法制现代化论文十篇

发布时间：2024-04-25 00:35:39

法制现代化论文篇1

关键词：法制现代化；法律文化；法律传统

一、法制传统与现代法治关系的思路把握

(一)法律传统的内涵

法律传统作为一种社会事实，存在其客观的历史必然性，它与传统法律既相区别又相联系。法律传统体现了从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神与法律文化，作为具有深远影响的精神性因素，它经久不衰，成为现代人们法律生活的有机组成部分：但传统法律却是人类社会历史进程中所建构的法律制度及所形成的法律规范，是过去特定时间限度内客观存在的法律文化，而在现代条件下它作为一个整体已经不复存在。

(二)法律传统的深远影响

随着社会的不断演进变化，法律传统逐渐形成为一种历史文化力量，深深地扎根于普通民众的法律意识、心理、观念习惯和行为方式之中，成为社会成员信仰和认同的载体。所以，法律传统不仅构成了新社会法律发展的历史起点，影响着当下社会法律发展的各个领域，而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程，有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。

(三)对传统法律文化与现代法治共通性的探究

从法律的可移植性来看，在法律文明包含着一些一般性和具有普遍意义的要素，从法律文明的共通性来看，法律制度作为人类文化的形式之一，彼此间进行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。法制现代化是以现代法治社会为价值取向的过程，反映了现代法治价值不断扩展的趋势。

二、传统法律文化与现代法制的融合

(一)和谐价值取向下的纠纷调解机制

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。中国现行法律体系中。对于民事案件、轻微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本，减轻当事人以及司法部门的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐。关系作为一种文化现象，能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用，因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。

(二)通过加强人权的保障。实现现代法治与传统法律文化的融合

在中国传统法律文化中，先秦时期文化仍可以成为指导人们行为的规范。人权包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中国传统社会中并不缺乏，而且相当丰富，中国缺少的法治精神。有待于从传统法律文化的人道主义、大同精神催生。中国传统法律文化中虽然没有法律权利的概念和法治精神，没有形成人权的概念，但是中国传统法律文化中寓含着丰富的道德主义和和谐观念，相信人的理性和判断，尊重人的价值。儒家思想中的人人爱我，我爱人人，道教中的“道”为天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛爱众”普渡众生，这些不仅对推进人权。推行守法意识具有重要的意义，而且能够统一和提升人权思想。传统法律文化主张通过道德教化提高人们的人权意识。儒家主张道德教化。尤其是对掌权者的道德教化，“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，说明道德教化的对象首先是统治阶级，然后推及普通老百姓，才会形成推己及人、上行下效的良好的社会道德风尚。“仁”、“礼”、“道”等传统文化中的合理内核与新的时代精神结合，良好的思想与社会主义制度的结合必将能使人权理念焕发出新的生命力。在现代法治中建立切实保障人权的法律制度，择其要者必须体现出对人的关怀，对人的尊重。当前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原则、疑罪从无原则，改善监狱环境，提高刑事罪犯的服刑改造条件。在民商事立法上，切实保护弱势群体的诉讼权利，增加可执行性和操作性强的法律条款，加大对不法商家的打击和处罚力度，弱化弱势群体的举证责任。在诉讼程序上，则强调程序的公正性。在刑事证据立法上，立法对犯罪嫌疑人的沉默权的关注，加大律师查阅、介入案件的权利等等。

