行政法规论文篇1
行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。
议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。
然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①
其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。
行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基矗可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。
此外，从实证的角度，行政立法虽然与议会立法的主体不同，但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位，司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定，尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务，但出于实际需要，司法机关不能不接受行政权扩张的现实，受行政立法权的制约，从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。
然而，由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性，行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章，根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类，立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设，而解释性规章只是为
执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力，包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议，有人认为解释性规章不具有法律效力，因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识，其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南，但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同，上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异，因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定，由于其制定主体法律地位的多层次性，其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据，即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力，司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院制定的行政法规可以引用，国务院部委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。
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（一）行政规范的类型
在我国，行政立法权表现为行政立法即制定行政法规和规章的行为和行政机关制定其他行政规范性文件的行为。现行立法和司法解释中只有行政法规、部门规章、地方政府规章和《行政复议法》公布后提出的行政规定的概念，行政规范性文件的叫法也并没有立法上的依据，而是行政法学界对行政机关制定的除行政法规和规章之外的，对相对人具有普遍适用效力的文件的通称。所以，现行立法上并不存在行政规范这个概念，故本文对此概念的使用，借鉴于立深教授在研究行政立法过程中对抽象行政行为进行整理时所做的解释。即将行政法规、规章、行政规定和规范性文件都囊括在行政规范概念之中。并在此基础上，依据效力等级地位，将行政规范的类型归纳为行政法规、行政规章、行政规定和行政解释四种。行政法规和规章的概念不必解释，其中有必要对行政规定和行政解释做出一定的说明。
行政规定的概念第一次被提出是在《行政复议法》第七条中，但对于这个概念的界定，《行政复议法》并未提供。不过对于规范性文件的概念，一些行政立法和司法解释对其都做出了界定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000年)第3条曾经对行政诉讼法的第12条第(二)项规定的具有普遍约束力的决定、命令做出解释，这些具有普遍约束力的决定、命令指的是行政机关针对不特定对象的能反复使用的行政规范性文件。《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》(国家旅游局2011年)第二条也给出了规范性文件的定义：本规定所称规范性文件，是指国家旅游局制定的，规范行政管理事务，涉及行政相对人权利义务，具有普遍约束力并可以反复适用的决定、规定、公告、通告、通知和办法等。《中国民用航空总局职能部门规范性文件制定程序规定》(中国民用航空总局(已撤销)2007年)第二条规定：本规定所称规范性文件，是指中国民用航空总局机关各职能厅、室、司、局，为了落实法律、法规、民航总局规章和政策的有关规定，在其职责范围内制定，经民航总局局长授权由职能部门主任、司长、局长签署下发的有关民用航空管理方面的文件。第四条规定：规范性文件包括管理程序、咨询通告、管理文件、工作手册、信息通告。
（二）行政法规的直接适用
我国司法审判的第一原则就是以事实为根据，以法律为准绳。因此，基于行政法对民法的作用方式，要想探讨行政规范对民法的规范效应，必须明确行政规范的在民事审判中的司法适用地位才能进一步判断其可否作为民事活动的法律渊源。
行政法规作为法院审理民事案件的直接依据在我国司法解释和实务中得到了普遍认同。如《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(2009年公布，以下简称《裁判文书规定》)第一条明确规定：人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。此外，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第四条也规定人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据最高院的司法解释将法规(包括行政法规和地方法规)和相关法律放在同等位置，就是对行政法规裁判适用地位的承认。
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一、法治的引领和规范作用有助于实现对行政权力的控制，防止权力滥用
十八届四中全会指出：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”在现代国家，法律的实施主要是由行政机关来完成的，法律规定的内容绝大部分要通过行政机关执行权的行使来实现。作为行政权力行使的最基本依据，现代法治所要求的“良法”是控制行政权力的“重器”。但是，应该看到，由于立法机关主要通过会议的方式来进行立法，面对着错综复杂而又不停变化的社会关系，立法机关的因应很可能会不够灵敏或具有一定的滞后性。因此，为了保持法律的稳定性，避免立法内容的频繁修改或废止，立法总是习惯于在很多问题的处理上作出相对模糊和原则性的规定，从而授予行政机关比较大的裁量权，为行政权力的滥用留下了空间。而且，行政权具有主动、不间断的特性，一旦人们掌握行政权，总是会趋向于把这种主动、不间断的权力运用到最大，也大大增加了权力滥用的可能性。那么，怎样才能更为有效地控制行政权力呢？法治的引领和规范作用成为最优的选择，主要体现为：在有“良法”保障的前提下，通过各种法律制度的设计，把行政权力滥用的可能性压缩到最低。从《公报》和《决定》中也可以看出，在提到行政执法时，有相当多的文字是阐述有关制度内容的，主要包括政府权力清单制度、行政裁量权基准制度、行政执法责任制、政务公开制度等，这也充分说明党中央对行政执法中法律制度建设的重视。
二、法治的引领和规范作用有助于行政执法的公正严明，更好地保护公民权益
公正是现代社会追求的基本价值准则之一。人们常说，“公平正义比太阳还要有光辉”，体现出公正价值在现代社会的重要性。这一准则在行政执法中的最基本体现是要求行政机关要平等对待执法对象。这是宪法规定的公民平等权在行政执法领域的具体化，在实践中往往要求不能进行选择性执法、不能出于不正当的动机进行执法，也不能在执法的过程中考虑某些与执法活动无关的因素进而作出不公正的裁决等。除了公正外，行政执法还要严明。执法不严同样也是对公正的侵害。在生活中，人们经常会听到或看到有违法事件存在而行政执法机关却不作为或消极作为的情况，这对于认真守法的公民而言显然是不公正的，也是对其权益的不尊重，会极大地影响行政机关的执法公信力。只有在公正的基础上严格执法，才能创造出和谐有序的社会环境，为经济社会的平稳发展奠定基础。法治是行政执法公正严明的最根本保障，对此，可从以下两个层面进行理解：首先，行政是对法律的执行，而法律具有最广泛的民意基础，当然也就具有最本源意义上的公正性。同时，法律所具有的普遍实施的特性也是执法严明的最大动力。其次，现代法治社会通过一系列制度设计推动行政执法公正严明，最为典型的就是法院通过司法审查对行政执法行为进行监督，尽可能保证行政执法机关不偏离公正严明的执法轨道。若偏离了这一轨道，则无论是执法中的作为还是不作为等都会受到追究，并承担相应法律后果，从而达到更好地保障人民群众权益的目的。
三、法治的引领和规范作用有助于增强人民群众对执法活动的认同
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[论文关键词]规划行政权规划效率法定规划[论文摘要]有效发挥规划行政权的核心问题是寻求权力保障与行政效率的平衡点。作为行政法的城市规划应是积极的和有效率的，并应受到公众的有效制约。公众参与的有效性和规划行政权的效率取决于规划过程的设置。为了更好地发挥规划的引导与控制作用，应明确区分法定规划和指导性规划。城市规划编制与实施既是增进和保障公共利益的过程，也是对私有财产的制约过程。2011年全国人大通过的宪法修正案提出：“公民的合法私有财产不受侵犯”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用，并给与补偿”。宪法修正案不仅提出了要建立产权制度，还提出了要规范政府行政权。城市规划作为政府干预市场、维护公众利益的重要行政权，在公民的财产权利保护方面发挥着重要的作用，理应按照宪法的要求进行重构。对于如何正确使用规划行政权的问题，本文从现代行政法的角度，探讨规划行政权与制约机制、权利保障与行政效率、公众利益与私有财产保护、规划引导与规划依法控制、规划过程等问题，并对目前城市规划中作为抽象的行政行为的规划编制和作为具体的行政行为的规划行政许可提出改进建议。1城市规划的现实问题与复杂性1.1城市规划的现实问题我国的城市规划作为工程技术已十分完善。虽然在20世纪90年代我国已颁布《城市规划法》，但作为行政法的城市规划，其发展仍然没有较大的进展。“我国城市规划立法均有这样一个普遍的特征：重实体性内容的规范，轻行为实体的约束”(张萍，2000)。姚昭晖(2004)在总结规划管理体制存在的八大问题时提到，城市规划目前存在动机的庸俗化、内容的技术化、过程的简单化、调整的自由化等问题。这些均说明我国目前的城市规划作为行政法是存在缺憾的。作为对物质要素层面进行控制的城市规划，面对多元化的利益主体和投资主体的博弈，其作用显得十分乏力，规划调整的自由化随之产生。城市规划在处理个体案例时，要么因过于刚性而显得僵化，要么因自由裁量权过大而显得随意。法定规划与指导性规划的界限模糊，导致一任领导一个规划，规划的多变成为一个常见的现象。由于规划编制与审批的效率低下，规划“滞后”成了社会评论规划的常用语，也成了规划在地域空间上遭到肢解的借口。