种崭新的合法性论证方式。《临时约法》在中国历史上第一次明确规定“主权在民”，其第二章人权条款以“权利、民主与合法性”的分析进路，对权力进行了正当性、合法性论证。它规定保障基本人权是政府不可推卸的责任，具体言之，人民享有的自由权是：身体自由，住宅自由，迁徙自由，保有财产及营业之自由，言论、著作、刊行及集会、结社之自由，书信秘密之自由，信教自由等。上述这些权利与自由，以国家根本法的形式，公开、全面否定了皇权专制传统和国家主义观念。其中保护私有财产的条款，对晚清“官办”、“官督商办”的桎梏是一个突破，促进了民国时期私有经济的发展。
然而，民国初年国家政治生活的新气象，很快湮没在军阀们“武力政治”的鼓噪中。“宋教仁案”实开民国以武力为后盾支撑政治统治的凶兆，军阀纷争所造成的社会现实是“政治力量不可能与军事力量分离”，以至于“没人能开出从中国政治屏幕中心消除军队的秘方”。[25]但不论是哪派军阀上台，都不得不极力操纵国会，制定约法或宪法，希求利用根本大法来获取统治的合法性，力图从形式上使武力统治罩上合法化外衣，宪法沦落为军阀统治的掩饰和他们刺刀上的花环。国民党当政之后，以武力作为政权后盾与北洋军阀并无二致。南京国民政府之成立“没有宪法的依据，没有经过民选。它的‘合法性’不以法律为依据，而依靠外国的承认和国内一些大的政治力量的拥护”。[26]这种依靠军事力量组建的政府，权力基础很大程度上依赖于军事权威，其形式合法性难免受到其他社会力量的质疑和挑战。“权威排除对强制的使用；一旦武力被运用，权威本身便失败了……如果权威可以被定义的话，那么就应将它与武力区别开来”。[27]虽然国民党不久便颁行《训政纲领》、《国民政府组织法》和《训政时期约法》，意欲为政权的合法性基础增加筹码，使一党专政披上合法化的外衣，但由于国民党训政业绩殊少，且无向宪政过渡的迹象，这使得一党专政统治的合法性受到社会各阶层普遍质疑。在《训政时期约法》中，序言着重提到国民党以及总理孙中山的三民主义、五权宪法等思想学说在创立和建设民国过程中的突出地位。按照这个序言的逻辑，约法所授权力的实质合法性依据来源于国民党的革命历史，是光荣的历史赋予的。[28]合法性并不表现在过去的辉煌上，而是要经得起现实的检验，其实质依据只能是在现实政治生活中基本人权得到普遍保障。由于人民实际上从来就没有享受到约法或宪法上所载明的权利，同时国民党垄断约法制定权和制宪权，国家权力的形式合法性与实质合法性面临严峻挑战。
与西方所崇尚的理性的科学叙事方式不同，通过“历史叙事”来论证权力合法性的方式，几乎成为国人思维定式。这种论证传统，同样体现在共和国宪法序言里，由此说明历史依据及相关政绩（推翻三座大山、改造所有制、发展经济）对于宪法所授权力的合法性所具有的重要意义。[29]制宪权属于全体人民，宪法所授权力的形式合法性来源于民意，人民通过间接或直接的方式产生国家机关；而宪法所授权力的实质合法性依据，则以国家权力能否有效维护社会治安，切实保障每个人的生命权、自由权和财产权为检验标准。今年人代会把“国家尊重和保障人权”写入宪法，尤其是确立私人产权的宪法保护，触及到了宪政的核心层面，这在论证权力合法性的实质依据上具有里程碑意义，是执政党立国之道的一次大变革。不过，宪法只是一张写着人民权利的纸，而宪政则是宪法的实现状态。国人在权力实质合法性的价值层面取得宪法共识之后，接下来要做的当是建立违宪审查机制，清理与宪法相矛盾的法律法规，在此基础上制定一系列保障人权的普通立法，方可将保障人权的立宪主义精神落实到可操作的法律程序之中。随着当代中国市场经济和宪政文化的发展，权力合法性的论证路径开始步入立宪主义轨道——宪法成为“一种实现国内稳定与和平、国家统一以及最终确立政治合法性的法律结构和程序”，用“法律和政治程序”处理怨愤不平以代替过去的暴力对抗。[30]革命传统衰落，立宪主义生长，因而支撑宪政的各种因素将得到强有力的支持，这包括尊重法治、分权、言论和结社自由以及自由市场等等。[31]
对国家权力进行全方位论证，要求我们认真对待“权力”这个概念。由于人性之弱点，要有效地防止权力腐败，关键倒不在于事后采取多么严厉的威慑措施，重要的是通过周密的制度设计（分权制衡的宪政体制）来约束权力，让决定和执行的过程透明化并接受充分的外部监督。[32]中国自1949年以来屡屡发起对三权分立的批判，其实这种人人亦云的批判从学理上看存在诸多问题。各国国情不同，抄袭西方某个国家三权分立的具体政制当然是不可欲的，但作为宪政之精髓，权力分立与制衡的原理却具有普适性。在中国放弃高度集中的计划体制的今天，不同国家机关之间、中央与地方之间的权力配置都将发生重大变化，权力相互制约更显必要。在西方，古典自然法学家对“权力”这个概念进行深入研究，其权力分立与制衡理论为近代各国宪政运动和公法的发展奠定了思想基础。与权利天生的正当性、优越性不同，他们主张人类应当反思权力，质疑权力，特别是提防权力，控制权力。在当代中国法学界，以民商法为核心的私法学领先于以宪法、行政法为核心的公法学。出现这种差异的原因固然是多方面的，其中之一无疑与我们缺乏对公法学基本范畴——“权力”的深入分析有一定关系。促进公法不断发展、改变公法学滞后的状况，按照立宪主义原理深入分析国家权力的概念、起源、存在形态、运作方式以及合法性等等问题，是国人不能回避的宪政文化课题。
注解：
[1]王健文：《奉天承运：古代中国的国家概念及其正当性基础》，台北东大图书股份有限公司1995年，第8页。
[2]（德）尤尔根?哈贝马斯：《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000版，第127页。
[3]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第94页。
[4]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第95页。
[5]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第100页。
[6]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第205―206页。
[7]毛丹：《近代的合法性论证路径》，载人大复印资料《政治学》2004年第2期，第74页。
[8]卢梭本人绝非极权主义者，而是一个追求自由平等的民主斗士。但是，在他的许多崇拜者（包括卢梭思想的直接继承者罗伯斯庇尔）身上，我们可看到极权主义的浓郁色彩。卢梭的民主契约论和平民主义理想中确实极其微妙地蕴涵着某些可能演化为极权主义和独裁主义的东西，它在18世纪末的雅各宾专政中第一次露出狰容，并且在后来不止一次地表现在各种现代极权主义的政治实践中。罗素在谈到卢梭《社会契约论》的历史影响时指出：这本书成了法国大革命大多数领袖的“圣经”，它在民主政治理论家中间重新造成讲形而上学的抽象概念的习气。它在实际上的最初收获是罗伯斯庇尔的执政；俄国和德国（尤其后者）的独裁统治一部分也是卢梭学说的结果。参见罗素：《西方哲学史》下卷，北京商务印书馆1976年版，第243页。
[9]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第206―207页。
[10]对于卢梭、韦伯关于合法性的两种解释传统，当代德国哲学家哈贝马斯将它们统摄于国家—市民社会的理论框架之中，使合法性解释与真理重新联系在一起。不同于传统伦理学、政治学解释的是，这一价值规范标准不是先验的、绝对的（如普遍理性、天赋人权等），而是开放的、有待公众讨论和自由沟通之后形成的共识。不同于传统社会学解释的是，合法性程序并不是国家制度本身具有的功能，它要接受来自市民社会的检验。合法性是指市民社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的。通过这样的机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法化过程。参见强世功：《法律移植、公共领域与合法性》，苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社2001年版，第66―70页。
[11]立宪主义与自然法学、法律实证主义是作为西方法文化支柱的三个法的基本理念。立宪主义与其说是一种法哲学，不如说它是一种与法有关的政治哲学。它是以体现自由主义或说是自由民主主义原则为基础的宪法文本的获胜作为其性质的运动。法律实证主义排除对法进行道德批评，将法置于政治权力之下，导致后来面对法西斯统治时“恶法亦法”的无力。出于保护人们免于被奴役的危险，根据某些不得缺乏的自然正义原则来规范法和权力的需要，人们求助于立宪主义。立宪主义产生于古典自然法学，19世纪以来它又吸收法律实证主义的一些积极因素。它以技术性、形式性的术语而且也以政治伦理的术语，对政治和法律活动施加控制并设立界限。参见（意）FrancoBuonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义——西方法文化中关于法的三个基本概念》，薛军译，中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统》第2卷，中国政法大学出版社2002年版。
[12]要了解现代社会的契约模式（罗尔斯在论证两个正义原则时，设想了一个建立在“原初状态”和“无知之幕”基础上的契约过程）、商谈模式（哈贝马斯提出在理性的沟通程序中，获得真实的及正确的内容这一任务）以及系统模式，请参见（德）阿图尔·考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第188―198页。
[13]王健文：《奉天承运：古代中国的国家概念及其正当性基础》，台北东大图书股份有限公司1995版，第9页。
[14]张友渔：《中国宪政运动之史的发展》，《张友渔学术论著自选集》，北京师范学院出版社1992年版，第10页。
[15]王世杰、钱端升：《比较宪法》，北京商务印书馆1999年版，第395页。
[16]萧功秦：《危机中的变革：清末现代化中的激进与保守》，上海三联书店1999年版，第156页。
[17]王永祥：《戊戌以来的中国政治制度》，南开大学出版社1991年版，第19页。
[18]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民大学出版社1996年版，第64页。
[19]王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第2页。
[20]谢维雁：《从宪法到宪政》，代序，山东人民出版社2004年版。
[21]毛丹：《近代的合法性论证路径》，人大复印资料《政治学》2004年第2期，第76―78页。
[22]（美）斯科特·戈登：《控制国家：西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第234页。
[23]（英）洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1997年版，第77页。
[24]转引自胡伟希等：《十字街头与塔──中国近代自由主义思潮研究》，上海人民出版社1991年版，第30―31页。
[25]费正清主编：《剑桥中华民国史》第一部，章建刚等译，上海人民出版社1991年版，第169页。
[26]陈志让：《军绅政权》，上海三联书店1980年版，第5页。
[27]（法）让?马克?夸克：《合法性与政治》，佟心平等译，中央编译出版社2002年版，第17页。
[28]喻中先生认为，宪法序言的目的在于为整个国家的法律体系、并进而为权力体系提供最终的合法性基础。按照宪法序言的理论逻辑，对权力合法性可以从权力的形式合法性和实质合法性两个方面进行探讨。他在比较中美两国宪法序言对权力合法性论证方式时指出：美国宪法序言“以正义、福利与自由的名义”来论证权力合法性，其诉求方向是面向未来的；中国宪法序言的论证逻辑则是“通过历史寻求合法性”。详见喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第102―119页。
[29]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第113页、第117页。
[30]（美）阿兰??S?罗森鲍母编：《宪政的哲学之维》，郑戈等译，北京三联书店2001年版，第6页。
版权危机论文篇5
摘要本文以国家和市场为动力，以国际权力结构、国际经济制度、国际经济主导思想三个关键变量为维度，构建国际经济秩序演变的分析框架，并在这一框架指导下考察二战后世界性经济（金融）危机对国际经济秩序的冲击，深入探讨国际经济秩序在国家和市场双重力量推动下演变的原因、路径和趋向，以期发现国际经济秩序演变的内在逻辑和一般规律。
关键词国家市场经济危机金融危机国际经济秩序
导论
近代以来，随着资本主义生产方式在西欧的确立和在全球的扩散，国际贸易快速发展、人口和资本大规模流通，世界各地的经济联系不断加强。19世纪中后期，以金本位制为核心，反映、规范世界经济运行的国际经济秩序最终在英国和英镑主导下确立，有效维护了世界经济的自由稳定，促进了各国贸易、投资的发展和世界经济的繁荣。但在一战、二战和多次世界性经济（金融）危机的冲击下，国际经济秩序不断发生调整和变革，深深地影响着世界经济发展的历史走向和各国经济实力地位的变迁。
关于国际经济秩序的研究主要存在两种不同的理论范式，依附理论和世界体系理论从结构主义出发，认为世界经济是统一的整体，“包含着一个占支配的中心，一个处于依附地位的和处于‘中心’、‘边缘’之间的‘半边缘’地带，形成一个‘中心-’的经济结构”Raúlprebisch，“CommercialpolicyintheUnderdevelopedCountries，”americaneconomicReview，may1959，Vol.XLiX，pp.251；伊曼纽尔·沃勒斯坦：《现代世界体系》（第一卷）（尤来寅等译），高等教育出版社1998年版，第463—467页。，指出国际经济秩序内在的不平等性，是或边缘国家贫穷落后的根源；而现实主义者则以“权力结构”为基础，论述了“霸权对于维护国际经济秩序的重要作用”查尔斯·金德尔伯格：《1929—1939年世界经济萧条》（宋承先、洪文达译），上海译文出版社1986年版，第347—359页。，以及权力更迭带来的国际经济秩序的变革。但二者均忽视了国际经济秩序具有的政治、经济的双重属性，以及在市场和国家（权力）双重力量推动下的演变逻辑，无法还原国际经济秩序演变历史的全貌。本文意在突破现有研究的局限，以国家和市场双重动力为视角，以体系性经济（金融）危机为平台，分析研究国际经济秩序演变的问题。
国际经济秩序的分析框架
奥古斯丁指出，秩序是“不同的组成部分处于自已的最佳位置，共同构成一个很好的布局”augustine：“theCityofGod，bxxix.ch，Vii，”everymansLibrary，1950，p249.转引自赫德利·布尔：《无政府社会——世界政治秩序研究》（张小明译），世界知识出版社2003年版，第3页。。赫德利·布尔在此基础上，对秩序的概念进一步引申，认为秩序是“导致某种特定结果的格局，一种旨在实现特定目标或价值的社会生活安排，是相对于特定目标和价值而存在的社会现象，国际秩序指的是目际行为的格局或布局，是一种国家间秩序，它追求国家社会基本、主要或普遍的目标，如维持国家体系和国家社会本身的存在，维护国家的独立或主权，维护国际和平等”。门洪华依据前人既有的研究，指出“国际秩序是大国之间权力分配、利益分配和观念分配的结果；国际秩序之争，实质上是权力、利益之争，又主要表现为观念之争、国际机制之争”。