法制现代化论文篇2

论文摘要：在当代中国宪政现代化的历史上，“五四宪法”无疑具有特殊重要的地位。从法制现代化的分析视角出发，反思“五四宪法”与当代中国宪政制度现代化之间的内在联结关系，分析“五四宪法”得以产生的社会基础，可以概括出“五四宪法”的伟大制度创新及其对当代中国社会主义宪政制度建设的伟大里程碑意义；客观分析出“五四宪法”所存在的制度缺陷及其对当代中国宪政现代化的影响；进而探讨“五四宪法”对于当代中国社会主义宪政国家建设和宪政制度现代化所具有的时代价值。论文关键词：五四宪法；社会主义宪政；宪政制度现代化一、问题的提出54年前，中华人民共和国建国后的第五年，新中国第一部正式宪法诞生了。这是一部在中国宪政史上具有特殊意义的宪法。它确乎开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创设了中国宪法文化理念和制度的一种全新的模式范型，成为中国宪法史上不可逾越的界碑，成为现行宪法的母本，具有划时代的意义；同时，它又是一部没有得到有效实施，后来几乎成为一堆废纸的悲剧性的宪法。对于宪法史学家来说，它的悲剧性命运几乎使人不愿或不忍触碰这块心灵的“痛区”。这部宪法史称“五四宪法”。但是，这是我们不得不认真对待的一部宪法。这不仅是共和国历史上第一部正式宪法，更是在21世纪中国走向社会主义法治国家，实现社会主义宪政的历史进程中，无法回避，必须认真反思和深入研究的宪法。因此，今天，我们纪念“五四宪法”并不是为发“思古之幽情”，不是为纪念而纪念，写几句赞美的词句，唱几句颂扬的赞歌，尽管“五四宪法”确实担当得起这些赞美和颂扬，因为毕竟她是共和国宪法史上在现行宪法之前“写得最好的一部宪法”，是“中国宪法的基石”；{1}而是要深入研究“五四宪法”内涵的现代宪法精神，揭示“五四宪法”得以产生的社会文化条件，评估“五四宪法”在中国宪政制度现代化中的历史地位和意义，思考“五四宪法”给我们留下了哪些宝贵财富，以及它对于21世纪中国宪政制度现代化的时代价值。{2}{3}因此，本文将理性反思的焦点对准“五四宪法”在中国宪政制度现代化历史上的地位，它的社会文化基础，它的悲剧性命运与中国政治法律文化的功能缺陷之间的内在联结关系，以及“五四宪法”对于当代中国宪政制度现代化的时代价值和意义，以就教于学界同仁。二、“五四宪法”的社会文化基础1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，为新中国政权的构造、新中国法制的初创奠定了根本法基础，拉开了中国第三次法律革命的序幕。《共同纲领》在建国之初的五年时间里起到了临时宪法的作用，为实现全国解放、恢复国民经济、维护社会秩序的稳定、保障新生的人民民主政权和人民的基本权利，取得“抗美援朝”的胜利提供了根本的宪法保障，成为全国人民思想和行为的基本准则和统一基础。正如有学者所指出的：“可以说，共同纲领自产生起到1954年宪法产生止，一直是指导我国进行新民主主义建设的总的纲领性文件，起到了临时宪法的作用。共同纲领所确立的各项新民主主义的国家制度和社会制度在实际中都得到了很好的尊重并加以有效运行。……共同纲领在建国初期所起到的治国安邦的基础作用，对新中国的法制建设产生了巨大的影响，为新中国的宪政建设创设了一个良好的开端。”{4}（p32—33）但是，建国初期的中国是一个社会剧烈变迁的时代。在新中国的最初几年时间里，中国社会发生了深刻的变化，旧中国的基本社会结构已经逐步解构，而新的社会秩序的基本形态初步形成。对此，刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中总结了新中国建立五年来社会和国家生活所发生的五个方面的深刻变化：第一，我们已经结束了在外国帝国主义统治下的殖民地和附属国的地位，成为一个真正的国家；第二，我国已经结束了年代久远的封建主义的统治；第三，我国已经结束了长期的混乱局面，实现了国内和平，造成了我国全部大陆空前统一的局面；第四，我国已经在极广泛的范围内结束了人民无权的状况，发扬了高度的民主主义，全国广大人民群众已经深切地体验到，人民代表大会是管理自己国家的最好的政治组织形式；第五，由于解放后的人民在劳动战线上表现出惊人的热情和创造能力，加上苏联的援助，我国已经在很短的时间内，恢复了被帝国主义和国民党反动派所破坏了的国民经济，开始了社会主义建设和社会主义改造的事业。{5}（p140—141）显然，《共同纲领》已经在诸多方面不能适应新的社会结构的要求，它与中国共产党人所追求的社会主义理想之间的深刻矛盾也已经使其在实施五年以后完成了自己的历史使命。这构成了“五四宪法”得以制定的最深刻的社会文化基础。第一，经济结构的变迁。中华人民共和国成立以前，中国的国民经济几乎已经瘫痪，经济结构严重二元对立。一方面是中心城市高度发达的商品经济，另一方面在广大农村自然经济仍然占据着主导地位。国家的经济命脉掌握在外国财团、官僚资本、买办资本和封建地主阶级手中，广大人民群众生活十分艰难。由于长期战争的破坏、庞大的军费开支和市场投机行为猖獗，国力十分贫弱，人民生活于水深火热之中。对于新生的共和国来说，面临着三项最基本的经济任务，一是医治战争创伤、恢复国民经济；二是没收官僚资本和外国资本，建立强大的国营经济，将国家的经济命脉掌握在人民手中，为国民经济的社会主义改造提供坚实的物质基础和经济条件；三是在农村实行土地改革，废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，推动农村生产方式的变革，解放农村生产力，以推动新民主主义经济的发展，切实保障国家的、合作社的、工人和农民的、小资产阶级和民族资产阶级的合法的财产和利益，推动国家的工业化进程。为此，党和国家采取了一系列切实有效的措施，推动了建国初期国家和社会经济结构的变革。在恢复国民经济方面，在1949年7月至1950年2月期间，采取果断措施，打击市场上的投机势力，平抑了四次物价大涨之风，保证了市场物资供应，稳定物价，打赢了经济战线的第一仗，稳定了社会经济秩序，为国民经济的健康发展奠定了基础。在没收官僚资本方面，“解放前，四大家族的官僚资本，占旧中国资本主义经济的80％，占全国工业资本的2／3左右，占全国工矿、交通运输固定资产的80％。新中国成立前夕，更主要的是新中国成立之后，人民政府没收了以前在国家经济生活中占统治地位的全部官僚资本企业，包括大银行、几乎全部铁路、绝大部分黑色冶金企业和其他重大工业部门的大部分企业，以及轻工业的某些重要企业。由于没收了官僚资本，使社会主义国营经济壮大起来。1949年国营经济在全国大型工业总产值中所占比重为41.3％，国营经济在全国五种经济成分中居于领先地位，是对国民经济进行社会主义改造的物质基础。”{4}（p27）在土地改革方面和农村社会变革方面，1950年6月，中央人民政府颁布了《中华人民共和国土地改革法》，政务院7月15日颁布了《农民协会组织通则》、7月20日颁布了《人民法庭组织通则》、8月20日颁布了《政务院关于划分农村阶级成份的决定》等法律、法规，没收地主的土地、耕畜、农具、多余的房屋和农具等生产资料，分给贫苦农民，调动了广大农民的生产积极性，极大地解放了农村生产力，使党和政府的政策在农村中得到了大力推进和贯彻执行，增强了党和政府在农村社会的意识形态渗透能力、社会控制能力和资源动员能力。1952年底，土地改革运动基本完成。随着土地改革的完成，农村的社会生产关系和阶级结构都发生了深刻的变化。第二，新的政治结构建构的客观需要和法律条件的具备。《共同纲领》是建国的根本法，它一方面建立了我国建国初期的新民主主义的政权体系，奠定了新民主主义政治结构的基础；另一方面，又指出了新的政治权力结构的未来方向。随着建国初期各项任务的完成，《共同纲领》初步建构的政治架构已经逐渐不能适应新的政治发展的要求。这主要表现为以下几个方面：一是政权的性质。《纲领》所建立的政权是“包括工人阶级、农民阶级、革命军人、知识分子、小资产阶级，民族资产阶级、少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表”的统一战线的新民主主义的政权，是“实行以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民”的民主专政的“新民主主义即人民民主主义的国家”。而中国共产党人追求的目标是要建立“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，目标和现实之间有相当大的差距；二是政权的合法性问题。中国人民政治协商会议作为一个由共产党、各民主党派、各人民团体等多种政治力量进行政治协商的统一战线组织，在普选的人民代表大会产生之前代行国家权力机关的职权是可以的，但它毕竟缺乏经过人民普选的广泛的民主基础和合法性基础，代行国家权力机关的职权时间不能太长。斯大林在1952年10月28日对由刘少奇带队参加苏共的中共代表团指出：“你们不制定宪法，不进行选举，敌人可以用两种方式向工农群众宣传反对你们：一是说你们的政府不是人民选举的；二是说你们国家没有宪法。”不管斯大林建议中国制定宪法的其他观点是否正确，但是他的关于政权合法性问题的这两点意见是有道理的；三是随着建国初期各项任务的完成，《纲领》所规定的建立我国人民代表大会制度的条件日益成熟。《纲领》第12条明确规定：“中华人民共和国的政权属于人民，人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。各级人民代表大会由人民用普选的方式产生之，各级人民代表大会选举各级人民政府。各级人民代表大会闭会期间，各级人民政府为行使各级政权的机关。国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。”随着我国建国初期社会秩序的恢复，国民经济的恢复和土地改革、镇压反革命、“三反五反”等运动的结束，实行普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会、建立各级地方人民政府的条件基本具备，特别是1953年2月11日，中央人民政府委员会的22次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，为实现全民普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会奠定了坚实的法律基础。而人民代表大会制度的建立就必然需要一部新的宪法具体规定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的职权和职责等。第三，意识形态的社会主义化。1919年“五四运动”以后，中国革命就进入了新民主主义革命阶段。新民主主义革命所要建立的目标是建立新民主主义社会，而新民主主义的发展方向必然是导向社会主义。建国初期，根据《共同纲领》，我们所建立的就是一个新民主主义的国家。但随着我国建国初期各项任务的完成，很快党和国家就宣布进入从新民主主义社会向社会主义社会的过渡时期，意识形态的社会主义化日益明显。毛泽东早在1952年下半年就开始提出中国共产党在过渡时期的总路线，1953年6月15日在中共中央政治局会议上作了比较完整的表述，8月正式写到周恩来在1953年夏季全国财经工作会议的结论中。1953年12月毛泽东在《关于党在过渡时期的总路线》一文中作了最后的确定的表述：“从中华人民共和国成立，到社会主义改造基本完成，这是一个过渡时期。党在这个时期的总路线和总任务是，要在一个相当长的时期内，逐步实现国家的社会主义工业化，并逐步实现国家对农业、对手工业和对资本主义工商业的社会主义改造。”“党在过渡时期的总路线的实质，就是使生产资料的社会主义所有制成为我国国家和社会的唯一经济基础。”{6}（p704—705）由于对过渡时期的总体界定，宪法也就成了在本质上是社会主义类型的宪法，不过不是一部完全的社会主义宪法。因此，刘少奇作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“我们制定宪法是以事实为根据的。我们所根据的事实是什么呢？这就是我国人民已经在反对帝国主义、反对封建主义和反对官僚资本主义的长期革命斗争中取得了彻底胜利的事实，就是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家已经巩固地建立起来的事实，就是我国已经建立起社会主义经济的强有力的领导地位、开始有系统地进行社会主义改造、正在一步一步地过渡到社会主义社会去的事实。”{5}（p133）由此，我们可以清楚地看到，《共同纲领》所规定的“新民主主义的人民民主政权”的性质已经不能适应新的意识形态变化的要求，甚至新民主主义阶段不是一个独立的历史阶段，而属于向社会主义过渡时期的一个部分，国家正在快速迈向社会主义社会。第四，社会结构的变化。经过建国以后短短的几年时间，我国的社会结构发生了深刻的变化，这种变化在经济领域主要表现为所有制结构发生了质的飞跃，国家通过对帝国主义在华资本和官僚资本的没收，建立了强大的国营经济。国营经济作为社会主义的经济成分，成为国民经济的强大基础；通过土地改革，农民获得了土地，极大地调动了广大农民的积极性，农村阶级成分的划分，根本上改变了农村的社会阶级结构和资源配置方式；通过镇压反革命和“三反”、“五反”运动，不同社会阶层的社会地位发生了根本性的变革，原来受剥削和受压迫的工人和农民成了社会的主人，而地主阶级、资本家成为革命和改造的对象。从而传统的社会结构和人际关系的基本格局得以彻底改变，党和国家的基层政权具有了很强的社会动员和社会控制能力，传统中国的社会动员和社会控制体系土崩瓦解，失去了其基本控制和支配社会资源的能力。三、“五四宪法”的制度创新及其缺憾从1953年1月13日中央人民政府委员会决定成立以毛泽东为主席，朱德、宋庆龄等33名委员组成的宪法起草委员会，着手起草宪法草案，历经宪法起草小组和宪法起草委员会1年零8个多月的艰辛努力，经过历时三个月的全民讨论，中华人民共和国历史上第一部正式宪法，终于于1954年9月20日获得了中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议的通过。“五四宪法”是我国民主宪政史上的一个伟大创举，是我国第一部社会主义性质的宪法，在《共同纲领》的基础上，它第一次以正式宪法的形式确立了中华人民共和国的社会主义性质，建立了以人民代表大会制度为核心的政权体系，确立了我国国家机关运行和国家权力行使的基本原则，宣布了“中华人民共和国的一切权力属于人民”，规定了公民的基本权利和自由。关于第一届全国人大的召开和“五四宪法”颁行的意义，公丕祥教授主编的《当代中国的法律革命》中写道：“1954年9月，第一次全国人民代表大会第一次会议在北京召开。这次会议的召开，结束了全国政协代行全国人民代表大会职权的局面，结束了中央人民政府委员会行使最高国家立法权、行政权、司法权等最高权力的局面。在这一时期，以《中华人民共和国宪法》为代表的一批法律的出台，确立了我国社会主义的新型的宪政制度和法律架构，标志着人民民主政治走向新的阶段，我国社会主义法制道路新的起点。”{7}（p125）显然，“五四宪法”的颁行标志着我国宪政制度现代化进入了一个新的时期，实现了中国宪政制度现代化的一次重大历史性飞跃，是近代以来中国第二次法律革命的标志，在中国宪政制度现代化的历史进程中具有里程碑的意义。关于“五四宪法”的特点，毛泽东概括为两条：“一条是总结了经验，一条是结合了原则性和灵活性。”关于第一条，毛泽东指出：“它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验”；总结了从清朝末年以来关于宪法问题的经验：“主要是总结了我国革命经验和建设经验，同时也是本国经验和国际经验的结合”，“我们是以自己的经验为主，也参考了苏联和各国人民民主国家宪法中好的东西。”关于第二条，毛泽东认为，“五四宪法”的原则基本上是两个：“民主原则和社会主义原则。我们的民主不是资产阶级的民主，而是人民民主，这就是无产阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政。人民民主的原则贯串在我们整个宪法中。另一个是社会主义原则。我国现在就有社会主义。宪法中规定，一定要完成社会主义改造，实现国家的社会主义工业化。这是原则性。要实行社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实行社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。因此，一是办不到的事，必须允许逐步去办。”“社会主义全民所有制是原则，要达到这个原则就要结合灵活性。灵活性是国家资本主义，并且形式不是一种，而是‘各种’，实现不是一天，而是‘逐步’。这就灵活了。”{6}（p707—710）而韩大元教授根据“五四宪法”文本的精神意蕴和宪法的制定及讨论过程，将它的特点概括为原则性与灵活性的统一、本国经验和国际经验的统一、领导智慧和群众智慧的统一、科学性与通俗性的统一四大特点。{4}（p66—72）而在我们看来，“五四宪法”所以是伟大的、具有长久生命力的，乃在于它实现了我国宪法基本理念和国家根本制度的伟大创新，确立了社会主义宪法的基本理念和政权体系。这些宪法理念和制度在共和国50年的宪政历程中，尽管历经沧桑，但经受住了考验，甚至像“文化大革命”这样的历史浩劫都无法撼动。这些社会主义宪法理念和制度的创新主要有下列几个方面：第一，“五四宪法”以根本法的形式确立了我国政权的社会主义性质，并将建成社会主义作为我国坚定不移的发展目标。宪法序言明确了我国建国初期国家政权和社会的基本性质，指出了建成社会主义是我国发展的必然方向，明确规定：“中华人民共和国的人民民主制度，也就是新民主主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会。”