虚假广告论文篇1
论文摘要：社会中一些不法主体制作虚假广告，极大地损害了消费者和其他经营者的权益，然而《广告法》对于如何认定虚假广告没有明确的规定。本文拟从认定虚假广告的基本构成要件的角度出发，从广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能、能欺诈相当数量的消费者和该陈述具有实质重要性三个方面浅析虚假广告的认定问题。论文关键词：虚假广告；消费者；相当数量；实质重要性在社会经济生活高度发达的今天，广告可以说与我们每个人的生活息息相关，厂商借助广告强大的传播讯息的功能拓展市场，推销自己的产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择符合自己要求的产品或者服务。改革开放以来，我国广告事业突飞猛进。但是，我们在肯定成绩的同时，不能不看到由于部分惟利是图的厂商不当地运用广告作为其敛财或者打击竞争对手的工具，制作和虚假广告，严重侵害了消费者的权益，破坏了正常的市场竞争秩序。近年来虚假广告有愈演愈烈的趋势，据中国消费者协会的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。但是我国现行法律对虚假广告的规定只局限于广告法、反不正当竞争法的零散条款中，而且法律对究竟如何认定虚假广告几乎没有涉及，这给司法实践造成了一定的困难；同时，理论界对虚假广告的研究大都局限于其表现形态、危害、原因、法律责任的构成要件及具体责任划分等方面，对如何认定虚假广告这一问题缺乏系统、深入的分析。正确地认定虚假广告可以弥补法律规定的空白，减少法官的自由裁量，使对经营者的规制和对消费者的保护与经济发展水平相适应，因此，深入研究如何认定虚假广告具有十分重要的理论价值和现实意义。此外，要特别强调的是本文所探讨的虚假广告是特指商业广告，排除了非营利性质的公益广告。同时广告的定义与广告学上关于广告的定义相比，外延更为丰富，主要是指不论采取何种宣传的方式，只要此一方式能收到使不特定的多数大众可知悉宣传中的商品或所提供服务的内容的，都是广告，因此只要这样的宣传方式存在虚伪不实的情况，都属于本文探讨的虚假广告的范畴之内。下面笔者将就如何具体认定虚假广告的问题略作分析。一、广告的陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能，但不以实际有欺诈行为或损害结果为必要。虚假广告会严重损害消费者的合法权益和其他经营者的经济利益固然是法律制裁它的重要原因，但是并不能就此得出结论，没有损害结果就无需制裁。事实上，虚假广告之所以不以实际有欺诈行为或损害结果为必要就是考虑到对消费者权益可能的最大的保护以及对市场竞争秩序可能的最大的维护，使得主管部门在消费者尚未因虚假广告受到实际损害之前能及时有效地采取措施（包括行政制裁和其他司法救济手段），防止损害的发生或扩大。（一）如何确定消费者所接收到的广告讯息一般来说，一则广告所传递的讯息也就是消费者所接收到的讯息包括明示的讯息和暗示的讯息两种。明示的讯息往往通过文字、图象、声音所直接反映出来，通常这类讯息一般消费者可以通过感官直接感知或者说是可以直接接收的；而暗示的讯息则一般借由明示的讯息传达，通常是明示讯息所隐含的合理的暗示，是消费者以一般的社会公理，自然科学常识为基础，通过对明示的广告讯息的分析，用正常的逻辑可以推断出来的讯息，也就是说，消费者通过感知和推断所得的讯息必须是合理的，不得擅断。在确定消费者所接收到的广告讯息时，除了要对明示讯息直接接收、暗示讯息进行合理推断外，还应当以广告给予读者的整体印象作为考量标准，不能顾此失彼，有失偏颇。因为一则广告的陈述或者表达，在表面上看来可能是完全真实的，但是究其内含的意思来说却可能有虚伪不实或引人误解之嫌，因此必须参酌广告的全体的各个部分组成而不是着眼于个别部分，综观广告的全部内容，包括整体文义、图片说明、段落安排、封面设计、表达方式、隐含内容等各个方面，就广告所呈现的整体效果综合判断。例如某一香港广告宣称该品牌香烟的尼古丁、烟焦油与树脂含量最低，就其表面所陈述的确实与事实相符，但是综观该广告，可以发现该陈述包含了“少量的此类物质对消费者无害或是该品牌的香烟对消费者的伤害最小”的暗示讯息，但是据专家研究指出，此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义。可见该广告所暗示的讯息极易使消费者产生错误的认知，从而达到消费者选择购买该品牌香烟的目的。所以从该广告的整体考虑，应当认定其为虚假广告。有时候，广告语言的模糊性会使消费者接收到的讯息存在模棱两可的解释。通常意义上讲，如果广告讯息可以有两种以上的解释方式并产生两种以上的不同意义时，只要其中一种是虚伪不实的或是引人误解的，就可以认定该广告是虚假广告，并且这种虚伪不实的或是引人误解的解释并不需要是唯一的或是可能的最合理的解释。但是这也是应当保持在一定的合理的限度内，即该种解释即使不是最合理的，也应当是合理的，而绝不能是荒谬的、反逻辑反常理的解释。例如广告语“今年二十，明年十八”存在两种解释，一是指看起来年轻；二是指年龄变小，真的变年轻了。但根据一般的生活常识，我们知道第二种解释是荒谬的，不合常理的，所以该种解释应当被否定，也就是说该广告传递给消费者应当是“使用该产品或者服务会使人看上去年轻”这一唯一合理的讯息。如果消费者在使用该产品或服务后确实看上去年轻了，则该则广告就应当被认定为是真实的。而如广告语“买一送一”并不附加其他说明，则消费者有理由认为该广告所表达的含义是购买一件商品后将会免费得到同样的一件商品，而如果商家仅是搞噱头事实上只是买一大件商品送某一小件礼品而已，则该广告应当被认定为虚假广告。（二）消费者所接收到的讯息是否存在不真实或引人误解的事实真实是广告的生命，没有真实性作为保障，广告便失去其存在的价值。正如经济学家格里奥斯奇所说的那样：“广告的灵魂和生命在于真诚，一旦真诚离它远去，广告便成了假冒伪劣商品登台，欺人骗人的帮凶，广告从此也不能再为你广告了，它只能从反面为你反告。”（p15）关于广告中的真实所蕴涵的意义，国家工商局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品或服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供其单位等）是否属实。”理论界有学者认为广告的真实性实际上包括了从内到外的三个层次，即核心事实真实，也就是说广告宣传的产品和服务必须是确确实实存在的，不是无中生有的；广告的形象真实，指广告产品和服务的原形象和广告所宣传的形象应当吻合；广告语言表述技巧的合乎真实性，广告中所调动的一切吸引消费者眼球的艺术手法所达到的对产品或服务的美化应当是合乎实际的。（p42）一般法理上认为虚假广告大体上可以分为两类：虚伪不实的广告和引人误解的广告。前者通常所传递的广告讯息与事实不符，而后者的讯息通常是真实的，却因为表述等问题而具有引人误解的作用。综观现实社会生活中的虚假广告，其所提供的产品和服务的讯息又可以具体划分为以下几种情况：一是夸大了产品和服务事实上的优点或是缩小了它的缺点，例如将只有保健作用的产品夸大为能包治百病的灵丹妙药，将明明有较强副作用的产品说成是毫无副作用的产品等；二是捏造事实来突出产品和服务的优点，例如捏造某位名人使用该产品和服务的情况，捏造权威机构的认可文件或获奖证书，捏造证明文书或调查数据等；三是在广告中隐瞒关于产品和服务的重要讯息，例如声称某取暖设备能短时间使周围温度达到25摄氏度，却不说明前提条件是在10平方米以内的房间里；四是在广告中故意强调突出关于产品和服务的不具重要性的事实，例如宣称其产制的狗食物罐头可以提供牛奶或牛奶蛋白质，而事实上研究人员指出，狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养。前两类虚假广告主要通过不真实的陈述来欺诈消费者，使消费者误以为广告中所宣传的产品或服务优于其他同类产品或服务，从而选择购买前者；后两类虚假广告主要是通过真实的但却引人误解的陈述使消费者对某些讯息陷于错误的认识中，从而选择购买广告产品或服务。显然，无论是不真实的陈述还是引人误解的陈述，虚假广告的广告人（包括广告主、广告经营者、广告者，以下简称广告人）只有一个目的，那就是吸引消费者购买所宣传的产品或服务。广告的陈述与表示不真实一般地来说有上述表现，但值得一提的是，是否广告中的每一个陈述与表示都应当与事实相符，即广告是否被要求从头至尾都真实可信？一般来说，除了将广告的诉求分为明示诉求和暗示诉求，还可以根据其与所宣传的产品或服务内容的客观事实的关联程度分为事实上的诉求和情感上的诉求。事实上的诉求一般是直接有关产品和服务内容的讯息，主要包括产品和服务本身的价格、数量、品质、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、加工者、加工地等内容，这部分内容通常与产品和服务的优劣直接相关，实际上构成了广告人与消费者之间的合同内容，因此要求必须是绝对真实的，如果这部分内容与事实不符，就可以成立虚假广告；而情感上的诉求一般与个人对产品和服务的主观感受密切相关，而与产品和服务的品质优劣等并无直接关系，也就是说广告中所宣称的产品和服务所具有的优点取决于消费者使用后的主观认定，例如“某某咖啡，味道好极了”、“使用某某浴霸，让您得到帝王般的享受”等，这类诉求并不构成广告人与消费者之间的合同内容，因此即使与实际感受不符，也不会成立虚假广告。从上述分析可以知道，如果广告中的内容是属于事实上的诉求则要求绝对真实，不允许夸张；而如果是情感性的诉求，只要不是使产品和服务的属性发生根本性的转变（例如将噪音说成是天籁之音），则应当允许适当的夸张。换句话说，在广告中使用明确的绝对的承诺性词句，如第一、首位等来吸引消费者的，应当绝对地与实际相符并提供相关的证据证明；但是使用相对模糊的情感性用语如至尊，战斗机等，则应当允许有较大的弹性。（三）受欺诈的消费者的标准要求实际生活中，即使有些广告存在虚伪不实的情况，但是由于消费者具有较高的识别能力，使该类广告并没有欺诈的可能，而另一些消费者由于识别能力较差，误入歧途。可见，要符合该构成要件的另一个条件是如何确定消费者的标准要求。《消费者权益保护法》总所称的消费者是指为生活消费需要购买商品，使用商品或者接受服务的人，其主体是个人消费者。而在认定虚假广告中的消费者的涵义时，还应当注意以下几个问题：第一，消费者不是一个离群索居的孤人、与世隔绝的鲁滨逊，而是一个社会人、集体人，他不是单个人的简单相加，而是整合多元化个体的气质后所形成的极为繁复的集体人格。大多数国家对受欺诈的消费者的衡量不以单个的消费者为标准，而是建立在普通消费者的一般概念基础上。在对待虚假广告较为宽容的国家，过去干预起点要求较高，法官往往根据自身的经验，按“平均智商水平”来假想一类“理性的消费者”。这种做法已经遭受质疑，1984年欧共体颁布《误导广告指令》后，过去一些宽松的国家，如比利时、希腊、意大利、西班牙和英国，纷纷颁布新法，满足指令的最低标准，即误导的本质是使“相关的顾客”“导致误解”。将欺诈的评价引入到特定市场消费群体的范围。还有些国家，如德国、丹麦、法国、荷兰，法律的敢于起点低而严格，司法传统不是从“平均人”的角度来保护消费者，而是将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的社会底层人士。（p14）本是以“一般消费者”的认识作为判断基础，具有常识的一般消费者对某一宣传发生误解时，就属虚假广告。（p98）从我国经济发展的现状来看，制定过于严格的标准似乎不具有可行性，应当以“平均人”的标准来予以保护更为合理。所谓“平均人”是指就特定广告所针对的特定的对象消费者的全体；不是其中的专业人士或者智力异于常人之人，而是其中无论是教育程度、智商、还是理解能力都处于一般水平的普通的大多数人。因为按照法经济学的观点，任何法律的制定，都必须考虑法律的成本或者说法律的经济效应。对虚假广告的认定，既要充分考虑到消费者的利益合理满足，又要考虑到广告商的现实承受能力以及由此可能造成的对整个客观经济总量的影响。过于严苛的认定会增加广告者的管理费用和国家财政支出，而国家税收和管理费用支出最终都要纳入产品的成本而转嫁给消费者。（p189）因此，虚假广告的认定标准必须根据我国经济发展实际量力而行，不能一味照抄照搬西方各国的立法。第二，由于产品和服务的种类、宣传的方式力度和范围涉及到消费群体和市场范围的界定，不同的产品和服务有不同程度的消费者，不同范围的宣传有不同区域的消费者，因此在判断消费者对广告陈述的理解程度时，应当注意不同消费群体的差异性。例如，某山水别墅的房地产广告，虽然可以同时被许多不同层次的消费者欣赏，但此类广告的对象，显然是针对有能力购买得起此种高级别墅的消费群体，因此对于无此购买能力的其他消费群而言，此一房地产广告完全与之无关，也不具有任何实质重要性。因此在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，应当将这些消费者排除在外，否则会造成不合理的后果。又例如，某汽水广告仅在面向杭州地区发行的报刊上刊登，因此对于杭州地区以外的消费群体来说，此广告与其也毫无关联，则在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，针对的自然应当是杭州地区的消费者。第三，由于某些产品和服务乃是专门针对某层次或阶层的消费者需要而制造生产或服务的，为求打动这个特定层次的消费者的购买欲，广告显然必须特别针对此一被择定为对象的消费者研究其嗜好、特点、弱点等策划一系列广告宣传策略。比如，美容广告一般针对的是青年、中年女性；医药广告一般针对的是患有某种病症的人；玩具广告一般针对的是儿童。无论是针对哪类对象，这些消费群体共同的特色就是受制于某一种主观的因素（例如急于改变身体或生活现状的迫切心理）或是某一种客观的因素（例如无法取得该产品的正确资料以求证），因此往往判断力较弱，极易受到广告宣传的影响而做出决定，因此在判断这些消费者理解程度时，也应当以这类被特定的消费群体的一般认知为准。第四，如果某些广告所特定的对象与实际购买者不是同一人时，则应当以购买者的认知为准。比如，玩具广告，虽然针对的是儿童，但父母通常是实际付钱的人；玫瑰花广告，虽然针对的是情侣，但一般实际购买的是男性。