在借鉴现有学者对秩序和国际秩序的理解和界定的基础上，作者认为国际经济秩序是国际经济行为的格局或布局，是基于国际经济力量结构和经济观念结构，在世界范围内建立起来的经济关系和各种经济制度的总和。其基本目标是国际经济体系本身的生存和延续，维护国际经济社会的稳定、自由和开放；基本功能是使世界经济——作为有内在联系和相互依存的整体，进行有规律的运行和发展。
根据对国际经济秩序及其运行逻辑的既有理解，本文拟从以下几个方面建构国际经济秩序的分析框架。第一，国际经济秩序是某一时期主要经济行为体基于经济实力造就的格局，建立在各经济行为体尤其是主要经济行为体力量对比的基础之上，是经济实力分配的结果。第二，国际经济秩序建立在国际经济观念分配的基础之上，一定时期的国际经济秩序是否稳定，往往取决于主要经济行为体在核心经济观念上是否能达成一致，保持默契或必要的妥协，当前主要体现在国际经济主导思想和发展模式上。第三，国际经济秩序指的是国际社会中的经济行为体按照某种既定的原则、规则、规范和决策程序来处理彼此关系，反映了国际经济运行机制和整体态势。总之，国际经济秩序是国际社会中主要经济行为体实力分配、观念分配的结果，外在表现为全球性国际经济制度、机制的创立和运行。其演变过程也主要体现为国际经济力量的重新分配；国际经济制度、机制的调整与变革；国际经济主导思想、发展模式的更替和完善等三个方面。
在演变形式上，国际经济秩序主要表现为内在调整和外在变革，二者互为依存，相互调和，共同构成了秩序演变的历史过程。在国家和市场力量的作用下，国际经济秩序赖以建立的经济实力结构和经济观念结构存在失衡和调整的潜在危险，为恢复均衡、维持延续，国际经济秩序首先发挥内在调整的功能：受到挑战的霸权国会通过需求增加资源以保持其在国际经济秩序中的地位和承担的义务，或减少承担的义务和相应的成本，以满足新兴国家的要求，但以最终不致危害其国际地位为底线；国际经济观念（经济主导思想），在新的经济形势和市场力量冲击下，其首先表现为系统的内部改良和完善，对不适应新的经济形势发展的部分进行调整、革新，以维持国际经济观念（经济主导思想）的延续和保存。一旦这种调整无法满足新兴国家的要求和新的经济形势发展需要时，将导致国际经济秩序与权力结构和经济形态的断裂，进而导致体系性危机事件（战争、经济或金融危机）的发生，在体系性危机事件的冲击下，国际经济秩序将发生剧烈调整或外在变革。因此，秩序的相对稳定性主要是由该秩序对国家和市场的需求能够调整到什么程度的能力决定的。
经济危机冲击下国际权力结构的演变
国际经济秩序建立在国际权力结构的基础之上，反映了体系中主导大国的利益和诉求，其演变的动力源自于体系性大国之间经济实力的不平衡增长，是国际权力结构变化的结果。罗伯特·吉尔平指出：“秩序变革的前提，存在于现存经济制度与那些在该经济制度变革中受益最大的行为体之间的权力再分配之间的断层处。”体系性经济（金融）危机则是推进国际经济秩序变革的常用且有效工具。危机过后，国际主要力量经过重组，权力分配发生变化，建立在原有权力结构基础之上的国际经济秩序在危机中被破坏或摧毁，体现新的国际权力结构的国际经济秩序在大国的博弈中得以建立。
版权危机论文篇6
一、物件损害责任与对于物的责任
作为一种特殊侵权类型，《侵权责任法》规定了“物件损害责任”。立法使用“物件”这一在法律中不太常见的概念，本身就是能够吸引眼球的新颖之处。要理解这一概念，有必要厘清其界线。“物件”在《现代汉语词典》中被定义为“泛指成件的东西”，本非法律概念，故可依日常用语理解其内涵。
显然，《侵权责任法》第11章所规定的“物件”并不对应于民法学理上所说的“物”。民法学理上的“物”，可作为民事权利的客体，具有非人格性，为有体物，为人力所能支配，有确定的界限或范围，独立为一体。[2]按照这样的界定，“物”是非常广泛的，可以是动产，也可以是不动产；可以是无生命的物，也可以是植物或者人之外的其他动物。除此之外，“物件”还可以指与建筑物未构成一体的动产，如悬挂物。
物可能给他人人身或财产造成损害，就此损害从法律上予以救济，早在罗马法“准私犯”中便已存在。[3]在近现代法律上，以法国法为例，在“因物之所为的责任”[4]项目下，对于由物发生的损害责任区分为以下3类：(1)动物责任；(2)建造物责任；(3)无生物责任。前两者由《法国民法典》第1385、1386条规定；而与之不同，第三类责任系自19世纪末以来由判例创制出来。[5]另外，《德国民法典》规定了动物饲养人责任(第833条)、动物看管人责任(第834条)、土地占有人责任(第836条)、建筑物占有人责任(第837条)、建筑物维护义务人责任(第838条)；在《德国民法典》之外，另有特别法如道路交通法、赔偿义务法、航空交通法、原子能法、产品责任法等专门规定了相应的责任。《日本民法典》第717条规定了土地工作物占有人、所有人的赔偿责任，第718条规定了动物占有人、保管人的赔偿责任；另外，制造物责任法、机动车损害赔偿保障法等特别法还规定了产品、机动车等相关责任。由此可见，就物致人损害而言，自罗马法以来，关于动物及建筑物的责任成了大陆法系国家民法典中的传统内容；对于后来出现的特别是具有危险性的物件，或在民法典框架内通过判例形成富有弹性的无生物责任法理作为对策，或在民法典之外制定特别法加以规制。总之，各国大都有其解决办法。
接下来分析《侵权责任法》关于因物致人损害场合的救济之道。该法在第10章单独规定“饲养动物损害责任”，以无过错责任为一般规则(第78条)，以过错推定责任为例外规则(第81条)，专门规定动物致人损害的法律救济，包括烈性犬等危险动物(第80条)致人损害时的侵权责任。除动物之外，对于其他的物，《侵权责任法》继续沿用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的规范模式，依物的不同危险程度于第9章规定“高度危险责任”。虽然仍以“从事高度危险作业”为要件(第69条)，但实际上法律明确了其外延，如民事核设施(第70条)、民用航空器(第71条)、易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物(第72条)、高速轨道运输工具(第73条)、高度危险物(第74条、第75条)等；对于高度危险责任，以无过错责任为一般规则(第69条)，并规定若干免责或减责的事由。《侵权责任法》还就另外两类“物”作了特别规定，即“产品”(第5章“产品责任”)和“机动车”(第6章“机动车交通事故责任”)。对于产品责任，在外部关系(对受害人的关系)上采无过错责任，在内部关系(生产者与销售者的关系)上以销售者的过错为其承担责任的要件(第42条第1款)。对于机动车责任，机动车驾驶人依《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道交法》)第76条的规定承担赔偿责任。而依2007年修正后的《道交法》第76条规定，机动车之间的交通事故依过错责任处理；机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故，由于不以机动车驾驶人有过错(哪怕是推定的)为责任要件，因此该责任仍为无过错责任，只是对此规定了减轻或免除的事由而已。
《侵权责任法》第11章规定的“物件损害责任”，自然不包括前面已经专门规定的对于物的责任，作为《侵权责任法》实体内容的最后一章，这里的“物件”责任能否涵盖前面特别“物件”以外的其他“物件”责任呢？换言之，这一章是否具有为物件责任提供一般规范基础的功能，作为关于物的责任的兜底规定？
从《侵权责任法》第11章列举规定的责任客体来看，包括建筑物、构筑物、其他设施(第85条、第86条)、搁置物、悬挂物(第85条)、建筑物中抛掷物品、建筑物上坠落的物品(第87条)、堆放物(第88条)、妨碍公路通行之物(第89条)、林木(第90条)、挖坑(第91条第1款)、窨井等地下设施(第91条第2款)等。上述责任客体，既包括比较法上的“土地工作物”，又不以此为限，还包括搁置物、悬挂物等与建筑物未构成一体的动产。“其他设施”这一不确定概念更为法官解释适用留下空间。“物件”既“泛指成件的东西”，可依“件”计量，故应指有体物，而不包括无体物。声、光、热等所谓“不可量物”致人损害的，可依“环境污染责任”(第8章)处理，不属于“物件损害责任”。
二、物件致人损害场合的归责事由
凡致人损害的物，都可谓具有一定的危险性。《侵权责任法》之所以让特定的人对特定的物产生的损害负责，在有些场合主要是直接基于该物的危险性，进而适用无过错责任。但是，在《侵权责任法》第11章“物件损害责任”中，却以过错推定责任(第85、88、90、91条第2款)为这一章的一般规则。依德国民法学通说，《德国民法典》第836条规定的土地占有人的责任并不包含对于建筑物等状况的危险责任，而是以有过失地违反交往安全义务为前提。[6]换言之，这里的归责事由不是物的危险性，而是人的过失。我国法在这一问题上应作相同的解释。
《侵权责任法》第86条第1款规定了建设单位、施工单位在建筑物等倒塌场合的连带责任。该责任的成立并不以过错为要件，故属于无过错责任。将“倒塌”与《侵权责任法》第85条中的“脱落、坠落”区别对待，并规定更为严格的责任，是我国立法的一大特色。之所以如此，是因为立法者意识到建筑物因管理瑕疵造成损害与建筑物因不符合安全标准而倒塌造成损害具有较大的区别。[7]此时的归责事由，应当是建筑物等的建设、施工所具有的危险性。
《侵权责任法》第87条规定的可能加害的建筑物使用人的补偿责任是一种特殊的责任，立法者并未在第87条中明确规定是否以过错作为责任构成要件。有学者明确指出，这里的责任基础不是推定过错，而是将实施行为的可能性推定为确定性。[8]从文字上看，《侵权责任法》第87条中的“证明自己不是侵权人”，并不等同于第85条中的“证明自己没有过错”；而通过“证明自己没有过错”是否就相当于“证明自己不是侵权人”尚不清楚。因为如果此种责任是无过错责任，根据《侵权责任法》第7条的规定，即便证明自己没有过错也仍然不能证明“不是侵权人”。能否把《侵权责任法》第87条看成是第85条的特别法需要进一步论证，《侵权责任法》第87条的归责事由亦有待阐明。
《侵权责任法》第89条规定了妨碍公路通行之物的损害责任。相关责任主体有两类：一类是堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的人，另一类是公路所有人或管理人。对于前者，《侵权责任法》第89条并未要求以过错或被推定的过错作为责任要件，故应理解为无过错责任，归责事由是行为人行为的危险性；对于后者，受害人的请求权基础不再是《侵权责任法》第89条，而应当是《民法通则》第126条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第16条第1款第1项，归责事由是所有人或管理人的过错。
《侵权责任法》第91条第1款规定在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明确标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。其中，“没有设置明确标志和采取安全措施”作为责任构成要件，显然需要受害人举证证明。如果说这一要件本身就是过错的客观表征(违反注意义务)，那么存在受害人本身便证明了过错，而不再是过错推定。因此，这一款规定的责任不是过错推定责任，也不是无过错责任，而应当理解为一般的过错责任，过错便是归责事由。
三、物件损害行为：单一还是复数？
在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型中，“物件损害责任”或者说“物件”侵权恐怕是最复杂的类型之一。从立法规定上看，人们看到的是并列着的散乱规定，不同条文所体现的责任主体、责任客体、归责原理等彼此差异较大，“一般”与“特别”层层叠叠，较难理出次序，有些像英美法中的复数侵权行为(torts)，而非单一的由物件引发的单一侵权行为(tort)。
《侵权责任法》能否完全取代《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定尚有疑问。《侵权责任法》放弃比较法上较为常见的土地工作物“设置或保管有欠缺(瑕疵)”之类概括力较强的措辞，转而用数个条文具体规定“脱落、坠落”、“倒塌”、“抛掷”、“堆放、倾倒、遗撒”、“折断”等更为具象的损害发生事由，无疑也是使得这一章看起来更像是对复数侵权行为(torts)的规定。具象有具象的好处，但也有散乱而乏概括力的弱点，欠缺体系整合性，并且很可能产生规范漏洞。前文提到的道路管理瑕疵问题，便难以在《侵权责任法》中找到相应的请求权基础，仍有必要适用《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定。在对我国的物件损害责任进行体系化时，可以考虑将《民法通则》第126条之规定作为一般规定，将《侵权责任法》第11章规定的诸种复数侵权行为(torts)作为特别规定，并且在司法解释与立法规定不相矛盾的前提下，保留司法解释中的相关规则。
四、物件损害责任与其关联问题
(一)物件损害责任与安全保障义务
毫无疑问，发端于德国的交往安全义务(安全保障义务)理论，已经被我国的民事立法、司法及理论所继受。继《人身损害赔偿解释》第6条规定安全保障义务之后，[9]《侵权责任法》第37条正式以立法形式确立了安全保障义务。以建筑物责任为中心的物件损害责任，在解释论上是否与安全保障义务统一构造，值得思考。立法者似乎在力求使物件损害责任与安全保障义务分开，使其有各自的规范领域。而立法机关官员在相关法律释义作品中解释“防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务”类型时又举例说，宾馆负有不因自己提供的服务或者设施存在危险而使前来住宿的客人受伤的安全保障义务。[10]此时，安全保障义务与物件致人损害责任之间的关系自然无法回避，必须作出说明。
(二)物件损害责任与环境污染责任
在日本法上，由于《日本民法典》第717条是其唯一规定无过失责任的条文，因此在解释论上便有扩张解释该条的倾向，出现了就构成企业设施的物、机动车、航空器等在社会生活中存在的各种各样危险的动产而应适用该条的主张。有学者更进一步主张，不仅就物的瑕疵，对于被企业雇用人的行为所产生的损害，即某种意义上作为企业设施的人的瑕疵所发生的损害，也应当类推适用《日本民法典》第717条之规定，对企业所有人课以无过失责任。[11]在日本的裁判实践中，已见到在道口事故等交通事故、工厂废液引发的公害、丙烷气体爆炸事故等分支领域适用《日本民法典》第717条之规定的事例。[12]
《民法通则》第124条规定了污染环境致人损害的无过失责任，《侵权责任法》第8章规定了“环境污染责任”并且该法第65条继续肯定了无过失责任；另外，《侵权责任法》第66条规定污染者应当就法律规定的不承担或减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。不可否认，有些环境污染案件可能同时符合物件损害责任的要件，如在2010年紫金矿业污染汀江事故中，[13]因构筑物维护、管理瑕疵，致人损害，显然可以构成物件损害责任，可以构成责任竞合。唯此种竞合是否存在实益，是另一值得思考的问题。除责任构成要件及当事人举证责任等方面会有不同外，两种不同类型的责任在损害赔偿范围上似乎并不存在差异。
(三)物件损害责任与国家赔偿责任
于2010年4月29日修改通过的《中华人民共和国国家赔偿法》依旧维持了行政赔偿与刑事赔偿的二元格局，道路管理瑕疵并未纳入国家赔偿范围。[14]如今，道路、河川等营造物的设置、管理责任15依旧要在《侵权责任法》的范围内寻求救济。
注释:
[1]vgl.karllarenz，methodenlehrederrechtswissenschaft，6aufl.，springer-verlag1991，s.437ff.