“从中华人民共和国成立到社会主义社会建成，这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、工业和资本主义工商业的社会主义改造。”对此，刘少奇在《宪法草案的报告》中做了进一步的阐发和说明：“大家知道，我国正处在建设社会主义社会的过渡时期。在我国，这个时期也叫做新民主主义时期，这个时期在经济上的特点，就是既有社会主义，又有资本主义。……社会主义和资本主义两种相反的生产关系，在一个国家里面互不干涉地平行发展，是不可能的。中国不变成社会主义国家，就要变成资本主义国家，要它不变，就是要事物停止不动，这是绝对不可能的。要变成资本主义国家，我在前面已经说过，此路不通。所以我国只有社会主义这条唯一光明的大道可走，而且不能不走，因为这是我国历史的必然规律。”{5}（p143—144）历史证明，尽管我国后来不久就受到“左倾”思潮的影响，步子走得太急，在短短的几年时间里完成了社会主义的“三大改造”和向社会主义的过渡，提前进入社会主义，给国家的经济建设和社会发展造成了严重的影响和损失，但是，宪法对过渡时期的国家政权性质的规定、所提出的过渡时期总任务、以及当时所确定的过渡时期大概需要15年左右的基本估计是准确的，特别是宪法所确定的我国社会主义的发展方向无疑是正确的，为我国今后社会经济、政治和文化的发展指明了前进的方向。第二，宪法关于我国的国家性质和政体、国家结构形式和民族区域自治的制度、共产党领导的广泛的人民民主统一战线制度等规定长期为我国所坚持和发展，奠定了我国国家基本制度的基石。宪法第1条明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”第3条规定：“中华人民共和国是统一的多民族国家。各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏各民族团结的行为。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。各少数民族聚居的地方实行区域自治。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”宪法序言明确指出：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”此外，宪法还确立了继续巩固和发展与苏联和各人民民主国家的友谊，并“根据平等、互利、互相尊重主权和领土完整的原则同任何国家建立和发展外交关系”的外交原则。这些基本的制度和政策框架构成了国家制度建设的核心，成为正确处理民族关系、中国共产党与各民主阶级和党派之间的关系、外交关系等各个方面的根本法基础，为我国长期坚持并不断完善和发展。第三，在国家基本经济制度方面。宪法第5条至第16条规定了过渡时期我国基本的经济制度和基本经济政策，主要规定了我国的所有制形式为四种所有制并存，宪法第5条明确规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”第6条至第10条分别规定了我国不同所有制在国家经济体系中的地位、功能和未来发展的方向和命运，确定了国家对不同所有制经济的总体的政策安排和导向。具体表现为国营经济是全民所有制的社会主义经济，是国民经济中的领导力量和国家实现社会主义改造的物质基础。国家保证优先发展国营经济（第6条）；合作社经济是劳动群众集体所有制的社会主义经济，或者劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济，其中“劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者或者其他个体劳动者走向劳动群众集体所有制的过渡形式。”国家鼓励、指导、帮助合作社经济的发展，并以发展生产合作作为改造个体农业和个体手工业的主要道路（第7条）；国家总体上保护农村和城市个体经济，指导和帮助个体农民和城市手工业者增加生产、改善经营，鼓励他们根据自愿原则组织生产合作、供销合作和信用合作，对富农经济实行限制和逐步消灭的政策（第8、9条）；国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制改造的政策，逐步以全民所有制代替资本家所有制（第10条）。从而在基本经济制度方面，公开确定了不同所有制形式的不平等性，明确规定了社会主义的发展方向，保证了经济基础向社会主义过渡，具有鲜明的过渡时期特点。此外，宪法还明确规定“国家用经济计划指导国民经济的发展和改造，使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全。”这实际上也预示了中国未来社会主义将实行计划经济。第四，宪法要求国家机关和国家机关工作人员应当确立民主价值指向、民主原则和法制原则等基本价值理念和原则，明确规定：“一切国家机关必须依靠人民群众，经常保持同群众的密切联系，倾听群众的意见，接受群众监督。”“一切国家机关工作人员必须效忠人民民主制度，服从宪法和法律，努力为人民服务。”（第17、18条）第五，宪法明确规定国家武装力量属于人民，“它的任务是保卫人民革命和国家建设的成果，保卫国家主权、领土完整和安全。”（第20条），从而确立了中国人民解放军的宪法地位、国家性质和对内对外职能。第六，宪法创设了富有中国特色的、以全国人民代表大会和地方各级人民代表大会为核心的国家机关体系，分别规定了各个国家机关的组成方式、任期、职权、职责、工作的原则等。这一新的国家机关体系是在继承了苏联等社会主义国家的国家机构体系，并结合我国新民主主义政权建设的经验基础上的伟大创新，具有自己的特点。如与苏联1936年宪法相比，苏联是一个联邦制国家，苏联最高苏维埃由联盟苏维埃和民族苏维埃两院组成，而中国是一个多民族统一的单一制国家，全国人民代表大会实行一院制：“五四宪法”设专节规定了国家主席为国家元首，形成了独具特色的国家元首制度；我国的最高国家行政机关是国务院，而苏联是部长会议；我国的地方国家权力机关是地方各级人民代表大会和地方各级人民政府，而苏联是加盟共和国的最高苏维埃和加盟共和国的部长会议；我国宪法规定最高人民法院对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作，地方各级人民法院对本级地方人民代表大会负责并报告工作，而苏联没有法院报告工作的制度；我国人民检察院实行垂直领导，实行总检察长对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作的制度，而苏联没有建立总检察长向最高苏维埃负责并报告工作的制度等。此外，关于国家机关的职权的规定，我国与苏联宪法差异也很大，特别是我国1954年宪法明显增大了全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的监督权，实行民族区域自治制度等，体现了鲜明中国特色。[11]因此，尽管我国国家机构体系的规定在整体框架上与苏联等社会主义国家具有相似性，但我国1954年宪法确实吸收了大量的本国经验，具有鲜明的中国特点。[12]第七，宪法明确规定了公民的基本权利和义务。“五四宪法”第85条至第98条规定了本国公民的基本权利和自由。第99条规定了“中华人民共和国对于任何由于拥护正义事业、参加和平运动、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利。”第100条至第103条规定了公民的基本义务。这些关于公民基本权利和自由的规定一方面借鉴了前苏联关于公民基本权利和自由的规定，另一方面，也结合了本国的实际情况，进一步发展了共同纲领的规定，使这些公民基本权利和自由更具有具体性、广泛性和现实性。其中公民有获得物质帮助权利、住宅不受侵犯、通信秘密受法律保护、居住和迁徙自由等基本权利和自由的规定在现在看来也是比较先进的，对我国基本人权的保障具有重要的意义和价值。但是，毋庸讳言，1954年宪法也存在着诸多制度上的不足和缺陷，这些制度缺憾在一定程度上也是宪法未能得到全面有效执行的重要制度性因素之一。第一，在制宪权主体来看，我们将宪法看成是党和国家政策的法律化，制宪主体是全国人民代表大会，而不是人民，使全国人民代表大会的职权成为“无源之水”，混淆了作为“始原的创造性”权力的制宪权与作为派生的代议制机构的具体行使宪法制定权力之间的关系，使我们长期以来在立宪主体上模糊不清，宪法上不明确。宪法序言第三自然段明确宣告：“中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议，一九五四年九月二十日在首都北京，庄严地通过中华人民共和国宪法。”当时曾经有全国人大代表提出在全国人大的职权中专门规定“有权制定宪法”的建议。但正式颁布的宪法文本中没有规定全国人大制宪权方面的职权。对此，宪法起草委员会法律小组做了如下说明：一是本宪法的制定已在序言第三段庄严宣布；二是斯大林宪法是一个新的宪法，同时就是对1924年宪法的修改。所以，即使为了制定第二个宪法，那只是在社会经济情况发生重大变化时，根据情况的需要来修改现行宪法，这已包括在修改宪法的职权范围内，无须另外再规定制定宪法的职权。从这个说明中可以看出，当时对制宪权的理解是不够全面的，把制宪权与修宪权理解为同一个概念，没有确立制宪权本身独立的价值体系，也没有从理论上说明作为制宪权主体的人民和作为制宪权行使者的全国人民大表大会的关系等。从制宪权的一般逻辑看，全国人民代表大会的职权来源于宪法，而宪法是作为制宪权主体的人民制定的，全国人大只是按照人民的意志通过宪法，并享有宪法的职权。{8}（p41）第二，从制宪目的来看，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》中有几段明确的论述，他指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为了这个目的而写的。”{6}（p710，p712）刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“在我国实现社会主义工业化和社会主义改造，是一个十分艰巨复杂的任务。必须动员全国人民的力量，发挥广大人民群众的积极性和创造性，在正确的和高度统一的领导之下，克服各种困难，才能实现这样的任务。因此，一方面，我们必须更加发扬民主，扩大我们国家民主制度的规模；另一方面，我们必须建立高度统一的国家领导制度。为了这样的目的，我们也有完全的必要制定一个比共同纲领更为完备的像现在向各位代表提出的这样的宪法。”{5}（p144—145）关于五四宪法的制定目的，我国学者有较多的论述，有的认为，它主要有两个：一是为了巩固革命成果和总结斗争经验；二是保障我国人民能够实现建设社会主义社会的共同愿望。{9}（p90）有的认为，就制宪目的而言，当时的基本目标是以宪法的确认已经取得的经验与成果，并通过宪法的纲领性功能把人们实现社会主义的愿望法定化，赋予其规范的性质。{8}（p57）而在我们看来，从毛泽东、刘少奇、周恩来的论述来看，“五四宪法”的制宪目的主要表现在几个方面：一是总结历史经验；二是建立新的国家机关体系；三是动员群众，扩大民主；四是为实现过渡时期总路线统一思想。这种立法目的，从本质上来说，充分体现了“五四宪法”在立宪目的上并不是由人民来创制国家机关，对国家权力进行合理的配置，设定国家机关的权力运作范围和限度，防止国家机关及其工作人员的主观任性，对国家权力进行有效的法律控制，而是注重确立国家政权的合法性，以动员群众实现党在过渡时期提出的政治任务。这种立宪目的与现代宪法的基本价值和功能存在明显的指向偏离，也为后来党和国家领导人在一系列问题上的主观任性、“左倾”冒进留下了根本法上的漏洞。第三，从党与国家的关系的来看，“五四宪法”在序言中两处涉及中国共产党的规定，一是在序言第一段总结中国革命的历史时，写道：“中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，在一九四九年取得了反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的人民革命的伟大胜利，因而结束了长时期被压迫、被奴役的历史，建立了人民民主专政的中华人民共和国。”二是在第四段规定：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成了以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”但是，宪法并没有对中国共产党对国家的领导和执政的地位，党与国家机关之间的相互关系，党的权力的运作范围及其限度、运作方式等进行明确规定。“从根本上说，这是一种党和国家两种等级系统平行的制度，而在宪法中没有提到的党则是权力的最终所在。”而“在执行中的实际组织形式比宪法的规定更有重要意义。”{10}（p109）由于党和国家机关，特别是与国家权力机关的全国人民代表大会之间关系不明，党和政府、检察机关、审判机关的关系没有明确规范，党政不分、以党代政等以后发生的许多问题也就长期难以得到解决。对此，美国学者吉尔伯特。罗兹曼的分析尽管有不尽准确之处，但却颇有启迪意义：“晚近的国家宪法规定中国政府追随一个政党。”“分析中国宪政主义的一个更好的方法将是考察党的章程，而不是国家的法律。特别是在共产党统治时期，这些党章篇幅很短，不甚具体，热情洋溢，并且经常修改。它们是货真价实的宣言，而不是最高的法律。其主要目的是描述这些章程制定时的革命火焰；但这些火焰飘忽不定。中共章程在通过之后不会生效很长时间。没有一个党代会不写出一部新章程。这种习惯作法本身就对中国现代化时期的政治过程能够轻易地实现稳定，包含着一种强烈的不信任感，而这种预期又往往变为现实。”“因此，法律在实践中常常被忽视或修改，也就不足为奇了。政府决策出现高度的个人化和随机性，中国不是这方面的第一个国家。履行法定程序的观念是微弱的。”{11}（p406—407）第四，从宪法的技术和程序性规定来看，“五四宪法”关于高度技术性的宪法制度和程序性规定明显不足，导致宪法“宣言”色彩过浓，可实现性不强。“五四宪法”具有浓郁的“宣言”色彩。这表现在宪法的整体结构上，序言和总纲部分基本上是宣言性规定，公民基本权利和自由的规定也大多是“宣言性”的，缺乏基本的程序性保障机制。因此，尽管从宪法的价值理念和观念层面来说，“五四宪法”确实是中国历史上制定得最好的宪法之一，体现了中国共产党和全国人民建立社会主义的美好理想，保障公民基本权利和自由的价值诉求，但是，由于许多先进的实体性规定缺乏制度保障和程序安排，难以实现；更由于对违反宪法的行为缺乏宪法追究和惩处机制，无法启动宪法程序恢复被违反或破坏的宪法秩序，对党和国家领导人的主观随意性几乎没有宪法约束功能。宪法第二章“国家机构”是“五四宪法”中最具有宪法技术含量的部分，也是最注重法律程序规定的部分，其中有许多规定具有制度性安排和程序性配置的宪法技术性。这些制度性安排奠定了我国国家机构体系建立、运行和发展的根本法的基础，从而也使宪法关于国家机构的规定成为在今后得到了较好的实施。因此，尽管国家机构体系在后来的“文化大革命”中受到了一定的破坏，但国家机构体系的总体框架仍能能够保持相对稳定，并发挥稳定社会秩序、推进经济发展的重要作用。但该章中的许多规定都存在制度和程序性缺陷，这也是一套完整的国家机构体系无力抵御社会动乱的重要因素。举如，宪法第37条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”但宪法既没有直接规定违反本条的法律后果，也没有责成法律规定非经全国人大常委会许可逮捕或审判全国人大代表的法律责任，此外，非经全国人大批准不受逮捕，对全国人大代表进行刑事拘留等其他限制或剥夺人身自由要不要经过特殊法律程序？如果全国人大代表受到了非法逮捕或者审判，如何启动救济程序？由于缺乏宪法的制度性保障，后来从国家主席到许多全国人大代表受到政治迫害都无法启动宪法保障和救济程序。四、“五四宪法”的悲剧性命运与法律文化功能缺陷“五四宪法”是中国过渡时期政治文化和法律文化的产物，在50年代中期的社会和法律文化的背景下发挥其特定的作用。它是建国以来我国制定得最好的宪法之一，但也是一部没有得到很好实施，从而具有浓郁悲剧色彩的宪法。从理论上说，“五四宪法”从颁行到被1975年宪法修改和代替，实施期间长达二十一年之久。在此期间，宪法只是在制定后的前两年得到了一定的实施，主要体现于：从1954年到1957年三年时间里，宪法得到了较好的实施，依据宪法制定了一系列法律、法规，初步形成了过渡时期社会主义法制的基本格局；以宪法为基础建立起以人民代表大会制度为核心的新的国家机构、组织体系，国家机构体系在相当长的时期里基本能够正常运行。但是，1957年以后，随着国家政治生活逐渐脱离正常的轨道，宪法也逐渐失去了其功能，基本上成为一纸空文。1957年以后，先后发生了“反右扩大化”，“大跃进”、人民公社化、“文化大革命”等“群众运动”，在多次政治运动中，法律虚无主义泛滥，宪法所确立的社会主义和人民民主的基本原则受到了严重扭曲，人民代表大会制度受到了严重削弱，党和国家机构的正常工作秩序受到了严重干扰，宪法秩序逐渐为各种运动和动乱所代替，宪法规定的公民的基本人权受到严重侵犯。在“文化大革命”中甚至出现了人道主义的灾难，宪法所保障的公民的基本权利和自由被无情践踏，人民代表大会为核心的国家机构体系遭到严重破坏。[13]反思“五四宪法”未能得到较好实施，并最终成为一纸空文的原因，是一件颇费心力，同时又难度颇大事情。在我们看来，它是“五四宪法”本身的制度性缺陷和20世纪50年代中期以后中国社会的特殊历史文化条件和法律文化功能缺陷综合作用的产物。具体来说主要表现在下列方面：第一，党内“左倾”思潮逐渐占据主导地位。1956年，随着私有制的社会主义改造基本完成，中国共产党认识到社会主义建设的新的时期已经来到。