规划的编制程序和实施过程由于缺乏公众参与，公民权得不到有效的保障。这些均是作为行政法的城市规划在市场经济条件下所面临的困惑。1.2城市规划的复杂性要建立与社会主义市场经济相适应的城市规划制度，必须认识到城市规划的复杂性。城市规划的复杂性可从4个方面来认识：①产权的多元化带来了利益的多元化；②未来的不确定性；③整体性和全面性，即城市的全面发展能提升城市的竞争力；④规划中体现出来的人文精神，即城市规划应公平、公正、透明地介入社会经济的发展之中。这些都使得城市规划如何干预城市发展、如何更好地为城市社会经济发展服务等问题变得更加复杂。在社会主义市场经济条件下，作为工程技术的城市规划已难以适应引导与控制城市发展的需要，因此我们应从规划行政权的角度来认识城市规划。如何规范城市规划的行政行为，如何建立高效的城市规划制度变得十分重要。规划行政权的发挥与制约，规划行政的效率与效益，对公民合法财产和合法权益的保护，应是目前作为公共行政管理的城市规划要研究的课题。2积极行政与有效制约2.1宏观调控与政府职能城市规划是政府干预市场的一种重要手段。政府的基本职能是促进经济与社会的协调发展，其基本作用是调控宏观经济，促进竞争，维护法权，并提供公共物品。在市场经济条件下，“不完全竞争”和“信息不对称”是导致市场失灵的重要原因。市场机制无法解决经济的外部性问题和公共物品的有效供给问题，这是政府介入经济发展的重要依据。对发展中国家而言，政府在现代经济增长中发挥着不可替代的作用，特别是在培育国家竞争力方面表现得更为明显(国研中心，2001)。如果一个地区没有高效的政府行政服务，就难以引进更多的资本、技术和人才，从而导致该地区的竞争力和就业率的下降，甚至造成资金、技术和人才的流失，最终会制约城市的发展。经济学界认为，发展中国家在走向现代化的过程中，政府引导是一个十分重要的因素，并且政府和市场是相互补充的关系。虽然政府可以在经济发展中发挥重要作用，但是对政府的有效性的评价，在很大程度上要以市场的有效性为标准(国研中心，2001)。在新公共管理范式下，关于政府职能的争论焦点是政府如何介入社会经济的发展(张刚，2003)。2.2积极行政与制约机制积极行政在制定城市发展战略和引导城市发展中发挥着极为重要的作用。然而，我国的经济学界在讨论市场“失灵”的同时，也讨论政府“失灵”。在培育市场、加速工业化、促进经济、社会协调发展的过程中，重要的并不是政府所发挥的作用的大小，而是其“定位”和“范围”的合理性，……最重要的是政府要创造有效率的市场环境(国研中心，2001)。因此，在发挥城市规划积极作用的同时，也应对城市规划行政权进行制约。传统行政的法治理念是对自由裁量权的限制，运用的是控权论的思想。而新的行政管理则是强调行政机关和行政相对人之间的交流和沟通。罗豪才等学者在分析现代行政法的发展趋势时提出平衡论，认为：“现代行政法应当在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人、其它组织的合法权益之间，谋求一种平衡—一种通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利的结构性均衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会的持续稳定发展”(罗豪才，2004)。平衡论强调通过博弈实现权利和义务的动态平衡、公民权利和公共利益的平衡，既要防止公民权的滥用，同时也要防止行政权的滥用。而平衡的取得依靠的是公众参与，在充分陈述和辩论的过程中取得妥协或共识。依据积极行政和平衡论的思想，城市规划的行政应是引导型、参与性、效率性和服务型的。3权利保障与行政效率3.1产权保护与公众利益在社会主义市场经济体制下，城市投资主体多元化、财产权多元化产生了利益多元化。城市各要素是相互联系的，其外在影响普遍存在。外在影响既包括正面影响也包括负面影响，它影响了相邻土地的发展。土地开发时序、公共设施建设时序均影响了土地的价值。多元的利益主体谋求利益的最大化，使得作为城市发展资源配给机制的城市规划，面临多方利益的博弈。在市场经济条件下，政府的一项重要职责是界定和维护产权。要使城市和谐发展，城市规划应致力于产权的保护和公共利益的维护。城市规划对土地的财产权进行界定、保护及控制是城市发展的基本要求。城市规划可将大产权地块划分为多个小产权地块，也可将几个小产权地块整合成一个大产权地块。同时，城市规划还应根据发展战略对土地发展权进行确定，根据公共利益对房地产权做出相应的规定。城市规划的过程也可以说是对房地产产权的界定、维护和“侵害”的过程。但这种“侵害”是建立在公共利益之上的。因此，城市规划也自然成为一种对财产权进行管理的法规和对财产权进行制约的机制。现代物权制度的核心是界定清晰、权责明确、保护严格，同时物权的自由性和不可侵犯性受到了国家与公共利益的制约，以谋求个体利益和社会利益的协调发展，其关键是在私有产权和公共利益之间取得平衡。城市规划正是通过发展权的配给、相邻关系的确定、公共利益的维护、财产权的保护，来维持城市的健康和有序发展。3.2权利保障与行政效率在市场经济条件下，经济外部性的普遍存在足以说明，一方面是公民权的滥用，另一方面是公民权保护的乏力。和行政权滥用一样，公民权的滥用不仅会侵害其他公民的权利，同时会侵害公共利益。保障公民权应在维护公共利益的前提下，给公民最大的自主和自由(罗豪才，2004)。要处理好个体利益和公共利益的关系，这要求管理者既不能片面强调公共利益，也不能置公共利益于不顾，应让市民广泛参与，在利益博弈和协调中寻找平衡点。然而，保障公民权利的程序可能影响行政效率(应松年等，2004)。效率是一个中立的概念，指广义的投入和产出的关系。在公共行政管理的理论中，效率是一种基本的价值观和目标。在20世纪80年代以后的新公共管理运动中，效率也是行政管理的一个重要特征。英国和美国所进行的行政改革的一个重要方面就是在保证公平、公正的前提下，追求行政管理的效率。可以说，经济全球一体化背景下的经济竞争，同时也是政府效率的竞争。但是，“对于公共组织，尤其是政府组织来说，过分强调效率，甚至将其视为一种终极的价值观，不可避免地要与公共组织的其它价值标准如正义、公平和参与产生冲突，这种冲突也是公共行政范式不同组分间内在紧张性的根源”(张刚，2003)。放松管制，也可使经济实现短期繁荣，但行政法的实践表明，自由放任经常会引起经济的波动和社会的无序(罗豪才，2004)。英国的新自由主义城市规划实践表明，放松管制将带来环境污染和交通问题。因此，城市规划制度的设置不仅要考虑行政的效率和效益，而且还要考虑公平、正义和秩序。4城市规划过程4.1规划过程城市规划的作用在于对未来的预测和引导。目前的城市规划存在重实体、轻程序、轻过程的现象。在市场经济条件下，由于多种因素的影响，城市规划很难对未来进行准确的预测。这要求城市规划应具有渐进的理念。城市规划不仅要有终结目标，而且还应具有程序性和过程性。这种过程既包括实施的过程，也包括决策的过程。对于实施的过程，城市规划既要重视远期目标，也要重视近期目标，并且规划须根据发展形势的变化不断进行调整和修正。对于决策的过程，参照行政学中的行政过程论(湛中乐，2004)，城市规划过程可被定义为：城市规划行政主体和其他规划参与者(如立法机关、利益集团、大众媒体、公民)行使各自的权力或权利，相互影响、相互作用，设定并实现政府城市发展政策目标的活动过程。它是各个法律主体之间在城市规划编制、实施、监督和法律救济等阶段相互作用的过程。4.2公众参与西方城市规划中的倡导式规划和沟通式规划是通过公民的参与、知情和监督，为公众提供表达和参与的机会。政府通过规划信息的、资料的提供和规划的公开展示，减少规划信息的不对称性，有利于公民的参与，并形成平衡的城市规划机制。随着公民素质的不断提高和参与能力的不断增强，城市规划可逐步具备社会利益表达机制、社会利益平衡和协调机制。在规划编制阶段的公众参与，有利于城市规划更好地表达公共利益，而在建设项目的规划许可阶段的公众参与，则有利于保障公民的权益，并通过行政复议和行政诉讼，使公民的相关权益得到救济。4.3城市规划程序与行政效率提高城市规划的行政效率应是社会、经济发展对城市规划的基本要求。梁鹤年(2000)在研究加拿大的开发管理程序时指出，开发程序对开发者而言，程序步骤越多，时间越长，开发成本越高，市场越难把握，开发越没有可预见性。规划的程序无疑直接影响行政的效率。在新公共管理的实践中，在更好地维护公共利益的同时，应追求审批效率，即简化程序、缩短时间和增加透明度。影响规划程序的最重要的因素是公众参与的过程。公众既可包括个人，也可包括利益集团和专家群体。公众参与既可维护利益相关人的权益，也在如何寻求公共利益方面发挥重要作用。过短的公众参与时间，不利于公众意见的表达。应松年等人(2004)认为，制定行政程序法主要有两个方面：一是保护公民程序性权利，二是提高行政效率。行政管理部门应在保证相对人的基本权利的前提下，尽快做出行政决定。处理规划矛盾的最佳办法“不是在收到开发者的申请后，才多开会、多聆听，而是在制定总体规划方案和管理程序上多考虑、多研究、多咨询”(梁鹤年，2000)。这说明规划方案和程序的重要性。城市规划编制的质量特别是科学性和民主性，将影响建设项目的行政许可的质量。行政程序应符合权利保护与行政效率的双重要求。一般而言，抽象的行政行为优先考虑公平、公正，同时兼顾效率；具体的行政行为则应优先考虑行政效率，兼顾公平。城市规划编制应设置包括公众参与的程序，而建设项目的审批可在正式程序的基础上配以简易程序、协商程序等非正式程序，以提高行政效率。5法定规划与指导性规划5.1法定规划法定规划的价值取向应重在公平和权利保护，兼顾效率。对物权的保护与制约应以法定的城市规划为依据。根据西蒙的有限理性的理论，任何组织不可能获得完全真实的、充分的市场信息，规划须根据发展形势的变化不断地调整和修正，而作为规划行政许可依据的城市规划应是确定或稳定的。因此，规划的制定既要给行政机关留有自由裁量权，以根据市场发展的变化及时调整规划；又要防止行政机关频繁修改规划，不利于物权的保护，影响行政相对人的利益(王克稳，2004)。由此可见，规划的“稳定与变化”的双重特性要求将稳定的法定规划和适应市场变化的指导性规划相分离；同时要求规划不仅仅是描绘远景蓝图，更重要的是要使规划程序法制化。中国目前以城市总体规划为法定规划。而大城市的总体规划内容比较宽泛，不适于作为法定层面的规划。而控制性详细规划太细致，不利于城市规划适应市场的变化。笔者建议小城市采用总体规划，而大中城市采用分区规划作为法定规划(法定图则)。在规划编制时，对于建成区应充分重视现有的财产权，以财产权地块为基本单元，合理确定财产权地块和综合发展地块。综合发展地块的确定应征求财产权当事人的意见。在管理制度方面，可建立公众参与的规划委员会。5.2指导性规划目前，我国的指导性规划和法定规划的界线难以区分。面对迅速多变的市场，城市规划的修改或修编也常常发生。为此，我们应将法定规划和指导性规划分离。法定规划应处于相对稳定之中，而指导性规划要适应日益多样化的城市发展的需要。指导性规划可采用形式多样、追求效率的模式。如近期建设规划可被制定成指导性规划，作为政府近期的行动目标或行动规划。[
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但规划亦不是一件简单的事情，资料的收集要做到事无巨细；规划的最后出台要考虑方方面面的利益；实施规划的方法和措施要优中选优，减少不合理的浪费；规划所要达到的目的要既不与现实脱节又不好高骛远。其中资料收集合理意见是作出一个科学和理性规化的重中之重。我国社会主义市场经济的逐渐建立，政治体制改革的推动下，为公众参与原来只是“肉食着某之”的公共行政决策提供了契机。行政规划是当今政府治理国家社会的一个重要手段，其从提出到最后的完成一般须经过立项、拟定、确定、执行等四个步骤，其中确定程序承上启下。在这个过程中建立一个有机参与机制，一方面有利于协调不同利益团体的纷争，另一方面有利于加强规划的权威，使其在将来的实施过程中减少阻力。本文拟简要论述一下行政规划确定程序中的参与机制。
一、行政规划的界定
（一）“计划”变“规划”
在我国长期的计划经济体制时期，“计划”对国民经济的发展有过很重大的推动作用。但是在这一时期，计划的固有弊端也表现的淋漓尽致，“计划原为人们为组织、治理经济而对其加以事先规划的一种方式；但计划一旦产生、并得以作为‘体制’确立后，借助着国家权力渗透到国民生活的各个方面、各个层次，‘无微不至’地‘关怀’着人们的生活，不仅对经济发展的积极意义荡然无存，而且成为全面控制人们的一种‘桎梏’。”[1]