这是因为，虽然该类广告所针对的是某类消费群体，但是由于某些生活习惯或是其他方面的原因的限制，实际上购买的是另一类消费群体，也就是说因为该类广告所联系起来的是广告人与实际购买者两方，而不是广告人与实际拥有者，是否受广告误导而决定是否购买该产品或服务的是实际购买者而不是实际拥有者，所以在判断该类广告是否有欺诈消费者的可能时，所指的消费者应当是实际购买者。第五，如果某些广告的特定对象是专门技术人员的话，问题就比较复杂。通常来说，对此类专业广告的判断，应当以被特定的专门技术人员的专业认知为准。但是因为这些专业广告也可能为其他非专业人士或是非广告当初所预期的其他消费者所阅览欣赏，也应当将其考虑在内。只是，在衡量此项因素时，应特别注意不可破坏或扭曲这些专业广告对专门技术人员所扮演的专业本质的角色。例如，一般大众不应推定其了解专业名词或其外文的原始意义，因此对此类文字的解释，并不成立虚假广告。也就是说如果广告人在制作和广告时所针对的是专门人士，则在预期之外的非专业人士阅读所产生的误解则不应当被考虑在列。综合以上几点事实上可以得出：消费者是指被广告所特定的一般消费群体。而“广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能”实际上是指该广告的陈述和表示不真实，具有欺诈性，同时可能使该广告所特定的一般消费群体受欺诈或者受误导，而不论该消费群体是否事实上已受欺诈或误导。二、广告的陈述或表示必须能欺诈相当数量的消费大众如果一个广告的受众有几十万，然而因该广告而产生误解的消费者仅有几个，那么这样的引人误解的结果究竟是归因于该广告是虚假广告还是这些极个别的消费者本身呢？因为即使文意再周密的阐述都有可能遭到误解，更何况是语言模糊煽动的广告呢？正如一位美国学者所指出的：“仅只因对某特定广告可证明有某程度之误解，并不足以以为该广告即含有可使一般人产生特定误解的可能……因为……对广告有某部分的误解，只是单纯反映出所有形态的电视广告本质上的错误比率。”从社会公共利益的角度出发，如果一则虚假广告的受害者仅局限于少数几人，绝大多数的消费者并没有受到损害，则公共利益显然也不会受到多大的影响，法律并无保护的必要。也就是说对此类无足轻重的广告无需劳师动众，大动干戈，因为有限的行政司法资源不应当被这样浪费。然而问题是，在几十万的受众中，有几个人误解则不追究，那么几十个，几百个，几千个甚至几万个误解是否应当追究了呢？这中间是否只存在量的差别而没有质的飞跃呢？究竟是否存在一条泾渭分明的边界来区分虚假广告和非虚假广告呢？要寻找这样一条泾渭分明的边界绝非明智之举。打个比方来说，假设将25%作为该条边界，也就是说，广告的陈述或表示如果能欺诈25%以上的消费大众就被认定为是虚假广告，如果不到25%则不认为是虚假广告。但是事实上，24.99%和25.01%并不存在质的差别，为什么法律对他们的待遇却是天壤之别呢？显然这样的死板会让每一个法律人和非法律人都感到啼笑皆非。那么究竟该如何确定“相当数量”的含义呢？（一）理论上认定——经济考量原则有学者认为，虚假广告的实际受害者或是潜在的可能的受害者的人数到达某程度后使之成为有意义的比例才有追究的必要，这主要是基于虚假广告对公共利益负面影响程度的深浅所作的经济上的考量。（p54）换句话说，只有当虚假广告对公共利益特别是经济利益的影响达到一定深的程度之后，法律才会制裁虚假广告，否则将不符合理性法律人的逻辑。这事实上是从理论的角度来确定“相当数量”的含义。然而，即使提出了经济考量原则，对如何具体确定“相当数量”仍是存在诸多疑惑，下面笔者将就此做进一步的分析：第一，法律并无必要对具体的数据作明确的规定，这在事实上具有较大的难度，并不具有可行性，同时也会使法律规定本身变得荒谬。首先来说，要求广告是“零误解率”是不切实际的，正如笔者之前所陈述的，由于广告本身通过模糊和夸张的手法来吸引消费者的特性，任何广告都可能会是一部分的消费者产生误解，使广告完全真实明确不使任何人产生任何误解是强人所难的；其次，由于不同广告具有不同的消费群体，不同广告所宣传的产品和服务也不同，因此，对“相当数量”的标准应当视个案不同而有所差别。一般而言，凡是宣传的产品和服务是有关公民的人身权特别是可能危害到个人健康或是生命安全的广告，同时还包括宣传的产品和服务所针对的对象是社会弱势群体如儿童、妇女、老人或拥有的社会财富较少，社会地位较低的人等，数据要求相对较低，也就是说只要达到较低比率就可以构成虚假广告。换句话说，该广告所可能或者已经造成的损害越大，则要求达到的受害比率就越低，也就越容易被认定为是虚假广告。第二，各国在考察是否或可能出现受误导的后果的方法并决定比率的方式是各具特色，德国等国在司法实践中采用民意测验的方法，即针对具体的广告，向1000名消费者作出询问，依照他们对该广告的理解计算出其中可能受骗或受误导的消费者的比例，如果该比例达到了10%，便认为是虚假广告。（p76）美国的法律并无明文规定具体数据，也较少使用民意调查的方法来确定消费者被误导的可能性，但是从美国的司法实践来看，“相当数量”一般较常采纳的数据比例是20%到25%，当然这并不是绝对数据。事实上，各国采纳的数据比例各不相同，有高有低。我国在参考采纳这一数据比例时，应当与我国实际经济发展的要求和程度相符，不能盲目地跟随西方发达国家的标准，否则可能将是得不偿失的。（二）实际认定方式——外在证据所谓外在证据，是指凡是利用客观的广告效果调查方法来探知消费者内心主观上的认知以判断广告对消费者所生的影响力，这一调查所得结果就是外在证据。（p123）在实务中，由于该数据比例充满弹性，因此并不具有法定的拘束力，在虚假广告的认定中只是居于辅助地位而不是绝对的支配地位。也就是，不是达到这一标准就一定认定为是虚假广告；也不是没有达到这一标准就完全不能认定。事实上，还应当综合其他关于认定虚假广告要件具体加以分析。换句话说，外在证据并不是决定虚假广告之所以为虚假广告的决定性筹码，而只是一个辅助证据而已，只是为了弥补行政或司法人员对虚假广告判定经验的不足，并非是必须采纳的意见。但是，外在证据在协助判断虚假广告时确实扮演了积极而重要的角色，这是不容质疑的。第一，在司法实践中，外在证据主要包括消费者行为研究和专家证言两种。消费者行为研究主要是针对各种消费者调查方式本身的差异性及测试时相关条件加以检讨，以评估测试结果的可信程度。专家证言是指根据个人专业知识对消费者行为在某一特定条件下的反映，依一般学理或是以往曾做过的调查研究成果来推论消费者可能的反映所做成的个人意见。第二，消费者行为研究在许多国家采用了抽样调查的方法。也就是说在广告所针对的消费群体中随机抽取一定数量的消费者，然后调查他们对该广告的理解与实际的对比，该调查结果就组成了消费者研究报告的重要组成部分。如果调查结果显示该广告已经达到一定的误解比例，则该广告就被认定为是虚假广告。这一标准是客观标准而不是主观标准，也就是说是消费者对使用后的广告产品和服务的真实感受，而不是消费者对未使用的广告产品或服务的主观推测。其范围和内容主要包括：一是消费者对广告产品的性能、产地、用途、质量、价格、有效期限或服务的内容、形式、质量、价格的真实感受是否与广告宣传的一致，如果消费者使用状况没有达到广告宣传的最低标准，则广告是不真实的；二是具有承诺内容的广告是否能够实际兑现，如果没有兑现或兑现的产品、服务低于承诺的标准，那么该广告就是不真实的。（p80）虽然消费者受到了某一广告的误导，但是被误导所作出的购买选择却优于误导前的选择，也就是说消费者对购买的产品或服务非常满意，对其作出了肯定评价，消费者并为此受到任何伤害，此时，这一评价是否能作为外在证据呢？笔者认为，虽然消费者对产品和服务作出的是正面评价，但是并不能改变消费者受误导的事实，虚假广告仍应当成立；但是由于并没有对消费者产生实质性的损害，因此法律可以对其减轻或免除处罚。第三，专家证言的种类通常有两种形式：一是传播学专家的意见，也就是专门研究广告传媒等问题的专家的意见，虽然他并不一定了解产品服务讯息，但是却能对广告的形式等提出专家见解；二是有关广告中所宣传的产品、服务或该产业的专家意见，与前者不同的是，虽然他不一定了解广告本身，但是却可以就产品服务或该产业做出专业分析。由于专家证言通常带有专业性，虽具有较高的层次却未必有普遍性，同时，专家证言相对消费者行为研究来说具有间接性（因为这些专家并未对被指控的广告作实地研究，他们所依据的乃是过去在相类似情况下，消费者接受到讯息时，通常会有某种特定反应的经验，因此可期待对于该有争议的广告讯息，消费者也会有类似的反应发生），不是直接的消费反应的总结，所以在两种外在证据中，消费者行为研究更为重要。三、广告的陈述或表示在欺诈消费大众上须有实质重要性所谓实质重要性，也就是说，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。我们必须认识到，并非任何的欺诈陈述和表示都可以构成虚假广告，而必须是该陈述或表示本身足以诱使消费者信赖其而作出不利的消费选择，或是因广告中省略足以支持广告陈述或表示真实性的必要事实，以致影响消费者的购买判断，这时才能成立虚假广告。（p59）这是因为只有广告的陈述或表示从根本上影响了消费者本来的判断从而做出了相反的选择，才会真正损害到消费者的利益，如果不具有实质重要性，对消费者的选择根本不起任何作用，则法律无须耗费大量的人力物力来加以管理。（一）广告的陈述或表示与消费者受欺诈之间存在因果关系广告的陈述或表示在欺诈消费大众上有实质重要性，换句话说就是广告的陈述或表示与消费者受欺诈之间存在因果关系，正是因为广告中的虚假陈述或表示，所以消费者才受到欺诈。因果关系一般又分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两种。首先，事实上的因果关系是指消费者在依赖了虚假广告所提供的讯息后使其意志部分不自由，所做的行为与结果的关系。（p43）在这种情况下，虽然消费者所做出的消费行为是其自主决断的结果，并非基于广告人的强制，但是其中受到了第三因素即虚假讯息的干扰和制约。要符合事实上的因果关系，必须满足以下三个条件：第一，消费者在作出消费选择前并不知道该广告是虚假的。第二，虚假广告所提供的讯息对消费者做出相应的消费行为起了重要的实质性的作用，这些讯息有的正好契合了消费者内心的一种愿望，有的激发了消费者的某种欲望。第三，消费者做出消费选择产生于虚假广告提供讯息之后，就是说两者存在时间上的先后关系。如果消费选择在虚假广告之前就已经做出了，那么虚假广告就对消费者不起任何作用了。其次，法律上的因果关系是建立在事实上的因果关系的基础上的，其中含有价值判断，也就是说要使虚假广告的制作者或者说是产品服务的广告人承担责任，不仅要证明消费者在事实上信赖了虚假广告，同时这种信赖应当是合理的。[12]（p43）其主要的判断标准是：第一，法律上推定合理的信赖关系的存在。信息不对称而产生的信息拥有量的差距导致了信息优势者（广告人）与劣势者（消费者）的同时并存。法律允许消费者起诉时并不需要证明他与广告人之间有信赖关系存在，而是直接推定存在信赖关系，并且为确保信赖关系而要求信息优势者提供可靠、全面的信息。第二，信赖的内容一般是合理的。消费者所信赖的是广告中对产品和服务事实的陈述，即前文所指的事实上的诉求，通常也是具有实质性意义的；而情感性的诉求除非是在某方面有特殊知识和经验的专家向没有这种知识和经验的人提出的，否则一般不具有可依赖性。同时，如前文所指，消费者所依赖的明示的诉求应当是可以直接接收到的，暗示的诉求是可以合理推断所得的。（二）什么是在欺诈消费者上实质重要的陈述或表示在欺诈消费者上实质重要的陈述或表示，一般是指影响到产品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的陈述或表示。一些特殊广告如药品、医疗器械广告，农药广告，房地产广告等还应当遵循其他特殊的标准。但即使是一般类型的广告，由于所宣传的产品和服务不同，因此在实质重要性的问题上也存在着差别。例如火腿广告中对原产地和生产者的陈述就特别具有实质重要性，因为消费者已经对“金华火腿”有一种品牌性的依赖；又例如在服装广告中，对价格和质量的陈述具有实质重要性，而对用途和有效期限的表示则作用甚少。可见，是否在欺诈消费者上有实质重要作用是要在个案中具体分析的，不能一概而论。现实是复杂的，如果面对与产品或服务本身并无直接关联的陈述或表示虚假时，又该如何认定呢？例如一家服装店在广告中宣称该店已经开业十周年，而事实上却只有五年。从一般分析来看，该店开业的长短与该店的服务和服装的质量并不存在直接的联系，此时，是否能够认定该广告是虚假广告呢？这时，要看该事项是否会使消费者产生与该产品或服务的品质相关的联系，如果与此相关，则应当认为具有实质重要性。在该案中，该店开业的长短影响到该店的信誉问题，应当具有实质重要性。关于这个问题，美国的联邦贸易委员会认为：广告内容有陈述不实或欺诈的事项，即便只是间接地与商品或服务有关，仍应受法律的规范。另一个问题是，如果广告对产品或服务的实质重要事项省略未予以说明，是否会成立虚假广告呢？这主要是看广告人是否负有确实说明产品和服务相关事项的义务。也就是说只有在广告对产品和服务的陈述因省略了该必要说明的事项以致可能构成虚假广告时，广告人就必须承担起说明的义务。具体该说明事项的范围法律并没有明确规定，但有学者认为主要包括：1、凡广告内容的讯息乃断章取义或广告部分内容事实令人怀疑，这些讯息或事实应属于实质重要的事实；2、该讯息可以更正或消除广告中引人错误的暗示；3、关于产品上隐微不明的健康或安全上有危险性的事实；4、虽非十分明显，却十分重要的产品上缺陷的事实。[13]（p572）四、结束语以上仅从虚假广告的构成要件的三个方面浅略地分析了虚假广告的认定问题。虚假广告表现形式的变化多样使得虚假广告的认定成为一个复杂的问题，不但需要学习国外先进的立法技术并结合我国实际作出理论上的规定，而且需要司法实践的不断经验的累积。愿笔者的浅见，能对此问题有所助益。
虚假广告论文篇2
abstract:thecurrentmarketisfloodedwithfalseadvertisingovereverycorneroflife,fromthemedicaltreatment,medicine,healthfoodtorealestate,servicesforstudyingabroad.Fromtheviewofgametheory,thispaperanalyzesgovernancemodelforfalseadvertisementsofChinainordertoimprovethegovernancemodeloffalseadvertisements.