在党的“八大”政治报告中，刘少奇提出，为了适应社会主义工业化建设的新的形势，目前国家工作中的一个重要任务，是进一步扩大民主生活，开展反对官僚主义的斗争，加强对国家工作的监督。为了加强对国家的监督，必须加强党对国家机关的领导和监督；必须加强全国人民代表大会和它的常务委员会对中央一级政府机关的监督和地方各级人民代表大会对地方各级政府机关的监督；必须加强各级政府机关的由上而下的监督和由下而上的监督，必须加强人民群众和国家机关中的下级人员对于国家机关的监督。现在，革命的暴风雨时期已经过去，新的生产关系已经建立，完备的法制就是完全必要的了。“为了正常的社会生活和社会生产的利益，必须使全国每一个人都明了并且确信，只要他没有违反法律，他的公民权利就是有保障的，他就不会受到任何机关和任何人的侵犯；如果有人非法地侵犯他，国家必然出来加以干涉。我们的一切国家机关都必须严格地遵守法律，而我们的公安机关、检察机关和法院，必须贯彻执行法制方面的分工负责和互相制约的制度。”{5}（p249，p253）但是，党的“八大”所确定的基本路线和政策并没有得到有效的贯彻。“八大”以后不久，追求纯而又纯的社会主义、“一大二公”、急躁冒进等为主要标志的党内的“左倾”思想就开始抬头，并逐渐占据主导地位，党内的民主制度和民主集中制原则受到破坏，国家经济建设和政治生活逐渐脱离的正常的理性轨道，进而发展到令人无法理解的地步。麦克法夸尔在分析“文化大革命”起源时指出：“1956年发生了两个关键性事件——中国合作化的完成和苏共二十大的召开——它随后引发了一连串的事件，最终显然导致了文化大革命的发生，……。”{12}第二，“要人治、不要法治”的思潮开始形成和蔓延。建国初期，党和国家领导人还是比较重视法制的，从而使社会主义的法制处于正常发展之中。然而，随着从1957年下半年开始的反右扩大化运动，法律虚无主义开始蔓延，法治受到了党和国家领导人和广大干部的轻视与否定，人治因素不断滋长，并逐渐占据上风，人治取代了法治。1958年8月，毛泽东在北戴河中共中央政治局扩大会议上说：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”“大跃进以来都搞生产，大鸣大放大字报，就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。不能靠法律治多数人，多数人靠养成习惯。军队靠军法治人治不了人，实际上是1400人的大会（指中央军委扩大会议）治了人，民法、刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的，我们每个决议案是法，开会也是法……。我们的各种规章制度，大多数，90％是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序，人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。”刘少奇在会上则明确提出，“到底法治还是人治，看来实际靠人，法律只能作为办事的参考……。”1958年召开的第四届全国司法工作会议在批判司法的右倾错误时指出，“其错误的主要表现就是对法有了迷信，甚至使法成了自己的一个紧箍咒，用法律束缚对敌斗争的手脚。”“要人治，不要法治”思潮的形成，不仅使法制的一些基本原则遭到了批判，并且导致了随后取消法制的一系列后果，法律虚无主义得以泛滥。第三，对毛泽东的个人崇拜逐渐发展。20世纪50年代后期，随着我国社会主义建设事业顺利发展，各项事业都取得了重要成就，党内对毛泽东的个人崇拜逐渐蔓延，并逐步发展到毛泽东的个人权威实际上凌驾于党和国家的组织之上，他的个人权力不受宪法和法律的限制，也不受党纪和政纪的约束的地步。到文化大革命中，全国对毛泽东的个人崇拜达到了登峰造极的地步。在“文化大革命”期间，一系列重大政治运动和重大决策几乎都是根据毛泽东的指示来做的，几乎不经过中央集体的讨论；即使在中央的最高层次会议上，也没有公开表示对毛泽东的不同意见；如果有人提出不同意见，甚至对毛泽东的意见有疑虑，都会被扣上“右倾”等各种政治“帽子”，受到排挤和批判。如1966年7月29日晚，刘少奇的一段话，典型体现了在“文化大革命”的一系列重大问题上，中央没有认真研究和讨论，对“文化大革命”到底应如何搞，除毛泽东以外，可以说其他的人都不清楚。刘少奇说：“怎样进行无产阶级文化大革命，你们不清楚，不知道，你们问我们，我老实告诉你们，我也不晓得。我想党中央其他许多同志，工作组成员也不晓得。”{13}（p1630）可以这么说，像“文化大革命”这样的空前政治运动，中央委员会集体、中央政治局和政治局常委都没有明确的目标和方向，中央主要领导人都在尽力猜度毛泽东的想法，以致刘少奇感叹毛泽东的思想发展太快，难以理解，“跟不上”。而林彪、江青、康生等野心家和阴谋家正是利用了人们对毛泽东的个人崇拜，投其所好，毛泽东愿意听什么就说什么，毛泽东愿意看什么就做什么，大搞对毛泽东的个人崇拜，捞取他们个人及其小集团的政治资本，排除和打击异己。因而从理论上说，在“文化大革命”期间，除了毛泽东一人以外，任何人都可能受到怀疑和批判。第四，用“群众运动”的政治运动方式领导国家的经济建设。“群众运动”是党在革命战争时期动员群众，发动群众进行反帝反封建的重要斗争方式。历史证明，这种方式对于开展人民战争和疾风暴雨式的阶级斗争是行之有效的，对于中国革命的胜利曾经发生过重要的作用。但是，随着新的政权逐步稳固以后，在党和国家的中心工作转向经济建设时期，这种阶级斗争的方式已经不适应社会主义长期和平建设的要求。但是，“五四宪法”颁行以后，由于党和国家未能及时实现党的工作中心的根本性转变，党的执政方式和治国方式也未能及时实现从运用以“群众运动”为主激发人民群众的工作热情、动员群众的方式向确立新的法律秩序、依法执政和法治理方式的转变。相反，频繁发动和开展大规模的群众运动，而不是依靠宪法和法律来领导全国的经济建设，甚至将经济建设、人民民主与社会主义法治对立起来。这充分暴露了党和国家在理解民主和法治的关系、社会主义经济建设规律等方面的偏颇，暴露了党和国家在经济建设上的急功近利、浮躁盲动和简单化。结果是，从根本上损害了社会主义新的宪法和法律制度的尊严，破坏了业已建立的新的社会主义的法律制度和宪政秩序，给经济建设也造成了严重的损害。五、“五四宪法”对当代中国宪政制度现代化的时代价值如前所述，“五四宪法”作为我国历史上第一部社会主义性质的正式宪法，作为新中国的第一部正式宪法，在中国宪政制度现代化的历史上具有十分重要的地位，他开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创造了中国宪政制度现代化的社会主义模式，已经成为中国宪政制度现代化历史不可逾越的历史界碑。但是，如何科学评估和理性把握“五四宪法”对于当代中国现代化的时代价值？这是在建设社会主义法治国家，实现社会主义宪政国家的过程中必须认真思考的问题。在我们看来，“五四宪法”开创了当代中国社会主义宪政运动的新的模式，确立了新中国政权的社会主义和人民民主性质，明确了党和国家执掌和运作国家政权的基本价值理念和基本价值取向；创立了我国公民的基本权利体系，确证了现代公民的主体性地位；奠定了当代中国以人民代表大会制度为根本政治制度和国家政权体系的根本法制度框架，创造了我国国家机关运行和发展的基本原则和基本制度，许多具体制度体现了人类宪政文明的先进理念和共同规律，实现了我国宪政运动现代化的质的飞跃，其中诸多的原创性成果的核心部分是当代中国宪政运动过程中必须长期坚持和不断发展的。从这个意义来说，当代中国的宪政制度现代化应当以“五四宪法”作为出发点和历史基地，我国现行宪法的基本框架、核心理念、基本原则、基本制度、许多具体制度都是由“五四宪法”奠定的。这些成果是“五四宪法”对我国宪政制度乃至人类当代宪政制度现代化所取得的伟大成就和重大贡献，界定了我国宪政制度现代化的发展的基本方向，必须长期坚持和不断发展、完善。如前所述，“五四宪法”尽管创造了许多人类历史上前所未有的好的制度，开创了我国宪政制度现代化的一个新的时代，但作为我国第一部社会主义性质的宪法，“五四宪法”未能得到有效贯彻实施的原因之一，在于这部宪法也存在一些重要制度性缺憾。这给我们当代中国宪政现代化有重要历史启迪和借鉴意义，具有重要的时代价值。首先，在我们看来，宪法作为国民全体意志的直接体现，作为主权者的国民全体创造国家、构造国家机构体系、界定国家与公民之关系、配置国家权力、规范国家权力运行机制的根本法，乃是一种保障公民基本人权，安排权力结构和建构权力制约体系的法律技术构造，具有高度的政治技术和法律技术含量。一部好的能够在现实生活中得到普遍有效实施的宪法必须要建构起较为完备的国家权力制衡机制、公民权利宪法保障和规制机制，而这需要通过宪法程序和宪法技术的精巧设计方能达致。加强宪法程序制度和宪法技术研究，进一步完善我国宪法程序制度，提高我国宪法的技术含量和技术水平，这是我国未来宪政制度现代化必须着力加以解决的问题。其次，宪法的制度设计应当体现公民基本权利保障和国家权力制衡的内在规律，明确每一个机关的职责和职权，而力戒在制度设计的过程中“因人设岗”、职责和职权不对应等“人为因素”对制度安排和权力配置的干扰，对此，“五四宪法”中的一些制度安排给我们以深刻的启迪。再次，宪法是高度抽象的根本法，具有久远而普遍的最高权威。宪法规范应当具有高度抽象性、内涵的丰富性和能容纳长期社会变迁的高度弹性，只有这样才能确保宪法的稳定和历久弥新。只有为宪法的实施过程留下较为宽广的解释的空间，宪法才能经得起历史变迁的考验，具有长久不变的权威。而“五四宪法”用大量的篇幅规定国家在一定历史时期的任务、具体的经济、政治、文化制度甚至政策，已经内在地决定了其不可能具有长期的稳定性。实践证明，“五四宪法”得以长期保留、继承和不断完善的内容恰恰是那些关于公民的基本权利和义务、国家基本政治制度和体制、基本社会结构安排和国家基本国策的方面，那些规定特定时期具体经济制度、政治体制和文化制度的内容则历经多次变迁和修改。最后，宪法作为国家的根本法，具有最高的法律权威。但是宪法的神圣权威不是自发实现的，更不是上天赐予的，它需要全国人民的内心遵从和自觉维护，需要国家机关，特别是最高领导者的自觉服从，更需要一个坚强有力、富有权威的宪法保障机关的坚决斗争和悉心保护。一个没有强有力的宪法审查和保障机关的宪法，没有完备的宪法权威的维护机制的宪法不可能是富有权威的宪法。长期以来，我国宪法之所以没有获得最高的法律权威，没有完全获得应有的最高法律效力，没有得到社会的普遍的尊敬和服从，重要的制度性原因之一乃是我们还没有建立起一个公正高效、富有权威、具有神圣性和不可挑战性的宪法保卫机构。“五四宪法”诞生于公元1954年，作为中国宪政制度现代化历史上的一块丰碑，它傲立于中国当代宪法的发展历程中已经五十四个年头。它在沉默，因为它的存在本身就是我们民族的财富，就铭记着我们这个东方古国在走向宪政之路上的智慧与情感、成功与缺憾。它指明了中国宪政制度现代化的方向，也告诉我们走向宪政的道路是如此的曲直和坎坷。它给我们无限的忧思和遐想。（来源：法制与社会发展）注释：毛泽东在中国人民政治协商会议第一届全国委员会第二次会议的开幕词中明确指出：《共同纲领》“是我们国家现时的根本大法”。参见《人民日报》，1950年6月15日。1952年6月，刘少奇在全国政协会议开幕式上明确指出，《共同纲领》包括了共产党的全部最低纲领，“共产党的当前政策，就是要全部实现自己的最低纲领”。参见《刘少奇选集》（上卷），人民出版社1985年版，第434页。毛泽东更为明确地指出了《共同纲领》是当时党和国家政策的基础，是教育改造资本家的思想基础。1952年9月，毛泽东在审阅黄炎培《三反五反运动结束以后怎样发挥毛主席对民建方针指示的精神》的讲稿时，特地把讲稿中的“用工人阶级思想教育改造资本家”改为“用爱国主义的思想，共同纲领的思想教育资本家”，并在给黄炎培的信中写道：资产阶级作为“一个阶级，在现阶段，我们应当责成他们接受工人阶级的领导，亦即接受共同纲领，而不宜过此限度”，“超过这个限度，而要求资产阶级接受工人阶级的思想，或者说，不许资产阶级想剥削赚钱的事情，只想社会主义，不想资本主义，那是不可能的，也是不应该的。”参见《毛泽东书信选集》，中央文献出版社2003年版，第441—443页。《共同纲领》第3条明确规定：“中华人民共和国必须取缔帝国主义在中国的一切特权，没收官僚资本归人民所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。”对我国的土地改革运动，《剑桥中华人民共和国史》是这样评价的：“在1950年6月，中央颁布了土地改革法以指导这项工作。新的法律和刘少奇就这个法律作的报告，反映了毛泽东关于当前情况不同于北方战争时期的土改和维持‘富农经济’政策的观点，它们为这个规划明确地提出了合理的经济内容。这样，土地改革的主要作用是济贫的观点被否定，而‘解放农村生产力’和‘为工业化铺平道路’的观点受到重视。此外，土地法对这一点充满信心，即可以用来在和平时期的条件下能够不费力地战胜地主的反抗，并且坚持政治秩序是贯彻此法的先决条件。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第86—87页。关于斯大林建议中国制定宪法的情况，请参见师哲：《在历史巨人身边》，转引自俞荣根：《艰难的开拓——毛泽东的法思想与法实践》，广西师范大学出版社1997年版，第196—197页。周恩来在1953年1月指出：“既然要召开全国人民代表大会，选举政府，共同纲领就不能再作为国家的根本法律了。当初共同纲领之所以成为临时宪法是因为政治协商会议全体会议执行了全国人民代表大会的职权。”参见《关于制定中华人民共和国第一部宪法的文献选载》，《当代中国史研究》1997年第1期。关于新民主主义的社会，毛泽东在1940年1月发表的《新民主主义论》有全面的论述，他指出，新民主主义社会是一个具有新民主主义政治、经济和文化的全新的社会，是“无产阶级领导下的，一切反帝反封建的人们联合专政的民主共和国，这就是新民主主义的共和国”。参见《毛泽东著作选读》（上册），人民出版社1986年版，第362页。“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义的宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”参见《毛泽东著作选读》（下册），人民出版社1986年版，第712页。关于土地改革中国社会结构和社会秩序所带来的影响，《剑桥中华人民共和国史》作了这样的评析：“当新政策越来越明显地把负担从穷人转到富人身上时，就产生了对新秩序的支持。”“作为一项经济改革方案，土地改革成功地把43％的中国耕地重新分配给约60％的村人口。贫农大大增加了他们的财产，但是实际上中农获益最大，因为他们最初具有更有力的地位。土地改革对总的农业生产力的贡献究竟有多大，这个问题仍可以争论。总之，这个运动的主要成就是政治上的。旧的社会精英被剥夺了经济财产，其中有的人被杀，作为一个阶级，他们已经受到羞辱。决定性的事实是，旧秩序已经证明毫无力量，农民现存可以满怀信心地支持新制度。氏族、宗庙和秘密会社等旧的村组织已被新的组织代替，承担了它们的教育、调解和阶级职能。从贫农和中农队伍中产生了新的村干部精英，这些贫农和中农的眼界已被中共的有阶级的观点扩展了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第88—89页。“这三个运动的总的结果是使这些成分就范。这表现在几个方面；对情节最严重的人的直接惩罚，在加上施加的强大心理压力，破坏了有关集团的自信心。此外，这些压力摧毁了现存的社会关系格局；关系——即基于家族、同窗和同事纽带的个人关系——再也不能保证提反对国家要求的保护了。与此有关的是，党成功地在其他人的眼里贬低了这些集团，这些人历来对它们唯命是从。这样，以前接受其雇主的家长作风的小企业工人，这时开始采取官方的阶级斗争态度了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第92页。[11]我国“54宪法”与苏联1936年宪法对照表，参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2011年版，第716—736页。[12]麦克法夸尔和费正清对“五四宪法”做了这样的评价：1954年宪法“代替了1949年所做的临时安排。严格地说，这不是一部永久性的宪法；它的目的是满足社会主义过渡时期的需要。但由于这个时期的长期性，人们预料它会延续很多年。宪法明确地维护与过去的延续性：”这个宪法以1949年的中国人民政治协商会议共同纲领为基础，又是共同纲领的发展。‘除了共同纲领中的统一战线立场外，宪法与1949年中央人民政府组织法制定的机构安排在结构上有某些相似点。但那些安排相对地说是不够的，所以宪法制定了远为明确的国家结构。这些重大变化反映了1949年大局未定的形势和进行计划发展的新时期之问的差别。1949年许诺的，理论上是最高国家权力机构的人民代表大会制度，这时正式建立了。“”具有更大政治意义的是，在最初几年出现的从军事统治向文官统治的转变正规化了。例如，根据组织法，以人民革命军事委员会为形式的军界原来与政务院平级，直接归中央人民政府委员会领导。但这时，国防部成立，置于新的内阁国务院之下，与其他34个部和委员会平级。“参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第106页。[13]韩太元教授将“五四宪法”的实施分为三个历史阶段，第一阶段（1954—1956年），宪法实施主要表现为：以宪法为基础建立国家政权体系，以宪法为基础建立统一的法律体系，宪法实施推动了我国宪法学研究的发展，宪法在社会生活中基本得到尊重，在宪法实施过程中，经济发展较快；第二阶段（1957—1965年），由于党在指导思想上的“左”倾错误越来越严重，连续开展了反右斗争、大跃进