党的十六届五中全会，主要议题之一是研究和审议《中共中心关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》。延续了50多年的国民经济和社会发展“计划”首次变成“规划”。这“一字之差”，传递出中国经济社会发展的三大信号：凸显政府更加注重发挥市场对资源配置的基础性作用；政府更加注重对经济社会发展的宏观把握和调控；政府职能转变迈出新步伐。[2]
（二）目前行政法学界对行政规划的界定有不同的争论，不同的学者基于不同的思考方式对行政规划的内容、性质、作用等，提出了不同看法。比较具有代表性的有这样几种：
1、计划行为是指预先确定目标，以及设计为实现目标所需要的措施的行为。[3]
2、行政计划，是指行政权为了实现一定的公共目的而设定目标，综合地提出实现该目标的手段的活动。[4]
3、行政计划系指行政机关为将来一定期限内达成特定之目的或事先一定之构想，是前就达成该目的或实现该构想有关之方法，步骤或措施等所为之设计与规划。[5]
4、行政规划，也称行政计划，是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前，首先综合地提出有关行政目标，事先制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必需的各种政策性大纲的活动。[6]
以上几种不同的界定都包含这样几个因素：行政目标前景的展望，目标的实现，社会资源和现实状况的调查分析，以及在此基础上所采取的手段和措施等部分内容。本文为了论述的方便，拟采用行政程序法专家试拟稿的意见，即行政规划是指“行政机关为了实现国土或城乡规划、兴办公共事业或者公共设施等行政目标，对将来一定期限之内拟采取的方法、步骤、措施而对外作出具有法律约束力的规划”。[7]
二、参与主体
当今社会利益复杂化、多元化越来越突出，社会发展过程中新事物、新现象层出不穷，在行政规划的确定过程中除了要考虑公共行政的原理，规划自身所要达到的目标外，必须考虑其所处的外部社会环境，包括人文、地理、资源等因素。一个科学、合理的规划是在不同的作用力共同作用之下形成的。笔者认为影响一个规划作出的大致有以下两个方面的原动力：
其一，完全按照公共行政的原理，行政法治的价值理念，以及行政规划所要实现的目标，采取的措施相结合而形成一个规划，这样从原理上找不出毛病，我们称为“生理现象”。
其二，行政规划的确定除了考虑以上因素外，还要考虑规划的拟定机关、规划执行机关以及规划所涉及的广大的相对方，包括公民和其他组织的利益，甚至还可能包含长官的意志在内，我们称其为“病理现象”。
根据上面的论述我们认为行政规划确定程序中参与主体应包括规划拟定机关，规划裁决执行机关，公民个人以及公民为参与规划裁决所结成的团体和其他组织。
（一）规划拟定机关
规划拟定机关草拟出一个科学、合理的规划，是裁决程序的前提条件。规划拟定过程中也须要公众的参与，并且对规划的草拟亦是至关重要，但这不是本文的旨趣所在。拟定机关在规划裁决确定程序中，首先要说明的就是规划的目标所在，以及定此目标的事实根据和所要采取的措施，其次还要说明自己的规划既是在综合考虑当前状况的基础上做出的，又是对未来的一个切实可行的蓝图，既有公共利益之所在，又包含了规划所涉及的不同地区，不同部门和不同个人或团体的利益，这是很重要的。拟定机关在确定程序中的主要任务就是证实自己所拟定的规划的科学合理之处，说服其他参与主体，使自己制定的规划能顺利通过。
我国当前体制，规划的拟定机关都是行政主体，不管是《土地治理法》中的土地规划，亦或是《城市规划法》中的城市规划，概莫能外。为了保证行政规划方案的质量，必须对行政规划方案拟定机关的素质提出严格的要求。这“除了可以通过提高行政主体内部规划拟定机构的人员素质来实现外，还有一个途径就是实现行政事务的社会化，通过“课题委托”的方式由非行政机构来拟定行政规划方案。”“为了保证行政规划方案的质量，笔者建议可以通过招标的方式而由具备条件的非行政机构来拟定行政规划方案。”[8]这不失为一个很好的建议。
（二）规划执行机关
无疑，行政规划的要害部分是猜测，但一项行政规划，不仅包括确立目标和达到目标所需的资源，还包括可供选择的路径。也许一项规划中最难的任务就是执行了。“即使最好的计划也会出岔子，并且想要猜测到所有的障碍和情况并为之做好预备是不可能的”，[9]所以在规划过程中一定要考虑执行机关能否顺利地完成，这样执行机关作为一方参与这是毋庸置疑的。
另外，一个规划不可避免地要涉及到不同执行机关的职责，台湾行政程序法有“集中事权”一说，“为使确定后之计划能够顺利实施，避免再次征询有关机关之同意程序之繁琐，以增加行政效率，故拟定计划机关于实施计划而为必要之措施或其他设施时，可不必再经其他行政机关之同意或特许。”[10]
（三）公民个人以及公民为参与规划裁决所结成的团体
由于普通公民是规划结果的最终承受人，自然对规划有绝对的批评权利，但是现实情况却与我们的想象差的太远，就拿有限的城市规划来说：“公众参与变成了变相的‘收集资料’，而这些‘资料’或‘信息’在实际规划中占的分量又微乎其微”，[11]“我国城市规划的‘公众参与基本上还处于规划已经批准后的实施治理阶段即规划后的参与，即居于较低层次的参与”[12]实际上其他部门的决策、规划亦是如此。行政机关控制了公民参与的整个过程，由他们界定规划内容或者改变行政程序，再决定或答应公民参与的范围，甚至很多数据、材料仍处于秘密或半秘密状态，一般人很难靠近。公众参与规划的现实需要与实际情况脱节了。所以说公民参与行政规划确定程序是一个不争的事实。
但是亦应该看到，现实生活中公民作为一个个体来说，大都是将自身利益作为出发点来参与公共事务的，因此轻易产生利益冲突的困境。再者来说，公民的力量也比较分散，单独个人面对强大的行政机关在规划确定程序中的作用太渺小了。另外，受到我国传统思想的影响，很多公民不愿或不敢参与行政规划。对参与的方式、参与的内容知之甚少。分散的、单个的公民参与行政规划确定程序有诸多不利因素，但“在我们这个时代，结社自由已成为反对多数专制的一项必要保障”[13]可以让具有相同或相似利益诉求的公民结为一个团体，共同推举一个或若干个公民作为他们的代表参与（可以参照民事诉讼中的多数人诉讼机制)[14]。
（四）非政府组织
中国自改革开放以来各种行业协会和社团等非政府组织发展很快，非凡是在社会主义市场经济体制建设过程中，很多组织（社会团体）摆脱了以往计划经济体制的严格束缚。作为一个组织，他们一般为一特定的目标而结成，有一定的人、财、物基础，有很大的自主性，以及由此而带来的自主性利益。“它们是现代社会公民参与的重要途径：无论是行政相对人参与行政机关的具体行政行为，……还是一般公众参与政府决策，……非政府组织都在起着越来越大的，非公民个体所能起的，极为重要的和不可替代的作用。”[15]在去年国务院制定的依法行政实施纲要中，行政法学会就发挥了很重要的作用。
三、参与的方式——以城市规划为例
自1999年《中华人民共和国城市规划法》颁布以来，城市规划在城市发展过程中，在普通市民追求幸福生活的同时，发挥出重大的作用，与此同时学者们对城市规划的研究越来越多，包括对城市规划中公众参与问题的研究，有美加飞鸿专门介绍国外城市规划公众参与的，[16]有从比较的角度入手，分析外国城市规划公众参与对中国的借鉴意义的[17]，由从实证角度直接分析中国城市规划现状及不足并提出可行对策的，[18]可谓见仁见智，不同的学者基于自身不同的学术背景及不同的问题视角对城市规划公众参与问题进行了独到的论述。这些对于研究行政规划确定程序中公众参与问题提供了很好的素材。
（一）城市规划公众参与机制的问题：
公众参与公共行政过程的重要性在理论界和实务界有一定的共识，但是在实践中公众参与机制与人们所期望的还有很大的差别。胡云认为：缺乏应有的法律保障，参与的内容、方式与途径不明确，公众参与意识淡薄等是主要问题。[19]陈有利、朱京海认为公众参与的深度还不够，公众参与的宽度还不够，公众参与机制不健全是主要问题。[20]罗小龙、张京祥认为城市规划只注重个人的参与而忽视了社会团体的介入，城市规划的公众参与缺乏合理的组织机制，城市规划的公众参与缺乏法律上的支持和制度上的保障等[21]，如此等等不一而足。从参与主体到参与程序，从参与内容到参与的结果，以及参与保障机制方方面面都发现了令人不太满足的地方，并提出了一些合理化的建议。
（二）问题的解决方式：
发现实践中亟待解决的问题不是一件轻易的事情，怎样才能解决这些问题更是重中之重，针对不同的问题，任国岩提出，公众参与的实施应与城市规划编制同步进行，大致可分为六个程序[22]。罗小龙等主张构建非官方、具有体制保障的公众参与组织——城市规划公众参与委员会，并加强法律、组织、经济保障[23]；唐文跃认为应推进民主化进程，保障民众规划参与权，建立调控有力的规划治理体制。
由于城市规划是行政规划的一种非凡形式，在我国尚未建设关于行政规划一般程序立法的情况下，有关城市规划法和实践对研究行政规划有借鉴意义，这是一个从非凡到一般的过程。以上这些问题及建议都有极强的现实针对性，对未来行政规划公众参与机制的建立提供了宝贵的经验。
行政规划从表面上看来是一种政府行为，但它更是一种公共行为。不同利益主体在行政规划确定程序中应该处于一种主动的地位，不能仅仅处于一种被动地位，随着我国行政法治的发展，这一理念正在逐步深入人心。笔者认为，在具体的操作层面，行政规划确定程序中的公共参与应含两个方面：
（一）参与主体：规划拟定者，规划的执行机关，公民以及公民为共同利益结成之团体，其他非政府组织。
（二）参与方式：可借鉴美国联邦行政程序法的规定，分为非正式程序和正式程序。
行政法规论文篇6
(一)规范执法行为，维护警民良好关系，是社会和谐发展的需要交通管理是国家行政管理工作重要组成部分，与经济的发展、社会的安定等有着直接关系。公正规范执法、查处交通违法行为、保证车辆畅行是公安交警职责所在。近年来，群众抗拒、阻碍执法，甚至暴力攻击执法交警的恶性事件时有发生，严重影响了警民关系与社会和谐。这与部分基层民警不规范执法、自身形象受损、民众心生怨恨不无关系。为化解这种不和谐的局面，建立良好的警民关系，创建一直规范的交通执法队伍就变得势在必行。
(二)规范交通执法行为是法治社会的呼唤依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，是社会文明和社会进步的重要标志，也是国家长治久安的重要保障。社会的发展与国家的稳定离不开法律、法规的正确贯彻执行，交通警察规范执法对我国法律的总体运行具有积极意义。交警部门分布在全国各地，规范执法对我国其他执法部门具有重要的示范作用，对普通人民群众自觉守法更是具有教育作用。
(三)交警执法行为规范化，是维护当事人和民警合法权益的必然要求交警规范执法直接关系到当事人的合法权益，当极少法律素养差、群众意识薄弱的交警在执法时，难免会出现执法不公、以权谋利、收黑钱、乱罚款等违法行为。其直接后果就是普通人民群众的合法权益受到侵害。普通群众利益受损后，他们要么心生不满，直接对执法民警进行打击报复，要么控告、投诉随意执法民警，造成警民关系紧张，其后果只能是当事人与民警双方的利益都受损。
(四)规范交警执法是维护党和国家形象的需要国家形象是一个国家的重要软实力，也体现着一个国的综合实力。良好的国家形象有利于公众对政府行为的理解和支持。只有不断维护公民权利和维护社会公正才能得到公众的信赖。在交警执法不规范问题中，人们的合法权益收到损害，公众表现出不满，政府就必须积极去解决，不断提升交警部门公信力，有效维护国家的美好形象。
二、影响交警执法规范化的主要因素
(一)法制观念缺失，以权谋利正如奥尔森的集体行动理论所阐述的，“集体行动的困境”必然导致非理性的集体恶果，使得“公地悲剧”出现。在交通警察群体中，一部分人法律意识，奉行权大于法，随意践踏法律的权威，使行政法规形同虚设。交通警察利用手中的权力乱罚款、收黑钱等行为屡见不鲜。凌晨，一辆运煤车行驶至山西岚县境内时被交警拦下，在收取了货车司机100元人民币后，交警未开任何单据便放行。当该运煤货车行驶至山西盂县境内时，同样的情况再度发生。在没有罚款理由、收据、罚单的情况下，交警收取了车主50元人民币。月21日，中央电视台新闻频道曝光了山西省岚县、盂县交警执法不规范等问题。一网站上了一段约7分钟的“获嘉交警收黑钱”视频。这段被标注为“见车必查，查车必罚，罚款不开票……”的视频，出自被称为河南交通维权人士的王金伍，他历时1年多，录制了334分钟54段视频，收集了74份罚款票据和数百名司机证词，内容详尽真实。该视频在网上一，立即被众多网站和媒体转载，引起轩然大波。