[2]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第148-149页。
[3]参见黄右昌：《罗马法与现代》，北京大学出版社2008年版，第261页。
[4]seegenevieveviney，tortliability，in：georgea.bermanned.，introductiontofrenchlaw，wolterskluwer2008，p.249.
[5]参见[日]山口俊夫『フランス債権法，東京大学出版会，1986年，第122頁。
[6]vgl.larenz/canaris，lehrbuchdesschuldrechts，bt，2.halbband，13.aufl.，1994，s.488；jauernig/teichmann(2007)，§836rn1.
[7]参见梁慧星：《我国〈侵权责任法〉的几个问题》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第3期。
[8]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第582页。
[9]曾经参与该司法解释起草的陈现杰法官对此作了说明。参见陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，《法律适用》2004年第2期。我国有学者对德国交往安全义务理论进行了介绍与研究。参见李昊：《交往安全义务论》，北京大学出版社2008年版；周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版。关于日本的安全照顾义务，可参见[日]宫本健藏：《日本的安全照顾义务论的形成与展开》，金春龙译，载许章润编：《清华法学》第4辑，清华大学出版社2004年版，第254-255页。
[10]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第202页。
[11][12]参见[日]森島昭夫「不法行為法講義，有斐閣，1987年，第54頁，第55頁。
[13]参见张奕：《紫金矿业水污染系人为》，《新京报》2010年7月17日。
版权危机论文篇7
正当防卫制度对于保护国家、社会利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有十分重要的意义。在社会呼唤正义，倡导见义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障尤为社会公众所关注。新刑法对正当防卫制度作了较大的修改，增设了刑法第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重围及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条款一出台就成为理论界和司法实务界争论的焦点。对无限防卫权的概念与特征存在不同认识；兼之立法中一些词语如“行凶”，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”等并非严格意义上的法言法语，容易造成理解上的歧义。从而导致了在司法实务中对无限防卫权的错误应用，很多司法人员判断方法单一，例如，有的仅仅看防卫结果，一旦防卫人将不法侵害人打成重伤或者打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准，去衡量防卫的限度，如事后查明不法侵害者当时只有不法伤害的故意，防卫人在防卫中把对方打死了，就认为是防卫过当；究其原因，在于对刑法20条第3款的理解不够全面所致。为此，本文欲对刑法第20条第3款进行探讨和研究，以期对正确理解和适用这一法律规定有所裨益。
[关键词]：无限防卫暴力犯罪人身安全行凶立法价值
一、无限防卫权的概念和特征
根据现行刑法第20条第3款的规定，无限防卫，是指公民为了使本人或他人的人身安全，免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害，针对侵害人人身所采取的即使是造成暴力犯罪人伤亡的防卫行为，也享受不承担任何刑事责任的一种权利。这种权利是由法律赋予并予以保障的权利。
作为法律上的权利，无限防卫权自然具有正当防卫权利的共性特征，但由于无限防卫权由其所肩负的制止严重危及人身安全的暴力犯罪的使命以及立法者对于司法统一性的追求，决定了其具有不同于正当防卫的共性特征的特殊属性。本文认为主要体现在以下几点：
（一）法益保护的单一性。在这里，法益是合法权益的同义语。行使无限防卫权欲保护法益的范围，理论界还未统一。在1996年10月拟定的《中华人民共和国刑法修订草案》(征求意见稿)第18条就曾规定了“对于严重危及国家利益、公共利益的行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任”。但立法机关最终没有采纳，其设立无限防卫的立法意图就在于打击严重危及人身安全的暴力犯罪，增强人们同这类犯罪作斗争的勇气。而同时，我国刑法严格排除为保护财产利益的目的而行使无限防卫权，在不涉及财产利益的情况下，严重危及国家、公共利益的犯罪而又不直接侵害公民的生命、健康等人身安全的情形是相当少的，无论是从现在，还是从将来的刑事立法中，都没有必要对此规定进一步细化。因而，无限防卫权必须在存在严重危及人身安全的暴力犯罪时才能实施，对于仅仅危及国家公共利益、财产权利的暴力犯罪，只要这种侵害没有危及到人身安全，则不允许进行无限防卫，而只能实施一般防卫行为。
（二）防卫行为指向的特定性。无限防卫权是出于反击不法暴力侵害而行使的权利，防卫人要与侵害者进行直接的、面对面的对抗。这种对抗行为的指向就是不法暴力侵害者人身，旨在通过损害其人身的方法迫使侵害者停止犯罪或者剥夺其继续实施犯罪的能力。从法条逻辑上分析，得不出以损害财产方法制止严重的暴力犯罪属于无限防卫的结论，法条中规定：“采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任”，揭示了防卫行为与侵害人人身受损存在直接因果关系，防卫行为指向应是侵害者人身。而且如果允许用损害财产的方法制止严重危及人身安全的暴力犯罪，则实际等于允许对侵害人财产进行任何处置。众所周知，当前公民不敢行使防卫权的主要原因是害怕因此而承担刑事责任，这是一种普遍存在的心理，而这种立法规定会误导防卫人选择用损害权益较轻，即损害财产的方法去对抗暴力犯罪。而绝大部分情况下，这种手段根本不足以制止暴力犯罪，反而可能诱发更严重的侵害，岂不有悖于立法者的初衷？而严重危及人身安全的暴力犯罪一经实施，常瞬间就可能造成重伤或死亡的后果。防卫人在恐惧、紧张的心理状态下仓促考虑、选择、取用能够对施暴者的心理产生足够威慑力的贵重财物是不太现买的，也容易失去反击的最佳时机。而且对侵害人身进行反击是最为直接、最为有效、最迅速的制止手段，通常也是防卫者本能的反应。所以，以损害财产的方法制止不法侵害，笔者认为不应属于无限防卫的范畴。
（三）防卫强度的无限性。一般防卫权的行使不能明显超过必要限度，而无限防卫权在防卫强度上具有无限性。防卫人可以采取造成侵害人伤亡的手段，也可以采取麻醉或限制其行动自由而不造成其伤亡的方法，总而言之，一切针对暴力犯罪人人身、足以制止暴力侵害的手段均为无限防卫权所许可。笔者认为，只要存在正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人即使能够选择损害侵害者较小权益的方法，如麻醉、将其反锁于房内等，在这种情况下，防卫人采取了造成侵害人重伤或死亡的手段，如开枪将其击毙等，防卫人行为仍属于无限防卫，不应承担刑事责任。
二、刑法二十条第三款规定“暴力犯罪”的对象研究
（一）对新《刑法》第20条第3款规定的“行凶”的理解
刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这里的“行凶”一词一度成为学者们注释的焦点。多数学者认为，法律用语应当规范化，“行凶”一词不是正式的法律术语，其含义过于宽泛，难以界定，很难将这种泛化的解释引人刑法条文的注释中。因此，认为修订后的刑法采用“行凶”一词，存在一定的缺陷。还有一些学者认为刑法典关于“行凶”的规定是立法者有意识地对此概念不予确定，而由法官根据有关立法本旨、法律原则或司法解释，并结合具体案情判定行为事实与规范内容符合性的白地规定①。持以上两种截然相反的观点的学者也有共同的主张：即通过理解无限防卫权的立法原意，对作为刑法概念的“行凶”一词确定涵义，十分必要。为此，学者们对“行凶”一词进行了诸多的学理解释。大致有以下几种观点:
第一种观点认为，应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无限防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无限防卫②。
第二种观点认为，刑法第20条第3款所说的“行凶”，是指严重的行凶，即可能造成重伤，死亡的行凶。一般地打一巴掌、煽一耳光、轻击一拳，对被不法侵害人是不能造成重伤的，更不能造成死亡③。
第三种观点认为，刑法第20条第3款规定的“行凶”是一个可以涵盖多种暴力犯罪手段与多种暴力犯罪具体罪名的概念。所谓“行凶”，是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。它作为犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为；同时，这些犯罪手段也触犯了相应的不同暴力犯罪罪名。该论者认为这里的“行凶”是立法技术的过剩。对之有两种立法选择：①由于只能对程度严重的行凶实施无限防卫，它完全可以包容在法条的另一涵义更广的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的概念中，而没有独立表述的必要。②如果认为确有必要将其独立表述，那么，当行凶的主要形式杀人犯罪已经单独列举了之后，对剩下的另一主要犯罪形式——伤害行为，就应当像列在其后的抢劫、强奸、绑架等犯罪一样，作明确列举，比如明确列举为“故意伤害致人重伤或者死亡”。排除了“严重危及人身安全”的轻伤害行为，并将其他行凶的犯罪形式，如聚众斗殴、非法拘禁中的殴打行为等归并到“其他严重危及人身安全”的犯罪中去，即以立法明确列举加授权司法具体判断相结合的立法技术来解决这个问题，这样规定才具有实际的意义，便于理解和实践操作。
第四种观点认为，因为暴力杀人、抢劫、绑架等犯罪都属行凶行为，但在新刑法所规定的无限防卫权的前提条件中，行凶显然又将上述犯罪排除在外，也就是法律将“行凶”一词的外延明显缩小，作为一种犯罪与杀人、强奸、抢劫、绑架并列一起成为行使无限防卫权的前提，但新刑法分则条文中却没有规定一种行凶罪。我们也不能把行凶理解为故意伤害行为，在很多场合，故意伤害行为也可以通过非暴力的方法进行。例如，某甲通过施毒的方式故意致使某乙成为植物人的行为，构成故意伤害罪。但我们却不能把某甲的行为认定为行凶行为。
在以上四种观点中，第一种观点限制过严，实际上不利于防卫人对不法侵害行为的防卫；第二种观点对“行凶”仅做出了语意上的限制，尚不能反映刑法上的含义；第三种观点从刑法第20条第3款的设置的逻辑结构出发，着重于立法技术上的考察，为我们分析刑法意义上的“行凶”开辟了全新的思路，且该论者的关于“行凶”的解释，具有较强的实践操作性；第四种观点的局限性在于将行使无限防卫权的前提条件局限于某些罪名，进而推断出“行凶”在刑法无限防卫权中的尴尬地位。修正刑法典该条款关于“行凶”的规定，是该论者鲜明的态度。
总之，这些解释无疑是有助于我们理解无限防卫权规定之行凶的内涵的，对于司法实践和以后的立法工作都具有重要的参考价值。尽管如此，我们仍不能清晰地把握在当前的刑事司法实践中，有关于“行凶”的明确指向。笔者认为：首先，行凶不能简单仅指故意伤害，伤害包括轻微伤、轻伤、重伤、重伤致死，对所有的伤害均适用无限防卫权，明显有悖立法原意，而且“行凶”，也不能排除伤害以外的其他含义，如严重危及不特定公民人身安全的放火、爆炸、破坏交通工具等等；行凶也不能仅理解为必须使用凶器，所谓“凶器”，是指在性质上或者在用法上，足以杀伤他人的器具。笔者认为行凶是以暴力形式实施的严重危及人的生命健康、性自由安全的不法行为，这是广义上的行凶，涵盖了杀人、强奸、抢劫、绑架等犯罪作并列式排列。然而，刑法意义上的行凶，是狭义上的行凶，是排除直接间接故意杀人，侵犯性自由安全的强奸、绑架、抢劫犯罪行为的。对于那种临时起意杀伤人，而行为人主观上具有或伤或杀的不确定故意的情况，根据刑法理论及相关司法解释，对于主观内容确实不明的故意伤人，应以实际造成的结果来确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内。因此，在这种情况中，“行凶”，不包括死亡后果发生的情形，否则应直接适用对“杀人”者的防卫规定，而仅包括伤害（包括重伤、伤害致死）。由此，笔者认为狭义上“行凶”的认定，应从以下3个方面确定：①行为人以暴力形式实施了不法侵害行为，不论其是否使用凶器。②不法暴力行为严重危及他人的生命、健康安全，即可能造成他人重伤或伤亡的结果。③外延上相对缩小，即排除杀人、强奸、绑架、抢劫四种犯罪行为。
（二）对法条规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解
理论界对“暴力犯罪”有着多种不同理解。如有论者将暴力犯罪理解为用枪支弹药、爆炸物品、机动工具作为犯罪手段的犯罪。多数论著都把暴力犯罪等同于杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸等罪名的总合。以上定义都过于宽泛，同刑法第20条所使用暴力犯罪概念相差甚远。当然也有的犯罪学著作对暴力犯罪的界定较为准确，如《论证犯罪学》。书中指出：“暴力犯罪是与智能犯罪相对而言的，顾名思义，暴力犯罪是以使用暴力或以暴力相威胁而实施的一种社会犯罪”②。该定义明确指出暴力犯罪并不仅仅限于直接以暴力实施的犯罪，以暴力胁迫实施的犯罪也属于暴力犯罪，所论有其科学性，但由于犯罪学与刑法学所使用犯罪概念的差异，该论著也没有对暴力犯罪的具体范围作深层论述。