关键词:虚假广告;治理模式;博弈
Keywords:falseadvertisement;governancemodel;game
中图分类号:G22文献标识码:a文章编号:1006-4311(2010)28-0224-01
1我国的广告治理模式
我国目前的广告治理制度包括:政府行政机关对广告的监管、广告行业自律、消费者权益保护和社会舆论的监督四个方面,如图1。
社会舆论监督对广告的监督广告起着积极的作用。消费者对广告的监督方面也起着重要的作用。消费者对广告的监督和约束是通过国家行政机关、消费者协会和社会舆论,依法运用法律武器维护自身合法权益。政府行政机关对广告监管的特点是监管实行许可制,全程监管,依法查处。广告行业自律是广告行业组织、广告经营者和广告主自行制定的约束本行业广告活动的规则,调整的范围仅限于自愿加入广告行业组织的广告业成员。广告法律法规和广告法律制度是广告监管的法律依据。
2我国虚假广告治理模式的博弈分析
我们假设市场由经营者和消费者组成,经营者是否作真实广告,消费者是不清楚的,也就是说经营者的类型不能确定。经营者就可以选择生产优质品,也可以选择生产低质品。由于出于利润最大化的考虑,经营者有强烈的动机提供低质量的商品或服务而通过虚假广告伪装成高质量的商品或服务。而消费者在购买时又无法区分高质量和低质量的商品或服务,这就会出现混合均衡:高质量和低质量的商品或服务以相同的价格销售。其结果就是虚假广告的经营者获取超额利润,而消费者的利益受到损失。对此,我们通过以下简单的博弈模型来加以说明,博弈的基本过程如图2。
博弈树上的“真实广告”和“虚假广告”分别表示经营者在交易的策略:是选择作真实广告还是虚假广告。β表示经营者的广告的真实性的概率,β为真实,(1-β)为虚假,即欺诈。博弈树末端有序数对分别表示消费者和经营者双方的效用值。如果消费者选择“不购买”,经营者无法销售,消费者和经营者的效用都为0;如果消费者选择“购买”,经营者在“真实广告”和“虚假广告”之间显然会选择“虚假广告”,因为选择“真实广告”的效用只有5,而选择“虚假广告”的效用可以增至10。从上面的效用分析可以得出,(购买,虚假广告)是双方条件的纳什均衡,但是该均衡并不是对社会有效的。只有当消费者选择“购买”策略、经营者选择“真实广告”策略时,博弈双方从交易中所获得的经济效用才是最正常的,交易双方都能从交易中获得应得的经济利润,社会效益才能达到最优。但是,由于提供虚假信息的交易能给经营者带来一个正的效用增值,经营者就有了一个偏离(购买,真实广告)的强烈动机,这时消费者选择“购买”策略具有很大的风险。
该模型中μ的值表示消费者购买商品或接受服务效用的大小,决定着消费者是否购买:在μ>0的条件下,博弈中的消费者只能是交易的被动接受者。因为经营者的欺骗行为虽然可恶,但是交易中“正的期望效用”使消费者只能接受策略“购买”。在μ
当交易中引入政府机构监管时,消费者和经营者双方的信息结构及其效用值将会改变,进而会影响博弈双方的策略选择,如图3。我们在上面的博弈模型中引入政府对经营者实施虚假广告行为的处罚因素p,代表着经营者因虚假广告行为而被政府处罚的值。该模型的含义是:政府对广告的规制改变了经营者和消费者的效用函数,理性的消费者如果预测到政府的处罚使得经营者的欺诈收益小于其欺诈成本,它就会推测同样理性的经营者一定会选择策略“真实广告”,而自己的最优选择是“购买”。这里问题的关键是政府对经营者实施虚假广告行为的处罚p一定要大于经营者因欺诈而带来的效用增值(10-5=5),如果理性的经营者能够观察到自己的欺诈成本将大于欺诈效益的话,它当然就不会偏离“诚实”策略,这样(真实广告,诚实)就能成为博弈双方的纳什均衡。
虚假广告论文篇3
关键词：虚假广告；立法规制；完善
广告向广大消费者传播商品或服务的信息，起到了连接生产经营者与消费者的信息中介的作用，在市场经济中发挥的作用也越来越重要。然而在广告市场上，广告活动相关主体为牟取非法利益从而在广告中作虚假宣传，扰乱商品服务市场秩序，侵害消费者合法权益的现象层出不穷。测出不穷的虚假广告的不仅对消费者的合法权益造成了损坏，对市场经济秩序也造成了破坏。因此，必须更深一步的研讨虚假广告法律的规制问题，以期达到对虚假广告的有效治理。
一、虚假广告法律规制要旨
广告是“通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示，是一种通过传单、报纸、电视和广播等向公众或者有关的个人传播的信息”。[1]广告通过多样化的传播方式传播带有经济内容的商品信息或服务信息，起到了沟通生产经营者与消费者的中介作用。虽然随着现代科技与传播技术的不断发展，广告的传播方式越来越多样化，但无论广告的传播形式如何发展变化，向市场传递有关商品或服务的信息始终是商业广告的核心内容。因此，广告的本质是一种信息，从应然的角度来说，生产者经营者向广大消费者的有关商品或服务的信息应是真实有效的。但从实践中来看，在市场交易中交易双方对于交易信息的掌握总是处于一种不平衡的状态中，存在交易的一方比另一方拥有更多信息的现象，即信息的不对称。市场交易中信息不对称的广泛存在，使信息需求者在获得真实有效信息方面相对于信息的掌控者而言总是处于劣势的地位。信息掌控者出于自身利益最大化的目的，隐藏真实信息，虚假信息的情况特别容易出现。在广告市场上，虚假广告的泛滥即是信息不对称问题的一种表现。虚假广告不仅误导了消费者，也最终使会商品和服务市场信号失灵，对消费者个人利益和社会公共利益都极端不利。经营者和消费者利益不一致，并不能指望依靠利益驱动或经营者良心发现去自觉避免虚假广告。[2]因此，为了根除虚假广告，确保广告信息的真实性，保证广大消费者的合法利益，维护市场经济秩序的稳定，我们需要拿起法律的武器对虚假广告进行规制，通过法律形式对广告相关主体的信息供给行为做出规制。
二、我国虚假广告立法规制现状及检讨
我国自改革开放以来，围绕广告监管陆续出台了一批法律、法规和规章，形成了虚假广告法律规制体系，但在不同层级法律规范相互协调方面以及一些具体规范和制度的设计上，还存在着一些问题，需要立法规定的完善。
（一）我国虚假广告立法规制现状
1、虚假广告法律规制体系的建立
广告法律、广告法规、广告行政规章以及相关法律构成了我国广告法律的规制体系。其中《广告法》是规范广告相关主体广告活动的基本法，其对广告内容、广告相关主体的广告行为以及法律责任等做出了具体的规定，是对广告进行规制的基本法律。1987年颁布实施的《广告管理条例》是规范广告活动的行政法规，其对广告市场的准入审核、广告相关主体的违法行为的惩治等方面做出了规定。虽然《广告管理条例》颁布的时间比较早，但其在规范广告市场，惩治广告违法活动方面发挥着重要的作用。此外，还有一些规范特定类型的广告的部门规章，这些部门规章的专业性和针对性都很强，在对广告市场的监管中发挥着重要的作用。除了广告法律、法规以及规章之外，其他的法律法规中也有调整规范广告的相关内容，如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《药品管理法》等。以上的法律法规也是广告法律规范体系的重要组成部分，是专门广告法律法规的必要补充，在规范广告活动方面起着直接或间接的作用。[3]上述法律法规共同建立起我国广告法律规制体系，也是虚假广告法律规制体系。
2、建立了虚假广告责任制度
行政责任、民事责任和刑事责任构成了我国的虚假广告责任制度体系，其中以行政责任为主。行政责任是指行政机关及其公职人员在代表国家实施行政管理活动的过程中，因其违法或未履行相应职责和义务时所应承担的后果。虚假广告行政法律责任形式有：罚款、没收违法所得、禁止代言、吊销营业执照、吊销广告登记证件、有关违法行为信息记入信用档案。其中罚款、没收违法所得属于财产罚；禁止代言、吊销营业执照、吊销广告登记证件属于资格罚；有关违法行为信息记入信用档案属于信用惩戒。虚假广告民事责任指虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的侵权责任。刑事责任是依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。《广告法》相关条款规定，广告相关主体的违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》规定广告相关主体利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成犯罪，处以相应的刑罚。《广告法》及相关法律构建的虚假广告法律责任制度，建立了对虚假广告进行打击的制度基础。
（二）我国虚假广告立法规制存在的问题
1、法律规制体系之间不协调
广告法律规制体系之间的不协调主要表现在对同类行为不同法律规定之间的不一致。在我国现行相关广告法律规范中存在二义性，即不同法律条文对同一性质的广告违法行为处罚标准的规定存在差别。如对虚假广告的行政处罚，《广告法》第五十五条规定，违反广告法的规定虚假广告的，在一般情况下由工商行政管理部门对广告主处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款；而《反不正当竞争法》第二十四条则规定，经营者利用广告，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。对比两个法条，我们可以看到，对虚假广告这个违法事实，适用不同的法律条文，其处理结果的差别是很大的。这种状况的存在既违背了法律的公平性原则，也使广告执法具有不确定性。
2、虚假广告认定标准还需细化
2015年《广告法》的修订，界定了虚假广告的概念，区分了欺骗与误导两种情形的虚假广告，这体现在《广告法》第二十八条第一款：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”将虚假广告区分为欺骗与误导这两种情形，是理论界基于实践经验而提炼出的两种虚假广告类型，并在立法中得到了体现。但立法的规定仅仅限于对虚假广告的概念做出一般性的界定，而对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未进一步阐明，这不利于对广告行政执法实践的指导和对虚假广告的打击。因此，虚假广告制度仍需要进一步完善，即需要对欺骗性广告与误导性广告之间的界分和各自的构成要件进行阐释。
3、有效信息规制措施的缺乏
对虚假广告的规制，我国主要采取民事责任加行政处罚的思路，并强调民事赔偿手段对消费者私人利益保护的重要作用。对虚假广告要求承担民事责任的依据为侵权请求权，对虚假广告进行行政处罚则体现行政管理机关对市场秩序的维护。但无论是虚假广告规制的民事救济路径还是罚款、没收违法所得、吊销营业执照等行政处罚方式并不足以弥补个体消费者的私人利益和社会公共利益的损失。现有的虚假广告规制模式，没能直指其本质，所以，其对虚假广告采取的应对措施都无法切中要害，对其不能有效的抑制和管理。虚假广告的实质是向消费者传递虚假的或引人误解的商品或服务信息。虚假信息对人的影响具有持久性，也就是说虚假广告信息会长期驻留在广大消费者的头脑中，消费者就会以此为据，根据错误的认知做出购买的决定，虚假广告降低了广告的可信度，使其真实性大打折扣，导致消费者对广告的信任危机，对市场的运行缺乏安全感。因此，治理虚假广告的关键是要消除虚假广告信息的持续影响。因而，需要设置有效的信息规制措施，以实现对虚假广告的信息纠偏，抑制虚假广告及其对消费者个人利益和社会公共利益的损害。
三、完善我国虚假广告立法规制
（一）建立统一协调的广告规制法律体系
《广告法》是广告活动的基本法，是制定其他相关法律法规的基础，其对广告活动的调整具有基本性和概括性，而不可能做到面面俱到。因此，我国的广告法律规制框架，除了要以《广告法》为主体之外，还应包括与其相关的法律、法规和规章，这些法律、法规和规章构建起我国广告法律规制制度的基础。虽然这些法律、法规和规章是由不同的立法机关，针对广告活动的不同方面做出的或综合或专门或具体或一般的规定，但这并不应成为调整相同法律关系的法律规范之间出现矛盾或抵触的原因。针对同一法律关系的各法律规范应加以调整，彼此之间应保持内容的协调统一，而不应该出现矛盾和冲突。所以，在思想上我们要重视，行动上对现有与广告相关的法律、法规、地方性法规、行政规章和规范性文件进行清理，对现行法律、法规或修改，或补充完善，弥补其缺陷，使现行适用的广告法律法规尽可能符合经济社会发展的需求，以充分发挥其在治理虚假广告方面的作用。
（二）阐明虚假广告的构成要件
对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未阐明，需要立法进一步对虚假广告构成要件进行解释，甄别欺骗性和误导性广告以便指导执法实践。从《广告法》第二十八条的基本结构来看，该条文后半段的“欺骗、误导消费者”，对应于前半段的“虚假或者引人误解的内容”，若将其拆分来看，“欺骗”的部分主要对应于广告内容“虚假”；“误导”部分主要对应于广告内容“引人误解”。[3]具体而言：第一，欺骗性广告是指，广告主以欺骗之故意，所的广告内容与实际提供的商品或服务的客观事实不符，容易使相关公众陷入错误。因此，欺骗性广告的构成要件应是：主观上有欺骗的故意；客观上有广告内容与事实不符的情况；效果上有致人误解或有误解之嫌的结果。第二，误导性广告是指，广告的内容及其表达方式容易使相关公众对其推销的商品或服务的真实情况产生误解或错误的联想。[4]误导性广告的构成要件应是：主观上有误导之故意或过失；广告内容致人误解或有误解之嫌。
（三）建立更正广告制度
更正性广告，是指应相关机构要求，由广告冒犯者为消除原来广告所造成的不良效果而重新制作的广告。[5]更正性广告属于一种信息规制措施，对于消费者而言，更正性广告因为其以引人注目的方式更正错误的商品或服务信息，告知消费者商品或服务的真实信息，保障了消费者知悉商品或者服务的真实情况的权利，起着提供信息、保护教育消费者等功能。但对于生产经营者来说，更正性广告相当于自毁商誉，对生产经营者的负面影响是很大的。虚假广告一旦被发现，其处罚的费用和赔偿费用对企业都是巨大的损失，而且在虚假广告欺的民事责任方面，更正性广告的巨大威慑作用使其实际上具有了惩罚性的功能。
更正广告制度在国外一些国家和地区的立法中确立，并在广告执法之中被使用。与之相对应的是在我国《广告管理条例》第18条规定，广告客户或者广告经营者违反本条例规定，工商行政管理机关根据其情节轻重，可以责令公开更正。但这里的公开更正并不是专门针对虚假广告的处罚措施，公开更正的内容也没有明确的规定，即使可以针对虚假广告而采取该处罚措施，但实践中广告监管机关并不偏好采用该种责任形式，而是偏好采用更为简单明了的罚款方式。因此，这里的公开更正并不属于更正广告。而且，《广告法》第55条也规定，违反本法规定，虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止广告，责令广告主在相应范围内消除影响。《广告法》中的消除影响，作为一种行政处罚，只是规定责令广告主在相应的范围内消除影响，至于采用何种方式消除影响，立法并没有进一步阐明。因此，消除影响其也不属于更正广告。可见，更正广告制度并未得到我国立法的充分重视，我国广告行政执法实践活动中也很少运用更正性广告这种信息罚措施。更正性广告属于信息罚，其直指虚假广告的本质，可以纠正虚假广告中的误导信息，可以消除虚假广告信息对社会产生的恶劣影响，并对广告相关主体起到震慑和警告作用，因此，作为治理虚假广告的一种完善的规制手段，我国立法应吸收国外一些国家和地区更正广告制度的优点，建立和完善我国更正广告制度。（作者单位：沈阳工业大学文法学院）
参考文献：
[1]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100―109.
[2]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100―109.
[3]张凯，许丽英.试析我国现行广告法律规范体系及完善[J].黑龙江社会科学，2010（6）：138-140.
[3]宋亚辉.虚假广告的立法修订与解释适用[J].浙江学刊，2015（6）：161―170.