法制现代化论文篇3

如果我们要确定当代实践中最具总括性、涵盖性的主题，那么法律无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性：一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以市场化和民主化为方向的改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身建设的中国法学所深为关注并大量的实践主题。本文无意于当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。

本文借用美国家托马斯库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官法律社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br>二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑彿?上执暬捈创庸幏ㄎ幕捪蛩椒ㄎ幕挼逆颖涔槼獭?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)六、的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是化范式与本土化范式在法律知识论上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着、、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《法律趋同化问题之》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通?樂锤床┺亩摲⑸暤暮献髦胁暽暎徱虼怂棻囟ㄊ且桓隼暿返难萁摴槼獭G康髅裰诘闹鞯甲饔茫徱簿褪亲鸪缛嗣竦拇丛炝Α！拔颐乔胁豢稍谠廾烂裰鞯耐徥庇直墒印⑶崾又泄暶裰谝运柮堑氖导敹撎逑殖隼吹拇丛炝Γ彶豢筛吒杵降鹊耐徥庇职阎泄暼?包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期，第15页。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期，第4页。)现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(参见张文显主编：《法》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期，第14—16页。)“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”(王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。)其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页。)其三，法律移植有助于加快法制现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。(以上观点参见孙，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。)另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。(参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律》1994年第6期，第6页。)本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓“本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。

法制现代化论文篇4

关键词：科学人文宪法学

法学是一门科学，宪法学则是法律科学的分支学科之一，这一论断在通用宪法教科书中普遍流行。显然，这不仅仅是一个“学科”与“科学”的语词使用问题。它表明，科学主义已经成为宪法学理论研究中根深蒂固的信条。我国宪法学走向成熟，不仅要创新理论，完善学科体系，更要注重研究方法上的突破。科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路。

一、分析与综合：科学与人文的方法分野

广泛渗透于社会人文学科中的自然科学方法，是由近代物理学开创的分析——还原法。［1］在“整体等于它的各个组成部分之和”的假定前提下，自然科学通过分析和还原两个步骤来认识事物。分析就是把事物的整体分割为各个组成部分，在彼此孤立并与外界隔绝的“真空”状态中加以观察；还原就是把对事物各个组成部分的认识总括起来，作为对整体的知识。通过这种化整为零和积零成整，自然科学不仅极大地简约了人类的认识过程，促进了技术进步，而且孕育了社会人文学科中严谨精密的实证科学。但正因为认识过程被简化，科学只能看到一个支离破碎的世界及其简单明了、确定不移并机械重复的规律。因此，宪法学既要继续弘扬科学精神，又要反对迷信科学方法的科学主义。科学主义对我国宪政发展与法制现代化已经产生以下三个方面的干扰：

第一，科学是通过把整体分解成部分来认识的。法治国家作为一项整体性“工程”，其基本价值取向是，在官与民的关系上更强调掌权者服从法律，在上级与下级关系方面更注重法律对上级权力的约束。其根本立足点则在于最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律。科学主义的思路已经把依法治国分解成为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，这就与法治国家的宗旨背道而驰了。第二，科学的任务就是捍卫真理，清除谬误。在社会生活中，科学主义与一个阶级消灭另一个阶级的极“左”思潮是息息相通的。但社会问题的逻辑并非简单的两极对峙关系，采用非此即彼、一方消灭另一方的办法通常是有害无益的。市场交易要求通过平等竞争实现交易双方的利益，政治生活秩序的维护需要在各种社会力量之间保持利益均衡，市场经济与民主政治都离不开某种程度的妥协。美国宪法就是一个“大妥协”（Great Compromise）的法律结构。第三，科学分析是为了实行技术控制，“这种控制实际上是单方向的，它大大地改善人类的命运。”［2］按照科学主义的逻辑，客观事物是毫无例外地受自然规律的支配，可以通过技术规则来控制；人也要受社会规律的支配，可以运用法律规则来控制。如果政府运用法律控制个人就像工程师运用技术控制物质世界那样，公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立了。可见，科学分析方法入主宪法学，就意味着把支配个人命运的无限权力交给那些因认识了“客观规律”而拥有“绝对真理”的少数社会精英，从而为专制、极权大开方便之门。

人文主义认定“整体大于组成它的各个部分之和”，人以及人生存在其中的社会和自然界是一个整体。具有高度复杂性和不确定性，人的有限理性不可能全面认识它。科学只是关于可言喻事物的知识，科学分析所得到的对部分的认识的加总，不可能还原成对整体的系统的知识。在整体面前，人们越是频繁地挥舞科学的解剖刀，世界就越是把它的奥秘深深地埋藏起来。

人类社会与自然界一样存在着自发秩序。社会生活的自发秩序虽为人类理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类在长期历史发展过程中形成的应付环境的社会文化、习俗和制度。应当承认并尊重我们尚未自觉认识甚至永远不能认识的自发秩序，而不能人为地干扰、破坏它们，否则我们将为此付出代价。例如，把自发的市场机制视为盲目的起破坏作用的力量，并试图以人为的计划取代之；把法律作为统治阶级不受约束的自由意志的表现，并试图创造出全新的规则来改造社会、改造人，都曾使我们付出了沉重代价。同时，社会生活与自然过程有一个重大区别，这就是人作为主体自觉而能动的参与，人的自由选择使得即使在相同条件下同样的历史过程也可能产生完全不同的结果。社会生活中不存在独立于个人选择之外的纯粹的客观规律，无论掌权者、理论家还是普通民众都没有宣告绝对真理或者强制推行客观规律的特权。

人文精神并不排斥科学，但它把科学分析严格限定在实证的范围内，尊重人对事物的价值评判，强调将部分置于整体的环境中、放在与外界相互作用的条件下来考察。因此，规范分析即对社会现象和人类行为进行价值判断，是社会人文学科基本的研究方法。自然科学与人文社会科学的任何结论都是有条件的，没有放之四海而皆准的普遍的终极真理。人文精神主导的宪法学承认人的主体性，注重公民对政治、经济和社会生活的参与，强调在公民权利与国家权力之间建立双向制约的宪法关系。按照这种精神，仅仅要求国家决策科学化是不够的，任何重大政治决策都应当人文化，有利于人的自由、全面发展和价值实现。宪法学应当积极寻求有效的权力制约机制，为民主、法治和人权找到适宜的制度空间，从而把宪政建设引向成熟。

二、失败与成功：科学与人文的实践绩效

西欧从传统社会向现代社会的转型，不是人为的“科学设计”的结果，而是一个内生的自发的社会进化过程。在这一过程中，人口数量的急剧变化与耕地数量的相对稳定之间存在着持久的张力。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。［3］科学主义把科技进步视为经济增长的终极原因，但是，如果没有保护发明者权利的专利法律制度，科学技术的进步是不可想象的。科技进步和经济增长只是现代化过程的结果，而不是它的动力或原因。以文艺复兴、宗教改革和启蒙运动倡导的人文主义为内在精神，以权利界定和保护为基本内容

的现代法制的确立，才是欧洲现代化的真正持久的推动力。

在近代史上，西方殖民者往往通过殖民战争向其他国家和地区扩张其商业影响，许多落后国家首先接触的是西方“船坚炮利”的先进科学技术，作为先进科技副产品的科学主义成为这些国家指导现代进程的方法论基础。科学分析方法不理解西欧现代化的人文渊源，只注重其经济增长的功效，看不到以法制现代化为核心的制度现代化对整个现代化战略的统摄意义，只能提出军事现代化、科技现代化和工农业现代化等低层次的现代化目标。但即使把所有这些要求叠加起来，也不可能得到一个现代社会。由于现代化问题的整体性、复杂性与科学方法的分割性简约性南辕北辙，现代化战略在这些国家屡遭挫折也就不足为怪了。

中国现代化进程是在西方冲击下出现的诱致性社会变革，而不是一个内生的社会进化过程，在很大程度上不得不借助于人为的设计和政府的推动。在救亡图存的紧迫压力下，人们力求找到某种能够立竿见影、迅速奏效的救国方案，这就使现代化过程具有浓厚的技术功利色彩，科技救国、教育救国、实业救国等等的口号曾一度极为流行。但所有这些片面救国方案与前述片面现代化方案一样，都失败了。中国百年现代化的沧桑历程表明，科学主义不可能成功地把我们引向繁荣昌盛，从科学主义单纯的经济现代化向人文主义整体现代化的战略转变是现代化通向成功之路。整体现代化的核心是人的现代化，包括文化现代化、经济现代化和制度现代化三个方面的内容。受政企分开和政教分离原则的制约，国家对经济现代化和文化现代化的推动作用是有限的，而在制度文明特别是法制现代化方面则可以大有作为。通过法制现代化，国家对物质文明和精神文明能够产生间接的然而却是更为深远的影响。因此，从科学分析向人文综合的方法论转变，要求我们抛弃法制建设和法学研究中的功利主义，把法制现代化作为整个现代化建设事业的关键，把宪政建设作为法制现代化的前提和基础。那种用经济立法冲击民事法律，用经济行政法替代宪法，排斥或者轻视宪法学理论研究的作法，对法制现代化甚至经济现代化都是有害无益的。

三、从分析到综合：宪法学通往成熟之路

自鸦片战争以来，科学主义随着对西方科学技术的引进逐渐在我国传播开来。在“五四”运动高扬民主与科学两大旗帜向封建传统全面清算的时候，科学主义与激进民主主义就在我国社会人文学科中结成同盟，并主宰了萌芽中的宪法学。90年代初，虽然也有学者对法学是科学的命题提出过疑问，至今仍然没有触动宪法学的科学主义方法论基础。值得注意的是，在宪法学的晚近发展中，有学者以“社会权利分析”打破了沉闷已久的局面，进行了大胆的理论创新。不过，从方法上看，社会权利学说依然以分析、分解、加总和还原为基本的研究方法，显然没有突破科学主义的思路。［4］

当今时代是一个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性和全局性的问题。我们需要的不是分析法学或者纯粹宪法学，而是综合宪法学。博登海默的综合法学，萨缪尔森对古典经济学派的新综合，已经成为变革时代的先声。他们虽然只是在同一学科内部不同派别的理论间的综合，但对我们仍不无启发。我国17世纪的科学家徐光启说过：“欲求超胜，必先会通。”从长远看，中国宪法学要跻身于世界学术之林，就须贯通古今、中西和文理，进行跨时空、跨文化的综合研究。就近期来说，宪法学要走向初步成熟，至少需要完成以下三个方面的理论综合：