笔者从暴力犯罪的现有定义出发，结合我国1997年刑法的立法规定，对刑法第20条使用的暴力犯罪概念试作如下探讨：
1、暴力犯罪是指直接以暴力手段实施或以暴力威胁手段实施的一类犯罪。暴力威胁与实施暴力是犯罪过程中紧密联系的两种手段。犯罪分子通常是以实施暴力相威胁，在其胁迫不成时便凶相毕露，实施暴力。实施暴力是暴力胁迫的最后手段。正当防卫过程中，防卫人只有正确把握时机，才能有效打击犯罪人，制止其犯罪行为，使国家、社会和个人合法权益得以维护。若将暴力犯罪仅仅局限于直接以暴力手段实施的犯罪，这一方面会增大防卫人正当防卫的难度，造成“法律强人所难”；另一方面，也大大缩小了可实施无限防卫的范围，不利于惩恶扬善。
2、暴力犯罪是对以暴力和暴力威胁实施犯罪这一特定情状的抽象，不能把暴力犯罪等同于若干罪名的总和。一些犯罪通常由暴力手段实施，如杀人、抢劫、强奸、绑架等，直接使用暴力或以暴力相威胁是犯罪人实施的最常见、最普遍的手段。但是我们不排除利用其他手段实施该类犯罪的可能性：如杀人中慢性毒药致人死亡；采用麻醉剂、安眠药置人于不能反抗或不知反抗状态下实施的抢劫、强奸等。刑法第20条虽对行凶、强奸、抢劫、绑架等几种常以暴力手段实施的犯罪作了列举式规定，但我们不能据此便认为这些犯罪一概属于暴力犯罪，均可对之实行无限防卫。正如有论者指出：即使是杀人犯罪也可能以慢性施毒方法致人死亡。对该种犯罪显然不能实施无限防卫。若将暴力犯罪理解为杀人、行凶、抢劫、强奸、绑架等罪名的概括，只要严重危及人身安全，均可无限防卫，必然会导致无限防卫权的滥用，鼓励防卫人蓄意伤害，加害人的生命和健康，有悖于正当防卫的目的。
因此，刑法第20条所使用的暴力犯罪是指行为人以直接的或潜在的物理性的强制力、破坏力实施的，直接作用于人体或危及公共安全的一种典型犯罪类型，它是对特定犯罪行为的一种抽象。对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，本人认为应当从这类犯罪的范围以及犯罪的程度两个方面来把握。
1、暴力犯罪的范围。从我国新刑法分则的规定看，涉及暴力犯罪的范围很广。新刑法分则对于以暴力的手段所实施的犯罪有两种形式的立法规定：①明示的以暴力的手段为构成要件的犯罪。这些犯罪在新刑法分则中有不少。如第121条劫持航空器罪，第122条劫持船只、汽车罪，第123条暴力危及飞机安全罪，第237条强制猥亵妇女罪，第242条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，第246条侮辱罪，第247条暴力取证罪，第256条破坏选举罪，第257条暴力干涉婚姻自由罪，第277条妨害公务罪，第307条妨害作证罪等。在上述犯罪中，暴力手段是构成有关犯罪的重要构成要件之一。②隐含以暴力手段为构成要件的犯罪。在新刑法分则的一些犯罪中，虽然在法条上没有明确规定暴力手段是构成要件之一，但实际上这些犯罪必须以暴力的手段实施。比如，第157条以武装掩护手段实施的走私罪，第226条强迫交易罪，第238条非法拘禁罪，第247条刑讯逼供罪，第248条虐待被监管人罪，第292条聚众斗殴罪，第293条寻衅滋事罪，第316条劫夺被押解人员罪等。这些罪名中的犯罪构成条件虽然没有明文规定出“暴力”字样，但其手段必然是以暴力手段实施的。
2、暴力犯罪的程度。在新刑法分则中，虽然暴力犯罪的范围相当广，但并非凡属于暴力犯罪皆有无限防卫权。这就要受到暴力犯罪程度的限制，也就是法条中规定的必须“严重危及人身安全”条件的限制。这是衡量是否享有无限防卫权的关键条件。我们认为，可以从以下几个方面来确定暴力犯罪的程度。①从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可确定其暴力犯罪的程度是否达到了严重危及人身安全的程度。因而对于这类犯罪，应当允许进行无限防卫。比如，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，暴力危及飞行安全罪等。②具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，其暴力的程度可能相差比较悬殊。轻的可能致人轻微伤或者轻伤，重的则可能致人重伤或者死亡。对这类犯罪，则应当根据在具体案件中犯罪分子所实际使用的暴力是否具有“严重危及人身安全”的威胁程度，但是对于行为强度足以致人重伤、死亡的，则应当认为属于严重的暴力犯罪，可以实行无限防卫权。③从法定刑幅度上可以排除某些犯罪是严重暴力犯罪。在新刑法分则中，虽然有些犯罪是以暴力手段实施的，但是这些暴力犯罪都属于较轻的暴力犯罪，在任何时候都不能对其实施无限防卫权。这些犯罪的暴力程度较轻，可以从它们的法定刑幅度上看出，通常法定最高刑在3年以下。例如，侮辱罪、破坏选举罪等。对于这类犯罪，绝对不允许实行无限防卫行为。必须实行防卫的，也应当按照一般防卫的条件去考察。
三、小结
如同任何事物都有利有弊，绝对有利或者绝对有害的事物都是根本不存在的一样，无限防卫权的立法化也是同样如此。因此，在肯定无限防卫权立法化的理论意义和实践价值的同时，又客观清醒地看到现行刑法第20条第3款关于无限防卫权的规定所存在的立法用语不够明确，立法技术不够科学，致使人们对无限防卫权的理解易生歧义，从而潜伏着的破坏法治的弊端等不足之处，并在此基础上提出进一步完善正当防卫制度的立法建议，这才是一种科学、合理的态度。注释
①陈兴良著：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年
②陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社l999年
③高铭暄、马克昌著：《刑法学》，中国法制出版社1999年
②周密著：《论证犯罪学》，群众出版社1991年
主要参考文献
1．高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：中国法制出版社1999年版
2．陈兴良：《刑法适用总论》，北京：法律出版社l999年版
3．赵秉志：《新刑法教程》，北京：中国人民大学出版社1997年版
4．陈兴良：《刑事法判解》（第2卷），北京：法律出版社2000年版
5．高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，郑州：河南人民出版社1986年版
6．叶高峰：《暴力犯罪论》，郑州：河南人民出版社1994年版
7．高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》(中)，北京：中国人民公安大学出版社1998年版
8．田宏杰：《防卫权及其限度》，载于《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版
9．陈兴良：《论无过当之防卫》，载《法学》1998年第5期
10．卢勤忠：《无限防卫权与刑事立法思想的误区》，载《法学评论》1998年第4期
11．司钦山、丁葛云：《试论无限防卫权》，载《江苏公安专科学校学报》1997年第5期
12．魏东：《无限防卫权质疑》，载《法学》1997年第10期
版权危机论文篇8
见义勇为不同于一般的好人好事，义士们更多的是面对穷凶极恶的歹徒，或与灾害事故的斗争。由于我国法律滞后，见义勇为者的损失往往得不到应有的赔偿和补偿，因而英雄流血又流泪的事时有发生，本文试从行政法角度分析见义勇为行为，以期为实践中此类问题的处理提供理论思维。
一、对见义勇为行为的界定
见义勇为一词最早源于《论语·为政》里的“见义不为，非勇也”这句话，意思是：看到正义的事，便勇敢地去做。①然而，“正义有着张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并极不相同的面貌”，②各地的见义勇为立法对见义勇为行为的界定也不尽一致。③笔者认为，见义勇为行为是对国家、集体和公民个人合法权益的维护，而这种维护的前提是国家、集体、公民、个人的合法权益正在处于危险状态。这种“危险”不外乎来源于人和自然这两方面的因素。人的因素表现为违法犯罪分子对国家、集体财产和公民个人的人身财产安全的侵犯，这时见义勇为表现为与违法犯罪分子作斗争；自然的因素表现为自然力量对国家、集体和个人合法权益的损害，如洪水、火灾等自然灾害，这时见义勇为就表现为抢险救灾。因而见义勇为行为应包括与违法犯罪作斗争和抢险救灾这两类行为。另外，见义勇为行为对于见义勇为者来说应具有高度的人身危险性。社会之所以要对见义勇为者进行褒奖，视见义勇为为高尚的道德行为，其原因在于见义勇为者能为常人所不能为，在危难时刻，不顾个人安危，挺身而出，舍身而取义。这是常人很难做到的。假如我们将打雷下雨时帮人收衣服、雪中送炭之类一般的好人好事也称为见义勇为，那是毫无意义的。这种高度的人身危险性，不是主观上的想象，而是客观表象。如犯罪分子拿着管制刀具对他人进行侵犯，这时，见义勇为者就有生命危险。
通过以上分析，笔者认为见义勇为行为是指，公民无法定或约定义务，为保护国家、集体和他人的合法权益，不顾个人安危，同违法犯罪作斗争或者抢险救灾，对其具有高度人身危险性的行为。
见义勇为行为有以下四个特征：
第一，高度的人身危险性。见义勇为者救人于危难之时，常常要冒着生命危险。实践中，见义勇为者受伤致残的为数不少，有的甚至献出了宝贵的生命。
第二，紧急性。见义勇为行为常常是在非常危急的时刻，未能及时获得国家力量的有效介入的情况下作出的。若当事人不能获得及时援助，就有财产人身受到侵害的危险。
第三，利他性。见义勇为者实施其见义勇为行为纯粹是一种利他行为，目的是为了保护国家、集体和公民个人的合法权益免受侵害，维护公共秩序与安全。这体现了见义勇为者无私奉献的崇高品德，这也是我们对见义勇为者进行褒扬并鼓励大家学习的重要原因。
第四，结果的双重性。见义勇为者通过其行为，一方面，不但维护了国家、集体和他人的合法权益；另一方面，又给其他人带来了公共安全感，维护了公共秩序和安全，所以，见义勇为行为也是对公共利益的维护。
判断某一行为是否是见义勇为行为，要结合主客观两方面进行考虑。
首先，在主观方面，行为人具有维护国家、集体和他人的合法权益，维护社会公共秩序与安全的目的。若行为人明知受害人的利益是非法的，而去“救助”，便不能被视为见义勇为者，而且还要受到相应的法律制裁；若行为人对加害人曾有怨恨，恰遇其有违法犯罪行为，行为人出于报复心理而对被侵害人实施救助，也不应视为见义勇为。
其次，在客观方面，还须满足以下条件：
第一，行为人无法定或约定保护国家、集体和他人合法权益的义务。有无法定义务主要从行为人的身份上进行判定。若行为人是人民警察，则当然地认为有此义务。①有无约定义务，看行为人与受害人是否存在保护受害人的合同。如宾馆中的保安就有义务保护宾馆内旅客的人身财产安全的义务，这种义务是基于旅客与宾馆之间的约定。
第二，国家、集体和他人的合法权益正处于危险状态下，有受到危害的可能。正处于危险状态下，是见义勇为行为实施的时间限制，即正在遭受违法犯罪分子不法侵害或正在遭受洪水、火灾等自然灾害的损害。若行为人在国家、集体和他人的合法权益受到侵害之后，进行救助，如将负伤的被害人送往医院，帮助受害人民重建家园，则不应视为见义勇为行为，而是其他类型的好人好事。另外，可能出现行为人与受害人均处于危险状态之下的情况。若行为人所受到的侵害明显小于受害人，行为人通过自己的行为，不仅维护了自己的利益，而且也维护了其他人的合法权益，倘若我们无法客观地判断行为人的主观动机目的，则推定其行为是见义勇为行为；若此时行为人所受到的侵害程度接近或大于其他受害人，则推定行为人的行为主要出于维护自身的合法权益，其行为不是见义勇为行为。
第三，行为人实施对国家、集体和他人合法权益进行维护的行为，对其自身有高度的人身危险性。这一点上文已有所述，在此不再重复。
二、见义勇为行为的行政法视角
在正式进入从行政法角度研究见义勇为行为前，笔者认为有必要简述一下见义勇为行为在民法上的定位以及目前各地见义勇为立法的相关背景，这有利于我们更好地理解从行政法角度研究见义勇为行为的必要性。
见义勇为在民法上实际上是一种无因管理之债。见义勇为者在其高尚行为中，有财产损失、受伤致残甚至死亡的，其本人或家属可以向受害人请求适当的补偿。“适当”意味着不能填补见义勇为者的全部损失。①在与违法犯罪分子作斗争的情况下，还可以要求造成其财产损失的或人身损害的违法犯罪分子赔偿全部损失。②但实践中，由于违法犯罪分子或是未被抓获归案，或是虽被抓获归案，但无力赔偿，因而见义勇为者及其家属的利益难以得到切实有效的维护，见义勇为者致残或死亡的，情况更加突出。根据中华见义勇为基金会对全国569位见义勇为者英烈的生活状况的调查，因伤亡导致生活困难的占1/3左右。③针对这种情况，为了弘扬正气、鼓励见义勇为行为，各地纷纷成立了见义勇为基金会，对见义勇为者进行褒奖。但由于基金会的资金主要来源于社会捐赠，没有国家财政支持，因而资金有限，基金会对见义勇为者及其家属的奖励无异于杯水车薪。同时，各地也对见义勇为的行为进行立法，对见义勇为者进行奖励或保障，规定了见义勇为者可以享受诸种不同的待遇。
笔者认为，各地的立法实际上是对日益要求对见义勇为者进行保护或生活保障的舆论回应，其目的是在“雷锋越来越少”的道德现状下，通过对见义勇为进行行政奖励，以弘扬社会正气，维护社会治安，鼓励更多的人向见义勇为者学习，以促进社会主义精神文明建设，而缺乏对见义勇为行为的本质认识。笔者认为，见义勇为行为是行政法上的行政协助行为。对于行政协助行为，行政法学界并未引起较大关注，学者们一般在论及行政相对人的法律地位或权利时顺便提及行政相对人有行政协助权。行政协助权，是指行政相对人有主动协助国家行政管理的权利。④据之，可以将行政协助行为定义为：公民主动协助国家行政管理的行为。行政协助行为有以下特征：第一，公民没有协助行政机关的义务。也就是说，根据法律的规定，公民没有协助的义务；同时，公民也没有受行政机关的委托要求其协助。第二，公民所协助的事务属于国家行政管理的范围。