虚假广告论文篇4
【关键词】软文广告法律方法小前提大前提虚假广告
一、背景和问题
新《广告法》于2015年4月24日修订通过。新《广告法》对于旧法在实施过程中暴露的问题以及伴随社会发展产生的新鲜事物都有所回应。但作为一种特殊的广告现象――软文广告，新《广告法》规定在第十四条，旧法规定在第十三条，相关内容却只字未改。
软文广告这一现象，早已受到不同学科的关注，而对于何谓软文广告，并没有一个标准的定义。较为狭义的观点认为，软文广告是以新闻报道形式的广告[1]。更为广义的理解，“软文广告也就是我们通常说的文章植入式广告。在社交网站中，有很多信息机制，可以利用相关的特别文章来进行广告的植入。”[2]可以看出，软文广告的外衣已从新闻报道这种单一的形式逐渐向别的文字形式拓展开来，尤其在互联网如此发达的今天，受众有时甚至很难察觉。“近年来随着网际网路的快速发展，部落格等社群网站之推文蔚为风潮，网络上之口碑行销（world-of-mouthmarketing）几已然成为新形态模式之销售利器。”[3]本文所谓“软文广告”，不局限于新闻报道的形式，为了与传统而言的“虚假广告”相区别，本文“软文广告”中的信息皆为客观真实的信息。那么在此前提下，法律意义上软文广告的核心特征又是什么？
软文广告与虚假广告相比，在法律责任上的规定相差甚远――虚假广告的法律责任要大得多。似乎法律的逻辑是说，虚假广告的危害性要比软文广告大得多，因而二者所对应的法律责任则要有所区别。然而，这种逻辑是否成立呢？如果不成立，通过什么方法可以使得软文广告的法律责任更为公平合理？
本文试图运用法律方法解决上述问题。所谓法律方法，通常将之理解为应用法律的方法，以区别于研究法律的法学方法。而应用法律，最终做出法律判断，最基本的便是大小前提的建构。因此本文也将以此为线索，运用法律方法，以期“实现法律应用的目标”[4]。
二、建构小前提――探求软文广告的法律事实
“法律事实是否出现，或能否和为何把某种生活事实置于某法律规范之下，首先取决于判断者把生活事实与法律规范如何关联起来理解，使事实一般化是建构小前提的核心含义。”[5]抽象把握法律意义上的软文广告，建构法律适用的小前提，这需要同时对软文广告的生活现象以及与软文广告有关的法律规范有所把握。现就软文广告中法律事实的推导做一个尝试。
（一）推导过程
第一步，分析新闻报道形式下软文广告特点。新闻报道的形式，是软文广告最为经典的一种形式，所以先从这个生活事实进行分析。从新闻报道与软文广告的对比中可知，真正的新闻报道是公正客观的，起码读者对于新闻报道的信赖要大于一个明显的商业广告。正是因为广告受众心理上的这个差异，新闻报道形式软文广告的广告效果，要好于标明为广告的一般广告。分析可得，软文广告具有隐藏其广告身份的特点，具有欺骗性。
第二步，分析新《广告法》第十四条。该条规定广告应当显著标明“广告”字样，不得使消费者产生误解。从中可看出，软文广告的问题在于，明明是广告而没有显著标明其为广告。软文广告在这一点上欺骗广告受众，损害了因信赖而选择消费的消费者利益，也因此不正当竞争行为，损害了市场上公平竞争人的利益。所以，软文广告即使内容为真，法律也需要加以规制。分析可得，软文广告不具有广告的可识别性。
第三步，分析网购平台上的顾客评价。前两步的结论一结合，似乎可以得出软文广告就是不写明自己是广告的广告。而“不写明自己是广告的广告”这一定义，是没有意义的。要使其具有意义，则需要进一步定义广告。新《广告法》对广告的定义与旧法相比去掉了“承担费用”[6]。既然无需承担费用，那网购平台上消费者留下的评价、晒单等，客观上也是对商品或服务的介绍，其与广告的区别在哪里呢？我们很容易发现，其差异在于是谁给出信息，是来自于卖家还是还是消费者。这种差异决定了信息的可信度，只要是卖家提供的信息，买家尚会保有“王婆卖瓜自卖自夸”的疑虑，而中立方提供则会使人放松警惕。分析可得，关键在于谁是真正的信息提供者。
第四步，分析我国台湾地区《公平交易法》中关于荐证广告的“利益关系揭露原则”。台湾公平交易委员会荐证广告规范说明第三点第五款规定：“荐证者与广告主间具有非一般大众可合理预期之利益关系者，应于广告中充分揭露。”吴秀明对此解释说：“其规范理由为，上述利益关系倘非一般大众可以合理期待，荐证者基于虚伪之客观立场所为之代言，将不当扩大广告荐证之可信赖度，使消费者为错误之交易决定。”[7]这种利益关系有很多，只要符合不揭露便会增加可信度进而导致消费者因错误信赖而做出错误交易决定这一条件的，都能算作这里所称的利益关系。台湾地区这一原则，对于理解软文广告核心特征有着莫大的帮助。如前文所述，没有揭露信息的真正提供者，实际上便是违反了“利益关系揭露原则”。将这一理解带入新《广告法》，其第十四条要求可识别性，实际上可看作是对“利益关系”的法定揭露方式。因此种法定的揭露方式非实质上披露具体的利益关系，而仅是打上广告标记，所以这一揭露方式只能规制未提供信息提供者这一种情况，而其他“利益关系”则无法通过广告标记提醒消费者。比如，广告中采用某个研究机构的报告，用以说明某种功效，而实际上该研究机构的研究便是由该商家赞助经费。这一层“利益关系”仅仅标记为广告是不能传达给消费者的。分析可得，软文广告便是应揭露“利益关系”而未揭露的一种广告，即使已经标明广告身份的广告同样存在是软文广告的可能。
（二）小结
软文广告就是存在利益关系却没有任何揭露的广告。将软文广告理解成不打广告标识的广告易陷循环解释。经过这几步分析与总结，软文广告的法律事实逐渐清晰，虽然推导法律事实的过程应是循环往复不断进行，但目前对于软文广告的这一结论，对于具体案件事实认定已具有一定的借鉴意义。
三、建构大前提――寻找软文广告的法律规范
对于软文广告的法律责任，最直接的体现是新《广告法》第五十九条第三款以及第六十八条第一款。同是违法广告，关于虚假广告法律责任的条款主要是新《广告法》第五十五条、第五十六条以及第六十二条下的第四项。对比这些条款，虚假广告的法律责任明显要比软文广告的责任重。这不禁引人深思，软文广告比之虚假广告承担轻的多的法律责任是否公平合理？
（一）法律解释的动因
法律是抽象的，所以法律条文的规定大多是模糊的。过分强调法律规范的细致入微，一如《普鲁士一般邦法》，“洋洋一万九千多条，却也未能自如应对社会生活，相反，其中中药铺的方式反遭到‘无抽象理性’的讥讽，后无承袭者。”[8]模糊的法律需要解释，这可以算是法律解释的动因中较为常见的一个。而倘若法律适用后得出的结论是不能接受的，比如在刑法中一个明显更为恶劣的犯罪，其刑事责任却比更为轻微的犯罪应承担的刑事责任轻，这样的法律适用结果往往不能令人接受。如果法律解释可以让结果更能接受，追求此种效果便也成为了法律解释的动因。
法律责任的大小应与违法广告危害性的大小相匹配，若以责任反推危害性，是否便意味着虚假广告的危害要比软文广告严重的多？应飞虎、葛岩认为，对于虚假广告和软文广告危害性孰轻孰重的问题，是很难作出一个非此即彼的回答的。但其文章中对于两者危害性的分析颇为值得关注。[9]应飞虎、葛岩结合了抽样调查增添了科学性和可信度，其结论为笔者所认同。虚假广告和软文广告的具体危害程度，需根据个案具体分析，但不可否认的是，一直以来都存在对软文广告危害性认识不足的情况。当今社会，人们对于虚假广告的判断力已愈发强大，而软文广告卸除了人们的防备心理，其危害性甚至可以说在多数情况下已超过了虚假广告。以此来看，存在解释的动因。
（二）让结果更公平合理的解释方法
有媒体将新《广告法》称为“史上最严”[10]，但同样危害甚大的软文广告其法律责任却与之危害性不相匹配。难怪应飞虎、葛岩会发出感叹：“这种错误认识基础上确定的有关软文广告的法律责任需要做出修正。”[11]面对不公平合理的法律适用结果，修法固然是一种解决之道，但在现行法律尚未修改之前，只是给出修法建议是远远不够的。正如张明楷所言：“既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点，对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或推定，将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定。”[12]
首先，确定总体的解释思路。在分析软文广告的法律事实时，我们注意到软文广告隐瞒其利益关系，具有欺骗性、误导性，这种特性也正是虚假广告所具有的。因此，利用软文广告与虚假广告共同的特点，对虚假广告的条文进行解释，使得软文广告可以适用虚假广告的相关规定，这一思路切实可行。
其次，找到连接软文广告与虚假广告的概念。类似于大陆地区新《广告法》的虚假广告，我国台湾地区《公平交易法》上采用“不实广告”的概念，而对于“不实广告”的理解，吴秀明、沈丽玉认为：“其解释上除包括广告主‘积极提供不实之资讯’造成消费者误导之情形外，尚包括其于广告上消极‘隐匿’或‘未揭露’与该等商品或服务相关之资讯而足以影响消费者交易决定之情形。”[13]如果将台湾地区所谓的“不实广告”看作一种违法行为，这一违法行为违反的法律规范姑且称之为“真实的广告”。“不实广告”是对“真实的广告”这一强制性规范的违反，这一强制性规范有着正反两面的要求：正面是积极保证广告信息为真，是一种命令性规范；反面是不得隐瞒足以影响消费者交易决定的信息，是一种禁止性规范。
再次，对虚假广告定义作出解释，使其囊括软文广告。我国新《广告法》第二十八条规定了虚假广告的定义，本条第一款抽象地描述了何谓虚假广告，第二款则是对几种具体情形的列举。二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”可以看出，此条文没有将虚假广告定义为积极提供真实广告信息义务的违反，即命令性规范的违反，而是既包括提供“虚假”信息的方式又包括“误导”消费者的方式，前者可以解释成命令性规范，后者可以解释成包含了禁止性规范。换言之，我国《广告法》中的虚假广告完全可以解释成等同于台湾地区的“不实广告”。据上文分析，软文广告隐瞒了足以影响消费者交易决定的信息，即违反了禁止性规范。故而，软文广告也是一种虚假广告，适用于软文广告的大前提还包括适用于虚假广告的一切条款。
（三）小结
软文广告适用的规范，通过法律解释，扩大到虚假广告法律适用中的全部条款。通过这种方法，软文广告的法律责任便和虚假广告保持基本一致，法律适用带来的结果不公问题得到了一定解决。不仅如此，当软文广告可以适用虚假广告的相关责任条款后，关于软文广告的广告主、广告经营者、广告代言人责任缺少法律规定的问题，也找到了可行的解决方式。
四、结论
广告的商业价值不言而喻，更有着缓解买卖双方信息不对称的意义，这一意义的实现需要我们不断完善现有的广告制度，保证广告信息的真实。“真实的广告”作为极为重要的强制性规范，又可细分为正反两个层面的规范，即命令性规范――提供的信息必须为真，和禁止性规范――禁止隐瞒足以影响消费者交易决定的有关信息。软文广告就是对禁止性规范的违反，属于“不实广告”，其核心要素在于存在足以影响消费者判断的利益关系而又未予揭露。在法律责任的设置上，新《广告法》将软文广告与虚假广告区别开，且二者责任大小悬殊。在理解虚假广告和软文广告的危害并非如法律设想的前提下，简单适用法条，会得到令人难以接受的结果。而在法律的明文规定未修改之前，法律解释可以解决这一问题――对虚假广告的定义作出解释，将其等同于“不实广告”，这样一来，软文广告便可以适用虚假广告的法律责任。唯独如此，方能在解决责任设置不合理的同时，亦能解决软文广告下各主体的法律责任问题，从而在新《广告法》的背景下，更好地应对软文广告这一复杂乱象。
参考文献
[1]参见应飞虎.《信息、权利与交易安全》，北京大学出版社2008年第1版，第196页.
[2]陈慧，朱晶.《基于社交网站的广告传播策略研究》，载《新闻爱好者》2012年第22期.
[3]吴秀明，沈丽玉.《公平交易法关于广告规范之最新发展》，载《月旦法学杂志》2015年6月第241期.
[4]参见郑永流.《法学方法抑或法律方法？》，载《法哲学与法社会学论丛》2003年00期.
[5]郑永流.《法律方法阶梯》，北京大学出版社2015年版，第79页.
[6]旧《广告法》对于广告的定义是“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”.新《广告法》第二条中对广告的定义去掉了“承担费用”.
[7]吴秀明，沈丽玉.《公平交易法关于广告规范之最新发展》，载《月旦法学杂志》2015年6月第241期.
[8]郑永流.《法律方法阶梯》，北京大学出版社2015年版，第16页.
[9]该文对此概括起来有三点意见：1.虚假广告的危害被夸大.2.软文广告的危害性被大大低估.3.软文广告对媒体的影响不容忽视。详参应飞虎、葛岩：《软文广告的形式、危害和治理――对〈广告法〉第13条的研究》，载《现代法学》2007年第3期.
[10]《史上最严新〈广告法〉9月1日起实施》，http：//.cn/news/finance/2015-08-11/detail-ifxftkpv7019246.shtml，最后访问日期2016-04-19.
[11]应飞虎，葛岩.《软文广告的形式、危害和治理――对〈广告法〉第13条的研究》，载《现代法学》2007年第3期.
[12]张明楷.《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年第3版，第3页.
虚假广告论文篇5
[关键词]广告法虚假广告法律缺失责任制度
前不久，中央电视台视在“3.15”特别晚会上曝光了由相声员郭某代言的“藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣传，引发媒体对明星代言虚假广告的强烈关注。继郭某之后，媒体又披露香港影星刘某因涉嫌代言SK-Ⅱ虚假广告被消费者告上法庭，大陆影星葛某涉嫌代言“亿霖木业”非法传销广告。一时间关于明星代言虚假广告的报道层出不穷，成为社会舆论关注的焦点。人们通过各种途径纷纷发表看法，其中占据主流的声音是明星要为代言虚假广告的行为承担法律责任。但是当追问明星要承担什么样的法律责任时，人们惊讶地发现居然找不到相应的法律依据。这一系列事件背后凸显的正是我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失。
一、我国广告代言人责任制度的立法现状
我国现行法律一直未明确虚假广告代言人的法律责任。虽然我国现行法律对虚假广告法律责任有明确的规定，而对代言虚假广告责任却没有涉及。我国《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。依此规定，承担虚假广告的民事责任主体仅限于广告主、广告者、广告经营者，不包括广告表演者、代言人，作为代言人的明星自然被排除在责任范围之外。同样，我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。有人提出可以按共同侵权追究虚假广告代言明星的连带赔偿责任，理由是我国《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，同时最高人民法院的司法解释也规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。但是这种将提法实际操作起来仍然缺乏有力的依据。原因是代言人在广告中进行陈述或以行为表现来支持广告宣传或广告声明，所陈述的信息内容都是由广告主决定并提供的，虚假广告代言人能否成为共同侵权人不但我国相关法律未明确，学界也尚有争论，并且在司法实践中也没有先例。
二、责任制度缺失带来的弊端
我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失使得追究虚假广告代言明星的法律责任成为一句空话，更重要的是带来了一系列的弊端。
1.不利于维护社会公平，维系公序良俗
消费者之所以受骗上当与代言明星的误导有直接的因果关系，消费者正是听了明星的宣传，并基于对他们的信任，才购买其代言虚假广告中的产品或服务。因此，法律不能回避事实上存在的代言明星与消费者之间的权责关系。如果不能从法律上规范和调整名星的代言行为，就违背了公平、公正、诚实信用原则，侵害了消费者合法利益。这和《广告法》基本理念是背道而驰的，也不利于维护社会公平价值。此外，明星是社会公众人物，往往被视为社会楷模，具有较大的社会影响力，其言行容易被人们模仿，特别是青少年模仿。因此，明星一旦违背诚实信用进行虚假广告代言活动，不仅仅是毁坏了自己的名誉，更重要的是败坏了社会风气，造成了极恶劣社会影响，破坏了社会的善良风俗。
2.助长了明星虚假代言的风气，降低了其社会责任感
名星代言虚假广告屡禁不止，除了高昂的广告费，最主要的还是我国现行的法律缺失使从事虚假代言的明星的收益与其应承担的风险明显不对称。由于缺乏法律的制约，有些明星在代言虚假广告被揭穿后不但拒不认错，而且依然我行我素。在SK-Ⅱ化妆品有关广告被有关部门确定为虚假广告并被检出有禁用物质之后，刘某仍在公开场合承诺：“我会继续支持SK-Ⅱ”。在央视“3・15”晚会上对郭某代言的产品曝光后，郭某却认为是央视在报复他，并放言“正在考虑和厂家续约的问题”。这些明星不仅不为代言虚假广告惭愧，还把它作为一种特殊的自我炒作方式。而法律责任制度的缺失无疑更助长了明星代言虚假广告的风气，降低了他们的社会责任感。
3.不利于维护正常的市场经济秩序，影响广告行业的健康发展
明星替不法厂商代言虚假广告的行为不但误导广大消费者，损害了消费者的合法权益，还破坏了正常的市场经济秩序，损害了广告行业的整体形象。不法厂商利用明星进行虚假广告宣传谋取了巨额暴利，破坏了公平竞争的规则，不但使得消费者的权益受到侵害，而且使得守法的厂商的利益也受到损害。同时，助长虚假广告的泛滥，波及整个广告行业。根据2006年9月，中消协做的一项社会调查表明，67.8%的消费者在最近一年因虚假广告而权益受损，分别有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“较不信任”商业广告。可见，明星代言虚假广告伤害的不仅是消费者，更是整个广告行业。
三、虚假广告代言人责任制度的构建
面对日益猖獗的明星代言虚假广告现象，来自普通消费者、相关执法部门以及法律专家等社会各界要求惩治明星代言虚假广告的呼声越来越高。因此，完善相关法律，构建虚假广告代言人责任制度是当务之急。在具体立法操作上笔者有如下建议：
1.修改广告法，明确广告代言人的法律责任
如前所述，明星代言广告的性质属于证言广告。而证言广告的性质本身也就决定了名人必须具有较强的社会责任感，必须对消费者和宣传的企业承担相应责任。如果明星利用消费者对他的信任从事虚假广告宣传误导消费者，就构成了欺诈，必须承担法律责任。这也是世界各国通行的做法。如德国广告法要求明星代言广告不得误导大众；法国规定代言广告必须真实、体面，禁止误导消费者。甚至规定了从事虚假广告代言人的刑事责任；美国的法律将广告中的语言作为广告主对其商品的明示担保，一旦发现违背担保，消费者可据此索赔。美国联邦贸易委员会要求所有做广告的证人在广告刊播前必须备好证词的凭据，否则必须承担法律责任。因此，我国应借鉴各国做法，确立虚假广告代言人的法律责任制度。具体做法如下：（1）在《广告法》的第三章增加一条：“公众人物不得在广告活动中进行任何形式的虚假宣传”。（2）在《广告法》第三十七条增加一款：“对负有责任的广告代言人处没收违法所得，情节严重的处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（3）将《广告法》第三十八条第三款修改为：“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”