(二)片面追求经济利益，执法目的存在偏差广泛的委托理论认为，普通公民与通过政治程序拥有公共管理权的政府人之间存在信息不对称，行政执法过程中人通过自己的专业知识和手中的权利，来实现自身的利益。现实中一些地方的交警在执勤执法时，受经济利益的驱使，大兴“执法经济”。有些交警不惜借助一些违法手段，凭借手中的执法权力向本没有违法的驾驶人员进行罚款。从年12月8日到31日，合肥在全市范围内开展机动车被交通技术监控设备摄录的交通违法行为集中清理工作，违章车主只要接受半小时的电视学习，就可以只罚款不扣分。这明显违反了交通违法行为既要受行政处罚也要记分的规定，其做法有悖于法律，也给广大司机们埋下更大的隐患，造成交通秩序更加的混乱。［3］年2月各大媒体先后曝光“测速仪藏草丛拍照罚款，漳州高速交警疑违规执法”事件。天衡联合(龙岩)律师事务所郭海天、游菊兴、杨晓谡三位律师，联名向福建省公安厅投诉漳州高速交警支队，反映该支队所属各大队大范围使用未被检定的移动测速仪，涉嫌违法违规采集车辆“违法信息”照片，并任意添加没有事实依据的内容，还违规对漳龙高速限速80公里等，以此对大量车主进行行政处罚，从而获取经济利益。
(三)执法程序不规范，随意性明显在实际的日常执法过程中，不少交警法律意识淡薄，在处理违法案件时，执法方式简单，忽视程序，根本不遵守《交通警察道路执勤执法工作规范》等法规对执法步骤、程序的规定。东方网消息:的士司机路边违章落客，而后突然起动，小轿车右拐刹车不及，引发两车轻微受损的交通事故。事主称，当时交警来到事发现场，并未出示任何证件，只简单询问当事人事故发生经过，简单勘察现场后，就给其中一当事司机赵某开出“罚100元，扣3分”的《公安交通管理简易程序处罚决定书》。事后，司机赵某认为，前来处理该事故的东莞市公安局交警支队东城大队两名交警执法程序不当，将东城交警大队告上法庭。据南方都市报报道，继深圳交警违停告知单三角形签名蹿红网络后，深圳违停告知单的个性签名又现多个版本。除罕见的三角形外，网友又晒出圆形签名、数字签名，甚至“隐形签名”。众多网友表示强烈质疑，告知在行政处罚程序中是不可或缺的，违法停车告知适用我国行政处罚法关于处罚程序的规定。行政机关必须“在做出行政处罚决定之前”，把“做出行政处罚决定的事实、理由及依据”及“当事人依法享有的权利”告知当事人(第三十一条)。
(四)执法行为不公正，无视法律的严肃性法律要求执法过程中人人平等，执法不公只能纵容违法者继续犯错，社会公众不满，影响交警公正的形象，进而诱使阻碍、抗拒交警执法和暴力袭警等事件产生。一些交警在执法过程中，对本地车松管，对熟人车辆更是偏袒，对外地车严管重罚;对政府、军队等部门“特权车”纵容无视，对普通百姓车辆查究严格。年西安东郊十里铺的市政道路正在翻修，交通压力增大。热心听众胡建农给都市广播新闻热线反映说，东郊十里铺一段路护栏全都铲平了，车辆就在那里逆行，交警就在附近设了暗哨挡车，交一百块钱就放行，不熟悉当地道路情况的司机朋友开始吃亏。司机开车都有从众心理，特别是外地车辆一般都是跟着前面的车走，大伙看到公共汽车逆行、警用车辆逆行，自然就拐上去了，但是，公共汽车放行了，特权车放行了，自己却被停下来交罚款，明显有失公平。［7］据《道路交通安全法》规定，警车、消防车、救护车、工程救险车等“特权车”，在执行非紧急任务时，不得使用警报器、标识灯具，不享有相应的道路优先通行权。军车除执行军事任务外，在日常通行中也不再具备特权。然而，对于路面上的一线交警来说，这项规定在执法过程中却显得软弱无力。南方某省会城市一交警第一天上班，他拦下一辆闯红灯的“军×”牌照宝马车，司机给了他一个白眼，把驾照往他身上一丢，开着车子扬长而去。第二天，他正在执勤时，这辆宝马车又开到了他身边，司机冲他晃了晃手中的新驾照，“呼”地把车子开跑了。军车不受地方管制，扣了“本儿”大不了回去再领一个。从那时候起，再有军车违规，我就当没看见”，此交警无可奈何地说。在他看来，更不能得罪的是挂着特权牌照的地方车辆。许多刚当交警的人首个任务，便是记清地方党政机关领导的车牌号。
(五)部分执法交警素质不高当前，一些基层交警部门疏于教育培训工作，业务学习、理论学习和政治学习只停留在表面上。一些民警不能真正定位自己，以管理者身份自居，刚性执法较多。一些民警口出粗言、作风懒散、警容不整，行为举止完全背离人民警察的身份要求。时许，湖南衡东县交警大队城关中队民警数人在城关镇汽车站附近十字路口处执法时，看见曹敏俊驾驶的摩托车私自加装了遮阳伞，此行为涉嫌违规，因衡东县交警执法不当，作风粗暴，与被处罚人曹某发生肢体冲突，在拉扯过程中曹敏俊与摩托车一同倒地受伤，之后陷入短暂昏迷状态，现场群众将两辆警车掀翻。多名网友在微博爆料，称成都市交通管理局五分局一名交警罚款不成，强行将车主拷在警车里，用警棍打其脑袋，直到车主跪地求饶才停止。事后，交警将该车主强制拘留，于次日九时将其释放。微博发出后，网友几乎一边倒地指责交警“蛮横、嚣张”。不到一天时间，相关微博转发量便突破3万人次，曝光该事件的视频更是达到近60万人次的浏览量。
三、规范交警执法的对策思考
(一)全面提升交警的执法能力与素质第一，交通民警要树立正确的执法观念。交警执法规范的前提是树立正确的执法观念。“为谁执法?为谁服务?”必须要把这个问题搞明白。在我们公安交警队伍中还有一部分民警存在“特权”思想，自认为自己是“官”，对待群众始终摆出高高在上的姿态，无法真正的实现执法为民。因此，必须树立“立警为公、执法为民”意识，清楚认识权利是用来为人民服务的，力争让人民群众满意。第二，提升开展群众工作的能力。很多民警反映执法难，工作很难得到老百姓的理解。应指出，绝大部分群众对交警的执法活动是支持的，不讲理的毕竟是少数。执法环境确实在改变，但执法者主观方面还没及时适应，没有切实提升密切群众、开展群众工作的能力。在执勤执法过程中更要懂得尊重群众、发动群众，获取人民群众对执法活动的理解和支持。
(二)完善交警执法的监督制约机制第一，交警部门应建立制度约束机制。对交警的错误执法予以追究相应的责任，可避免和减少其执法不规范问题。健全《执法责任制度》、《执法过错责任追究制度》、《执法档案制度》、《网上办案制度》、《值日警官制度》等制度，可对民警执法办案过程进行监督，督促其规范执法。在抓好执法个体的基础上，还应不断健全完善执法现场和非现场执法设备，为规范执法提供强有力的保障。第二，加强公安交警内部监督。在内部监督工作中对人民群众反映强烈的热点以及执法监督的盲点等问题实行重点监督，将执法监督落实到执勤执法活动的各个环节，使内部监督具有实际意义。特别是对重点执法岗位、重点执法环节，进行重点监督检查，及时查处、纠正违法违纪行为，努力将执法失误和偏差消除在结案前，消除内部执法过错。第三，加强社会监督力量，拓宽外部监督渠道。首先，实行警务公开，对关系公众切身利益，容易发生问题的执法权运行过程进行公开，方便外部监督;其次，发挥人大代表、政协委员的监督作用，听取社各方面人士的意见和建议，接受群众监督;再次，在服务窗口的醒目位置公开监督(投诉)电话，方便受理群众的投诉。
行政法规论文篇7
【论文摘要】：税收法定原则的实质是要求征税权由立法机关保留，但税收调控权不应由立法机关垄断，因此，税收法定原则不应笼统地适用于所有有关税收调控的立法行为。行政立法可以规范消费税的基本制度，以及仅涉及部分行业、部分地区的税收调控措施。同时，应当设立具有广泛代表性的宏观调控委员会，负责审查和批准税收调控中的所有行政立法，并且在宏观调控基本法中明确规定税收调控中行政立法的前提条件、行政立法中可选择的调控措施及调控幅度。【论文关键词】：税收法定原则征税权税收调控权一、问题的提出：行政立法在税收调控中的作用近年来，为了应对错综复杂的国际国内宏观经济形势，我国政府频频出台宏观调控举措，其中税制调整亦发挥了重要作用。无论是2007年5月30日和2008年4月24日的两次证券（股票）交易印花税税率调整，2007年7月1日开始的大范围出口退税率调整，还是2008年11月10日公布、并自2009年1月1日起施行的修订后的《增值税暂行条例》，都对经济运行产生了重要影响。而上述税制调整都是以行政立法的形式做出的。根据《立法法》第8条，对于财政、税收的“基本制度”，只能制定法律予以规范。《立法法》第9条并规定，上述事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院根据实际需要，对其中的“部分事项”先制定行政法规。但何为税收制度中的“基本制度”，何为可以授权国务院先行制定行政法规的“部分事项”，《立法法》并未明确。因而如学者所言，上述规定无疑为国务院争取税收立法权预设了缺口，构成行政立法大范围介入税收调控的制度背景。问题在于，依“税收法定”原则，税收要素只能由法律规定，并依此确定纳税主体纳税义务的有无及大小。行政机关不得以行政法规对税收要素作出规定，部委规章更不得越雷池半步。因此，学理上首要面对的是“通过行政立法来实施税收调控究竟是否具有正当性”？需要澄清的是，不应将“对税收调控中行政立法的评价和控制”等同于“调控行为是否具有可诉性”的问题。这是因为我国规定抽象行政行为不可诉，更重要的是，司法机关不应对宏观调控决策的正当性予以实质性审查。因此，期望通过司法来评价税收调控中的行政立法，是不切实际的。可行的研究路径是，厘清税收调控中的行政立法与税收法定原则的关系，并基于规范论立场来分析行政立法介入税收调控的适当范围。二、为税收调控中的行政立法正名（一）税收目的之拓展与国家的双重身份我国目前的税法体系中，除《个人所得税法》、《企业所得税法》和《税收征收管理法》三部法律之外，其余均是国务院的行政法规、财政部和国家税务总局的部门规章等效力层级较低的规范性文件。这是行政立法介入税收调控的制度背景和重要表现，另一方面又被学者指责为税法体系背离税收法定主义的典型例证。作为一项闪耀着法治主义思想光芒的宪政原则，税收法定原则的价值历久弥新。因为税收是现代国家的主要财政收入来源，故而必须预防和避免国家滥用征税权力、侵犯公民的财产权。从这个意义上说，宪政国家确定税收法定原则是限制国家对公民私有财产无度征收的重要措施。然而，现代国家的税收早已非仅限于财政收入之目的，而是在此基础之上承担起经济目的和社会目的。后二者甚至反然超越财政收入目的而成为某些税收之主要目的。例如，早期的德国联邦宪法法院曾认为社会政策或经济政策只是租税之附带目的，租税之主要目的仍为收入，如果超出此种界限，而以税法之外形行干预市场经济之实质时，即为法律形式之滥用，应为违宪之宣告。但随着现代工业社会之发展，德国联邦法院转而承认租税须扮演国家社会经济政策之积极角色，只要其具有充作一般收入之目的，纵为附带目的，亦不失为租税。与上述观念转变相呼应，1977年修正之德国《租税通则》第3条，在税捐要件中“以收入为目的”之下附加了“亦得仅为附带目的”。由此可见，现代国家在税收关系中具有双重身份：一方面是作为收入的获得者，通过获取无对价的金钱给付来满足自身开支需求；而另一方面则是作为公共利益的代表者和公共产品的提供者—通过规范和调整税收行为来进行宏观调控，这正是国家提供的一种公共产品。这两种身份固然具有内在统一性，但也存在明显差异、甚至是矛盾。在税收调控中，为了维护公共利益，国家须不惜牺牲自身收入。例如在经济衰退时实行减税政策，即是以税收收入减少为代价的。就此，有学者甚至认为，财政政策上引入过多经济政策目的之租税优惠，加深了税收的短缺，导致国家债务失去控制之事实。（二）国家职能演进与行政立法扩增如果说国家作为公共利益的代表者和维护者的角色定位古已有之，那么宏观调控则是国家在现代市场经济的背景下所特有的职能，是国家经济职能演进的历史产物。由此，现代市场经济条件下的行政机关也就无可选择地承担起具体实施宏观调控的职责。这是由行政机关自身的定位所决定的，因为在分权制衡的宪政结构中，立法权构建制度，行政权负责将制度推向实践、获得效能，因而被认为是一种执行性权力。行政权的执行性特征，使其最直接地连接着社会，而现代化所引发的社会变迁，以及社会问题的复杂多变，都要求行政权力具有较高的效率和实际功能，要求行政主体总是积极、主动、及时、实效地把权力渗透到社会生活中去，以实现行政目的。此即行政权力的“效能性”。在此意义上说，对于政府宏观调控和对于宏观调控正当性的诉求，正是行政权力效能性的要求和体现。