见义勇为行为是行政协助行为。一方面是因为见义勇为者在国家、集体和他人的合法权益正在遭受违法犯罪活动的侵害或自然灾害的损害时，没有对其进行维护的义务。另一方面，国家有义务保护国家、集体和个人的合法权益免受侵害。①如《人民警察法》②第2条第1款规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”《中华人民共和国水法》③第38条第1款前段规定：“各级人民政府应当加强领导，采取措施，做好防汛抗洪工作。”《中华人民共和国消防法》④第3条规定：“消防工作由国务院领导，由各级人民政府负责。各级人民政府应当将消防工作纳入国民经济和社会发展计划，保障消防工作与经济建设和社会发展相适应。”第32条第4款又规定：“消防队接到火警后，必须立即赶赴现场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾。”见义勇为者通过自己的行为，帮助国家履行了保护国家、集体和公民个人的合法权益的职责。国家也因为见义勇为者的行为在一定程度上实现了其维护公共秩序与安全、保护他人合法权益的职责。因而见义勇为行为是一种行政协助行为。
既然见义勇为行为是一种行政协助行为，见义勇为者通过这种行为从一定程度上维护了社会公共利益，而国家则是公共利益的代表和维护者，其维护公共利益的费用则由国家财政负担，那么见义勇为者在见义勇为中的损失也应由国家财政负担，以体现公平。故笔者主张，见义勇为者可以因其在实施行政协助时所受到的损失而向国家请求行政补偿。行政补偿是指行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害，依法由行政主体对相对人所受损失予以补偿的制度。⑤这里的合法行政行为，显然应当包括行政机关积极主动的作为和由于客观情况不能而不作为（在见义勇为的情形中，行政机关可能由于客观条件的原因而未能及时行使其职权）。关于行政补偿的理论，主要有公共负担平等说、结果责任说、特殊牺牲说、社会保险论、社会协作论、人权保障论六种。⑥本文在此不逐一介绍。目前，学术界大都赞成公共负担平等说。该说源自法国，认为政府的活动是为了公共利益而实施，其成本和费用应由全体社会成员平等负担。公民由于行政活动而受到损害，是为了公共利益而承受的负担，必须平等地分配予全体，不能由少数人负担。⑦法国1970年10月9日的盖纳德案可以很好地印证这一理论。案件是讲一名年迈的妇女跌进一条沟渠，并因此受伤。她大声呼救，盖纳德先生闻讯之后赶赴现场救助，但他也不慎掉进该沟渠，并因此受伤。行政法院认为，由于盖纳德企图救助这位妇女，从事的是一种市镇当局的公共事务，因此他可以从市镇当局处获得赔偿。⑧此处用“赔偿”而非“补偿”是因为法国行政赔偿责任分为过错责任和危险责任两种，①危险责任是行政机关无过错的合法行为给当事人造成损失的责任，实质上相当于补偿。
如前所述，见义勇为行为是一种行政协助行为。见义勇为者从事的抢险救灾或与违法犯罪活动作斗争是行政机关的一部分公务，是对公共利益的维护。因而见义勇为者在其见义勇为行为中所遭受的损失，如受伤后的医疗费等，应视为其为维护公共利益所承受的负担，并且相对于一般公民来说是一种额外负担。因为，一般公民主要通过依法纳税来实现其对公共利益的负担。纳税的方式、标准等均由国家法律规定，适用于所有人。因而，在通常情况下，公民的公共负担是平等的。国家则运用这部分财政收入来组建和维持保护公共利益的力量，如警察队伍等，对公共利益进行维护。当出现危害公共利益事件时，如发生违法犯罪活动或发生火灾水灾等，由国家出面加以维护。若国家工作人员因此受伤致残等，国家可以从财政中拿出一部分来对这部分人的损失加以填补。在这种状态下，一般公民没有对公共利益进行维护的义务，一般公民也均未对公共利益有所负担，因而他们对公共利益的负担也是平等的。但在发生见义勇为的情形中，由于见义勇为者不是国家工作人员，就不享有国家工作人员因公负伤等一系列的待遇。实际上，此时见义勇为者所遭受的损失是他在已经履行了作为一般公民的纳税义务外，对公共利益的额外负担。此时与其他公民相比，出现了公共负担不平等的情况，即见义勇为者承受了比其他公民更多的公共负担。根据公共负担平等理论，国家应从财政中拿出一部分来对见义勇为者这种额外付出加以补偿，对见义勇为者的额外负担加以填补，使见义勇为者对公共义务的负担达到其实施见义勇为行为前同等的状态，从而实现公民公共负担的平等。
目前，我国并没有对行政补偿进行统一的立法，有关行政补偿的规定散见于单行法律、法规中。对行政机关合法行政行为给当事人造成的损失，不补偿是原则，补偿是例外，即只有法律明文规定的，才可以补偿。本文认为，鉴于见义勇为行为的特殊性，以及我们历来强调要“两个文明一起抓，两手都要硬”的精神，有必要对见义勇为行为进行专门立法，对见义勇为者的损失进行补偿。一方面，可以弘扬社会正气，使更多的人向见义勇为者学习；另一方面，可以使见义勇为者及其家属的生活有所保障，使其损失得以弥补，以实现实质正义。
三、见义勇为者行政补偿请求权行使方案的初步设计义勇为者或其家属可以要求国家对其进行行政补偿。那么，见义勇为者应向哪个国家机关要求补偿呢？应怎样进行补偿呢，下面，笔者将谈一下自己的构想。
第一，关于补偿的义务机关。笔者认为，见义勇为行为发生地的县级人民政府作为补偿的义务机关比较合适。这主要是基于以下两方面的考虑。首先，中国的现行行政主体理论日益受到挑战。有学者主张吸收国外的行政主体理论对我国现行行政主体理论进行重构。②而国外的行政主体一般可分为国家、地方团体和其他行政主体三种。地方行政团体是以一定的地区及在那居住的居民为基础，以在该地区内实施有关公共服务目的而设置的，对该地区居民具有支配权的公共团体。①地方行政团体相当于我国的各级地方人民政府。因此笔者将补偿义务机关定位为政府而不是依据现行行政主体理论以自己的名义行使行政职权而被视为“行政主体”的政府的各个部门。其次，“行政补偿费一般不单独在国家财政中列出，也不实行集中管理，而是由具体行政补偿义务机关分散管理。这一点与国家行政赔偿不同。行政赔偿单独列入国家预算，并且由国家行政机关实行集中管理。”②因而在设置补偿义务机关时必须考虑到其经济负担能力。考虑到若将乡镇级人民政府作为补偿义务机关，由于其财力有限，往往难以承担一些见义勇为者的巨额补偿费用。而我国各省的地域范围比较大，若将省级人民政府作为补偿义务机关，那么就不易于离省会或者首都较远的见义勇为者行使其补偿请求权。而县级人民政府作为补偿义务机关，既能够在财政上承担，又能便于当事人行使权利。
第二，关于行政补偿的范围和标准。笔者认为补偿的目的在于弥补见义勇为者的损失，以实现公共负担的平等。我们应对见义勇为者在其见义勇为中所遭受的损失进行全部补偿。见义勇为者有财产上损失的，应补偿其财产上的损失；见义勇为者受伤的，应补偿其医疗费用及医疗期间的工资损失；致残的，除补偿上述费用外，还应评定伤残等级，使其享有与国家机关工作人员因公负伤的待遇；死亡的，应向其家属补偿其生前医疗费用和丧葬费，并发放抚恤金。以上工资、丧葬费及抚恤金补偿标准应参照各县的生活消费水平和工资水平。
第三，关于补偿的程序，由于近来学者大都认为，“将行政补偿作为一种具体行政行为看待，将其纳入具体行政行为研究更为科学”。③故补偿的程序应符合作出一般具体行政行为的程序要求，行政机关主动对见义勇为者及其家属补偿的，应先对当事人发出补偿通知，并在通知中列明当事人陈述意见的权利及时限。然后，听取当事人的意见，向其说明理由，答复其意见。最后，作出补偿决定，并告知复议或诉讼的权利及时限。见义勇为者及其家属向义务机关申请补偿的，应以书面方式提出。申请书中，应说明要求补偿的事实理由和数额。补偿义务机关接到申请书后，应进行审查，并将拟作出的补偿决定告知申请人，听取申请人的意见。在此基础上作出补偿决定，并告知复议和诉讼的权利及时限。当事人对补偿决定不服的，可以向其上一级人民政府提请复议，或向同级人民法院提起行政诉讼；对复议不服的还可以提起行政诉讼。以上关于复议和诉讼的时效，可参照《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定。
另外，由于见义勇为行为属民法上的无因管理之债，见义勇为者可以向受害人请求适当的补偿，与违法犯罪分子作斗争的情况下，还可以向造成其人身财产损失的违法犯罪分子要求赔偿。①这样，见义勇为者就享有民法上的请求权和行政法上的请求权。那么见义勇为者应如何行使这两种请求权呢？笔者认为，见义勇为者对国家、集体和他人的合法权益的维护，及违法犯罪分子对见义勇为者的侵害是第一位的，而见义勇为者对公共利益的维护则是第二位的，即见义勇为者实际上是通过对国家、集体和他人合法权益的维护，进而维护了公共秩序与安全。见义勇为者及其家属应首先行使民法上的请求权，只有其行使民法上的请求权不能切实弥补其全部损失时，才可请求国家补偿。这样，既可在保障见义勇为者权益的前提下，又可以减轻国家财政负担，是一种比较现实可行的做法。
参考文献：
①箩竹风主编：《成语大词典》，汉语大词典出版社2000年版，第388页。
②参见[美]e.博登海默：《法理学———法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
③如《青岛市表彰与保护见义勇为公民条例》（l997年11月27日青岛市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）第2条规定：本条例所称见义勇为，是指公民为保护国家、集体和个人的合法权益免受侵害，同各种犯罪行为作斗争，排除治安灾害或采取其他措施进行保护和援助的合法行为；本条例所称治安灾害，是指由于违反治安管理规定的行为而引起的人身伤亡或财产损失的灾害事件。而《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》（1999年12月8日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）第2条第2款规定：本条例所称见义勇为行为，是指公民在法定职责之外，为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪行为作斗争或者抢险救灾的行为。《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》（2000年4月21日北京市第十一届人民代表大会常委会第十八次会议通过）第2条规定：本条例所称见义勇为，是指为保护国家、集体利益或他人的人身、财产安全，不顾个人安危，与正在发生的违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为。
①《中华人民共和国警察法》（1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）第2条第1款规定：人民警察的任务是维护国家安全，维护社会秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，维护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。
①②参见周辉：《见义勇为行为的民法思考》，2000年5月27日《人民法院报》（京）。
③培填：《见义勇为呼唤法律维护伞》，《法苑》1996年第6期。
④胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第211页。
①参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版，第99页。
②1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。
③1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过。
④1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过。
⑤⑥⑦姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第469页；第475、476页；第475页。
⑧胡建淼：《比较行政法──20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第255页。
①胡建淼：《比较行政法———20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第255页。
②参见薛刚凌：《行政主体之再思考》，《中国法学》2001年第2期。
①薛刚凌：《行政主体之再思考》，《中国法学》2001年第2期。
②姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第471页。
版权危机论文篇9
摘要：突如其来的金融风暴刺激了经济金融类图书杂志的销售，但从出版行业的总体情况来看，金融危机的冲击使其外部发展环境发生了重大改变。出版业包括了传统的纸质图书出版和以互联网、手机为基础的数字化出版，是传播科技文化知识、普及大众教育的重要工具，具有提升国民素质和国家文化软实力的重要意义。笔者力图通过理性总结历史经验和预测未来趋势，深入探索可行措施，希望帮助中国出版业坚持改革决心，把危机转化成体制破冰和产业格局调整重组的时机，以此推动行业发展，提升民族文化竞争力。
一金融危机对国际出版行业产生的影响
（一）金融危机对美国出版业的影响