2.颁布相关司法解释，明确代言虚假广告的责任构成
要追究虚假广告代言人的法律责任，还必须明确假广告代言的责任构成要件。虚假广告代言的责任构成要件包括四个个方面：一是违法行为，即代言产品广告本身是否真实；二是主观过错，包括广告代言人的故意和过失，其中过失主要指广告代言人的注意义务，即是否尽了应尽注意义务去了解所宣传的产品是否具有真实性。三是损害事实。四是因果关系。然而，现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务到底有多大缺乏统一的标准，因而需要有关部门明确相关标准，具体做法是由最高人民法院依照《广告法》颁布相应的司法解释，在司法解释中明确如下内容：（1）确定明星广告的真实性标准。明星广告内容的真实性标准应该至少包括两个方面:一是广告所要表达的内容与产品质相符，二是广告内容与明星的自身情况相符。（2）明确广告代言人的注意义务范围。注意义务范围决定了广告代言人的责任范围，司法解释可以进一步规定如下内容：（1）若广告内容与产品质不相符，生产者或者经销者以及广告创意人员应负主要责任，若明星在明知广告内容虑假的情况下仍进行诱导性宣传，则负连带责任。若名人在广告中只起形象宣传作用，没有现身说法地诱导消费者，则不承担责任。（2）若广告内容与明星的自身情况不相符，是由广告内容本身不真实导致的，而明星依据常人的判断无法知晓的情况下，由生产者或者经销者以及广告创意人员负责任，若明星明知则承担连带责任。若广告内容本身没有问题，而是明星的自身情况不实，生产者或者经销者以及广告创意人员不知晓，则明星应承担主要责任。若生产者或者经销者以及广告创意人员明知，则皆承担连带责任。
3.颁布行政法规，将明星代言广告纳入行政监管的范围
明星代言虚假广告泛滥成灾，除了立法缺失造成失范外，还与有关部门监管缺位有关。为了把明星广告引上正确的道路，使它健康发展，有必要颁布与相关配套的行政法规，将其纳入行政机关监管的权限范围内加强监管，具体可规定为：
第一，规定明星代言广告审批制度。广告客户找明星制作和广告，要通过经过国家审查机关核准，符合审核条件才准予办理审核手续，否则不予办理。
第二，规定明星广告代言的禁止性内容。明星代言广告不得使人对商品或服务有误解，不得使人产生恐怖、痛苦等不良感觉。不得进行性、性逃逗、性诱惑等刺激。明星在进行比较广告时，不得涉及具体的产品和服务。
第三，明星代言广告使用的语言文字表述必须真实、规范、健康、文明。广告中使用的计量单位，必须符合国家规定，引用的数据资料，必须有真实依据。使用的百分比必须有法定权威检测机构出具的证明。
第四，明星进行化妆品广告代言时，生产厂家必须有化妆品生产经营许可证和卫生许可证，必须交验省级以上化妆品检测机构或卫生防疫机构出具的检测证明。进口化妆品广告，必须出具出口国批准生产该化妆品的证明文件及我国进出口商标部门、卫生部门准予进口的批准文件。明星进行食品广告代言，应交验卫生行政部门出具的证明或食品卫生监督机构出具的《食品广告证明》。明星进行药品广告代言，应交验省级以上卫生行政部门出具的《药品广告审批表》。等。
参考文献：
[1]张文显主编：法理学[m].高等教育出版社，2003年第2版，第176、177页
[2]冷振兴:澳曲轻百万打假秀[J].知识经济，2002（9），第38、39页
[3]马慧鹃于林洋:论虚假广告侵权的归责原则[J].中国律师，2006（6），第70、71、72页
[4]罗殿红:我国治理虚假广告的困境浅析[J].商场现代化，2006（14），第222页
虚假广告论文篇6
关键词：名人代言门 媒体 虚假广告 责任意识
问题的提出
近年来，因虚假广告导致损害消费者权益的侵权案件层出不穷，郭德纲代言藏秘排油被央视“3・15"晚会曝光；唐国强、解晓东为新兴医院作广告被海淀区工商局立案调查：刘嘉玲代言的“SK-Ⅱ”被国家质检总局查出含有违禁物质……2009年名人代言门似乎愈演愈烈，范伟、王刚、张铁林三位代言招商网站28商机网、U88和3158涉嫌加盟骗局陷入代言门：王宝强代言的电脑学校涉嫌欺诈：侯耀华“现身"10则违法广告……一时间“名人代言门”陷入舆论的旋涡之中。代言虚假广告的明星们也成为千夫所指。人们热议虚假广告相关责任问题，虚假广告的者――电视台、报社等媒体作为社会公器，以传播事实为重任，客观上沦为帮凶，在“名人代言门”愈演愈烈的今天也常为人诟病。
媒体在虚假广告事件里扮演双重角色。一方面作为广告主和消费者的“中间桥梁”是广告者和宣传者，难逃“帮凶”嫌疑，必须要面对公众的质疑和责问。成为无法回避的事实；另一方面，当虚假广告被揭露时，媒体又是披露和揭发方，一旦问题暴露，媒体俨然以打假英雄的形象出现，很多媒体都大开专题版面以专家解读、读者评论等形式加以报道。媒体是否应该为虚假广告负责也成为人们关注的焦点，引发越来越多的社会关注。
广告是媒体在市场竞争中生存和营利的手段，但不是唯一生存手段。虚假广告不仅损害社会大众的利益。而且有违社会责任和职业道德。美国的《纽约时报》，为了杜绝刊发低俗内容广告曾提出了“本报不会玷污早饭的餐巾”的口号。被媒介奉为经典。在虚假广告屡禁不止的今天，应强化媒体的责任意识。重构媒体责任承担体系，从而有效地杜绝虚假广告。
各界关于媒体责任问题的热议
代言人观点。侯耀华：“厂家在那里生产商品。商店在出售这种商品，电视台可以播出这条广告，明星代言只是其中的一个环节而已。比如商家有100万元的宣传费。10万元给了广告公司，10万元给了代言明星。而80万元给了电视台。”
郭德纲：既然这么多人都说这个产品的宣传存在问题，那政府的相关部门为什么还让其在社会上销售了近一年的时间?为什么一直不管直到“3・15”才来“炒”?“名人总是最后，质监部门做什么，工商、税务都是做什么，电视台天天放。要说道歉的话，艺人是最后一个。”
孙桂田：“广电总局在2004年就下了禁令，不准电视台播出，那为什么电视台还要播出，就是因为电视台还在播，所以我们才会做广告的。”
群众观点。人民网网友王克安：既然已经定性为“违法”，而且又是“典型”的违法案件。那么。何以不能把对此等广告出笼负有严重责任的新闻媒体公布于众呢?这样的媒体至少在客观上与广告商是“共同作弊”或“同流合污”的啊。
网友柴琅笑：立法缺陷，我觉得对于虚假广告的媒体的主要负责人应该追究行政责任，对于制造产品的单位和制作单位。如果造成消费者上当后果的应当追究其赔偿责任，对于明知是虚假广告而故意。并造成消费者使用而造成人身伤害的应追究其刑事责任。
池墨：名人代言的广告出现问题。“广告者之恶”远大于“名人之恶”，违法广告的者也应该受到法律的惩罚!
专家视点。媒体购物委员会会长王文学：在广电总局出台一系列规定后，个别卫视频道因受利益驱动而严重失职，多数地方台观众长期以来受害深重。因此建议国家有关部门对媒体购物加大监管力度，严惩、重罚。真正起到权威部门应有的威慑作用。
中国广告协会副秘书长杨洪丰：上述广告的电视台至少没有尽到审查的义务。有的电视台甚至是见钱眼开，忘记了自己的社会责任。按照《广告法》的相关规定，违法广告的媒体都应该受到法律惩处。并受到人们的谴责。
中国政法大学人文学院副院长、传媒与文化产业研究中心主任、博士生导师宋建武教授：明星涉嫌虚假代言、垃圾广告误导消费者等现象由来已久。除了职能部门监管不到位外。有些缺乏社会责任感及品牌意识，大量传播垃圾广告的媒体也有不可推卸的责任。
媒体不在“无责特区”
虚假广告屡禁不止，难以彰显媒体社会监督责任。在市场经济体制下，行业竞争加剧，为了自身利益，其中不乏部分自律能力较差的传媒机构受利益机制驱动，见利忘义。迎合广告主而损害大众利益，助推虚假广告泛滥。近年来，国家有关部门一直在打击虚假广告，如2006年广电总局和国家工商总局发出的五类电视购物节目“禁播令”、新闻出版总署针对报刊刊载癌症等12类医疗广告的整顿“运动”；2007年八类涉性广告的“禁播令”等。令人遗憾的是，时至今日。虚假、低俗广告从未绝迹并且屡禁不止，反如一出出闹剧轮番上演，虚假广告随处可见。
虚假广告误导消费者。媒体造假应依法承担责任。法律不是儿戏，有法可依，也应违法必究、执法必严。虽然目前我国还没有明确立法规定虚假广告的媒体方应承担怎样的责任。但法制化监管为大势所趋，势在必行。在《广告法》等相关法规里已经有一部分针对虚假广告的规定。再次证明虚假广告的媒体从来都不在“无责特区”。
《广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，卣广告监督管理机关责令广告主停止并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款：情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的。依法追究刑事责任。”第三十八条规定：“违反本法规定。虚假广告，欺骗和误导消费者。使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任：广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的。应当承担全部民事责任。”
《广播电视广告播放管理暂行办法》规定：“广播电视广告应当真实合法，不得含有虚假内容，不得误导消费者。”该《办法》第二十八条同时规定：“违反本办法
的，依据《中华人民共和国广告法》和《广播电视管理条例》予以处罚。”
广告主出钱、广告公司制作广告、媒体刊播广告。在这个完整的产业链里，媒体在环节负有重要的监管责任。因此，出现虚假广告与媒体自身缺乏完善监管模式导致媒体审查、监管不力等现象密切相关，如国家广电总局、国家工商总局曾通知，明令“暂停播出减肥类电视购物节目”，但不少减肥药仍在电视购物节目中反复违规播放。因此对虚假广告进行规范，仅靠已经出台一两部专门的法律法规是不够的，媒体还应当加强行业自律与反思，尽快形成一套完整的监管体制和责任追究机制。
媒体应有的五种责任意识
为惩前毖后，真正地做到维护社会大众的切身利益，杜绝虚假广告，必须强化媒体在虚假广告中的责任意识，重构虚假广告的媒体责任承担体系。
第一，切实承担社会责任。主席在世界媒体峰会开幕式上指出：“媒体要切实承担社会责任，促进新闻信息真实、准确、全面、客观传播。当今社会。媒体对国际政治、经济、社会、文化等各领域的辐射日益加强，对人们思想、工作、生活等各方面的影响日益深入。正因为如此。对各类媒体来说，树立和秉持高度的社会责任感比以往任何时候都更为重要。”
当前电视、报刊、网络等媒体形形的广告泛滥。媒体应首先起到虚假广告的风险预警作用，提醒社会大众“谨访风险”。此外，在虚假广告事件中。媒体应牢记社会责任。以身作则，担负起一个称职的正面宣传推广和正确引导角色。为广大受众谋福利。为读者、听众、观众服务并对其负责。是媒体的根本职责。
第二，建立健全广告审查究责制。遵守行业职业准则，遵守法律法规规定，严格履行广告审查的法定责任和义务，如不能贪图高额的广告费而刊播此类广告损害消费者，对未经审查或者与审查批准的内容不一致的广告不得，对不具备相应证明文件的保健食品、医疗、化妆品等广告不得等。适时引入严格的媒体责任追究制度。对由于广告审查措施不健全、不落实而造成虚假广告的媒体，应追究媒体单位主管领导和有关责任人的相应责任。
第三，实施法制化监管。增强法制化监管意识。虽然我国有专门的广告审查规定。但在现实中却出现随意修改广告内容、缺少事后监督、监管部门权力交叉执法不力等现象。尤其是现在比较盛行网络购物和电视购物。因此给了虚假广告生存空间，增加了究查的困难性，其问题根源于缺乏规范的立法，没有做到法制化监管。
没有规矩，不成方圆。积极支持和配合相关决策和管理部门进行立法实践，弥补立法缺陷。更好、更快地将虚假广告纳入法规管理。在这方面还应积极借鉴国外先进经验。如英国为了规范医药广告管理，杜绝虚假广告。从法律法规的制定到监管机构的设置和监督实施，从规范媒体广告承接到消费者投诉受理。从药品生产、商业推销到患者用药等，都有一整套严格制度，确保任何一个环节都有章可循。可谓制度完善、监管严格。因此，一方面希望国家能尽早出台法律层面的规定，另一方面媒体自身要严格执法。自觉加大和规范监管力度。构建虚假广告的媒体监管体系。
第四，动态监测并勇于担当。加强广告审查力和监管力的同时。媒体还应实施动态监测。以更加及时主动地去发现和揭露虚假产品广告，来保护社会大众的利益，真正做到对社会大众负责。如媒体已涉及虚假广告使消费者的合法权益受到了损害，就要勇于承担责任。而非推诿或逃避，并制订和启动应急处理方案，避免让更多的消费者利益受损害。有效地打击违法行为，维护社会和谐。
虚假广告论文篇7
关键词药品广告违法特点治理建议
目前县级电视台（乡镇转播台）、广播电台、邮政广告以及报刊等刊播虚假药品广告屡禁不止，百姓对此反响强烈。为此，就基层药品广告违法违规特点与造成原因和治理措施，探讨如下。
当前违法违规药品广告的主要特点
违法违规药品广告的表现形式：目前对基层电视台影视、综合、新闻频道进行监测，滚动违法违规药品广告主要表现为：①用医药（医疗）科研单位，学术机构、专家、医生、患者名义或形象作证明。②夸大药品功效。③使用药品功效绝对化语言和不科学断言与保证；④用新闻形式药品广告。⑤处方药在电视等公众媒体广告。⑥用假患者、假专家作宣传；⑦消毒产品、保健食品宣称治疗作用；⑧擅自篡改广告审批内容等等。另外有采用邮政广告和报刊或在公共场所以集会形式开展“专家”讲座、义诊、雇佣“治愈者”现身说法渲染某产品的神奇功效，骗取消费者信任，销售药品及消毒产品、保健品、保健食品等等［1］。
违法广告药品实行定点销售、虚高价格牟暴利。在基层所有违法违规药品广告均标注药品的销售（使用）单位，实行的是定点销售，其他药店无售，价格虚高［2］。
虚假药品违法广告存在的主要原因
药品广告审批、、监管环节多头，漏洞多。目前药品广告管理实行的是：前置审批是药监部门，是媒体，事后监管是工商部门体制。在基层药品广告审批（备案）、、监督存在信息互不相通，工作衔接常有疏漏或配合障碍。①媒体只凭广告主提供的文件或影相资料，广告内容的真实性（是否篡改）无法知晓。②工商监管部门侧重于审查审批手续是否完备，对于专业性、技术性较强的药品广告缺少辨别真实性和发现违法内容的专业人员。③药监部门的职责是依法审批药品广告，缺乏有力的处罚手段，若发现违法广告，只能向工商部门通报，不能及时有效治理。
广告主诚信守法意识缺失，媒体追求利益有恃无恐。①不少广告主为获取高额利润，钻监管的漏洞，违反药品广告审查办法及标准，违背诚信道德原则，千方百计地通过不实的非法宣传来抬高产品身价，欺骗消费者。②媒体为了获得丰厚的广告费，放松了行业自律，对药品广告的真实性合法性审查不严，睁只眼闭只眼为虚假广告大开绿灯，甚至刊播未经审批的药品广告，客观上纵容了虚假违法药品广告的刊播，已成为违法药品广告主的“帮凶”。而且各类媒体为了占领药品广告市场，相互竞争，给违法药品广告有可乘之机，导致了虚假违法药品广告的泛滥。
处罚缺乏威慑力：《广告法》规定：“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告管理机关责令广告主停止，并以等额广告费用在相应范围内公开更正、清除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。”目前这种处罚力度与其广告所能获得的丰厚利润相比实在是“小巫见大巫”，“冰山一角”［3］。过低的违法成本反而导致众多药品广告违法者“知法犯法”，不少违法者甚至将“罚款”事先列入经营成本，伪造低价假合同来对付工商部门的处罚，使得以广告费用为基准的“罚款”失真。这种远远跟不上广告主违法赢利的处罚，是导致药品违法广告屡罚屡犯的重要原因。
消费者对违法药品广告的识别能力不强。目前大部分消费者（尤其是中老年消费者）对电视、报纸广告深信不疑。认为电视、报纸是政府办的，其药品广告就可以放心购买。缺乏对非法药品广告的识别分辨，乐于参加一些药品生产经营企业违法举行的展示会、推广会等广告宣传活动，被一些夸大疗效的药品广告所蒙弊，误入陷阱，既浪费了金钱，又误了身心健康。客观上为虚假药品广告提供了生存空间.
治理违法药品广告的建议
修订法律法规，药品广告管理实行药监部门职权统一。药品是特殊商品，为有效解决当前药品广告“漏管”、“缺位”和违法处罚不力等问题，笔者认为尽快修订《广告法》《药品管理法》，①以法律的形式赋予食品药品监督管理部门对药品广告的审批和监管职能，明确基层药监机构在药品广告监管中的地位和作用,将药品广告的前置审批、登记备案、监督处罚进行集中，保证政令统一，上下贯通，监督管理一步到位，建立起统一、权威、高效的药品广告监管新体制，从根本上改变职能与责任问题。②加强违法责任追究，方便公众求偿。③要建立企业信用制度和药品广告违法活动主体退出广告市场制度。
健全药品广告机制，完善社会监督体系：①要建立广告监管联席会议制度，省、市、县三级宣传、工商、药监、新闻出版、广播电视等部门都要加强协作，建立严格的药品广告审批内容加密措施（封签）和审批（备案）、、监督联网的计算机网络系统，实现药监审批（备案）、媒体、工商监督信息相通和互相监督［4］，杜绝刊播虚假违法药品广告。②要建立健全各级党委宣传部门、广播电视行政部门、新闻出版行政部门和媒体等单位领导责任追究制，要落实专人，明确责任，开展对违法药品广告的打击和典型案例的曝光、点评等活动，推行药品广告所在地药监部门备案和实时监控制度，强化对各媒体刊播的药品广告内容的跟踪监测、监督检查和查处结果公告的实施，对于履行职责不到位的，要追究单位领导和相关责任人的责任，确保药品广告真实合法。③要完善社会监督体系，要充分发挥乡镇（村）食品药品监管员（信息员）作用，使药品广告的监管、监测覆盖面扩大。
加大对违法药品广告的打击与宣传曝光力度，提高广大消费者识别虚假药品广告的能力：①要利用广播、电视、报刊、讲座等各种形式深入面向社会广泛宣传违法违规药品广告的危害性，宣传合理用药知识，引导公众理性消费，提高消费者自觉抵制各类虚假药品广告的诱惑和对违法违规药品广告的识别能力，防止上当受骗，断绝违法广告利润链条的源头。②加大对违法药品广告的打击与宣传曝光力度，使虚假药品广告成为人人喊打的过街老鼠，从而净化药品广告市场，杜绝违法药品广告刊播，确保药品广告真实、合法、规范，公众用药安全、合理、有效。切实维护广大人民群众的合法权益。
参考文献
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2陈厚明.基层药品广告存在的问题与监管措施.药品广告传播管理学术论坛论文集汇编,2010,9:196.