一是宪法学对社会人文学科的大综合。在科学壁垒面前，僵化、贫乏的宪法学正面临着深刻的危机：自80年代末以来，我国共有过三次修宪，宪法学家除在1982年第一次大修宪中发挥过重大作用以外，1988年、1993年和1999年三次修宪都是由经济学家参与设计的。因此，必须破除科学主义在宪法学与其他社会人文科学之间人为设定的疆界，把宪法放在社会的整体环境之中，考察它与政治、经济、社会、文化、伦理、语言等诸多社会现象的相关性，形成由政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学、宪法伦理学、宪法语言学等各个边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。

二是宪法学对部门法学的小综合。在一国法律体系中，宪法是法之根本，是法的精神的集中体现。法制统一于宪法，其权威也来自于宪法。阐明宪法所体现的法的精神是什么，其他部门法是否符合宪法，有无违宪现象，是宪法学不可推卸的责任，也只有宪法学才具有理论上的最终发言权。目前我国不同层次、不同部门的法律规范之间相互重叠、彼此冲突，法律权威受到损害，与宪法学理论的封闭性有很大关系。要突破部门法学之间僵化的界限，把宪法纳入国家的整个法律体系中去，从根本法、基本法律、普通法律的效力层次以及根本法、公法、私法的法制结构等方面阐释宪法与其他法律部门的关系。宪法学的重大课题就是从其他法律部门中探寻和提炼宪法精神，并把宪法的民主、法治、人权和限制政府原则输送到各个法律部门中去。

三是宪法学内部理论与实践的综合。理论的实践效用不应当成为刻意追求的目标，而是理论成熟的自然结果。不应过多地指责理论脱离现实，脱离实践的理论只能是低水平的理论，成熟的宪法学理论自然能够引导、建设和批评宪政实践。因为学者生活在他们所处的时代，正是时代向他们提出了理论问题。宪法法学只要反映出时代的精神，就不会脱离实践。造成宪法学理论与现实相脱离的原因不是宪法学理论水平过高，而是它的理论长期停留在低水平上。宪法学理论工作者必须明确自己与宪政实际工作者之间的分工，自觉摆脱理论与实践低层次的统一，大力开展基础理论研究：首先要研究宪法学本身，把理论的系统化与领域拓展和方法更新结合起来；研究宪法基本理论，实现宪法的多层次属性、多元价值与多种存在形态的综合；研究宪法的基本问题，把公民与国家的关系放在市场经济、市民社会和国家的关联互动中考察，把公民权利与国家权力的关系置于产权、人权与政权的相互作用过程中去理解，把法制现代化和宪政发展放在物质文明、精神文明与制度文明的相关性中来探讨。

注释：

［1］参见吴国盛：《生命的漂逝》，《读书》1997年第8期。

［2］［美］布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第28页。

法制现代化论文篇5

关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。

二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。

法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。

一、法律文化的变迁轨迹

中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。

纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。

（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。

（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。

法制现代化论文篇6

一

在世纪的转折点上，我们都关注着如何为新世纪的政治学定位，思索着面向21世纪中国政治学的发展方向和主题。为此我们首先需要问：政治学是怎样一门学科？它能够做什么？

政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏，也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说，政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治·萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看，政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时，政治学家总结了这个时代，为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头，政治学家们把握着时代的主旋律，站在时代潮流的前头，以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时，政治学家们体察到时代的深层脉动，以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题，政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。

在上个世纪的转折点上，以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流，把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天，世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇，我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头，需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考，时代对我们提出的要求是什么？我们如何把握政治学的发展方向和主题，从而开创政治学发展的全新时代？

二

21世纪是全球化时代，它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到，亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起，这股民主化浪潮从欧洲南端涌起，葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权垮台。70年代末，民主化浪潮漫延到拉丁美洲，一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末，这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期，民主化浪潮涌入亚洲，菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初，它又迅速席卷了前苏联和东欧地区，使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时，敌视西方文化的“中东—伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击，多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代，多党民主风潮登陆黑非洲，一党制政体或军人政权兵败如山倒，仅在二、三年间，绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外，还有许多权威主义政权实行了民主化的改革，或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。

这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看，它涵盖了各种文化：基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外；从经济发展水平上看，它既包括了作为超级大国的前苏联，实现了经济腾飞的韩国，也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击，世界的政治版图已经大大改观，一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界，欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲，权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲，它也只剩得残破的半壁河山。这意味着，进入21世纪的时候，我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前.

三

中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们，新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道，公民文化是民主制度的隐结构，只有公民文化发育到一定程度，民主制度才能建立，也只有得到公民文化的支持，民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比，推动公民文化形成的任务更为重要，也需要政治学界予以更多的关注。

诚然，政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题，但是从整体上说，现代国家权力制度化的阶段已经过去，我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会，政治权威要获得合法性和有效性，必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立，有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达，社会的多元势力能够进行公平合法的竞争；提高政治效率的关键在于建立一种机制，保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之，在当代社会，解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此，才能有高屋建瓴的眼光，才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标，结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。

四

政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢？

我们知道，现代公民文化是多种因素综合作用的结果，其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是，我们也应该看到，由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果，现代公民文化并不能由本土文化自然生成，它需要移植、嫁接和融汇外来文化，所以它又是衍生型的，是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。

市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力，发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是，适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导，其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华，这些潜在要素也只是处于自在状态，不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成，他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度，以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和"升华，作出系统的阐释和解说。通过理论的环节，公民意识才能上升为社会主流意识形态，定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态，政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活，都会成为公民教育的有效手段，反转来塑造公民的政治态度，内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介，成熟的公民文化才能真正形成。

可见，政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家，我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向，创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家，为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。

在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识，从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者，他们通过收集和鉴别事实材料，进行整理分析，形成对政治现象的客观描述和因果分析，对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威，其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识，社会依赖专家，公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位，政治学工作者制造和引导舆论，创造文化氛围和环境，指导和矫正公民的政治认知和政治评价，影响公民的政治情感和态度。也就是说，政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。

一些发展中国家民主化的经历告诉我们，衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活；其二是民主理论。有的韩国学者认为，韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法，民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下，民主理论仍然是合法的，学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播，权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③

在由传统政治文化向现代政治文化转型时期，具有先导性的理论发挥着启蒙作用，塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的，而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固，而合理性也会转变为合法性，或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性，失去知识界的支持，它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。

18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器，对现存政治秩序的合理性作出评判，并对新秩序作出描述，他们的思想深深影响了公民的政治态度，从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动，整整一代人改变了思想观念，由臣民转变为公民，从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。

五

为了创建现代公民文化，政治学应该强调发展政治哲学，重视规范理论的研究，关注价值问题的探讨。

我国政治学恢复以来，一方面，由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破，政治学者在这个领域里还难有大的作为；另一方面，我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样，政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象：一方面，一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理，政治学在基本理论方面很少创新；另一方面，却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄，政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。

应该看到，当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度，公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为，西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下，政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能，其重心由政治哲学转向政治科学，其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期，我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时，必须记住中西政治发展的“时差”，不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。

西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧，占统治地位的是封建的臣民文化。15—17世纪中叶，随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现，传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民—公民”文化。在这个时期，国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等)，臣民仍然没有政治权利，国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪，但是，臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人，而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同，由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由，但在政治领域里，他们只满足于得到法律上的安全与保障，要求部分地影响和参与政治决策。

17—18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期，也就是公民文化奠基时期。在这个时期，市场经济已初步形成，以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来，萌发了强烈的参政意识，全面提出了自己的政治要求。也就是说，公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命，同时也开始丧失其合法性。

这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力，重新审视个人与国家和政府的关系，确认公民的政治权利，阐述民主政治的基本原则，并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命，创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中，理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准；契约论确认了公民的独立、自由和平等，将国家和政府权力建立在民意的基础上；民主理论将公共权力交给公民集体，授予公民平等的参政权；人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限，等等。

可见，公民文化的理论建构有它特定的主题和内容：它需要将公民的自我意识升华为一般理论，按公民社会的标准重新定义国家和公共权力及其与个人的关系。总之，它应该是表达公民的意识、欲求和期望的新的价值体系。

西方公民文化创生时期，古典时代公民文化丰厚的理论遗产是他们现成有效的文化资源。近代公民文化不是无中生有，而是表现为古典时代公民文化的发现、复兴和再生。是西方人站在近代的基点上对古典文化的再创造。我们的政治传统中没有这样直接可用的资源，所以就需要借用西方的思想成果，包括古典时代、近代和当代的思想成果。其中近代的思想成果更为贴近我国当代的现实。当代西方政治学研究成果对我们的意义在于，它使我们掌握了更科学的理论和方法，大大深化了我们对政治问题的认识。但是，我们需要记住，当代西方政治学只是给我们提供了有效的认识手段和理论工具，而不是改变了我们面临的主题。借鉴西方政治学的成果只能是为了更好地完成我们的历史使命。

六

我国公民文化的理论建构需要清理两种政治文化和理论遗产"，即传统的臣民文化和现代由“革命理论”所代表的“群众文化”。所谓政治文化的“转型”，就是实现这两种文化向公民文化的创造性转换。

臣民文化是我国古代社会留下的遗产。近代以来，它在理论层面已经基本被抛弃，但它仍然是民族心理特征，并以改头换面的形式顽固地存留和体现在现存政治制度、政治行为和政治理论中。

在从整体上谈到传统的臣民文化时，人们往往强调它与现代公民文化的不适应性和不可兼容性。但问题还有它的另一面。

我们知道，当代中国的公民文化不是以西方公民文化替代中国传统的臣民文化，而是中西文化的融合。无论我们是否愿意，数千年的文化积淀是不可能被连根拔除的。现代公民文化只能通过在传统文化主干上嫁接西方公民文化而形成，而不是完全另起炉灶。所以，我们需要分析新旧文化的可融性因素和不可融性因素，据此制定我们的政治文化战略。

传统臣民文化中的某些要素有可能与当代公民文化相融合，从而使中国式的公民文化具有与西方不同的特征。比如，它可能不像西方人那样过份突出个人的独立以及个人与国家的对立，在个人与国家的关系上，寻求偏向集体主义的平衡点；它可能会相对淡化社会利益的分化、对立、冲突和多元竞争，强调社会整体利益，以及社会合作与和谐的价值；它虽然肯定积极参与的价值，但不大可能有西方人那样的参与热情，在某些领域宁愿满足于对政治权力的消极监督；它更可能在对权威实现控制监督的同时，多几分对权威的尊重服从，等等。传统的臣民美德的酵素融入当代的公民文化，有可能使我国建成和谐的而不是冲突的现代民主。

“革命理论”在我国理论界数十年中居于主导地位。它从理论层面上替代了传统理论，至今仍然是我国政治学理论的基本范式。同时，经过数十年的岁月，它也在一定程度上内化为公众的心理结构。

“革命理论”的主题是在传统政治权威的合法性丧失之后，摧毁传统秩序，重新整合社会和国家，在新的合法性基础上实现政治权威的高度组织化和制度化。所以，在这一理论中，国家被解释为阶级统治和压迫的工具而不是公民分享权利义务的共同体;国家权力不是公共权力而是阶级权力;政治的主体不是公民个人而是阶级;政治关系不是利益和权利的合法竞争，而是阶级间水火不容的斗争，等等。

我们可以把“革命理论”与西方近代公民理论和中国传统政治理论的逻辑结构进行比较：

西方近代公民理论的逻辑结构是：自然状态——社会契约——公民社会（civilsociety，国家）。公民社会是其归宿。

而中国传统政治理论的典型逻辑结构是：乱世——圣人出（设立政长）——君臣秩序。其归宿是臣民社会。

“革命理论”的逻辑结构是：阶级社会——无产阶级专政(半国家)——无国家社会。缺失了公民社会这一环节。

所以不难理解，许多作为公民文化基本心理要素的价值不能从“革命理论”那里得到理论支持。诸如对理性、宽容和妥协的政治态度的支持，对个人和个人权利的肯定，以及对和平合法的利益竞争手段和讨价还价的政治竞争方式的承认等。所以当我们进行公民教育时，它就会显露出其贫乏和不适应。

“革命理论”属于“群众文化”的理论建构。“群众文化”是介于传统的臣民文化与当代的公民文化之间的一种过渡型的政治文化，它兼具两者的特征。因而也可以称之为“臣民—公民文化”。

“革命理论”以具有现代性的“群众”概念取代了传统的臣民概念，这是一大进步。④但它同时也以“群众”概念模糊和部分地替换了“公民”概念，这又使它不能适应公民社会的需要。在“革命理论”范式里，“群众”已经不像臣民那样属于君主私人，它具有公的身份，但其中每个分子还没有获得独立人格，他在共同体中的地位还没有明晰化。个人和个人权利是公民社会的基石，但在"群众"概念中个人还不能凸显出来。在人们的观念中，“群众”是一个外延模糊而内涵笼统的整体，个人被淹没和虚化于其中。“群众”（或“人民”）被笼统地承认为国家的主人，但由于具体的政治参与权利没有得到落实，所以，虽然在理论上它是政治权力的主体，政治参与的主体，但是在具体操作层面上，它仍是权力的客体，处于政治生活的边缘，成为政治动员的对象，沦为消极被动的一群。所以，不可避免地，在现实政治生活中，"群众"的角色总是隐于背后，作为陪衬，处于前台的总是他们的代表.