金融危机源起于美国，所波及到的经济领域范围广程度深，在影响呈现方面也比其他国家迅速。因此，美国出版行业在金融危机下的波动先于其他地区发生，加上传统出版领域普遍受到来自数字出版的冲击，美国书业萧条的状况体现得更加全面深刻。
（1）出版物的发行印刷受到冲击
据美国在线媒体组织whattheythink2008年11月4日推出的题为“美国印刷每月出货量”的最新报告显示，9月份美国商业印刷的出货量为84亿美元，与2007年8月相比下降了3.35亿美元，下降幅度为3.8％，该报告的组织者表示，经济危机的影响以及纸媒向其他媒体转移，是市场印刷需求量减少的主要原因。另据pia/GatF(美国印刷协会/印刷技术基金会)10月份的统计报告显示，2007-2008年度美国印刷业的盈利出现下滑，美国印刷企业的平均税前利润率为3.1%，较前一年度的3.4%下降了0.3个百分点，盈利能力降低。杂志出版方面，受到金融危机对广告的拖动与网络的双重冲击，部分杂志出现停刊减刊的现象。其中奢侈品时尚杂志12月广告页码较去年同期下降22%，趣味杂志《Radar》倒闭，少女时尚杂志《CosmoGirl》停刊仅保留网站，《men"sVogue》合并到《Vogue》，形同停刊。
（2）图书销售下滑，报纸广告与发行骤减
美国图书销售三大实体连锁店巴诺书店、鲍德斯书店、百万书店第三季度销售下滑明显。其中，巴诺书店第三季度销售额同比去年下滑4.4%；鲍德斯总销售额同比去年下降10%，净损失1.722亿美元；百万书店平价店总销售额则同比去年下滑9.9%。业界认为美国书业目前的表现比初期的预测更加萧条。美国报业在金融海啸下广告收入大减，发行减少，全美507份报纸08年前两季度发行量减少了4.64%。继美国最大报业集团甘尼特公司（Gannett）和《时代周刊》的发行商时代公司10月底宣布裁员，《基督教科学箴言报》宣布2009年4月开始停止发行印刷版而专注网络版之后，美国第二大报业集团论坛报业12月8日宣布已向特拉华地方法院申请破产保护，这是金融危机下公司无力偿还巨额债务的被迫之举。
（3）出版集团应对危机
企鹅出版集团旗下的哈泼•考林斯和皮尔森两家出版公司宣布冻结员工薪金增长计划并考虑裁员；西蒙-舒斯特和托马斯•尼尔森两家出版公司在美国已经分别裁员35人和54人；时代华纳旗下出版公司timeinc第三季度业务收入下挫7%，计划裁员250人；
在总体市场萧条的局面下，唯有电子出版物和相关产品销售却表现出繁荣之势。各商家加大对数字化出版的投入，希望以此摆脱危机困扰，占领新媒体市场：企鹅集团宣布进军手机阅读市场，手机版图书供iphone用户购买阅读；兰登书屋免费向iphone提供部分畅销书的手机版本；亚马逊推出的电子阅读设备Kindle更是被称作出版业的“特洛伊木马”，业内人士认为它具有改变出版行业整体格局的潜力，巴克莱资本的分析师道格•安缪斯(Douganmuth)12月5日宣布将亚马逊的股票评级调升至“超配”，相当于买进的评级，肯定亚马逊凭借其现有商业模式在经济低迷环境中的竞争优势，并预估经济情况稳定以后亚马逊的业绩将恢复两位数的成长率。
（二）金融危机下欧洲、日韩、澳大利亚等国出版行业概况
英国：金融危机对银行资本的直接冲击对英国的大型出版集团和图书批发公司造成了负面影响。鲍德斯集团08年年初曾以资产抵押的方式向Landsbanki银行申请了2300万英镑的贷款并得到批准，金融危机对冰岛Landsbanki的冲击使鲍德斯集团的资金链受到严重影响，最后凭借英国政府对Landsbanki英国支行提供的短期担保贷款得以暂时维持运转。英国第二大图书批发商贝特拉姆因其母公司伍尔沃斯集团失去信用担保而陷入信用危机，许多出版社因此要求贝特拉姆提前回款，甚至停止向贝特拉姆供货。
图书的销售市场略显疲态，据尼尔森图书公司的数据，如果排除“哈利•波特”的因素，截止08年10月，英国图书销售额比上年同期下滑1%。新闻集团旗下《泰晤士报》和《星期日泰晤士报》的广告收入出现了明显的下滑，尤其是分类广告和单一广告，默多克表示可能对旗下几家英国报纸进行裁员。
法国：2008法国出版行业在金融危机的冲击下保持了稳定的发展速度，销售额持续走高。上半年出版物销售额比2007年同期上涨15%，中小书店销售额增长达到8%。
德国：2008年的德国图书市场和2007年比相对低迷，其中商业街书店的销售额在今年的前9个月同比减少3%。法兰克福书展作为世界最大的图书博览会，08年受金融危机影响的状况并不明显，大多德语出版商相信，他们的商业环境仍然十分稳定。
日本：日本最大日报之一《读卖新闻》下属的《读卖周刊》由于发行量大幅下降，在12月1日之后暂停出版。日本出版物研究所预测，从目前的数据来看，预计2008年日本书业全年的销售额和2007年相比将下降3%。
二中国出版业在金融危机下的挑战与潜在机遇
1．金融危机刺激下经济类图书出版销售大幅增长
全球范围的经济波动，大众了解经济现状的渴望和对未来经济走势的关注空前高涨，原本只有专业人士关注的经济金融类图书成为了人们寻找解答的重要工具。在图书销售市场上，《伟大的博弈》《次贷危机》《货币战争》等大众财经读物成为畅销书；中信出版社5月推出的《美元大崩溃》销量超过17万册，6月推出的《看不懂的中国经济》销售20万册，《黑天鹅》超过14万册，10月推出的《美国怎么了——一个自由主义者的良知》上市不到一个月已经加印四次，对市场需求的快速感知和反应令他们收到丰厚回报；其他出版社也看到这难得的商机，加快推出更多的相关内容图书，开始一轮新的市场争夺，轻工业出版社、重庆出版集团、北京出版集团等也纷纷准备从美国、欧洲等地购进相关畅销书的图书版权，加快制作推向市场。不过，这种热点书籍的销售成绩能够延续多久，也因经济的快速变动充满了不确定性。
2.中国图书在国际书展上版权输出成绩显著
法兰克福国际书展10月15日在德国开幕，这是国际版权交易最重要的平台，交易额高达世界版权交易高达额70％—80％。虽然金融危机的冲击使国际图书市场也进入一个版权交易趋于谨慎的观望期，中国展团仍有108家出版社参与了本次书展，品数量达到5300多种，交易成绩突出。据中国展团组织方不完全统计，此次中国展团输出版权1092项，总金额约3767万美元。其中签署版权输出合同的有408项，金额约1204万美元；达成版权输出意向的684项，金额约2563万美元。虽然数量上比2007年的1928项版权输出有所减少，但贸易额大幅攀升，成绩斐然。并且09年中国将作为法兰克福书展的主宾国参加，全年将有机会举办大约150场活动，多角度、全方位展示中国传统文化与当代文化，是中国出版业走向世界的一次重要机会，全面推广中国的优秀出版产品，提升国中国出版业在国际文化市场的影响力和竞争力。
3．国内杂志出版市场目前尚未出现明显波动
当美国的时尚生活类杂志在金融危机冲击下举步维艰的时候，国内的杂志行业受到的冲击相对有限，中国的时尚杂志仍有相当大的市场拓展空间，未来生存与发展环境相对稳定。据桦榭出版集团中国区总经理艾弥尔预测：“有实力的出版公司依然不会放缓在中国市场的投入，不会取消在华新项目的开展。”《摩登绅士》，《GQ》内地版，《芭莎男士版》等并未改变原有出版或改版计划，杂志出版商对中国市场仍有信心。
4．传统报业因广告收益下滑受到严重影响，数字化探索步伐加快
金融危机背景下房地产，汽车以及相关消费领域市场需求下滑，广告投放速度减缓或规模紧缩，报纸依赖广告实现赢利的能力降低，加上纸张成本的上涨导致的运营成本增加，报业的“寒冬”也许正在逼近。新闻出版总署有关负责人指出，报纸行业2008年面临全行业亏损的可能。如果经济情况没有明显好转，中国报业在2009年可能更会面对雪上加霜的境况。另一方面，中国报纸的数字化由于技术弱、资金少、机制不灵活、新闻门户网站过于强大等因素的制约，发展方向不明确，还没有形成自己的赢利模式，金融危机下整体经济环境的低迷，在一定程度上会加快报业数字化探索的步伐，寻求有效的网络出版赢利方式，协调传统发行与网络出版之间的关系，通过资源整合提高价值。
5．数字出版产业在危机中受到制约也面临机遇
数字出版的迅速发展是世界出版产业的趋势。中国的数字出版市场起步晚，在硬件开发、产业链建构、消费者阅读习惯的培养上处于初级阶段，数字出版行业标准、管理规则等相对滞后。金融危机的持续蔓延可能限制对电子出版物阅读终端技术开发的资金投入与市场推广，但从目前国际出版市场上，部分出版社关注数字出版以应对传统出版萧条的走势来看，金融危机会加快出版数字化转化的趋势，在传统图书销售下降的现实条件下中，推进版权的数字化开发，寻找新的利润增长点，建构新的数字出版产业链，加快出版产业整体格局的转化。
三、我国出版行业应对金融危机的对策分析
金融危机的冲击对出版行业而言是不可避免的，我国新闻出版业正处于深化改革、加快技术升级与转型的关键阶段，外部经济环境的重大变化为行业发展增添了新的不确定性因素，投资市场的谨慎可能减缓部分出版集团上市融资的步伐，中国出版走向世界的探索可能面临更多的贸易壁垒。但我们也应该看到在这种经济低迷的市场环境中，大众娱乐消费减少学习需求增加等客观因素为出版行业发展创造的有利外部环境，中国市场的相对稳定性和国家整体实力的提升为出版业发展所带来的机会。这是一场蕴涵机遇的挑战，也许会加速我国出版产业已有的增长缓慢、产业链不和谐等问题集中爆发，但同时也会产生外在压力让国家政府职能部门和出版企业大刀阔斧坚持改革推进出版创新。我们需要通过一些具体有效的措施推行，让中国出版业能够在金融危机中保持健康稳定发展，扩大国内市场，增加抵御风险的能力；在国际市场的竞争中不断自我完善，真正推广中华民族的历史文化成就，提升文化软实力。
（一）国家管理层面
1．发挥舆论引导的职能，在金融危机中担负维护社会稳定的责任
金融危机的冲击令国民收入消费状况出现一定的改变，不但需要一个物质选择上的调整期，社会心理也会出现一定的变化，缺乏安全感，对未来失去信心等，出版主管部门要通过自己的职能，引导提供大众需要的出版产品，疏导社会情绪，使人们通过学习增加对社会状况的理性认识，提高生产创收能力，积极面对危机，保持社会稳定。比如大力推进“农村书屋”计划，加快建设进程充实文化产品，切实考虑因金融危机影响返乡的相当数量的农民的知识需求，增加涉及农业生产技术、自主创业等相关内容的图书比例，配送大批使农民“看得懂，用得上，留得住”的出版产品，满足基层人民的生产生活需求。
2．大力推进管理体制改革，促进出版产业的市场转化
出版业担负着民族文化推广传承的重任，我国文化积淀历史悠久资源丰富，却因长期的体制限制，创新乏力，鲜有具有国际影响力的作品诞生，在国际话语领域处于弱势地位。金融危机的冲击下，国家出版管理部门应加强市场化改革的决心，加快推进出版单位的“转企，脱钩，改制，重组”，鼓励出版企业上市融资，适度放宽行业外资金参与的条件限制，加快以质量衡量为标准的书号审批改革，拓展民营出版机构的发展空间，释放产业的内在创新活力，整合资源提高效率，生产出一批能体现中国优秀文化传统的、具有国际影响力的新闻出版作品，让中国出版业进入国际市场的竞争领域，通过市场规律的优胜劣汰实现出版业的资源整合、结构优化。
3．鼓励出版集团公司跨地域跨行业整合，培养一流的出版传媒集团
纵观维亚康姆，贝塔斯曼等世界十大传媒集团，它们都没有局限于某一单一传媒类型的产业结构，它们不仅仅是出版业的领跑者，还通过深度挖掘资源优势拓展相关传媒领域，相互补充提升，实现资源的有效整合实现全球化扩张。金融危机中单一出版行业抵御风险的实力较为单薄，与其他传媒行业的资源整合率不高。政府部门应鼓励出版企业打破行政区域限制，以实现资本资源人才的最优化为原则重新整合，壮大实力加强对相关传媒领域的探索，扶持建立产业链完备的真正跨区域、跨行业的出版传媒集团，针对国际市场，打造中国的强势出版传媒品牌，让中国出版业真正走向世界。
4、扶持版权产业基地建设，推进版权产业的规模发展
总结其他国家版权产业园区建设的经验，结合版权产业对智慧创意互动融合的内在需求，与金融危机下国家拉动内需的市场导向，大力支持版权产业基地的建设。依靠北京、上海、广州、武汉、成都等几个中心城市，借助中国人民大学、复旦大学、中山大学、武汉大学、四川大学的学术研究优势，建设“国家版权产业发展战略基地”与“国家版权产业研究中心”，推进版权产业官产学研一体化发展。
5、加强对数字化出版业的支持与管理，拓展新兴出版领域市场
当英美书市在金融危机的冲击下遭遇寒流之时，人们开始采用电子出版物的发行来转“危”为“机”。虽然2006年我国数字出版业整体收入逼近200亿，但中国的数字出版业基础薄弱，特别是对阅读器终端的开发推广不够，单位产品赢利能力不强，收益结构不合理。但中国的数字出版产业市场发展潜力巨大，出版管理部门应放宽政策，鼓励企业积极投入，加强与国际一流出版商的交流合作，引进先进技术，建立合理长效的盈利模式，引领大众建立对数字出版物的阅读习惯，紧跟世界出版的发展趋势，深挖国内市场，消化金融危机对传统出版业的负面冲击，带动出版产业的整体成长。
6.培养引进高素质专业化的人才队伍，满足新形势下的人才需求变化
我国开设编辑、出版、印刷相关专业本专科层次专业学校多达250余所，人才培养已具备一定规模。但另一方面由于专业教育与实务需求的脱节，缺乏高水平的出版人才。金融危机压力下要求出版人才了解现代传媒特性、具备选题策划能力，能适应市场的快速变化。政府应推动编辑出版专业方面的教育改革，注重培养的科学性、实用性，认可学科的独立性、权威性，建立一支高素质的出版人才队伍，满足出版业跨越式发展的需求。
（二）出版机构层面
1.准确把握市场需求的快速变化，推出金融危机下满足消费口味的优秀作品，抢占市场先机。不仅仅要抓住现在经济金融内图书热销的机遇，还要对市场未来走向有预见和判断。比如在经济危机中读者可能普遍感觉苦闷，也许更需要更有趣味性的书来慰藉自己，休闲娱乐类图书在未来可能畅销。企业可以提前策划，指定选题，发掘相关优秀作品，尽量避免因对市场信息的滞后反应而丧失机遇。