虽然对于宏观调控应当实行“规则之治”抑或“相机抉择”，经济学理论上仍存有争议，但在最一般的意义上，关于“固定规则与相机抉择”的争论可以归纳为：灵活决策的优势是否会被由自由决策带来的不确定性和滥用权力的潜在可能性所抵消并超越。由此可见，无论基于何种理论主张，宏观调控的本质均在于灵活决策，而绝非简单的执行。至于“固定规则抑或相机抉择”的理论分歧，则仅仅影响到决策的自由程度。故此，为了使得行政机关能够有效实施宏观调控，行政权力就不应被严格地限定于狭义的法律执行，而是必须获得适当的规则制定权。事实上，如果说行政权力本身的效能性是现代社会中行政机关越来越多地介入经济运行的理论根源，那么在另一方面，由于现代化所带来的社会关系及行政事务的复杂化，迫使人们在潜移默化中逐渐改变了对行政权执行性的理解，执行法律不再局限于采取具体行动，而是包括制定次级的抽象规范及政策，立法机关的工作方法开始适用于行政机关的执行工作。[11]于是，授权立法（行政立法）开始大量涌现，而行政立法在税收调控中的积极作用，实际上正是此种趋势的一个缩影。（三）税收立法权之归属—基于征税权与税收调控权的区分1．征税权与税收调控权的区分。从宏观理论视野来看，国家权力的总量是伴随着现代化的进程而不断扩增的。权力总量之所以会不断增加，是因为现代化导致了人与自然关系的复杂化、人与人关系的复杂化，具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增，而理性化则在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排。因此，权力作为一种管理能力，其扩增就成为一种合理的客观需要。[12]在此意义上，征税权这一古老的权力类型本与国家相伴而生，其理论基础可以从两个层面来阐释：首先，公民基于社会契约而向国家让渡部分自然权利（财产权）。其次，在特定时期内社会财富总量恒定的前提下，公民的财产权益与国家的财政收入是此消彼长的关系，二者博弈的结果是必须对公民个人和国家的财产权予以界分（其本质是对社会财富的分配）。前者即作为私权的公民财产权，而后者则体现为国家的征税权。正因此，征税权是从国家“获取”财政收入的角度来体现的。征税权的权力内容是决定公民税收负担的多少。但是，国家通过税收实施宏观调控的权力则是在国家干预经济的方式和广度不断扩展的前提下产生的一种新型权力，笔者谓之“税收调控权”。它出现的现实原因在于市场经济条件下总需求和总供给的非均衡已经成为影响经济发展的重大问题，且市场自身无法解决。其理论基础在于此种背景下，国家与人民之间所达成的具体的宪政契约，即全体人民授权（而非让与）国家代表他们行使调控经济的权力。[13]这种宪政契约在我国《宪法》上有明确体现—《宪法》第1条第2款规定：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”该条款构成税收宏观调控的法律依据。与征税权不同，税收调控权是从国家（或政府）“运用”或“调整”财政收入以影响经济运行的角度来体现的。税收调控权的内容是判断税收调控的目的是否正当合理、拟采取的税收政策与目的是否符合比例原则。2．税收立法权的归属。征税权与税收调控权在理论基础和性质上的差异，决定了在确定税收立法权的归属时应遵循不同的原则：如果税收的作用主要是国家获取收入，那么税收立法权须由立法机关所保留。因为财产权乃是宪法所确认的基本人权，宪政制度实施以来，私人财产权一直被作为划定政府权力的合法范围与受保护的个人自由之间的界限。[14]税收法定原则（即税收立法的法律保留）从本质上说即意味着征税权必须由立法机关保留（或曰垄断）。但是，如果税收的主要作用在于调控经济运行，那么，如何合理、有效地发挥税收的宏观调控效应，则是确定税收立法权归属的主要考量，惟其如此，才能最大程度地维护和促进社会整体利益。如前所述，行政权力在宪政结构中的定位决定了行政机关总是最为直接地连接着具体社会，并负责感知和回应经济形势的变动。如果说税收调控直接来源于特定的经济或社会政策，那么行政机关正是经济和社会政策的制订者和实施者。所以，只有行政机关最能够判断税收调控的目的是否正当合理、税收政策与该目的的关系是否符合比例原则等。为此，由行政机关直接行使有关税收调控的立法权实属必然。事实上，我国《宪法》赋予国务院以较大的经济调控权，根据《宪法》第89条第6项，国务院负有领导和管理经济工作的职权；《立法法》第56条同时规定，国务院制定行政法规，除了基于执行法律之需要外，还可基于《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权。由此，税收调控中的行政立法，是行政机关行使税收调控权（非征税权）之表现。综上所述，“税收法定原则”的实质在于要求“征税权应由立法机关保留”。但是，基于税收调控权自身的性质及其与征税权的区别，税收调控权不应由立法机关垄断，行政机关应直接参与税收调控，并享有有关的立法权。因此，税收法定原则不能用来一概否定税收调控中的行政立法。三、税收调控中的行政立法之规范（一）行政立法的调整范围从理论上说，如果税收行为以获取财政收入为主要目的，那么应当通过狭义的法律来予以规范，而如果税收行为以经济调控为主要目的，则宜于通过行政立法来规范。但是问题在于，无论对于何种税收而言，即使其主要目的在于调控经济，但终究须以国家收入为附带目的。否则，如果仅具有经济管制诱导性目的，而与国家收入目的无关者，即非为税收。[15]且在多数情况下，财政收入目的和经济调控目的乃是水乳交融，难以廓清。因此，如何在整个税收法律体系中界定法律与行政立法各自的调整范围，亦即行政机关介入税收调控的范围与方式为何，就成为学理上亟待解决之难题。笔者认为，虽然税收政策作为宏观经济政策的一部分，其实现方式具有多样性，但总体来说，税收政策对于经济的调控作用可以归结为宏观和中观两个层面：从宏观层面上看，税收政策可以通过调整政府财政收入、国民收入等宏观经济变量来影响国民经济运行。[16]这主要是通过调整所得税、增值税等主体税种的各项税收要素来实现。例如个人所得税起征点、税率的调整，以及增值税由生产型向消费型转型的改革等。从中观层面上看，税收政策可以通过对特定产业、特定区域、特定社会群体的税负予以调整，进而对整个宏观经济运行产生影响。这种调控方式的实施又可经由以下两种路径：其一是针对某种消费品开征、停征或调整消费税，进而影响该种消费品背后的相关产业。其二是在特定产业、特定区域减轻或加重所得税、增值税或营业税等税种的税负来实现经济调控目标。例如，为支持东北地区等老工业基地加快调整改造，中共中央、国务院专门制定了《实施东北地区等老工业基地振兴战略的若干意见》，从2011年7月1日起，在东北地区部分行业率先推行增值税制度转型，允许新购进机器设备所含增值税税金予以抵扣，从而将生产型增值税改为消费型增值税。相对而言，前一种税收调控方式对于经济运行的影响具有根本性和普遍性，全体纳税人均受其约束，也正因如此，该种税收调控会对国家财政收入的增减产生直接的、重要的影响。第二种税收调控方式虽然也关乎纳税人的财产权利，但由于其调整范围较窄，从其影响上看仅涉及特定产业、特定地区或部分纳税人，且调制受体也可以通过放弃从事特定行为来规避税收负担的加重（或通过从事特定行为来享受税收优惠），从而充分体现出税收调控“管制诱导”的功能。基于此种考虑，笔者认为，有关所得税、增值税、营业税等主体税种基本制度的立法应以避免无度征税为第一要务，同时须考虑由于税率单一所可能造成的税制不公平现象。为实现以上目的，相应的立法权应由立法机关保留；至于财产税等其他财政收入目的较强、调控意义较弱的税种，其基本制度自须法律规范；有关消费税基本制度之立法应以贯彻实施特定的经济社会政策为首要考量，因而相应的立法权宜由行政机关享有。既然消费税的基本制度由行政立法予以规范，那么利用消费税进行经济调控自然得通过行政立法之制定、修正或解释实行。而所谓其他税种的基本制度应当由法律规范，则意味着从原则上说，相应的税收调控行为须由立法机关以法律修订的形式实施。但尤为重要的是，即使对于所得税、增值税、营业税等主体税种，如果仅涉及在特定产业、特定地区的税收优惠或重课，亦可认为属于前述中观意义上的税收调控方式，因其管制诱导性目的、且影响面较小而可通过行政立法来实施。当然，由于所得税、增值税、营业税等税种的基本制度由法律规定，因此即使行政立法仅针对特定产业或特定地区来调整课税对象、税率、减免税等税收要素，也须法律授权。笔者认为，可以考虑通过未来之宏观调控基本法或产业政策法，对行政机关在特定产业、特定地域实施税收调控的权力予以授权和规范（下文详述）。（二）对行政立法的制约对于通过行政立法实施税收调控的批评，来自于“税收中性原则”。该原则要求在市场能自我调节时，税法制度不能超越市场配置资源的基础性地位而对市场运行施加不当干预，而税收调控法恰恰就是要保障国家通过税收去干预市场。因而二者间看似存在矛盾。[17]税收中性原则直接关涉市场经济条件下经济自由的根本理念：如果说市场和政府是资源配置的两种基本方式，那么，通过税收政策实施宏观调控，必然是以压缩市场在资源配置中的比重为代价。因此，过度或不适当的税收调控，可能窒息乃至扼杀市场主体的积极性、主动性、创造性，损害经济自由，最终可能动摇市场经济体制运行的基础。然而，何为税收调控的“适当程度”？如何实施正确的税收调控？对于上述问题，无论在经济学理论抑或实践层面均无法达成完全一致的观点，因此，期望通过法律制度来确保税收调控达到预期效果，是一个不可能完成的任务。政府与市场在资源配置中的关系，以及政府在干预经济中的有限理性，乃是市场经济条件下的永恒话题。只是由于宏观经济运行的复杂性和多变性、决策者主客观因素的制约，以及经济全球化带来的经济风险，使宏观调控的复杂程度远胜于微观的市场规制措施，进而使“政府失灵”的可能性大大增加。由于政府的宏观经济政策往往并不能取得预期的积极效果，这就使税收调控中的行政立法似无合法性基础，或者说，政府在税收调控中的“试错”应受到必要限制。1．宏观调控委员会对税收调控的审查。在美国，根据《充分就业与平衡增长法》(FullemploymentandBalancedGrowthactof1978)，在总统每年度向国会所作的经济报告（theeconomicReport）中，须对经济发展的短期目标、中期目标、实现方式进行分析，[18]应包括以下评估，即现行税率、财政支出政策、规制政策、国际贸易政策、科技发展支持政策等方面的政府政策对于商业投资的影响。[19]国会在收到总统报告之后的30日内，先由参众两院的常务委员会、参众两院中具有立法管辖权的各专门委员会，以及国会各联合委员会分别阅读报告，并向国会联合经济委员会（theJointeconomicCommittee）提交建议。然后由联合经济委员会在每年3月1日之前向参、众两院的预算委员会提交一份报告，内容包括对总统经济报告中确定的各项短期和中期经济目标的分析和政策建议。[20]联合经济委员会的报告是美国国会决定在宏观经济政策方面是否有必要进一步制定法令（包括有关税收的法令）的最重要依据。由于总统经济报告须接受国会各委员会的审查，而国会各委员会的成员均来自参众两院，尤其是参议院的议员代表着各州的利益，因此，对于总统经济报告的审查体现了广泛的代表性和各利益团体的博弈，而审查结果将直接关系到国会是否实施、以及如何实施税收调控。在德国，根据《经济稳定与增长促进法》第2条第2款，联邦政府如欲采取个人所得税法和企业所得税法中的相关措施来调控经济，事先须同时向联邦议会和联邦参议会说明理由。该法第18条规定，在联邦政府设立国家经济增长委员会。委员会的组成包括：联邦经济部长和财政部长；每个州的一名代表；四名来自乡镇和联合乡镇的代表。委员会负责对实现调控目标的一切经济政策措施进行定期咨询。[21]可见，虽然美、德两国行政机关在利用税收政策实施宏观调控的过程中所起的作用有所不同，但二者均须受制于本国立法机关对于宏观经济形势的整体判断，均须接受具有广泛代表性的专门委员会的审查。对于行政立法的此种制约，自然是以促进税收调控的科学性为题中之意：首先，通过广泛的代表参与、听取各方面意见，可以拓宽决策所依据的信息获取渠道，避免“以偏概全”，起到汇集民智的作用；其次，民主决策和监督机制有助于防止政府借宏观调控之名行自身利益扩张之实、或被特定利益集团所“俘获”；再次，从经济学理论上说，过于频繁和随意的行政立法，将会打破法律制度的稳定性以及社会公众对政府宏观经济政策的预期，最终很可能导致宏观调控由于“动态不一致”而偏离预期的目标—这是因为，宏观经济政策的制定就其本质而言是灵活的，然而这就产生了政策前后不一致的问题。