虚假广告论文篇8
一、虚假宣传有没有外部性
外部性问题是公共经济学中的重要问题，也是政府参与资源配置、调整市场失灵等活动的重要理论依据。
(一)从概念角度看虚假宣传不具有外部性
如《分析》一文中所引，一般将外部性定义为一个人或者一个企业的市场行为对第三人利益的影响。这里有三个层次的意义。首先是某些企业或消费者的行为影响了其他企业或消费者。第二是受影响的消费者或企业未参与该项交易的任何决策，第三是施加影响的任何人都没有为其行为的结果承担应有的成本或没有获得应有的报酬。负外部性指的就是应该由交易双方承担而却输出给第三方的交易成本。也叫做外部成本。
从上述概念我们可知，交易双方的行为称为内部，因交易行为而受到影响的第三方称外部。以文中所举制革企业污染为例，制革企业的“生产一销售”与皮革消费者“购买一使用”是内部行为，排污影响到的下游人们是外部(第三方)，而造成的医疗、农业治理费用是外部成本。《分析》一文中谈到，生产厂家没有付出提高产品质量的成本，但仍得到了相当的产量，消费者仍会购买，导致企业收益增加。同时，认为正是消费者承担了本应该由生产者承担的成本，导致了社会成本的增加，从而认定虚假宣传具有外部性。笔者对此有以下两点不同看法：
首先，虚假宣传未对第三方产生影响。企业虚假宣传所取得的收益是因消费者的购买行为而产生的，不达成交易则无收益，同理，不达成交易也不存在消费者成本。而制革企业生产行为无论形成交易与否都会对下游产生污染，但虚假宣传无交易则不产生消费者成本。《分析》一文中提到：“生产者的成本称其为私人成本，加上受到虚假宣传影响去购买的消费者付出的虚假宣传成本，两部分和称其为社会成本。”其中也只谈到企业和购买商品的消费者两个方面，并没有提到受到影响的第三方。虽然，美国第一个诺贝尔经济学奖得主保罗・萨缪尔森在定义外部性时，将交易行为对生态环境等与社会福利有关的一切生物或非生物影响都称作外部性，但若把社会经济秩序、企业诚实信用定义为外部的话，就将外部性概念过于泛化，反而使其解释力降低。
第二，虚假宣传未产生溢出价格。外部性即未在价格中得以反映的经济交易成本或效益，也称溢出价格。文中提到是消费者负担了企业本应付出用以提高产品质量的成本。这也就是说，正是由于消费者对被虚假宣传的商品的效用产生了高估，因而在购买时对虚假宣传付出了对应价格。这一价格中包含了全部企业私人成本。即包括本应该“由生产者承担”的假设应用于提高产品质量的成本在内。虚假宣传的成本全部都在价格中得以反映，并没有产生溢出的价格，因此也就不存在外部性的问题。
(二)从负外部性市场均衡分析模型看虚假宣传不具有外部性
仍用制革工业的负外部性得出市场均衡模型如下：
在存在外部性的情况下，皮革企业的私人成本小于其社会成本。不加干预的皮革市场均衡在a点实现。在这一点上。“私人成本=社会效益”(用消费者所付的价格衡量)。a点所决定的产量Q不是最佳的。因为存在外部成本，且资源配置效率的实现条件应是“社会成本=社会效益”，而不是“私人成本=社会效益”。这就意味着。有效的均衡就当在B点实现。这一点上，包括了私人成本和外部成本在内的社会成本恰好同社会效益相等：“社会效益=私人成本+外部成本=社会成本”
a点决定的o的供给量缺乏效率是因为在这一产量水平上，社会成本为p2(如G点所示)而其社会效益只有p(如a点所示)。社会成本大于社会效益，其结果必然是皮革以高于最佳产量的水平在市场上出售。随着产量由Q降至Q1，即B点所决定的供给量水平，社会将会因此而获得相当于BGa大小的社会净效益。这时，皮革的价格也将由p升到p1，以促使消费者将消费量从Q降到Q10。因为在这一产量水平上“社会成本=社会效益”，因此Q2是最佳产量水平，p1是最佳价格。
由此得出的结论是，在存在负外部性时，皮革的销售将会呈现过多的状态，也就是说由于给第三方造成的伤害(外部成本)未补计人交易价格，造成生产者可以生产更多的皮革制品，消费者也可以用更低的价格购买使用皮革制品。
《分析》文中图表2认为，“虚假宣传成本D”拉高供给曲线，因而使社会成本曲线在供给曲线之上，即社会成本大于私人成本，并由此而得出了Q产量是更多的产量的结论。从外部性均衡的意义上讲，社会成本应该等于生产者私人成本与外部成本之和。图表2中的需求曲线(私人价值)实指消费者所付价格，或说商品在消费者眼中的价值，这归根结底是一种效用评价，通俗地讲就是消费者愿不愿意买，愿意花多少钱买。严格地讲，这一曲线应被称作消费者收益，即用价格来衡量的消费者从一组商品和服务之中获得的满足。由于在这一交易中(如化妆品交易)购买使用者是全部消费者，因此，这一曲线也可以视作社会收益。
文中将生产者的成本(私人成本)，加上受到虚假宣传影响去购买的消费者付出的虚假宣传成本，两部分和称为社会成本。这实际上是将消费者意愿提升而愿意付出的更高于生产者成本的那部分价格定义为外部成本，显然是说不通的。因为正如上面分析的一样。这一部分虽然是受骗而多付的钱，实则已包含在交易价格内，此时“消费者收益=企业私人成本=社会成本”。图表2中供给曲线(社会成本)与供给瞌线(私人成本)应该是重合的，即不存在过多产量的问题，以及C0点(消费者以更高价格购买商品，生产者以较低产量供给1的均衡的情况。
这里应当说明的是：1、上述关于外部性均衡分析通过运用帕累托标准才能得出“社会成本=社会效益”为最佳资源配置情况：2、成本与收益应该使用边际成本、边际收益的概念：3、需求曲线=社会效益，是假定消费者私人价值即是社会效益。为了简便
起见，《分析》一文中皆未加详述，但并不影响概念的本质，故在本文中亦仍使用以上语境进行讨论。
二、虚假宣传的另一种均衡分析
根据常识，虚假宣传让消费者确实多付了钱，既然外部性不能解释这一点，那么我们同样可以用一个供给与需求均衡分析模型来理解这一现象。如下图：
这模型与《分析》文中图表2使用的方法相同。
在某种既定价格水平下，任何一种增加消费者购买意愿的变动都会使需求曲线向右移动。虚假宣传就起到了这个作用。即使消费者过高评价该产品的效用。从而使需求曲线从D移动到D1，这就引起均衡价格从p上升到p1，而均衡数量从Q上升到Q1。这就比较好地解释了，为什么经虚假宣传的商品，虽然质量并不好却能在欺骗了消费者的情况下，大量地投入市场并卖出较高的价格。这种例子不只化妆品，在保健品、医疗等商品和服务交易中屡见不鲜。现实中还存在另外一种情况，即在Q不变的情况下，价格抬高到F点并形成均衡。
通过以下三个公式：1 消费者剩余=买者的评价一买者的实际支付；2 生产者剩余=卖者得到的收入-卖者的实际成本：3 总剩余=消费者剩余+生产者剩余=买者的评价一卖者的实际成本。我们可以看到，总剩余较之诚信状况下的a点均衡情况扩大了，但由于卖者实际成本仍处在a点情况，所以生产者剩余由于消费者剩余仍保持在a点状态，因而扩大了。
形象地说，口opaQ是诚信情况下的企业收益，口op1BQ1及口0p2FQ是虚假宣传下的企业收益。很显然，后两者的面积都大于口opaQ，也就是说，被拉高至的均衡点B与F的情况仍是均衡形态，只不过是因为企业未付出相应的成本，而导致面积的增加量全部都被企业侵占为生产者剩余，而这其中本来有一部分应该是消费者剩余。
从上述分析中，我们可以看到，虚假宣传下市场可以是效率的，但不是公平的。因此，笔者认为，虚假宣传行为实质上是企业通过虚假信息的手段，使消费者对该产品产生虚高评价，从而导致购买行为，其扭曲的是交易行为的本身，即等价交换的原则；而并没有影响资源配置，即没有产生由第三方承担的外部成本。
三、柠檬市场与虚假宣传
由于在经济学供需平衡分析中只考虑产品的价格(price)和数量(quantity)，而不考虑质量(quality)，因此，在这种价格与质量明显不符的供需关系中，用均衡分析来解释虚假宣传，其解释力度是有限的。笔者认为使用“柠檬市场”的概念能够更好地解释虚假宣传的机理与结果。
经济学家乔治・阿克尔洛夫在其论文《柠檬市场：质量不确定和市场机制》中提出了“柠檬市场”也称次品市场的概念，意指信息不对称的市场，即在市场中，产品的卖方对产品的质量拥有比买方更多的信息。在极端情况下。这种市场会逐步萎缩，直到消亡。这就是信息经济学中的逆向选择(adverseselection)，劣币逐好币是这一现象最典型例证。
阿克尔洛夫指出：次品模型可以用来解释不诚实的成本。以如下市场为例，在该市场中卖主诚实或不诚实地销售物品：对物品质量的说明可能是真实的，也有可能是误导性的。当然，买主的问题就是辨别产品的质量。市场中存在着愿意销售劣质产品的人可能使市场不复存在――就像次品车的情况一样。这种可能性就是不诚实的主要成本――因为不诚实的交易可能将诚实的交易挤出市场。在适当的价格范围内，优质产品的潜在购买者和销售者都有可能存在：但是，由于存在着希望以次充好的人，合理的交易将不复存在。因此，不诚实的成本不仅体现在买主被欺骗的金额上，而且还必定包括因合理的交易不复存在而导致的损失。
虚假宣传符合阿克尔洛夫所提出的理论框架。在这一理论框架的意义上，虚假宣传给那些诚实交易者造成成本。而这一成本，是竞争者意义上成本，是以弱势竞争者的损失来衡量的，比如，利润下降和沉没成本。无论是诚实的还是不诚实的卖主都是这个市场交易的参加者。任何一个卖者都具有选择诚实或不诚实的决策权，当然正是因为具有了这种选择权。才使这种反复博弈使得诚实卖家越来越少，消费者损失越来越大，最终导致了整个市场的崩溃。
虚假宣传之所以带来如此恶果，症结所在就是“信息不对称(informa-tionasymmetric)”，商家比消费者拥有更多关于其物品和服务的质量、特性、效能等层面的信息和交易经验，从而导致了消费者和生产者之间力量的不平衡。生产者总是有组织的集中的机构，可以动用规模性力量。当面临外来力量的冲击时，可以进行组织协调，可以有条不紊制定策略，展开应对。消费者则是分散存在的，很难对生产者采取集体行动，即使生产者对消费者采取了明显的损害行为，消费者或者期待自己可以幸免，或者等待他人采取行动自己可以坐享其成。同时，消费者对虚假宣传的甄别提高了其交易成本。由于处于信息劣势，消费者如果想要对所购买的商品或服务的真实信息做出全面、客观的了解，就必须要花费一定的时间和金钱进行“信息搜寻”(informationsearehing)。特别是面对种类烦多的商品时，消费者往往会陷入“决策混沌”，此时，针对消费者的心理并在措辞中尽量满足消费者的情感诉求的宣传往往会导致消费者的购买决策，虚假宣传就以此为生，并获得了不菲的利润。而消费者得知自己上当受骗后，又由于投诉成本和追偿成本过高。使他们在权衡得失后通常选择忍气吞声，既不会使侵权行为公诸于众，也不会促进产生矫正行为。这将会造成信息不对称的进一步恶化，引起市场的逆向选择，甚至出现“次品驱逐正品”的现象。
四、虚假宣传的治理
需要说明的是。虚假广告是虚假宣传，但虚假宣传不一定是以虚假广告的形式来。它还包括诸如新闻会、新产品或服务推介会、商品信息会、展销会、促销活动、雇用他人或向他人进行销售诱导(俗称“托儿”)、利用大众传媒作引人误解的报道(以非商业广告的方式如通过播放新闻、采访、发表文章等对商品进行宣传报道)、介绍新产品或服务的专题报告、讲座或座谈会等等其他宣传形式。但是虚假广告是虚假宣传影响面最广，也是最为主体形式，本文将集中讨论虚假广告的治理。
在虚假广告的治理上，增加企业虚假广告违法成本，加重虚假广告的生产者的法律责任，对广告主、广告经营单位和广告单位实施连带责任追究等措施。是经常被提及的治理方式。但这些都是事后的救济手段，包括保证金制度，其重点也是在事后救济。综合广告法、反不正当竞争法和消费者权益保护
法对广告规则和虚假广告等方面的规定，我们可以将虚假广告的表现形式归纳为：消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假。生产者通过专业知识优势、夸大强调部分信息、隐瞒关键性负面信息等手段来达到引人误解和刺激购买的目的。因此笔者认为，在加大对虚假广告行为惩罚力度的同时，也应从及早发现和识别广告中的虚假信息人手，打破信息壁垒，促进生产者与消费者间的信息均衡，给消费者理性选择的机会。主要有以下四个途径：
(一)验证性监测
目前的广告监测主要以绝对化语言、保健品使用药品用语、使用消费者名义专家名义推荐产品等为主要内容。随着电子化监测系统的推广，广告监测自动化水平得到提高，保证了工作效率，也产生了形式化的倾向。同时，生产者也会想方设法规避形式化监测。因此，监管部门有必要兼顾对广告内容的验证性监测，即对广告传递出的产品或服务效果信息进行事实验证。1、顾客访谈法。对诸如“不开刀，不住院”，“今天作手术，明天就上班”，“想瘦哪里，瘦哪里”等广告。通过对接受过此项服务的顾客进行访谈，验证其信息的真实性。2、情景重现法。对诸如“克服七大顽固污渍”、“一抹清除油污”、“净味全效”等广告，可以按照其广告所示方式进行试验，从而甄别其内容有无夸大误导成份。3、现场侦查法。对诸如“促销活动期间购物，买100送20”、“免费体验”、“没有效果全额退款”、“全外教授课”等广告，可以消费者身份到现场进行实地询问，全面了解是否有其他约束性条件未在广告中说明，以判定其是否违反《广告法》第9条第二款之规定。
(二)格式化
自1999年前后，工商部门就已经开始了对广告特别是医疗、征婚等广告实施格式化管理的实践探索。自2007年1月1日起施行的《医疗广告管理办法》第6条规定：医疗广告内容仅限于以下项目：1 医疗机构第一名称；2 医疗机构地址；3 所有制形式；4 医疗机构类别：5 诊疗科目；6 床位数；7 接诊时间。
这一规定，笔者理解是对广告实施格式化管理实践的一种确认。格式化管理有效地抑制了广告中虚假信息的可能性，使广告作为邀约的一种形式更加规范而清晰，便于确认责任与义务。但格式化也同时抑制了广告创意，限制了产品与服务的差异化表达。因此必须有条件、有限地用于与消费者切身利益特别相关的产品和服务上，不可过于宽泛。
(三)专业性辨别
为追求在广告中表现其产品和服务与其他竞争者的差异，企业往往在其广告中通过强调产品和服务通过某种认证、运用某种技术、含有某种特殊成份等信息，来吸引消费者的注意力。在此类广告行为中，由于消费者不是专业买家，因而企业具有压倒性的信息优势，从而易造成误导或虚假的问题。对此，管理部门有责任努力消除这种不平等状态，保护消费者的知情权。1、证明材料审查。对于含有“绿色、纯天然”、“全国驰名商标”。以及“××协会推荐”、“××机构认可”等信息的广告。应查验其证明材料的真伪，调查认证机构的权威性，以避免“全国牙防组”事件的再度发生。2、核心技术解释。对于“含有××抑菌成份”、“含有去屑因子”、“添加了××”，以及“不含××”、“非油炸”等明显与主流产品加工方式不同的信息之广告。要规定企业有提供相应解释说明的义务。如添加物质的正式化学或生物学名称为何、替代主流加工方式的技术为何等，并通过专业检验检测机构核实这些信息的真实性，以证实其广告信息的真实程度。
(四)权威渠道公布
建立关于广告审查、虚假广告查处，以及(三)中的重要广告信息的公布平台，使消费者可以方便的查找到广告关键信息，辅助其进行判断。这一平台，首先要权威。可以非政府组织进行运作，但政府部门应该适当参与，以保证其公信力。第二要简便，可以互联网网站为主，建立交互性、可查询、全天候的信息平台。第三要开放。要对于消费者关注和举报的广告有快速的反应，进行跟踪式的检查。第四要依法。由于广告内容所涉及的技术有的属于商业秘密。不宜公开，所以只要求企业公布其真实情况即可，对于技术详情则不应要求其公开。
虚假广告论文篇9
abstract:inrecentyears,thecasesthatfalseadvertisementsviolateconsumersbecomethefocusofattentionandpeopleusuallycriticizetheadvertisementcompaniesandthespokesmen.However,weneglectthesocialliabilityofthemedia.thispaperintroducestheconceptionandharmofthefalseadvertisementsandanalysestheroleofthemedia.atlast,theauthorrepresentssomereasonsandgivesseveralsuggestionsagainstthefalseadvertisements.