2.有一定基础的出版企业要通过上市融资壮大自身实力，以此实现资源的优化配置下。自2007年12月21日辽宁出版集团首创编辑业务和经营业务合并打包上市，迈出了我国出版企业上市的重要一步以来，我国已有出版行业上市公司11家。上市企业要充分借助资本市场的有力支持，增强自身实力，坚持创新，积极拓展。
3．加大对优秀人才的引进，激发创造活力，为出版产业的发展寻求智慧支持。金融危机的冲击增加了中国市场的吸引力，国际优秀出版人才到中国的可能性增加。国内出版企业要充分发挥他们智力资源，了解国际市场和国外读者的需求和阅读习惯，找准选题，提高品质，减少因翻译、结构、设计造成的质量问题，多出精品，打造自己的国际品牌。
4．加快数字出版物的研发推广，培养消费习惯，探索一种稳定的抗风险能力较高的赢利模式。数字出版的推进工作需要政府与企业双方面的合作。经济的持续低迷使人们更希望通过书本增加知识，提高素质。出版企业对数字出版产品的推广开发要讲究战略步骤。平衡数字出版物与传统出版物的结构，新旧互动，拓展整体的市场需求。
结语
金融危机的强劲破坏力正在逐步显现，未来的一年，中国的出版产业可能面临更加严峻的挑战。我们要对未来保持足够的理性，但同时也要充满信心，通过政府与企业多方面的沟通合作，促进出版产业的健康发展，建立能够走向世界的强势出版集团，为国家提升文化软实力作出不可替代的贡献。
[注释]
[1]《2008年9月美国商业印刷出货量下跌近4%》，科印网，2008年11月11日
[2]《pia/GatF数据显示：美国印刷业盈利下滑》，科印网，2008年10月10日
[3]《金融危机来袭，杂志的好日子过去了？》，东方早报，2008年12月10日
版权危机论文篇10
关键词:高度危险作业/归责原则/免责事由/无过错责任
一、由案例引发的思考
2004年9月29日上午11时，来自安徽的吴华林在北京地铁南礼士路站因为赶车，跑下站台的速度较快，失足掉下站台，双腿被轧断。打了4年官司后，2008年6月，北京一中院终审判决北京地铁公司按80%的比例赔偿吴华林50余万元，并支付30万元精神损害赔偿。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为一中院判决赔偿比例过高。2009年9月，北京高院裁定撤销了终审判决，将案件发回西城法院重新审理，法院终审判决驳回原告全部诉讼请求。[1]
这是一起典型的高度危险作业侵权案件，高度危险作业是危险性工业的法律用语，是指在现有的技术条件下人们还不能完全控制自然力量和某些虽然以极其缓慢的谨慎的态度经营，但仍有很大的可能造成人们的生命、健康以及财产损害的危险性作业。科技进步为我们的生活带来快速与便捷，人类广泛地采用先进的科学技术成果从事各种具有高度危险的作业活动，各种事故也由此逐渐增多，每年有大量的高度危险作业特殊侵权责任赔偿纠纷诉诸法院。[2]对于这类案件的审理，由于法律法规规定的不完善，法条体系的不清晰，法学理论和司法实务中有许多不同认识，造成了法院认定事实及适用法律标准的不统一。北京地铁案三上三下的审判结果，为什么会截然不同？对于高度危险作业引起的侵权纠纷诉讼，究竟应当如何定性、如何正确审理？相关责任如何划分？受害人权益如何实现？法院怎样才能公正裁判？受害人和责任人责任应如何承担？带着这些思考，笔者拟从侵权法理论的角度对高度危险作业侵权责任进行探讨。
二、高度危险作业侵权责任制度的内在缺陷
（一）对受害人而言，“危险作业”的界定是模糊的，对其合法权益的保护是软弱无力的，在频频发生的高度危险侵权案件面前奏效甚微
对于高度危险作业的范围，我国《民法通则》采取列举式立法技术，规定了高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性高速运输工具作业等七种最常见的高度危险作业。但这是一种不完全的列举，未能全部概括高度危险作业范围，实际生活中还有很多属于高度危险的作业，且没有可以考量的法条依据，使法官有了很大的自由裁量空间。何谓“高度危险作业”？高度危险作业中的“作业”，是指完成某项既定任务，通常是一种生产经营活动，包括科研活动和自然资源勘探等活动，但不包括国家机关执行公务的活动以及军队的军事活动。[3]该作业具有一定的专业性和目的性，法律对作业人注意义务要求比一般公民高。[4]同时该作业对周围环境具有严重的危险性，这种危险性对人身安全的威胁和财产安全的威胁判断这种危险性的有无，且该作业的危险性变为现实损害的概率很大。由此标准，我们不难判断本案中的“北京地铁”属于高度危险作业。然而，就地铁是否是高度危险作业，案件在审理时却存在激烈辩论，究其原因，《民法通则》第123条“高度危险”作业中对“高度危险”的界定过于开放且没有考量依据，对高度危险作业的范围不确定是其主要原因。此种立法技术对受害人的保护是软弱无力的，在侵权纠纷发生时，由于法院受长期以来形成的法院仅执行法律不创制法律的观念的影响，将该条中的“高度危险作业”普遍狭义地解释成了该条所列举的几种活动，而没有从这几种活动类推到其他的性质相同的活动，从而导致了无过错责任在我国的适用范围的过于狭窄。法官惟恐开创先河，这样的定义方法已经不符合现实的发展无过错责任和保护受害人利益的要求。[5]
（二）高度危险作业归责原则“一视同仁”还是“区别对待”未达成一致
对于高度危险作业致人损害，适用什么样的归责原则，我国民法学界素有争议。占主导地位的观点认为，高度危险作业致人损害应适用无过错责任[6]。有的学者认为，对高度危险作业应具体分析，不能笼统认为都适用无过错责任[7]。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”由此可见我国的《民法通则》所确认高度危险作业侵权责任是一种典型的无过错责任，即只要是从事高度危险作业致人损害的，无论作业人主观上有无过错，为了维护受害人合法权益，法律也要求作业人承担责任。在一些特别法中也有此类规定，如《中华人民共和国电力法》第60条第三款规定，因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。《侵权责任法草案》二审稿对高度危险作业侵权责任则提出了不同的意见，分为一般规定和具体规定。在一般规定中，笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当依法承担侵权责任”，以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下，分为三个层次作出不同的规定：第一，最严格的无过失责任原则，是航空器和核设施，只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定，在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的，该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。第二，较低的无过失责任原则，是易燃、易爆、剧毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的，实行过错推定原则。规定的内容是，从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明自己没有过错的除外。[8]
究竟该“一视同仁”适用无过错责任，还是依《侵权责任法草案》对高度危险作业“区别对待”，法律该做出明确规定，以统一指导司法实践。
（三）“不可抗力”免责事由解释学冲突
不可抗力能否作为高度危险作业侵权责任的免责事由，学者们有不同的看法。[9]有的学者认为不可抗力是免责事由，理由是《民法通则》在民事责任的一般规定中第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”凡是法律没有另外规定的，均要受该规定的约束，故不可抗力是高度危险作业的免责事由。也有学者认为不可抗力不是高度危险作业侵权的免责事由，理由是不可抗力是民事责任的一般规定，而《民法通则》第123条明确规定，侵权人的唯一免责事由是受害人故意。这种分歧在运用法律解释学分析时矛盾则显得更加突出。
依照《民法通则》第123条，当高度危险作业导致损害时，应当施加严格责任。此时，被告可作为抗辩的事由应该仅限于损害是由受害人故意造成的情况。同时《民法通则》第107条还规定当损害是由不可抗力而导致时，行为人可获得免责。运用体系解释，该条当然成为123条的免责事由，运用体系解释推导出的不可抗力当然适用，是典型的传统的三段论司法推理模式。而从《民法通则》的制定来看，它是以1979-1982年的民法起草小组起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿为基础，《民法通则》的第123条仿自该草案的432条[10]，而该432条又仿自苏俄1964年民法典454条，而454条来自苏俄1922民法典404条，该条规定了三个免责事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大过失。1964年的454条删除了受害人重大过失，《民法通则》第123条只规定了一个免责事由，由三个减到一个，是否出于偶然？我们来看下立法背后的社会土壤，19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，受害人受害的频率、程度、范围皆成几何增长态势，加强对受害人保护的呼声日益高涨，近代过错推定理论应运而生，面对着日益严峻的工业灾害、工厂事故、交通事故、航空器致损、原子能致损、产品缺陷、环境污染，侵权法不得不继续寻求对受益人权益维护更为有利的归责原则，依托于保险制度，无过错责任原则应运而生。可以说免责事由正是跨越了手工业生产到工业化生产的两个时期，其免责事由的递减显然不是偶然，而是立法者出于慎重的立法政策选择。“如果正义是来自立法的规定，那么司法本身就成了一个与正义无缘的领域，因而如果将司法三段论贯彻到底，那就不需要法官本身的证明，而是需要一个懂逻辑的技术专家，并不需要有多么深的法理素养，司法工作只是一项逻辑工程，而不是一种框扶正义的技艺。”[11]法律是人用文字表达出来的思想或意志，但是人的思想并不一定都能用文字表示出来，还可能有许多不能用文字表述的思想。同时文字表达出来的意志是一种独立与人的思想，所以，文字本身的含义或目的可能与理解者所理解的目的不一致。这就造成了法律的文义与理解者所阐释的目的不一致的情况。虽然这种不一致并不是绝对的，但是此处运用目的解释方法更能符合立法者本义，将不可抗力去掉，是正义的需要，正是处于对正义的需求，我们才不能机械地运用文义解释进行理解。
“不可抗力”能否作为免责事由，运用体系解释和目的解释所得出的是两种不同的结论，审判实践究竟应如何把握，法律解释时应当明确条文间关系，使法条成为逻辑自恰的统一体，而不应该在案件发生时，陷入对立的尴尬境地。
（四）审判实践对高度危险作业侵权责任的错误把握
审判实践中对于高度危险作业侵权责任应该适用哪一条文作为审判依据，法官往往存在不同理解，以至于类似案件因为适用不同规范而得到不同判决。由于对高度危险作业侵权责任的相关立法不完善、不统一，对免除和减轻责任的条件规定的不具体、不清晰，因此在审理高度危险作业侵权案件中，审判机关在是否适用无过错责任、加重责任人的责任或者轻易免除其责任等方面随意性很大。裁判结果的差异形成许多负面影响，不利于依法治国建设和人民法治观念的统一。笔者综合一些资料，发现审判时间中的问题主要集中在以下几个方面：一、审理高度危险作业侵权案件应适用哪种归责原则，主要争议是适用过错推定原则还是无过错原则。二、高度危险作业侵权案件是否使用不可抗力免责事由、能否适用过失相抵及如何适用的问题。对于不可抗力的排除适用笔者在上文已做讨论，针对过失相抵，我国《民法通则》第131条规定了过失相抵制度，过失相抵只是受害人的过失能减轻加害人的赔偿责任，但不能免除其赔偿责任，因此过失相抵可以作为加害方减责的抗辩事由。[12]三、不正确地适用《民法通则》第132条。该条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在案件涉及高度危险作业因而应适用第123条的情况下，被告是否有过错并不是一种应予考虑的因素。可是，在我国法院审判实践中，将第132条适用到有关高度危险作业的案件中，都经常看到。[13]四、不正确地适用《民法通则》第131条。在具体应用第123条的案件中，除非损害是由受害人故意造成的，否则不同时适用第131条规定的共同过错原则。在我国法院审判实践中明显地倾向于在适用第123条的同时，依据第131条适用共同过错原则，例如，由湖北省武汉市洪山区人民法院1993年一审判决的肖雄刚诉武汉市洪山区和平乡新武东村村民委员会案，涉及儿童进入分配电区域被电击致残。[14]
三、完善高度危险作业侵权责任的制度设计
高度危险作业侵权案件主要以现行《民法通则》第123条为审判依据，同时辅之以其他单行法，基于同一社会理念所设计出来的侵权责任制度因为法条分散、概念模糊和审判实践的不同理解，导致案件的一波三折司空见惯。[15]对于这种情况的出现，主要是由于立法技术的不完善，从而导致高度危险的模糊界定以及各条文之间的关系缺乏详细规定和对归责原则、免责事由的矛盾把握。为了有效、公正、合理地解决高度危险作业侵权纠纷，笔者对高度危险作业侵权责任做以下制度设计：
（一）通过上文分析，我们可以看出，列举式立法技术不能穷尽所有高度危险作业。笔者建议可以仿照美国考虑相关因素的做法，[16]确立高度危险作业的标准，[17]在民法典中增设专门条款加以规制，将下列因素规定在法条中限制法官的自由裁量：1、损害一旦发生其结果的严重性；2、损害随时可能发生；3、通过免责而实现的社会利益与该活动导致的危险这两种因素的权衡；4、危险非一般人凭自力或一般注意所能防范的。具体到本案来看，地铁高速运行，对于每一个置于其周围的人都有潜在的危险，损害一旦发生就会造成严重的结果，人在危险来临的时候面对地铁的速度采取任何自救措施都是无用的，如此一来，可以使法官清晰把握地铁是否属于高度危险作业，维护受害人合法权益。