如果社会公众无法对政府的宏观经济政策形成稳定的预期，他们就很有可能选择不相信政府的政策，或者不按照政府的政策引导从事，从而导致政府调控目标落空。[22]所以，只有通过限制政府权力、控制税收调控中的行政立法，才能避免上述情况的发生。但在另一方面，应当承认，立法机关的决策较之行政机关而言，并不见得更为理性，或者更有效率。之所以强调立法机关对于宏观调控的决定性作用，是因为在现代社会，人们一般都接受这样的观点，即在民主体制中，代议机构代表了公民与公众的利益，由代议机构确定国家干预经济的权力符合民主精神。[23]在人类智识有限的前提下，在政府常常不得不使用“试错法”来补充理论上的严重不足和选择宏观经济政策的现实语境中，民主决策、法律授权的机制同时又是赋予宏观调控决策以“合法性”的最佳途径。综上所述，我国未来的宏观调控基本法应在全国人大的框架内组建具有广泛代表性的宏观调控委员会。行政机关在税收调控中的行政立法，无论是通过行政立法来规范特定税种之基本制度（包括开征新税种），还是其余税种的局部调整，均须就其目的和必要性向宏观调控委员会说明。非经委员会审议通过，不得实施。鉴于税收调控的时效性，委员会应为常设机构，随时接受相关的审查请求。2．法律对税收调控的授权与规范。德国《经济稳定与增长促进法》第2条第2款授权联邦政府在一定条件下采取个人所得税法和企业所得税法中规定的措施。而德国《个人所得税法》第51条则对政府的调控措施、幅度及其前提条件分别做出了具体且明确的规定，即联邦政府在获得联邦参议院和联邦议会的同意后，被授权可以条例的形式规范，对个人所得税作出最高不超过10％幅度削减、或最高不超过10％幅度提升的决定。所得税削减的前提条件是，存在干扰整体经济平衡的因素或者有倾向表明，营业额或者就业量已经产生持续性走低的后果或者预期性，特别是投资产品、建筑服务或者消费产品的需求出现明显衰退；提升的前提条件是，存在干扰整体经济平衡的因素或者有倾向表明，已经出现明显的价格攀升或者预期性，特别是投资产品、建筑服务或者消费产品的需求出现实质性的上涨。[24]德国《企业所得税法》第23条第2款同时规定：个人所得税如果按照《个人所得税法》第51条第3款的规定被授权削减或者提升，企业所得税将参照其作相应的减少或提高。[25]与德国立法异曲同工的是，我国台湾地区通过“促进产业升级条例”（性质上为产业政策法）对行政机关在特定条件下实施税收减免予以授权和规范。[26]该“条例”尤其注重列举政府可采取的调控措施（例如加速折旧、投资抵减、五年免税等），及其适用的条件。依本文之构想，所得税、增值税、营业税等主体税种的各项税收要素均应通过法律来规范，行政立法原则上不能予以改动，但是，如果税收调控的影响仅涉及特定产业或地区，则行政立法可以对主体税种的部分税收要素进行局部性调整。同时，行政立法可以规范消费税的基本制度。为此，极有必要借鉴德国和我国台湾地区的立法经验，在宏观调控基本法或产业政策法中对于行政立法的调整范围、前提条件、调控措施及其幅度等问题予以明确规定。这既是对行政机关实施税收调控的授权，又对行政机关在税收调控中的自由裁量构成必要的约束，同时也是对行政立法调整范围的限制。四、问题的实质：税收调控权的分配依本文观点，税收调控中的任何一项行政立法，均须经由全国人大宏观调控委员会的审议和批准，从而使其与我国现有的行政立法存有不同。再结合关于所得税、增值税、营业税等主体税种的基本制度须由法律规范的观点，就得出结论：税收调控权应由全国人大（及其常委会）、全国人大宏观调控委员会和国务院共同行使。然而这就使得对于税收调控权的定性颇费思量—很难将其界定为行政权抑或立法权。笔者认为，这恰恰揭示出一种新的研究视角：所谓税收调控权，并不是立法权或行政权的下位概念，亦非与传统三权相并列的另一种权力类型，而是以一种“横截面”的视角来展开的。正如凯尔森所指出，即使在宪法明文规定分权原则时，立法职能也是分配给几个机关的，只不过仅给予其中之一以“立法机关”的名义，但这一机关也决没有创造一般规范的垄断地位。[27]这就是说，“国家”只是法学理论上的抽象概念，国家权力总要由特定的国家机关来行使，因而权力划分的本质在于对国家权力的分配。如果说税收调控权是现代国家权力总量扩增和行政机关工作方式扩展的体现，那么所谓税收调控权之共同行使，亦即意味着将该种权力依据一定规则在立法机关和行政机关之间进行分配。在此意义上，可看到行政法与经济法的交融。如果说早期的税法本质上即为行政法，以限制政府无度征税为主要考量，那么随着税收目的之拓展和国家角色之扩充，税收关系同时被纳入经济法的调整范围。而经济法之要义在于科学运用国家干预来弥补市场缺陷。因此，所谓“税收调控中的行政立法”，恰是经济法与行政法调整之交错处，本文即是面对限权与行权的紧张关系，提出征税权与税收调控权之界分，以及税收调控权之合理分配方案，以期探求政府运用税收政策干预经济运行之适当方式。刘剑文、熊伟：《财政税收法》，法律出版社2007年版，第154页。参见刘剑文：《财税法专题研究》（第2版），北京大学出版社2007年版，第190-191页。桑斯坦教授将这种现象描述为“司法最低限度主义”：因为社会系统是极为复杂的，法院往往缺乏必要的能力去进行干预，一次简单的司法干预，往往会带来一系列无法估量的坏结果。参见桑斯坦：《就事论事—美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江等译，北京大学出版社2007年版，第12页。我国学者则专门针对司法机关在宏观调控中的被动消极角色进行了研究。参见鲁篱：《论最高法院在宏观调控中的角色定位》，载《现代法学》2006年第6期。王世涛：《税收原则的宪法学解读》，载《当代法学》2008年第1期。参见葛克昌：《行政程序与纳税人基本权》，北京大学出版社2005年版，第72页。参见葛克昌：《行政程序与纳税人基本权》，北京大学出版社2005年版，第69页。参见汤在新、吴超林：《宏观调控：理论基础与政策分析》，广东经济出版社2001年版，第30-31页。参见孙笑侠：《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第51页。参见［美〕曼昆：《宏观经济学》（第5版），张帆等译，中国人民大学出版社2005年版，第369-376页。参见〔美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《宏观经济学》（第17版），萧琛主译，人民邮电出版社2011年版，第317页。[11]参见季涛：《行政权的扩张与控制—行政法核心理念的新阐释》，载《中国法学》1997年第2期。[12]参见季涛：《行政权的扩张与控制—行政法核心理念的新阐释》，载《中国法学》1997年第2期。[13]在一种较为完善的政治哲学体系中，应存在两种契约：一种使国家产生（社会契约），另一种调节其统治方式（宪政契约）。宪政契约是人民与政府订立的授权契约，它将社会契约所产生的政治权力的行使主体、目标和运行以具有可操作性的条款表现出来。参见〔英〕戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，编译出版社1998年版，第199页。[14]〔美］詹妮弗·内德尔斯基：《美国宪政与私有财产权的悖论》，载于埃尔斯特主编：《宪政与民主—理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版，第297页。[15]参见葛克昌：《行政程序与纳税人基本权》，北京大学出版社2005年版，第73页。[16]经济学理论认为，在现代商品经济体制下，国民经济运行的数量关系及信号传递过程表现为三个层次，分别为宏观经济变量、市场运行变量和企业微观经营变量。而宏观经济政策的直接调整对象，是内在地连接市场运行变量但又高于市场运行变量的宏观经济变量。参见魏杰：《宏观经济政策学通论》，中国金融出版社1990年版，第1-2页。[17]参见李刚：《论税收调控法与税法基本原则的关系》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。[18]SeeSec.1022bofFullemployandBalancedGrowthactof1978.[19]SeeSec.3117（b)ofFullemployandBalancedGrowthactof1978.[20]SeeSee.3132(a)（c)(d)ofFullemployandBalancedGrowthactof1978.[21]参见吴越：《经济宪法学导论》，法律出版社2007年版，第391、39页。[22]以法律规则确保宏观调控措施在时间序列上保持动态一致性的必要性，已经为诺贝尔经济学奖得主基德兰德和普雷斯科特所证明。See:Kydland＆prescott，RulesRatherthanDiscretion:theinconsistencyofoptimalplans，Journalofpoliticaleconomy1977，85:pp.473~491。[23]岳彩申：《论经济法的形式理性》，法律出版社2011年版，第32页。[24]§51abs.3deseinkommensteuergesetzes.[25]§23abs.2desK?rperschaftsteuergesetzes.[26]参见葛克昌：《行政程序与纳税人基本权》，北京大学出版社2005年版，第79页。[27]参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社199年版，第303页。
行政法规论文篇8
重点要加强民主政治、经济升级、社会管理、文化建设、生态建设等法律体系建设，完善、修改不适时的法律法规，以适应形势需要。同时，对现实问题要有预见性，超前制定法律法规及实施各种基本法律和法规需要的条例，以确保有法可依。如进入网络时代，新的经济活动方式不断出现，网上银行、网上商场、网上贸易、网络文化等，必须有相应的法律、法规规范调整。当前，一个更突出的问题是，立法中的部门利益非常严重，要加大改革力度。立法要做到社会、人民的需要，立法要做到民主化、科学化、公开化。
二、强化司法机关的职能作用，确保违法必究
司法机关在保障法律的实施方面有着不可替代的作用，必须充分发挥其基础作用。坚持司法机关依法独立行使检察权、审判权，任何党政机关、社会团体和公民个人都无权干涉。任何组织、个人都不得凌驾于司法权之上，确立司法机关在国家生活中和法制建设中应有的地位。加大司法制度改革力度，加强对司法活动的监督和保障，以保证司法公正为目标，建立现代化司法体制机制。形成权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，以保障公民和法人的合法权益为唯一目标，完善诉讼程序，给予控辩双方同等的法律地位，保障执行，树立法律的权威。同时，具有执法权的行政机关及人员，必须公正执法、正当执法、严格执法，合法执法，充分体现违法必究的法制原则，为依法行政创造良好的外部环境。
三、加强和改善行政执法，确保执法必严
进入法治时代，行政执法越来越普遍，涉及经济、社会、文化等方方面面，范围之广、社会生活的各个层面之深，内容之多是可预见的。在我国的法律体系中，约有70%以上的法律法规是由行政机关执行的，当前行政执法工作存在着不少问题，主要表现是：有法不依、执法不严、违法不究，根本问题是存在着以党代法、以言代法、以权压法、以罚代刑、乱罚乱管等问题，这已严重影响了政府的威信。为此，当前和今后一个时期，要突出加强和改善行政执法；明确执法机关的责任，提高执法效率。依法行政，首先，要保证行政机关中党员干部严格守法、执法，按规则、法规办事，在法规约控下行政。其次，党及其各级组织、党员干部，特别是领导干部要保证执法机关及其人员独立行使执法权，公正执法、严格执法。同时，要建立健全对行政执法部门及其工作人员违法执法的追究制度和赔偿制度，促进依法行政，严格依法办事。
四、正确定位，认识法律法规在社会管理中的作用
现代社会，政府职能开始转向协调、服务角色，管控的功能会下降。而法律、法规社会的规范功能是不可取代的。社会管理工作包罗万象，法律又不是解决一切问题的金钥匙，不能“一法解百难”，该由法律解决的问题由法来解决，该由社会协商解决的通过协商解决，眼下，在运用法律、法规进行管理社会工作中，既要通过制定新的法规来固定已有的社会管理成果，又要重视通过修改或废止不合适的现行法律法规，以保证依法行政。