作为承载丰富的政治文化意蕴的符号，“群众”不等于公民，也不等于公民共同体。在我们的日常政治生活中，“公民”一词很少使用，即使偶而使用时，也显得勉强和生硬。至于“公民”的另一代名词“选民”则只有在谈到选举的场合才使用。当选的公职人员的脑海里难以浮现“选民”概念，他们经常想到的是“群众”。想到"群众"时，总是产生居高临下的感觉和联想。从中我们也可以看到当代政治文化与公民文化的差距，也可以发现“革命理论”与公民文化的理论建构间的不同。可以说，“群众文化”属于臣民文化向公民文化的过渡环节，它承袭了传统臣民文化的许多特征，也涵蕴着公民文化的要素。从整体上说，它还不是公民文化。而作为“群众文化”理论建构的“革命理论”对建设公民文化也有严重的不适应性。

总之，建设公民文化是今后数十年中国政治发展的主题，也是我们这一代政治学工作者的历史使命。迈向21世纪的中国政治学只有自觉地服务于公民文化建设的伟大工程，才能充分展现它的社会价值，其学术发展才能步入光明之境。

注释：

①乔治·萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第6页。

法制现代化论文篇7

曾宪义著，中国人民大学出版社，2011

“中国传统法律文化”，也概括性地称为“中国传统法律”或“中国法律传统”。这是一套经过几千年的积累，从简单幼稚发展成为体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整的法律传统和法律体制，是世界法制文化遗产的重要组成部分。在我国建设中国特色社会主义法律体系的背景下，整理、研究中国传统法律文化，弘扬优秀传统法律精神尤为重要。已故著名法制史学家曾宪义教授生前组织国内法制史学界的著名学者编写的十卷本鸿篇巨制《中国传统法律文化研究》对我国传统的法律文化进行了全面的梳理，是中国法制史学界里程碑式的研究成果。

《中国传统法律文化研究（十卷本）》内容涵盖了传统社会法律架构的各个方面，包括：（1）礼与法：中国传统法律文化总论。（2）罪与罚———中国传统刑法的深层结构。（3）身份与契约———中国传统民事法律形态。（4）官与民———中国传统行政法制文化研究。（5）狱与讼———中国传统诉讼文化研究。（6）律学与法学：中国法律教育与法律学术的传统及其现展。（7）冲突与转型：中国近代社会的法律变革。（8）输出与反应：中国传统法律文化的域外影响。（9）借鉴与移植：外来法律文化对中国的影响。（10）传承与创新：中国传统法律文化的现代价值。整套书从全新的角度全面审视流传数千年的中国传统法律文化，对包括传统治国理念、刑事、民事、行政法律制度，传统司法文化，乃至这些法律传统在近代以来的转变进行了系统而深入的梳理，全面而真实地展现了中国过去几千年法律文化、法律制度的内在精神、各种制度的历史流变，更深入、全面地揭示了这套法律体制所依存、发展和变迁的内在机理。

在我国建设中国特色社会主义法律体系的今天，对我国传统法律文化遗产进行全面的发掘和整理显得尤为重要，这样才能让国人对法律有更多的认同感，更好地培育法律信仰，本套书的出版正好顺应了时代潮流。

首先，《中国传统法律文化研究（十卷本）》突破了以西方法律模式为唯一标准的局限，承认法律文化发展的多样性，确认以中国传统法律文化为代表的东方文化的主体性，寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径，使法律的发展既符合世界发展的大趋势又保有自己的特色。以往学界对法律研究的权威论断多来自西方的法学家。而西方法学家的法律研究资料多采自西方社会，丰富浩瀚的中国文字资料和实物资料在研究中尚未得到充分的发掘和利用。因此，可以说，目前一些经常见诸法理、法史著作的关于法律起源、模式、发展规律、本质、社会作用等理论论述和结论有些具有普遍性，但有些存在着一定程度的局限性。其只是某一种或某一区域法律文化的阐释和总结。中国传统法律文化的研究对于克服这种局限性，开拓学界法律理论研究的视野是不可或缺的。本套书对中国法律文化的深入研究从理论的角度论证世界文明、文化是多元性的，而与文明、文化相辅相成的法律发展模式也是多种多样的。以西方法律模式为唯一标准，判断法律的所谓“进步”与“静止”、“文明”与“野蛮”不仅会带来学术与理论的偏见，而且会造成不同文化间的对抗。突破以西方法律模式为唯一标准、承认法律文化发展的多样性、寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径、使法律的发展既符合世界发展的大势又保有自己的特色———这就是本套书的理论价值之所在。“中国传统法律文化的发展在表现法律一般发展规律的同时，还有其特殊的发展规律，其形成了与中国古代社会的自然环境、文化背景相辅相成的法的模式。”

其次，《中国传统法律文化研究（十卷本）》具有重大的学术价值。清末以来，迫于“西强中弱”的世界经济、政治格局，中国法律的近代化，几乎完全以西方为模式。在近代化即等于西化的历史进程中，不仅中国固有法的体系完全瓦解，一些体现人类相通的优秀文化的传统法律精神也在对传统的批判中被中断。反省近代以来对传统法律文化的批判，我们可以看到西方殖民主义所造成的学术偏见，及对不同文化的破坏。纠正这种根深蒂固的偏见，在法律的现代化过程中突破现代化等于西化的思想约束，恢复和更新优秀的传统法律文化，将优秀的传统法律文化注入法的现代化进程中，探索出真正具有中国特色的法律现代化模式，正是中国传统法律文化研究的学术价值之所在。本书的学术价值具体表现为两个方面，其一，从宏观方面来说，本套书通过对中国法律文化的起源、形成、发展、演变的客观、历史的考察，探讨不同模式的古代法律向近代以至现代法律转变的规律。通过分析中国传统法律文化的特点和近代法律文化变革的经验教训，为法律的现代化和今后的发展提供学术的指导。其二，从微观方面说，本套书对一些在现实中已经不复存在了的中国古代法律条文、术语进行复原和考证，以去伪存真，为后世保留珍贵的资料和有关研究成果。如中国传统刑事法律形态中对古代刑事法律制度的说明；中国古代民事法律形态中对民事法律规范的整理。以往国内的研究多附会西方，比如以礼附会“民法”或“宪法”，并以部门法体系僵化地将中国传统法律割裂为刑法、民法、诉讼法等，破坏了中国传统法律的内在有机的联系和整体性。在对中国传统法律文化微观研究的基础上，客观地描述中国法律自古至今演变的整体风貌，对法律文化的结构及其变化规律进行学术论证成为可能。

法制现代化论文篇8

摘要：法兰克福学派的理论表现出强烈的社会批判意识。其批判的基本特征是人本主义视域下的工具理性批判、社会异化的批判、新型整体学科群研究的批判，最终体现一种新的批判视角，即文化批判的意义。法兰克福学派社会批判理论确定了三个批判层次并逐步深入：对当代资本主义文明的批判；透过对全部文化的批判找到制造出“人被压抑的历史”的根源；揭示造成文化异化的根源，即人性的异化。法兰克福学派对改革开放后的中国产生深远影响。追求文明和人性解放，是法兰克福学派社会批判理论对“压抑性文明”批判的有力武器，它为中国知识分子省思自己的生活状态提供了一种反思的话语。

一、作为发达资本主义的哲学文化的法兰克福学派社会批判理论主要是通过两种图式进人中国的。

第一，把它当作西方马克思主义的当代形态之一，即作为对马克思主义哲学的补充、修正、发展的西方社会思潮来认识的。也许正是被列人西方马克思主义的行列，因而在中国学术界有了话语的优势。第二，把它当作现代西方哲学的重要流派加以研究。透过法兰克福学派的批判认识西方发达资本主义社会，了解西方哲学思潮的是与非，实现中西文化的学术交流。

研究高潮过后进行反思，我们看到法兰克福学派社会批判理论在当代中国的影响是深远的。一方面，作为一种思想形态，它同马克思主义有着某种联系，人们从中强烈地感到了马克思哲学的批判本质；另一方面，作为批判理论，它直面当代西方社会实践，揭露社会弊端，审视社会问题，为人们正确地认识西方社会提供有价值的思想资料和理论想象。

在中国，改革开放的30年就是我们面向现代化、融人全球化，从一个传统的农业大国走向现代工业强国的过程。作为现代化的后发型国家，我们实施改革开放的政策，建立市场经济体制，走工业强国之路；发挥科学技术对社会发展的主导作用，走科技兴国之路；关注和发展GDp，提高社会综合国力等等。一切都表明在现代化的视域中，我们的发展与先发型国家的发展有着许多相似之处：那就是通过各种现代化的手段和途径实现现代文明。因此，当我们享受现代文明成果时，也会像西方那样，品尝到现代文明带给我们的代价：市场经济和科学技术作为推动经济社会发展的重要手段，会在不同的国家里以同样的双重性效应“回报”社会。中国遭遇西方现代文明是一个无法回避的事实。因此，审视西方发展实践，学习先发国家的经验和吸取其教训就显得同等重要。

法兰克福学派绝不仅仅是一种书斋理论，其社会批判理论经历了从书斋研究到走出书斋对社会实际问题产生浓厚兴趣的转向，从反思启蒙精神的两重性到对文化的批判，从分析社会危机和揭示人性扭曲、欲望被压抑的事实当中展开对日常生活的全面批判，一切都表明法兰克福学派以面向和关注社会为使命，以“社会批判”为目的展开理论研究。这一特点，使法兰克福社会批判理论成为了上个世纪60年代末西方学生运动的思想基础，在全世界产生了重大的反响。当前，中国正在走向现代化，现代文明进程中伴随产生的人的精神和主体性的颓废和堕落的种种现象需要我们认真反思。来自西方现代化进程中的各种有价值的社会批判思想也自然成为我们所借鉴的资料和参照系。其中，法兰克福学派的社会批判理论具有独特的意义和价值，他们发出的声音日益为中国的知识分子所关注，并成为反思自己生活状态的主要话语。

二、法兰克福学派的批判对象是现代社会。

从霍克海默和阿多诺合写的《启蒙辩证法》开始，法兰克福学派的理论研究就表现出一种强烈的批判意识。在法兰克福学派看来，启蒙理性的崛起使人的主体性得到充分彰显并使人成为世界的主宰，人的本质和价值被数字符号以及无数的工具所取代，成为量化的世界，由此造成整个社会被由科学启蒙所创造的巨大的物质世界所统治，代表着人的意志并发挥到极致的物最终成为统治人的力量。从根本上说，现代社会中工具理性的横行，是以价值理性的丧失为代价的。

在法兰克福学派看来，从早期经济运行中的劳动异化到社会日常生活的全面异化，这是一个从对劳动过程异化的关注视角大范围扩展到人的全部生活异化的转变，这一切均说明，马尔库塞所处的现代文明社会与马克思的生活阶段相比，人的异化已经达到了空前的程度，远超出生产的过程而进人到人们日常生活的每个角落。而造成人的全面异化的原因正是现代文明的推进，社会文明的进程同时也是异化成为社会常态的过程。

法兰克福学派的社会批判理论具有明显的西方哲学传统，始于西方古典哲学的批判意识。康德指出的批判意味着理性的批判，即批判“意味着关注理性与知识的条件及局限”的看法；黑格尔哲学批判转向关注特定的历史形式，即资本主义和交换过程的观点，奠定了法兰克福社会批判理论的理论基础；马克思对资本主义劳动异化批判的学说和对社会分析的唯物主义立场，成为法兰克福学派诊断当前社会病态现象和展开批判的起点；西方马克思主义创始人卢卡奇的物化及阶级意识理论，成为法兰克福社会批判理论形成的直接理论来源。发展到后期，弗洛伊德精神分析学以及存在主义的个体非理性思想对其也不无影响。与前人不同的是，法兰克福学派的批判理论无论在内容的拓展还是批判的程度上，由于所面对的社会变得更加复杂且涉及面广；理论的整合性强，综合的话语使其表现出既源于前人又具有超越前人批判思想的鲜明特点。