（二）对于高度危险作业侵权责任规则原则，笔者认为应当继续采用无过错归责原则，不在未来的民法典中进行区别对待。高度危险作业适用无过错责任的法理根据在于：一是报偿理论，即谁享受了利益谁来承担风险的原则，利益与风险共存。二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。三是危险分担理论，即高度危险作业是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。笔者认为，上述每一种学说都有一定的道理，都从某一方面向我们解释了确立无过错责任原则的法理依据。在高度危险作业领域确立无过错责任，既是为了在危险发生后及时救助受害人，明确责任主体、贯彻风险与利益相一致的民法原则，充分体现民法所追求的公平理念，体现对于弱势群体的保护，彰显“以人为本”的立法初衷。
（三）笔者建议，在我国未来的侵权法中删掉不可抗力免责事由。不可抗力虽可表明被告没有过错，但损害在事实上与被告的行为和物件有关，若完全免除被告的责任，将使无辜的受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，无异于“有组织的不负责任”[18]。从理论上讲，高度危险作业蕴涵了巨大的风险，外力的介入将这种危险转变为现实的破坏力时，排除作业方责任，就会造成对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，引起不公正的结果。“在社会不能取缔这种危险活动的情况下，只有让从事这种活动的一方承担该活动招致的风险，无论是否是不可抗力的介入，才能实现基本的公正。”[19]
（四）在对法条本身进行完善的同时，我们还应该注重运用公共政策调节利益平衡。北京地铁作为公共交通的分支，其运作收费体现公共政策中行政决策者复杂的思维过程。高度危险作业造成的损失可以通过公共政策调节理论实现利益平衡，公共政策本质上关涉社会主体的利益问题，公共政策就应把社会主题的利益实现作为核心，其结果是，人们蒙手人身伤害和财产损害的风险被分散给社会的一部分成员甚至广大成员。这种政策的运用可以通过强制责任保险[20]的全面贯彻来实现。随着日益工业化，高度危险作业侵权案件有日益扩大趋势，使得损害赔偿的程度有了大幅度提高，也使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度的迅速增加，人们对民事责任的承担更加难以估计和预测，强化强制责任保险制度在高度危险作业领域的全面贯彻有其合理性和必要性。高度危险作业侵权责任制度的设计有利于受害人，其结果势必加重加害人承担责任的负担。如果没有责任保险范围的扩大，加害人可能承担过重的民事责任，必然会导致人们担心承担民事责任而不愿意采用新技术、新工艺、新方法进行生产。这对于个人资源的有效利用、社会资源的增长均会产生重大的负面影响。所以强化强制责任保险的适用，是保险制度和高度危险作业侵权制度同步进行，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，使得加害人不致因为承担较重的民事赔偿责任而受影响，实现法律效果和社会效果的统一。
四、高度危险作业侵权责任制度设计的价值分析
上文对高度危险作业侵权责任制度设计所蕴涵的理论价值表现在以下两个方面：
（一）符合民法的价值取向，体现对弱者的保护。当前，全社会都在呼吁关注和保护弱势群体。对“弱势群体”的特殊保护是社会文明进步的一个标志和法治发展的体现。作为私法的民法谋求个人利益和社会利益的调和，但在强者和弱者之间，法的“扶弱抑强”的功能应当得以发挥。高度危险作业侵权责任制度设计应突出私主体权利本位，强调对弱者权益的保护，在此基础上兼顾对社会公共利益和危险作业人利益的保护。[21]社会本位下的民法，应该强调对弱者的保护。现代民法承认社会上、经济上强者和弱者的存在，抑制强者、保护弱者。法律从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及结果所产生的某种强者的自由而另一些弱者的不自由，根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代。法律的根在于社会，在于组成社会的民众，因此法律要取得实效，获得认可乃至被人们信仰，前提条件在于规则的制定要充分考虑到人性保护的基本要求。危险的控制者是强者，而受害者往往是不知道危险存在或无法控制危险的人，往往处于弱者地位。我们不能让弱者受到“再度伤害”，“生命权高于财产权”，让危险的控制者承担损害的风险，符合民法的价值取向，体现了对弱者的保护。
（二）实现实质正义。任何一项法律制度的产生和确立，都有其历史的必然，都有其一定的价值取向，都应该反映着从立法者、执法者到守法者期望追求的体现着社会正义的最终目标。正义是“人类灵魂中最淳朴之物，社会中最根本之物，观念中最神圣之物，民众最热烈要求之物。”[22]然而法和正义是历史的，在不同历史时期的不同法律体系、国家、政治和经济制度中，存在着不同类型的正义，即使在同一国度的同一时期，不同的法律部门追求着性质不一的正义。“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极其不相同的面貌。”[23]关于什么是正义，自古至今形成了不同的学说，尽管对正义的理解各有不同，但不外乎强调，正义作为手段和目的的统一，“正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的；其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态。”[24]高度危险作业给受害人带来的不仅是身体上的伤害，更是心灵上的伤害，其本身的弱者地位加上所受的人身损害，即使用再多的钱财也换不回原来的健康。高度危险作业诚然推动了人类生产的发展，但如果仅从经济角度衡量，让含有巨大风险的一方在不可抗力介入后而免责，就会导致对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，是不公正的后果。“在任何一方均无可指责的情况下，基于社会正义的急迫需要，应提出的问题是，谁最能承受损失，从而在无过错的情况下，通过创造责任转移损失”[25]，应该说，高度危险作业侵权责任排除不可抗力的适用是大工业生产条件下应广大社会群体要求而产生的一种客观公正的法律制度，使强者与弱者实现一种公平与公正的和谐的社会秩序，因而它是正义的。正义应当是形式正义与实质正义的完美结合。实质正义是指制度本身的正义，“实质正义在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人给予不同的法律调整。”[26]而形式正义是指公共规则的正规和公正的执行，即要求在执行法律和制度时应平等地适用于符合规定的各种各样的人。近代法尤其是近代大陆法系或民法法系，从亚里士多德意义上的分配正义中发展出了形式正义。形式正义从根本上说是和法律的普遍性相联系的，它要求同等的人应当受到同等对待。用实质正义和形式争议衡量高度危险作业免责事由的递减，应该说该制度的设计本身体现着一种形式正义，即它是建立在强者和弱者两极利益平衡的体系上，强者的无过错和不可抗力的删除合理地分配了由于生产的社会化和社会分工而产生的利益和负担，使各个主体可以各得其所，于和谐的社会秩序中促进了现代经济的成长。
结语：对题头案例的评析
综合前面的分析，我们可以确定，北京地铁属于高度危险作业侵权，地铁公司不得以设置了警告标志来排除责任，地铁属于高速运输工具，应适用《民法通则》中的“无过错责任”，除非行为人故意造成自己伤害，否则只要地铁造成他人损害，就应该赔偿，“梦想总是在照进现实的过程中倾斜了它的角度”，本案中法院三上三下的判决值得我们对高度危险作业侵权责任制度设计和实践操作进行深思。
在我国起草侵权责任法之际，重新审视高度危险作业侵权责任在侵权法中的地位及其立法模式，无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。我们应当以现实生活中出现的问题为先导，利用民法的一般规定保持法的开放性来完成对高度危险作业侵权制度的总括设计，结合保险制度和单行立法之间的共生关系，分析实施过程中各种制度之间产生的张力，从而更好地将高度危险作业侵权责任纳入到侵权体系的总体框架中。
注释:
[1]该案的详细经过是：2004年9月29日，吴华林在南礼士路地铁站，失足掉下站台，被列车轧断双腿。2005年1月，吴华林将北京地铁公司诉至西城法院，索赔200余万元。2005年11月，西城法院认定吴华林重大过失，驳回其索赔请求。2006年3月，吴华林上诉，北京一中院维持判决。2006年11月，吴华林申诉，北京一中院将案件发还西城法院重审。2008年1月8日，西城法院重审，认为地铁公司应承担无过错责任，判决其赔偿吴华林50余万元的经济损失和30万元精神抚慰金。地铁公司上诉。2008年6月17日，北京一中院终审维持原判。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为北京一中院的终审判决适用法律不当。2009年9月，北京高院裁定撤销终审判决，将案件发回西城法院重新审理。2009年10月16日，西城法院再次重审。
[2]2008年全年生产安全事故死亡91172人。全年共发生道路交通事故26.5万起，造成7.3万人死亡，30.5万人受伤，直接财产损失10.1亿元。以上数据参考“国家统计局”的报道politics.people.com.cn/GB/99014/8879213.html，最后访问时间2009年10月25日。
[3]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第327页。
[4]王蜀黔，张林鸿：《论高度危险作业的特殊侵权责任》，载自《贵阳师专学报》（社会科学版），1999年第4期。
[5]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版第298页。
[6]王家福主编：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第512页。
[7]王利明著：“论无过失责任”，civillaw..com.cn，中国民商法网，2001年6月13日。
[8]杨立新：《〈侵权责任法草案〉应当重点研究的20个问题》，载《河北法学》，2009年第2期。
[9]对此问题，房绍坤认为不可抗力是免责事由，见房绍坤：《论高度危险作业的民事责任》，载《法学研究》，1991年第3期，持此观点的还有梁慧星、杨军等人，黑龙江大学法律系教授杨震则在其《高度危险作业民事责任的免责事由初探》中认为不可抗力不是免责事由，持此观点的还有王蜀黔、张林鸿等人。
[10]该条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业而造成损害的，应当承担民事责任；如果能够证明是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承担民事责任。”
[11]唐志容：“法官如何判决-论司法过程中法官个人的因素”，苏州大学2003年法理学硕士论文，第3页。
[12]车辉，李敏，叶名恰：《侵权责任法理论与实务》，中国政法大学出版社，2009年3月版，第180页。
[13]如湖北省长阳土家族自治县人民法院审判和判决的杨全新诉孙廷章案中，法院一方面认定，石头滚落与在炸石过程中受震有关，一方面判决说，原被告双方在该案中均无明显过错，故应依《民法通则》第132条的规定分别承担责任。
[14]见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第327-331页。
[15]北京地铁断腿案中在地铁是不是高速运输工具以及此案该不该适用无过错责任原则两个问题上仍然争执不下。同时在2005年11月北京城西区法院的判决以这起意外事故系吴华林自身重大过失所致，地铁公司没有任何过错，驳回了原告的全部诉讼请求。
[16]即根据《美国侵权责任法重述（第二次）》第520条的规定，决定莫一行为是否为高度危险，宜考虑下列因素：1、该行为是否对他人人身、工地或动产具有高度的危险；2、因该行为产生损害的几率是否很大；3、通过合理的注意，是否能避免这一危险；4、该行为是否为一常用的作业；5、该行为在其实施是否不合适；6、该对公众的价值。
[17]李亚虹：《美国侵权行为法》，法律出版社1999年版，第129-130页。
[18]德国社会学家乌利希·贝克在《解毒剂》一书以副标题“有组织地不负责任”来表示公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，它们把自己制造的危险转化为某种“风险”，进而揭示“现代社会的制度为什么和如何必须承认潜在的实际灾难，但同时否认它们的存在，掩盖其产生的原因，取消补偿或控制。
[19]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版，第153页。
[20]所谓责任保险，是指保险公司承担由被保险人的侵权行为而应依法承担的民事赔偿责任的一种特殊险种。
[21]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第38页。
[22]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月版，第580页。
[23][美]e.博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1996年12月版，第293、252页。
[24]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第324页。