五、加强法制教育，增强法制意识
行政法规论文篇9
这种分类方式遵循了内部抽象行政行为和外部抽象行为之分的理论模式。首先，遵循了德国和日本的分类模式。笔者并非认为“外国的月亮就是圆”，而是认为德国和日本，尤其是德国，其行政审判有数百年的历史，而它们采取同样的分类方式，必然有其深厚的理论和实践底蕴，而叶必丰教授的分类理论，不说不能让人完全信服，也是理论依据有所欠缺。其次，从德国毛雷尔教授和日本的盐野宏教授的著作中，可以看出他们理论之精妙，令人信服。
另外，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的措辞是非常谨慎的，“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”，“经常”两个字，意味着没有穷尽对其他行政规范性文件的分类，为其他内部抽象行政行为的法律效果外部化留下了空间。
最后，笔者想指出，无论是创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件三分法，还是具体应用解释和其他规范性文件两分法，都是一种理论性分类。在具体司法实践中，一份红头文件可能不仅包括具体应用解释，也包括其他规范性规定。对红头文件的分析，必须根据红头文件的具体规定进行，以确定其不同规定的法律性质，采取不同的审查方法，适用不同的法律效果。
四、其他行政规范性文件的效力
讨论我国其他行政规范性文件的效力，必须首先了解我国法制的历史。
在立法上，中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在五四宪法中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律）。但是，在法学理论和司法实践中，却呈现相反的现象。当时，只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法，对人民法院具有拘束力。这种状况，随着1982年《宪法》、1989年《行政诉讼法》、2000年《立法法》的制定才得以改变。
我国行政法学界从不同的角度，对其他行政规范性文件的效力进行了探讨。
行政法学者周佑勇认为：1、其他行政规范性文件，在本质上，和法律、法规、规章一样，具有国家意志性和国家强制性；2、在法律效力上，作为一种抽象行政行为，具有与其他行政行为相同的公定力、拘束力、确定力和执行力；3、具有对法律、法规、规章的补充作用，起着补充和细化的作用；4、其他行政规范性文件，作为行政执法的依据符合我国法律的规定。
姜明安教授认为，其他行政规范性文件的法律效力主要体现在行政管理和行政诉讼两个领域。在行政管理领域，其他行政规范性文件的法律效力主要表现为：1、对行政管理相对人具有拘束力和强制执行力；2、对行政机关本身具有确定力，对具体行政行为具有适用力；3、是行政复议机关审理复议案件的依据。在行政诉讼领域，1、行政诉讼当事人可以以其他行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据；2、人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审理时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性；3、人民法院在判决的正文中，不宜直接引用行政规范性文件的条文，但在判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。
最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”
该司法文件，和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》一样，在规定人民法院对其他行政规范性文件拥有审查、适用权的同时，回避了《行政诉讼法》中“依据”和“参照”的概念，而使用了模糊化的“引用”一词。
笔者认为，无论是创制性、解释性其他行政规范性文件，还是具体应用解释和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，在本质上，都是行政机关运用自由裁量权，对法律、法规、规章的一种解释。
解释性其他行政规范性文件，不需要做过多讨论。而创制性其他行政规范性文件和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件在理论上具有相同的含义。根据创制性其他行政规范性文件的定义，可以看出，其实质是，行政机关运用自由裁量权，对宪法和有关组织法对行政机关职权规范进行解释，以及对宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的解释。
从这一观点出发，我们可以借助国外做法，来理解其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。
美国法院认为，“在法律的解释上法院是最后的权威。正确地解释法律是设立法院的目的，也是法院不能放弃的任务。法院必须拒绝行政机关错误的解释。法院对法律问题可以进行深入的审查，用法院的意见代替行政机关的意见。”“法院是法律解释的最后权威，不表示法院在解释法律的时候完全不考虑行政机关的解释。美国法院在解释法律时，非常重视行政机关解释法律的意见。”“行政机关和法院在解释法律关系上是伙伴关系，不是一方排斥他方的独占关系。在这个伙伴关系中，法院处于优越的地位。在双方的意见不同时，法院具有最后解释的权力。”
美国学者在讨论法院为什么要尊重行政机关对法律的解释时，指出：1、从法律角度看，在法律将决定相关法律问题的权力委任给行政机关时，法院应当尊重行政机关依据国会授权所做出的解释；2、从解释能力看，存在行政机关某种相对于法院的解释优势。（1）行政机关对特定领域的法律的了解多于法院，（2）被解释的法律文本常是技术性的、含糊的、复杂的或者与事实、政策和裁量问题相关联。面对这些法律，行政机关的解释往往会优于法院，因为作为专门执行某一领域法律和政策的行政机关常常已形成了某种专业技能和技术知识，（3）行政机关经常专门负责执行某一具体法律，这种专门性赋予行政机关处理法律中问题和来自于具体解释中各种行政后果的熟悉知识，3、行政机关对法律的解释可能是正确的。
“美国法院在考虑行政机关的解释的长期经验中，已经在很多判例中发展一些标准，表明何时重视行政机关的解释，何时不重视行政机关的解释，以及对行政机关的解释应当重视的程度。”一般来讲，美国法院对行政机关的尊重程度有两种，强尊重态度和弱尊重态度。强尊重态度，法院不能用自己对法律条款的解释来代替行政机关对此的合理解释，只要行政机关的解释合理，法院就应予以尊重。弱尊重态度，是法院给予行政机关的看法比其他当事人提出的解释更大程度的尊重，尊重不是要法院放弃职责，只是要法院赋予行政机关的解释优于另一方当事人的地位。
借助美国的经验，结合《行政诉讼法》、司法解释所采用的“依据”、“参照”和“引用”三个词组，笔者想解释其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。
1、依据
《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”
由此可见，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，具有法源地位。“依据”代表了人民法院必须对行政法规的解释持有一种超强的尊重态度。在现行的体制下，人民法院对行政法规的解释没有审查权。
当然，《立法法》第90条规定，最高人民法院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。该条暗示性地规定了，人民法院还是可以对行政法规及其解释进行审查，但是不具有审查决定权。
2、参照
《规章制定程序条例》第33条规定：“规章的解释权属于规章制定机关。”“规章的解释同规章具有同等效力。”
笔者认为，我国的“参照”相当于美国法院的强尊重态度，即只审查规章解释的合法性，而不审查规章解释的合理性。
《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”“规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。”都肯定了人民法院有权对规章解释的合法有效性进行审查，但都没有提到可以对规章解释的合理或者适当进行审查。
《立法法》没有规定规章违反法律、行政法规的处理办法，其实质是授权人民法院对违法无效的规章及其解释享有不适用权。在现实生活中，法院已经开始在行政案件的裁判中，对规章合法性作出较为明确的阐释。
3、引用
严格来说，“引用”不代表其他行政规范性文件对人民法院的效力，不适合与“依据”、“参照”相并列。笔者只是借用这个概念来说明人民法院对其他行政规范性文件所持有的基本立场。
最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提到的行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释；和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，对应于行政法学界的通说，包括自主性解释，依授权的创制性和依职权的创制性其他规范性文件。
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【论文摘要】行政诉讼的一个显著特点是，被告行政机关的具体行政行为，不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例，还依据各种各样的红头文件。红头文件对我国社会生活的影响很大，种类繁多。从制定主体来看，不仅有行政机关制定的红头文件，还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中，这些红头文件，对行政机关做出具体行政行为，都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便，本文仅论述行政机关制定的红头文件，不涉及其他机关制定的红头文件。红头文件，是一种俗称。对行政机关制定的红头文件，在行政学界和行政审判实践中，一般称为“其他行政规范性文件”，泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是，没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权，同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。然而，如何审查和适用其他规范性文件，是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质，然后讨论其他行政规范性行政文件的分类，最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。一、前言行政诉讼的一个显著特点是，被告行政机关的具体行政行为，不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例，还依据各种各样的红头文件。红头文件对我国社会生活的影响很大，种类繁多。从制定主体来看，不仅有行政机关制定的红头文件，还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中，这些红头文件，对行政机关做出具体行政行为，都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便，本文仅论述行政机关制定的红头文件，不涉及其他机关制定的红头文件。红头文件，是一种俗称。对行政机关制定的红头文件，在行政学界和行政审判实践中，一般称为“其他行政规范性文件”，泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是，没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权，同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。