关键词：媒体；虚假广告；社会责任
Keywords:media；thefalseadvertisements；socialliability
中图分类号：G20文献标识码：a文章编号：1006-4311（2011）04-0302-02
0引言
随着市场经济的不断推进，广告作为一种有效工具，在传递商品信息方面发挥着巨大的影响和作用。但是，部分广告商和媒体过分重视广告的经济效益而忽视其社会效益，导致虚假广告损害消费者利益的侵权案件层出不穷。从郭德纲代言藏秘排油被央视“3・15”晚会曝光，到“三鹿奶粉事件”，再到侯耀华“现身”10则违法广告等。我们在反思这种不正常传播现象的时候，往往只注意到媒体是虚假信息的曝光台，却忽视了它更是虚假广告的者这一重要角色。虚假广告不但严重损害了消费者的利益，扰乱了市场经济秩序，造成了社会财富的极大浪费，同时，也降低了广告在消费者心目中的可信度，损害了新闻媒体的公信力。由此，治理虚假广告迫不及待，而大众媒体在其中承担着不可推卸的责任。
1虚假广告的界定和特征
1.1虚假广告的界定我国《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”可见广告向消费者传递的信息应该是真实、可靠、值得信赖的，不得欺骗或巧妙设法来误导消费者。因此，虚假广告可界定为对商品或者服务作欺骗性或误导性宣传的广告。
1.2虚假广告的特征
1.2.1宣传虚假①有意夸大产品或服务的功能与效用。对生产、销售的产品质量、制作成分、性能、用途、有效期限、产地来源、所获奖项等，或对所提供的劳务、技术服务的质量、规模、技术标准等进行夸大宣传甚至任意捏造。②广告语言模糊，故意混淆视听、引起歧义。此类广告在内容上也许是真实的或者大部分是真实的，但是由于措词的技巧，明示或暗示、省略或含糊使得消费者对真实情况产生误解。
1.2.2媒体多元化虚假广告除了通过正规媒体如电视、广播、户外媒体、正规报纸及杂志等外，还通过一些非法渠道进行传播，例如户外到处张贴或刷制小广告，印刷纸质的小传单、小手册、小卡片等随处散发，手机短信发送虚假信息等。
1.2.3行业集中化虚假广告比较集中的行业是药品、化妆品、保健品、房地产以及医疗服务及美容服务行业。不论内容如何，夸大功效、夸大事实几乎是所有虚假广告的共同特点。
1.2.4表现方式多样化随着国家治理虚假广告力度的加大，一些不法商家采用的手段越来越隐蔽，从而使消费者难以辨认。如有的通过电视及广播有偿新闻，或者其形式与新闻相混淆；有的与媒体联办节目，将广告制作成专题片的形式播放；有的请所谓的专家或消费者现身说法。近年来，一些以“采访广告”、“案例广告”、“排行榜”、“热线咨询”等方式出现的虚假广告更是层出不穷。[1]
2虚假广告的危害
虚假广告的危害可以从经济学和社会学的角度进行分析。
2.1经济学的角度
2.1.1阻碍公平竞争在一定时期、一定地区内，市场的需求量是一定的，广告欺诈行为使消费者或其它经营者上当受骗，使广告商从中牟取了额外利益，而与其有竞争关系的诚实经营者的获利就会减少，从而影响竞争机制有效发挥作用，扰乱正常的市场交易秩序。
2.1.2制约消费需求虚假广告使得假冒伪劣商品大行其道，消费者的人身和财产带来了极大的损害，使消费者对市场主体不信任，提高了防范措施，增加了消费者购买商品或服务的难度。这种逐渐蔓延开来的“畏购”心理会在很大程度上制约消费需求的扩大，影响经济的稳定增长。
2.1.3浪费社会财富虚假广告宣传的商品或服务在很大程度上不能为社会正常、有效地利用，而制作、虚假广告却花费巨大。同时，很多消费者在广告的误导下疯狂地购买价格不菲的减肥、美白、丰胸等产品或服务，造成了社会物质财富的巨大浪费。[2]
2.2社会学的角度
2.2.1导致社会公信力下降公信力是广告最有价值的内在品质，也是整个营销活动在市场竞争中制胜的法宝。广告欺诈行为的大量存在，导致了社会公信力的下降。而且，作为党和政府喉舌的媒体，如果因把关不严、审查不力，了虚假广告，导致群众利益受损，在损害自身形象的同时也影响了党和政府的声誉。
2.2.2产生社会信用危机消费者在虚假广告诱使下进行交易,无法真正了解其购买的商品或服务。这不仅损害了消费者的知情权、公平交易权和自主选择权，而且使得公平合理、诚实信用的传统商业道德受到挑战。市场主体的信用观念日渐淡薄，变得目光短浅、急功近利，产生社会信用危机。
2.2.3对良好社会环境和社会价值取向的危害巨大如今，广告与人们的生产、生活息息相关，对人们的衣食住行和行为习惯产生重要的影响。虚假不良的广告无异于“精神垃圾”，庸俗化的语言和画面会潜移默化地影响人们尤其是青少年的意识和行为，导致良好社会价值取向的迷失。
3媒体在虚假广告中的角色扮演及原因分析
报社、电视台等媒体一般被誉为“社会公器”，那是因为新闻媒体在我国是事业单位，它的办公设施和人员配备，由国家公共财政保障，为社会公众服务。而且，新闻媒体惩恶扬善、激浊扬清，站在公正的立场上，维护社会弱势群体的合法权益，承担着社会公平与正义的重任。然而，当人们热议虚假广告的巨大危害以及相关主体的责任时，我们却不难发现媒体在其中扮演着双重角色。一方面，它是广告商和消费者的“中间桥梁”，由于高额利润的诱惑，使得“有偿新闻”屡禁不止，对广告采取放任自流、来者不拒的态度，对危害的蔓延起到推波助澜的作用。另一方面，媒体又是揭发方和曝光台，极力强调公德、公平、公理，一旦虚假广告被揭露，俨然以打假英雄的形象出现，大开专题版面加以报道。同一媒体的广告宣传与新闻报道互相矛盾，不同媒体对同一产品或服务的态度迥然不同，实在让受众感到无所适从。
“社会公器”沦为部分人谋取非法利益的“私器”，究其原因主要有以下几点：
3.1经济利益的驱使在经历了巨大的社会改革之后，经济独立、自负盈亏迫使媒体需要自己寻找经济来源，而广告成为了媒体收入的最主要来源。在日益激烈的竞争中，部分实力单薄、生存受到威胁的市、县级媒体便抛弃了本应承担的职业道德和社会责任，对作为“衣食父母”的广告商来者不拒，任由虚假信息充斥着频道、广播和版面，把虚假广告的危害传递到每一位受众，产生着连广告商都无法想象的作用。
3.2“囚徒困境”“囚徒困境”是博弈论中的典型例子，而媒体也常常陷入这一困境中。因为，媒体立足于市场甚至关乎其生存与发展的重要指标就是广告市场的占有率。为了在激烈的竞争中争夺市场份额，部分媒体会有意无意的疏忽广告的审查与监督，因为就算自己恪守职责、不为虚假广告提供可乘之机，它们仍然会出现在其他媒体上，同样会对社会造成不良影响。在这种缺乏有效一致的制度约束下，多方主体的博弈结果为一些媒体趋向经济利益自保，从而造成了虚假广告的泛滥。[3]
4虚假广告中媒体责任的认定
4.1归责原则关于归责原则的确定，应当同时考虑和平衡媒体与受众的利益。
无过错原则要求媒体为虚假广告的行为一律承担责任，即使无过错也不能免责，如此严格的责任不利于媒体事业的健康发展。而过错原则则要求消费者追究媒体责任时必须就责任的构成要件逐一证明，否则其请求将无法得到法院的支持。由于信息不对称、经济上处于劣势等因素，消费者获得的信息极少，很难证明媒体的主观过错。这将使消费者在诉讼中陷入举证不能的困境，这对于保护弱势群体的利益以及预防虚假广告的发生都是极为不利的。如果采用过错推定原则，将产生明显不同的效果。因为根据这一原则，只要发生虚假广告侵害消费者利益的情形，就推定广告的者有过错而应承担责任，除非媒体能够举证证明自己没有过错，否则将承担败诉的后果。这样便把过错的举证责任从消费者倒置给了媒体，不仅大大减轻消费者的举证负担，提高其胜诉的概率，而且对媒体恪守职责提出了更高的要求。
4.2构成要件如前文所述，确定媒体责任时适用过错推定原则，所以责任构成要件也应当与此相适应。
4.2.1侵害行为如果媒体的广告最终被认定为虚假广告，则媒体的行为由于违反诚实信用原则和《广告法》的相关规定而具备侵害行为的性质。它既可以表现为媒体明知或应知广告中含有虚假信息而的情形，也可以表现为媒体没有认真履行广告的审查和监督职责，导致虚假广告危害社会。
4.2.2损害事实由虚假广告引发的损害事实一般包括人身利益或者财产利益的减损。例如，由于相信虚假广告的宣传而购买并食用了某种不符合卫生标准的食品，最终导致身体健康受损；相信虚假广告的宣传而购买了用一般人造钻石冒充的“南非真钻”，由此产生的财产损失等。
4.2.3因果关系在认定侵害行为和损害事实之间是否存在因果关系时，应当采用相当因果关系说，即不要求二者之间具有直接、本质的联系，只要行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。[4]即只要媒体虚假广告的行为对消费者购买广告宣传的商品或服务构成适当条件，就认定两者之间存在因果关系。
4.2.4主观过错过错要件对于责任承担起着极其重要的作用。尽管认定媒体责任时采用了过错推定方式，但是，推定不同于认定，它仅仅是一种有依据的、可以被的假设。媒体如果能够举证证明自己没有过错，例如广告商对自己进行了欺诈，即使严格审查也无法辨别虚假信息时，就可以免于承担责任。
5媒体防范虚假广告的若干措施
在市场经济条件下，处于复杂关系链中的媒体同时担负着“社会公器”和文化传播阵地的重要职责，应当严守道德底线，勇于承担责任，做负责的、有良知的信息把关人，防止虚假广告危害社会。
5.1坚守社会公共利益至上《中国新闻工作者职业道德准则》把“全心全意为人们服务”这一要求放在了首位，认为“为人民服务是我国新闻工作的根本宗旨”。媒体及工作人员应当始终坚守社会公共利益至上，在实践中不断加强道德修养，提高传媒品位，彰显社会良知，重塑传媒的公正形象，为维护媒体的公信力和全心全意为人民服务作出努力。
5.2拓宽经济收入渠道如前文所述，赢利模式的单一性导致一些媒体在利益的驱使下放松对广告的审查与监督，使得虚假广告趁虚而入。面对这样的困境，新闻媒介以及业内人士、专家学者应当重视对媒介产品的研究与开发，寻求新的经济增长点，努力探索具有创新性的赢利模式，以实现良性的循环与发展。[5]
5.3建立健全广告审查责任制媒体应当安排专人具体负责审查广告内容的实质性支持证据，例如对广告中出现的权威人士、产品的神气功效、荣誉称号、超低价格和证明文件等细节进行严格审查。同时明确广告审查员的职责和义务，做到分工明确，责任到人，建立健全广告业务承接、登记、审核、档案保存等管理制度，堵住虚假广告违法的渠道。
5.4加强行业自律目前国内尚未出台一部真正的新闻法，对新闻媒体的监督与监管缺少相应的法律依据，因此，加强行业自律就显得尤为重要。媒体可以通过发出自觉维护广告市场良好秩序的共同倡议、签订广告媒体自律公约、公布举报电话和电子信箱、公开承诺拒绝虚假广告等方式进一步提高广告业的道德水准，塑造职业良心，加强行业自律，从传播渠道上对虚假广告实施封堵。
5.5推行消费者教育各大媒体可以利用各自特点，开展和加强对消费者的教育，如定期在电视、报纸等媒体上宣传《广告法》、《广告管理条例》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》，并开展典型虚假广告的曝光活动，这样不但可以对盲目的消费行为进行劝导，还可以增强消费者的法律意识和对虚假广告的辨别能力。
5.6动态监测并勇于担当责任媒体在条件具备的情况下应该实施动态监测，及时主动地发现和揭露虚假广告，真正做到对社会和公众负责。如果已经虚假广告并使消费者的合法权益受到了损害，就要勇于承担责任，立即披露制假者，并提供广告商的真实信息，以便有关部门及时查处、有效打击违法行为，避免更多消费者遭受损害，维护社会和谐。
参考文献：
[1]魏茹芳，宁克强.大众传媒遏制虚假广告的方法策略.新闻爱好者，2009，（6）.
[2]孙学华，于林洋.“法眼”透视虚假广告对我国经济的危害.经济问题探索，2004，（3）.
[3]亢海玲.论名人虚假广告背后媒体角色的失衡.现代视听，2009，（10）.
虚假广告论文篇10
「关键词引人误解，虚假表示，竞争
《反不正当竞争法》第5条第4项有禁止“对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，第9 条有禁止利用广告或其他方法“作引人误解的虚假宣传”的规定，《消费者权益保护法》第50条第6 项有“对商品或者服务作引人误解的虚假宣传”的规定，所谓的“虚假表示”和“虚假宣传”本质上都是一回事，可以通称为引人误解的虚假表示。
“引人误解的表示”、“虚假表示”以及“引人误解的表示”是什么关系？这一问题不是没有争论的。有人认为，在“引人误解的虚假表示”中，引人误解的表示即为虚假表示；有人认为，“引人误解”与“虚假”都是“表示”的限定词，“引人误解的虚假表示”行为是由“引人误解”与“虚假”两个要件共同构成的，两者缺一不可，而不引人误解的虚假表示，以及引人误解的真实表示，都不属于《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的调整之列（注：例如，1997年4月底， 国家工商局公平交易局在贵州省贵阳市召开制定禁止虚假表示规章的座谈会时，与会人员对于如何界定“引人误解的虚假表示”发生了激烈争论，争论中曾经提出过上述不同的理解。）。这就提出了究竟如何理解“引人误解的虚假表示”问题。由于我国在虚假表示问题上的探索还不太深入，本文结合国内外的立法、执法经验和理论，对引人误解的虚假表示的有关问题作些探讨。
一、 “引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念
“引人误解的虚假表示”与“引人误解的表示”的关系在总体上可以概括如下：“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是与“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”有种属关系的概念。
（一）“引人误解的虚假表示”排除了“引人误解的真实表示”
是否存在客观上真实却引人误解的表示？这在外国立法和理论上是有的。
英国《商业表示法》（the British trade Descriptions act）第3条的规定就是以此作为立论根据的， 即该法是以虚假商业表示为规制基础的，但是，尽管不是虚假的，只要能引人误解，也被视为虚假的商业表示。比较广告就是最为典型的例子。如果广告者选择其产品或服务中的优于他竞争者的产品的某一单项指标做宣传，就会给人一种他的产品高人一筹的印象，而如果把所有决定产品价值的关键指标都予以考虑，其他竞争者的产品会更好。
美国的虚假表示主要是由《联邦贸易委员会法》第5条规制的， 即“在商业中或者影响商业的各种不公平的竞争方法或者不公平或欺骗性的行为做法，均宣布为不法”。1983年美国联邦贸易委员会决议支持其主席James C. miller有关“欺骗性”的解释， 即界定“欺骗性”的着重点在于其“有引人误解的可能”。而《联邦贸易委员会法》第15条的“虚假广告”是以“引人误解”加以界定的。按照这种解释，即使是真实的表示，也可能引人误解。
澳大利亚的立法和判例认为， 在字面上真实的表示也可能构成1974年贸易行为法第52条所规定的（可能）引人误解的或欺骗性的行为（注： 此类判例如： tec and thomas （australia） pty
Litdv.matsumiya Computer Company pty Ltd（1984）； manhat tan overseasCorp v.Chase Corp. （1986）； trotman australia pty Ltdv. Hobsonspress（aust） pty Ltd（1991）此类判例如：world Series cricket ptyLtd v. parish （1977）。）。例如， 字面上真实的陈述具有虚假的第二含义，就可能产生此种情况。字面上真实的陈述具有虚假的印象时，也可能产生此类情况（注：此类判例如：world Series Cricket ptyLtd v.parish （1977）。）。例如，在Hornsby Building informationCentre pty ltd v. Sydney Building information centre ltd （1978）一案中，Stephen法官引述了一个歌剧广告的例子， 该广告声称某大名鼎鼎的女主角将出场演出，但实际上出场的表演者是一个碰巧与某大名鼎鼎的女主角同名的名不见经传的人。在该广告中，其字面含义本身并没有问题，只是因向人们传递了超出字面含义的信息而具有欺骗性。因此，有判例甚至认为，通过调查确定陈述是否真实对于确定陈述是否引人误解是无关的。（注：前引annotated trade practices act 1994， p66 —167.）。
德国法认为，在客观上即使真实的表示，也可能是引人误解的广告。
日本东京法院（1983年12月23日）也有一个判例，被告出售假冒的路易斯。委顿提包，并在广告中提到这些提包不是路易斯。委顿公司的产品。法院判决该广告是引人误解的，即其目的是使对方产生误解，并误认为其所做广告和出售冒牌货是合法的。此案中，被告并没有做虚假表示，但其真实的表示却引人误解了，法院据此追究了它的责任。
在我国台湾省的公平交易执法实务和理论中，也存在广告内容客观上属实、但具有引起消费者误解的可能性，而被认定为引人错误的广告。例如，台湾公平交易委员会制定的《处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则》认为，“引人错误”是指“表示或表征不论是否与事实相符，足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定者”。就是说，不管商品表示的内容是否真实，只要足以（很可能）使人产生误解，就可以构成引人误解的表示。台湾公平交易委员会处理的世爵建设公司“中华至尊”预售屋广告案就属于此种类型。该公司在广告中将属工业用地，有使消费者陷于错误之虞。台湾的一些著作中也举过一些此类情况。例如，房地产广告词上说“距火车站五百公尺”，事实上也是五百公尺左右，但这种距离只是无法直接通行的直线距离，因为由于火车沿线栅栏的阻隔，必须绕过两千公尺的地下道，绕道后距火车站竟达四公里之远。这种“距火车站五百公尺”虽属事实，但显然是引人误解。
从字面含义上看，“引人误解的虚假表示”是由“引人误解”和“虚假”所构成的“表示”，“引人误解的真实表示”显然不符合其构成要件，因此，“引人误解的真实表示”是不能为引人误解的虚假表示所包容的。
（二）“引人误解的虚假表示”的言外之意是否意味着还存在不引人误解的虚假表示
就是说，表示虽然是虚假的，但并不引人误解。这种情况确确实实是存在的。例如，德国法学认为，即使在客观上不正确的表示，如果消费大众能够正确明了其含义，也不是引人误解的广告。
从国外的理论看，主要有两种情况：一是采取过分夸张的手法进行宣传，使宣传对象不以为然，也就是说，由于牛皮吹得太大了，谁也不会相信是真的，从而压根不会引人误解。例如，声称所卖的花是世界上最美丽的花。二是含糊、毫无意义并无法具体证实的声明。如德国法学理论（联邦法院1969年的一个判决）中有一个例子，某广告声称其全自动洗衣机是“独一无二”的，这种广告被认为属于此种情形。
我国台湾学者认为，“虚伪不实广告”是指广告的内容与商品（或服务）实际上有不相符合的情形，包括下列类型：“（一）诈骗、诽谤等违法广告，或其他广告内容与实际不符合的情形，包括下列类型：”诈骗、诽谤等违法广告，或其他广告内容与实际不符合之广告。（二）客观上不正确表示，如吹嘘、夸大事实，但消费者能正确了解，不致陷于错误之广告。（三）引人错误广告。“但是，如果对广告要求内容与事实必须完全一致，将使广告不足以吸引消费者的注意抹煞广告应有的功能影响商业发展。因此，成为法律规范对象的虚伪不实广告，应限于其虚伪不实使消费者陷于错误及导致消费者其购买商品或服务决定之虞，也即只规范前述第（一）、（三）项所指的广告，至于广告内容夸大、吹嘘（如某川辣食品广告称其辣味足命名食者喷火）是否达到使消费者有陷于错误之虞的程度，则根据具体案件确定。（注：参见朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，台湾三民书局，第63页。）言外之意，倘若并未达到使消费者有陷于错误之虞的程度，即使内容虚假，法律也不加干预。
（三）是否存在确实虚假并引人误解， 但从竞争法的目的上看并不违法的情形
国外有的学者认为，禁止引人误解的虚假表示不是目的。因为，之所以对其加以禁止，是因为它损害了受其误导的消费者，以及损害了因误导手段而被其抢走顾客的其他竞争者。但是，即使表示是虚假的，并确实导致消费者产生错误认识，却未必是竞争法所要禁止的引人误解的虚假表示。例如，商人在广告中自称历史悠久，往往会为争取潜在的顾客创造有益的气氛，顾客可以因其经营时间长、经验多而产生信赖。如果商人声称其企业的历史超过50年，但事实上几年，就可以构成引人误解的虚假广告；但是，如果公司成立于1870年，而声称成立于1872年，其声称虽然是假的，并使消费者错误地认为公司成立于1872年，但公司实际上成立于此前的事实，使其虚假的声称完全与消费者的购买决策无关。欧共体关于引人误解的广告的指令第2节第2条对“引人误解的广告”的解释就是，由于广告的欺骗性，可能影响广告对象或受广告影响的人的经济行为的任何广告。在此，“可能影响广告对象或受广告影响的人的经济行为”被作为其要件， 就是以此作为根据的。 （注： “misleading advertising”，by Dr. Gerd Kunze.）
（四）小结
由上可知，“引人误解的表示”既可能是虚假表示，也可能是真实表示，但一般是虚假表示，例外是真实表示，即虚假表示一般是引人误解的，但也有例外；真实表示一般是不引人误解的，但也有例外。如前所述，英国商业表示法第3条以虚假商业表示为规制基础， 但同时将能引人误解的真实表示视为虚假的商业表示，道理就在于此。
“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念，“引人误解虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式。从反不正当竞争法的立法目的看，不论是虚假表示还是真实表示，只要有引人误解的客观后果，其意义和后果都是一样的，因此也是应当予以同等规制的。德国反不正当竞争法第3 条的规定的修改正是此种情况的最好注脚。原来德国反不正当竞争法第1 条只禁止“虚假广告”行为，1965年修改法律时将其变更为禁止作“引人误解的广告”，并在第3条做了专门规定，从而扩大了行为的范围。（注： 参见朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，第67—69页。）
此外，虚假表示以对消费者引起误解为已足，不以损害有竞争关系的其他经营者为必要。虚假表示即使对其他经营者没有造成损害，但只要损害了消费者权益，即可构成违法。例如，美国《联邦贸易委员会法》第5条原来的规定是：“商业中的各种不正当的竞争方法， 均宣布为非法。”但是，在1931年最高法院的一个判决认为，一种贸易行为虽然损害了消费者的利益，但并不能证明它实际上损害了任何竞争者的利益，此时不能根据第5条的规定宣布其为不正当的竞争方法， 虽然法院承认消费者已经受到减肥产品广告的欺骗，但它判定这种虚假的广告宣传在销售这种商品的竞争者中是很普遍的，故竞争者并未受到损害。（注：“联邦贸易委员会诉罗来丹姆公司案”，《美国最高法院判例汇编》，第283卷，第643 页（1931 ）。 ） 鉴此， 1938 年通过的惠勒—李法（wheeler—Lea act）将《联邦贸易委员会法》第5 条扩大为：“商业中的各种不正当竞争方法以及不正当或者欺骗性的行为或做法，均宣布为非法”。该条的适用范围由此得到了大大的扩张。对于虽然没有损害其他竞争者但损害了消费者的虚假表示行为，可以按照不正当或者欺骗性的行为或做法进行处理。可见，在虚假表示领域，保护消费者利益的直接意图是很明确的。
二、我国的“作引人误解的虚假表示”如何理解
从字面上讲，“引人误解”与“虚假”是“表示”的并列性的限定词，表示的“引人误解”与“虚假”构成“作引人误解的虚假表示”行为的必要条件，两者缺一不可。因此，表示虽然真实，但引人误解，即引人误解的真实表示，不能纳入到《反不正当竞争法》第5条第4项、第9条或者《消费者权益保护法》第50条第6项调整；表示虽虚假，但不引人误解，也即不引人误解，也即不引人误解的虚假表示，同样也不能纳入到本规定的调整范围；表示既虚假又引人误解，但没损害竞争目的（没有损害其他竞争者和影响消费者的选择），此时却难以从本条规定中排除出去。
但是，如果严格按照上述字面含义执行《反不正当竞争法》第5 条第4项、第9条或者《消费者权益保护法》第50条第6项， 在前列特殊情况下有时会损害该法适用的实效性。为真正贯彻《反不正当竞争法》的立法目的，执法时如出于必要，可以不拘泥于法条文字，而作出合理的解释。例如，经营者以引人误解的真实表示误导消费者的，可以视为引人误解的虚假表示，按照《反不正当竞争法》第5条第4项追究其法律责任。像对商品的单项指标作比较广告的现象在我国经济生活中也是不乏其例的，这种情况就可以如此处理。
是否将对于竞争无害的引人误解的虚假表示作为不追究其法律责任情形，值得研究。因为，这种情况极为罕见，若因为极为罕见的情形而允许法外开恩，可能导致法律规定的滥用，即可能有假此为名的，将“引人误解的表示”均视为非法，虽然牺牲了对这些罕见情况的个别公平，但能够实现一般正义。因此，最好对此种情况不开口子。
既然“引人误解的虚假表示”不足以全面客观地体现反不正当竞争法的立法目的，我们应当顺应各国立法和执法实践的新潮流，在修改法律时直接规定“作引人误解的表示”为非法，取消“虚假”这一不周延的限定词。
三、引人误解的判断标准
对于如何判断商品的表示是否引人误解，我国反不正当竞争法没有规定，这一问题是困扰我国执法工作的一个难题。但是，其他国家和地区有关“引人误解”的判断标准的学说进行了许多有益的探索，在此首先择其典型者加以介绍，以作为创设我国判断标准的参考，然后对各种标准加以分析。
（一）立法、判例和学说
美国学者考曼（Callmann）认为，广告商品的表示是否引人误解的判断标准与是否近似或混淆的判断标准是相同的，即（1 ）一般消费者施以普通注意原则；（2）整体观察及比较主要部分原则；（3）异时异地隔离观察原则。（注：R. Callmann， the Law of
UnfairCommpetition trademark and monopolies Vol. l（4th ed. 1987）。§5.14. 参见朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，第64—71页。）这种见解是有其道理的。
在德国法上，“引人误解”根据“一般交易见解”进行判断，此外，也应斟酌广告的整体内容是否对消费大众产生误解，若其意思足以使人产生误解，即受法律规范；对于营业状况进行虚假表示时，只需要接受宣传者有陷入错误及致其作出购买商品或接受服务的可能，就足够了，不以实际受骗为必要。
德国实务甚至将引人误解的标准量化，即导致10—20％的消费者有误解的可能时，就可以作出引人误解的认定。当然，在认定是否引人误解时还要综合考虑下列因素：（1）从专家的角度看， 争议的标示有什么意义；（2）争议的标示如果陈述的是性质，其时间和范围；（3）使用的合法性；（4）自由使用所需要的范围；（5）禁止当事人使用该标示的后果；（6）对竞争影响。
澳大利亚贸易行为法第52条对于引人误解的表示认定规定得更为严格和简单，即法人作出的任何有关将来事情（包括作为和不作为）的表示，只要没有据以作出表示的合理根据，该表示即被认为是引人误解的。在程序上，除非表示人提供相反的证据，否则即被认为是引人误解的。在程序上，除非表示人提供相反的证据，否则即被认为是引人误解的。在程序上，除非表示人提供相反的证据，否则即被推定为没有合理根据。这一规定显然是极为严格的。判断是否构成贸易行为法第52条的规定，主要考虑下列事项：
（1）必须确定可能发生误解的相关大众。 在确定行为是否引人误解或欺骗时，可能受影响的人的类型必须首先确定。该条本身并未明文规定受欺骗或误导或者可能受欺骗或误导的受害人或受害人的类型，但判例认为，应当考虑可能被这些行为影响的消费者的种类，或者更确切地说，是行为对于合理类型的人员的影响。在确定受行为影响的消费者的种类时，法院必须考虑是否相当数量的潜在消费者可能被误导或欺骗。至于哪些人才能构成相当数量的消费者，则是根据个案情况确定。
（2）根据相关大众中的哪些人员的情况作为判断的标准或依据。 annand & thompson pty Ltd v. tpC（1979）一案认为，行为是否引人误解根据其对于相对人的影响进行判断，这种相对人不是特别聪明或信息灵通的人，而也许是略低于中等智力或信息灵通程度的人，尽管也不是基于非常愚蠢的人的标准。在taco Co of australia incv tacoBell pty Ltd（1982）一案中，Franki法官认为，对于属于相关大众范围的所有人的情况都应进行考虑，不管是辨别能力强的人还是辩别能力差的人，不管是聪明的人还是不太聪明的人，不管是受过良好教育的人还是没有受过良好教育的人，不管是男人还是女人，不管年龄大小，不管职业如何。在Finucane v new South wales egg Corp 一案中， Lockhart法官认为：“在我看来，parkdale Custom built Furniturepty案并未否认Franki法官在taco Co of australia inc v taco Bellpty Ltd一案中有关可能受违反第52 条的行为影响的人的类型的界定的判决理由。我同意该理由并在本案中采纳。可能受影响的人的类型不能用绝对化的语言来表述。它实际上属于根据个案的事实予以确定的问题。例如，在法人试图向一个比较机灵的社会群体销售食品的情况下，可能受影响的人的类型就会反映这些人的特点。”
（3）引人误解的或者欺骗性的行为的证据。 具体行为是否（可能）引人误解或者（可能）具有欺骗性是由法院根据客观情况进行判断的。一个人业已受骗的事实并不能最终确定该行为是（可能）引人误解的或（可能）具有欺骗性的，是否构成引人误解或欺骗性必须依据行为本身以及相关的背景事实进行确定。
（4）必须调查已发生的误解的产生原因。（注：参见Ray Steinwall，Lucienne Layton： “annotatedf trade practices acts 1974‘，Butterworths 1996， pp162—164.） 我国台湾公平交易委员会在其《处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则》中规定了下列判断原则：”（一）表示或表征应以交易相对人之认知，判断有无虚伪不实或引人错误之情势。一般商品或服务以一般大众施以普通注意力为准；专业性产品则以相关大众之普通注意力为准。（二）表示或表征隔离观察虽为真实，然合并观察之整体印象及效果，倘足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定，即属虚伪不实或引人错误。（三）表示或者表征之内容以对比或特别显著方式为之，而其特别显著之主要部分易形成消费者决定是否交易之主要因素，故其是否虚伪不实或引人错误，得就该特别显著之主要部分单独加以观察而判定。“可见，该规定显然采取了一般消费者施以普通注意原则、整体观察及比较主要部分原则。
（二）判断标准分析
从其他国家和地区的立法、判例和学说来看，引人误解的判断标准主要可以归纳为一般消费者施以普通注意原则、整体观察原则和比较主要部分原则以及异时异地隔离观察原则。下面对这些标准及其在我国的可行性加以评析。
其一，一般消费者施以普通注意原则。