然而，如何审查和适用其他规范性文件，是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质，然后讨论其他行政规范性行政文件的分类，最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。二、其他规范性文件的性质红头文件的应用面很广，但是，不仅在学术界，还是在立法和司法实践中，对红头文件都没有统一的称谓。例如，在立法上，我国宪法和组织法称之为“行政措施”、“决定”、“命令”，《行政诉讼法》称之为“决定”、“命令”（第12条），《行政处罚法》称之为“其他规范性文件”（第14条），《行政复议法》称之为“规定”（第7条），《行政许可法》称之为“其他规范性文件”（第17条），国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》称之为“公文”（第2条）。再例如，在司法实践中，1999年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中称之为“行政规范性文件”（第3条）、“其他规范性文件”（第62条），而在2009年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，又称之为“具体应用解释和其他规范性文件”。为了行文的方便，本文以其他行政规范性文件来指称行政机关制定的抽象行政行为的红头文件。其他行政规范性文件，是行政机关的一种行政行为方式。行政法学界的通说认为：“其他行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。”在司法实践中，最高人民法院定义为：“是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”。国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》定义为：“行政机关的公文（包括电报，下同），是行政机关在行政管理过程中所形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。”上述三种定义，由于看问题的角度不同，存在很大的差别。行政法学界的定义，是从行政行为理论出发的，希望用其他规范性文件这个概念来涵盖所有的抽象行政行为，因此该定义包括了除行政法规和规章以外的内部抽象行政行为和外部抽象行政行为。最高人民法院的定义，则是从行政审判的实际出发，主要指外部抽象行政行为。国务院的定义，是从行政管理角度出发的，不仅包括内部抽象行政行为和外部抽象行政行为，还包括部分外部具体行政行为和内部具体行政行为。从严格意义上来讲，国务院的定义超越了其他行政规范性文件的范畴，不属于本文研究的范围。但是，了解行政机关看待红头文件的视角，有助于行政审判人员理解其他行政规范性文件的性质；而且，国务院《国家行政机关公文处理办法》是目前我国调整其他行政规范性文件最主要的法律规范，规定了其他行政规范性文件的形式和程序，因此，了解国务院的定义，对审判实践具有现实意义。最高人民法院对其他行政规范性文件的定义，形成于1999年，而我国行政法学界的定义，形成于2009年。二者的差异，反应了我国对其他行政规范性文件认识的深入。在表面上看，二者的差异在于其他行政规范性文件是否包含内部抽象行政行为。而实质上，二者的差异在于是否认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。德国和日本的学者很早就认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。德国的毛雷尔教授说：“行政规则虽然只在行政内部有效，但可能对公民即外部领域具有重要意义。大量的行政规则都规定了行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务。通过行政机关适用，行政规则具有事实上的外部效果。”“现在普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义。”日本的盐野宏教授则称之为“行政规则的外部化现象”。我国对其他行政规范性文件认识的深入，也反应在最高人民法院对其他行政规范性文件的名称上。2009年，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，除了保留“其他规范性文件”的概念外，还增加了“具体应用解释”这一内部抽象行政行为的概念。最高人民法院指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。”根据对其他行政规范性文件的定义，可以看出其具有如下三项特征：1、制定主体有权制定其他行政规范性文件的主体，只能是国家行政机关或者法律法规授权的组织。其他国家机关和各级党组织制定的红头文件，不是其他行政规范性文件。我国现行立法和司法解释对其他行政规范性文件的各种规定和调整，不适用于这些红头文件。2、调整对象 其他行政规范性文件的调整对象是不特定的主体，包括行政机关和不特定的行政相对人，具有普遍约束力。如果红头文件的的调整对象是特定的行政相对人，或者行政相对人能够确定，则该红头文件是具体行政行为，而不是其他行政规范性文件。3、适用效力其他行政规范性文件，能够反复适用。根据最高人民法院的定义，其他规范性文件必须同时具备针对不特定的对象和能反复适用这两个特征。只符合一个条件的红头文件，是具体行政行为，不是其他行政规范性文件，属于人民法院的受案范围。三、其他行政规范性文件的分类分类是法学研究和法律实务的根本任务之一。只有对其他行政规范性文件进行分类，才能确定其法律性质，采取不同的审查方法，适用不同的法律效果。根据分类标准的不同，可以对其他行政规范性文件进行不同的分类。例如，以调整对象为分类标准，可以将其他行政规范性文件分为内部其他行政规范性文件和外部其他行政规范性文件。以其他行政规范性文件的内容为分类标准，可以分为创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件。还可以根据其他行政规范性文件的具体形式进行分类。国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章就划分了十三个类别，即命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要，并且对这些类别的适用范围、格式做了详尽规定。德国和日本的学者通常首先根据其他行政规范性文件的调整对象进行分类，然后再根据其他行政规范性文件的作用进一步分类。当然，德国和日本理论界没有“其他行政规范性文件”这个概念。德国的毛雷尔教授认为，我国指称的其他行政规范性文件，在德国由一般命令和行政规则组成。一般命令，相当于我国的外部抽象行政行为，包括针对人的一般命令、针对物的一般命令和使用规则三种。德国的行政规则，相当于我国的内部抽象行政行为，包括组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则（解释性准则），裁量控制行政规则（裁量准则）、替代法律的行政规则。毛雷尔教授认为，上述四种行政规则都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，但是外部化的条件不同。日本的盐野宏教授认为，我国指称的其他行政规范性文件，在日本由法规命令和行政规则组成。法规命令“就其与法律的关系而言，有委任命令和执行命令的区别。委任命令，是指根据法律的委任，来规定和私人之间的权利、义务内容本身的规范。”“与此相对，执行命令，是指与权利、义务关系的内容本身无关的，关于为实现其内容的程序的规范。”“委任命令，在概念上是需要法律的根据的，而执行命令由于不是重新规定权利、义务的内容，所以被认为不需要具体的法律根据。”盐野宏教授所说的法规命令不完全同于我国的外部抽象行政行为，其中大部分委任命令已经相当于我国的行政法规和行政规章。日本的行政规则，相当于我国的内部抽象行政行为，包括1、关于组织的规定；2、关于具有特别关系的人的规定；3、以各行政机关为相对人，关于各行政机关的行动基准的规定。其中有规定应该依据解释基准的，也有提示有关裁量基准的；4、交付补助金时制定的交付规则或者交付纲要；5、以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。盐野宏教授认为，上述五种行政规则，除了关于组织的规定外，其他四种都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，当然外部化的情况不同。我国行政法学的体系，深受法国、德国等大陆法系国家，以及日本的影响。但是，我国行政法学对其他行政规范性文件的通说，没有引进这些国家的理论。首先，我国在理论上和司法实践中，创造了“其他行政规范性文件”这一概念，用以涵盖内部抽象行政行为和外部抽象行政行为；其次，我国行政法学没有遵循德国和日本行政法学界的分类方法，而是不分内部抽象行政行为和外部抽象行政行为，径直根据其他行政规范性文件的内容，把其他行政规范性文件分为创制性文件、解释性文件和指导性文件。 我国行政法学的通说认为，创制性文件，是指行政机关或被授权组织为不特定公众创设新的权利义务的其他行政规范性文件。它有两类，即依职权的创制性文件和依授权的创制性文件。依职权的创制性文件是行政机关为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织法规定的固有职权而制定的，对不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。依授权的创制性文件是指行政机关为了补充行政法规范或变通上级其他行政规范性文件的规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的专门授权而制定的，为不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。解释性文件，是指行政机关为了实施法律、法规和规章，统一各个行政机关极其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件，包括法定解释性文件和自主解释性文件两类。法定解释性文件，是指具有法定解释权的行政机关对法律、法规和规章进行解释而形成的其他规范性文件。自主解释性文件，是指行政机关为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件的认识，对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件进行解释而形成的其他行政规范性文件。指导性文件，是行政机关对不特定公众事先实施书面行政指导时所形成的一种其他行政规范性文件。《行政法与行政诉讼法》一书第十二章《抽象行政行为》的作者叶必丰教授在其他文献中提到了进行分类的理由，他说所称的创制性文件包括德国的替代法律的行政规则和违法抽象行政行为；解释性文件涵盖德国的解释性准则和日本的解释基准；指导性文件对应于日本的以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。其他分类可以完全包含在上述三种分类之中。笔者不赞成叶必丰教授的分类。首先，叶必丰教授不知道是有意还是无意，完全忽略了外部抽象行政行为，将自己的分类体系和德国、日本的内部抽象行政行为，即行政规则相对应。而没有注意到，德国和日本用一般命令和法规命令这样不同的术语，指称了我国最高人民法院司法解释所说的其他行政规范性文件，即外部抽象行政行为。当然，对创制性文件进行扩大解释，是可以涵盖外部抽象行政行为的，但是，这种分类理论显而易见存在明显的缺陷。其次，叶必丰教授在分类的过程中，没有对内部抽象行政行为的法律效果外部化的情况进行描述，并加以分类，而是笼统地总结到“如果内部行政规则发生对内对外的法律效果，则也可以归类为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范来加以讨论和研究，无需作为一类独立的行政规范。”这种分类理论，笔者认为不仅难以为行政法学生所理解，而且，不具有司法上的可操作性