法兰克福学派的社会批判理论的基本特点包括以下几个方面。

1.人本主义视域下的工具理性批判。伴随科学技术迅速发展以及对社会产生影响的作用日益加深和扩大，充分体现人的主体性及为人的解放提供可能和现实的知识体系却成为了否定和制约社会进步的力量，成为了奴役人和束缚人性的工具。科学技术使人们只是习惯于更加精确地对符号作出反应，人们只会运用数字化、符号式的表征来体现人的生存和价值；在生产力的发展中，科学技术以前所未有的能力取代了人的地位成为生产力的统治力量，不仅成为了控制自然的力量，更成为统治人的工具，扮演着意识形态统治人性的角色。法兰克福学派从解放人性的根本目标出发，提出了对工具理性批判的任务，提出必须尊重人的价值理性，尊重个人的存在的意义。个性的真正解放需要回归一种人本的价值关怀，只有解放由技术理性对自然的压抑导致人在压抑状态下的人的心灵，才能使人摆脱作为意识形态的科学技术的统治，真正达到为人的价值目标。

2.异化批判是法兰克福学派社会批判理论的永恒主题。不同于马克思的社会批判思想，法兰克福学派认为，在资本主义发展的现代阶段，商品拜物教盛行，异化早已超越经济领域吞噬着人的全部生活，包括人们的日常生活及人们的消费领域。在充裕的物质生活后面，是人的精神的极大痛苦和不安。法兰克福学派社会批判理论正是通过指向人们的全面生活，揭露由于市场经济造成的人对商品的迷恋和无限追求使人们成为受物驱动的现象，批判商品拜金主义、消费主义、享乐主义，指出了异化造成人的单一、片面的发展以致造成单向度社会的巨大危害。

3.法兰克福学派社会批判理论的语境也从以往采用一种单一的语言转向运用多种语言，即新型的整体学科研究展开理论的批判。哈贝马斯把这种设想称为“跨学科的唯物主义”。这使所有的人文社会科学家联手运用科学的方法来解决哲学问题，最终打破传统理论和具体科学只是描述和维护社会现状的局限，以一种社会批评的目光重新认识社会的图景，得出对社会总体和全面的判断。

法兰克福学派社会批判理论的基本特征最终体现了一种新的批判视角，即文化批判的意义。法兰克福社会批判理论从开展对技术理性批判到强调人性价值的极致，对人们日常生活全面异化的批判，以及采取全面、综合的学科语境来重新解读社会现象所包含的批判性话语的转换的三大特点，表现了法兰克福学派的社会批判理论的文化价值。文化批判的价值既表现在它对社会上的各种违反人性、导致人性丧失的现象所进行的充分的描述和揭露，更证实了它从文化的深层意蕴对异化否定性的本质所做的深刻揭露。其社会批判理论的文化价值使它区别并超越以往的各种批判理论，更贴进社会现实，更准确地反映社会的本质，标志着一种更有效地揭示社会和人的发展特征的理论方法和批判精神的形成。

三、从整体来看，作为对现代文化的批判，法兰克福学派社会批判理论是全方位和逐步深人的，它明确了三个批判层次。

1.明确了社会批判并非是对资本主义社会经济制度和政治制度的批判，而主要的是对当代资本主义文化的批判。通过对社会文明发展的全部领域的商品化、工具化、技术主义的批判，揭示文化作为人类共同的存在方式由人来创造，但又日益反过来成为奴役和压制人的生存的统治力量。

2.批判旨在透过对全部文化的批判找到制造出“人被压抑的历史”的根源。“文化不仅压制了人的社会生存，还压制了人的生物生存；不仅压制了人的一般方面，还压制了人的本能结构。”文化对人的压抑最终表现为人的生存的异化，人的本能的压抑。“文化的单一”和“人的思维程式化”现象使人无法忍受，人的主体力量造就了人类文化与文明的辉煌，但也同时把人置于一个被动和无为的场所，失去了人的存在的真实意义。

3.开展现代文化的批判旨在从人的心灵层次揭示异化的无所不在，指出造成现代文化异化的人性异化的本原，文化批判最后落到了对人的欲望的批判上。法兰克福学派看到现代文明社会表现出许多不文明的现象，概括起来，就是不尊重、不顾及人的本质特征，把在现代文明的商品化、市场化、丰富性、大众化的文明现象制造为对物质享受的追求的人性的本真状态。把人的作为人的本质来把握，把对的压抑的批判当作对现代文明社会批判的重要组成部分，是马尔库塞的社会批判理论的主要贡献，真实反映了法兰克福学派对现代文明批判的特色所在。

马尔库塞在《与文明》中，通过改造弗洛伊德的心理结构理论，对人的本质做了独特的分析。他把视做人的本质，指出正是因为人的欲望和心灵受到压抑，人的本质与关系发生分离，异化才得以产生。因此，克服异化就是解放，异化的批判就是的批判，把对现代文化的批判集中在对压抑的批判上，把所倡导的“革命”作为文化批判的根本。在马尔库塞看来，在文化全面异化的背景下，人的心灵和欲望变得毫无自由而言，整个社会把商品的全部强加于人，消费主义、世俗化使人的生命本能变得低级、庸俗、丑陋，使原本属于心灵和人性统一、自由和人性统一的人的本质远离了人本身。这是文化冲破了社会和人的防线进人人的生命本能，在给人的生命本能涂上一层文明光环的同时，又失去了人性的本真，使人从一种自由的意志物变成了不自由的文化商品。

笔者以为，马尔库塞对与文明分析的初衷，就是把弗洛伊德的“本能”同马克思的劳动生产理论联系起来，结合当代资本主义文明对人的压抑，辩证地分析与文明关系的两重性，提出了“解放”和“文明进步”的社会发展思想。他坚持从现实历史的背景以及社会发展的事实出发，对人的本能的变化进行了现实的、全面的分析。马尔库塞首先指出文明的压抑包括“基本压抑”和“额外压抑’，两个部分。“基本压抑”是指由于经济上的贫困与克服这种贫困所需的劳动势必造成文化对生命本能的一定程度的限制、压制和延迟，这种压抑在社会发展中不可避免地出现，表现了文化对人的本质控制的某种合理性。相反，“额外压抑”却是文明制度所致。资本主义文明使人的身心都成为异化劳动的工具，“表征社会统治把附加控制强加于人”，使现有制度与利益成为人的支配力量，压抑人的个性的充分发展，形成了人们不希望出现的“压抑性文明”。“压抑性文明”是不可取的，无论对社会还是对人的发展都是有害的。

马尔库塞认为(人的生命本能包括，但却远远超越弗洛伊德的概念)是指包含在内的人的整个生命体的冲动，即人的望、食物欲望以及一切的生物欲望。和的区别还在于，的解放给人们带来的仅仅是局部的快乐，而的解放则是给人们带来持久的全身心的快乐，是一种高层次的要求的满足和实现。显然，作为现代文化及其批判的内涵，所体现的意义要全面和深刻得多。

四、在当代，“法兰克福的社会批判理论被看作是时时须进行自我反省的人类不得不聆听的清醒之音。”法兰克福社会批判理论对社会的关注正好对应了人们对中国现代性的困境与疑惑。

用法兰克福社会批判理论审视当代中国文化，其目的就是在现代性批判的视域中对文化进行反思。展开文化的反思和批判所牵涉的面很广，但必须承认，文化批判的根本是为了通过揭露现代性对人性的扭曲，找到克服人性扭曲的路径，达致人性张扬，实现人的解放。在当前，作为追求人性解放的最现实的内容之一，就是如何在实现现代文明的进程中关注性别平等的问题。

在改革开放进程中不断展开对现代性的反思和批判，是推进文明发展、揭露社会丑恶的必然。当前我国作为现代化国家已初具雏形，我们在享受现代文明成果的同时，也遭遇着西方文明进程中的问题，重复产生着在西方文明发展中遇到的许多困境和疑惑。因此，重新认识文明与发展的关系，反省文化对社会的双重价值，认识人性与文明的冲突，成为了我们批判和反思现代文明与文化所造成的负面效应并展开批判的重要内容。从对我们日常生活批判的层面看，马克思对劳动异化及商品拜物教的批判，仍然是我们进行现代性批判的主要武器。但法兰克福学派的社会批判理论，尤其是马尔库塞的文明批判与解放的思想，对我们认识文明的本质和文化的双重价值，实现个人自由和全面发展会带来许多有益的思考。

实现文明达致人性解放，是思考当前文明发展对我们产生深刻影响的切人点。经过文明的洗礼，在倡导男女两性主体平等的价值观引导下，中国的性别文化首先实现了对男权文化传统的本体论否定。但这种否定不是男女轮回式的反叛，而是在追求男女主体平等下，以一种男女平等的新的文化形式给予女性类特性的压抑的转换。男女主体平等成为性别平等的本体内涵。它既是现代文化进步的历史需求，也是一种不可绕过的压抑的现代性。当代中国的性别平等文化虽然对封建的性别等级文化给予了暴风骤雨式的批判，但传统社会中的男性中心文化并未伴随着现代文明的出现而销声匿迹，男权文化以一种现代性别文化的方式改头换面，在“女性更有自由、更有个性”的性别平等的氛围中，使女性感到更多的困惑，感受到一种文化的压抑。中国父权社会的定势和男性话语强势与现代文化的结合，生长出了当代社会对性别压迫的支配力量。

1.在传媒的话语中，今天的中国女性比以往任何一个时期的女性更具有成为附属品的可能性。通过传媒制造的许多女性形象，如贤妻良母、现代花瓶等对以往陈规定型的复制；眼花缭乱下的大众文化产品塑造的仍然是男性的强大、女性的弱小形象；商品文化制造出来的各种美女形象定格了女性的被观赏价值，成为了被动的客体和对象物。

2.在现代道德的话语中，成功的女性在于她有美德，意指具有温柔、顺从、忘我、自我牺牲、默默奉献的品质。按这种美德塑造的女性就是圣女，就是现代女性的榜样，是最完美的女性形象。用美德规范女性，定格了女性的心灵和形态，压抑了女性追求个性和自我的权利，有益于稳定男权文化的延续。

法制现代化论文篇9

「关键词欧盟宪法宪法文化传统文化冲突国际化本土化

根据新华网布鲁塞尔6月19日日电（记者冯坚），“2004年6月18日深夜，在布鲁塞尔举行的欧盟首脑会议上，经过两天紧张而艰苦的谈判，就欧盟宪法条约草案最终文本达成了一致，从而为第一部欧盟宪法的诞生铺平了道路。欧盟宪法条约草案的通过，是欧盟制宪进程启动两年多来的重大成就，是欧盟成员国实现一体化欧洲的”政治意愿“的具体体现，也是欧洲建设的重要里程碑”。对于欧盟宪法条约草案的意义，我们无论给予多高的评价，都是不过分的。而对于这样一个由主权国家组成的区际组织制订，并最终获得通过的宪法条约草案的原因的分析，可能更有助于我们学习和理解有关的宪法理论。

长期以来，我们对于宪法的理解和认识，都是局限于一国范围之内，即认为宪法是作为一国法律制度的组成部分，在其本国范围之内产生并发挥作用。而此次欧盟宪法条约草案的通过，无疑对于宪法理论的发展提出了新的课题。仔细分析这种现象，并将其与中国的实际情况相比较，我们就会发现一个问题，即为什么欧盟会选择制订一种属于国内法性质的宪法作为共同的准则，并能够得到通过，而在中国，拥有完备的宪法，却又为什么总是得不到应有的重视和实行。笔者认为，这种现象的产生是诸多因素综合作用的结果，而宪法文化在其中的影响是我们所不能忽视的。法文化是人类文化的一个分支，它表现为与法律有关的文化观念、文化心理、价值取向、制度表现、文化符号等。现代文化学之父、美国著名人类学家克鲁克洪在《文化与个人》中将文化分为显性文化和隐性文化两大结构[1].按克鲁克洪的文化结构理论，法文化亦可分为显性结构层面的法律文化和隐性结构层面的法律文化。其中，隐性结构层面的法律文化包括法律心理、法律观念和法律思想等，我们称之为观念性法文化；显性结构层面的法律文化包括法律规范、法律制度及法律组织结构和法律设施等，我们称之为制度性法文化。由此可知，宪法文化就是支配人类宪法实践活动的价值基础及其被社会化的运行状态即宪政实践活动。

一、西方的宪法文化[2]

任何宪法，都有其生成和发展的思想文化基础。近代宪法形成于17-18世纪资产阶级革命时期，而宪法思想的萌芽早在古希腊、罗马以及中世纪就已存在。体现在西方国家宪法中的思想文化基础是根源于古希腊思想家柏拉图和亚里士多德等理论，后在西方近代霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠等人的理论中得以形成和完善，并在当代西方的政治思潮中得到一定程度的发展。概括而言，西方宪法思想主要集中体现在以下几个理论论述中。

1.人民主权论。人民主权，即主权在民。主权是宪法和政治制度中的一个重要概念，泛指国家对内对外的最高权力。在政治学中，主权的归属主要有三种观点：一是主权在君，即“君权神授”、“朕即国家”或君主专制的代名词；二是主权在国家，与“天赋人权”相对立，主要指国家主义、极权国家等；三是主权在民，在法国资产阶级革命爆发后的第一个宪法（1791年）中是这样规定主权及主权在民的：“主权是统一的、不可分的、不可剥夺的和不可动移的；主权属于国民；任何一部分人或任何个人皆不得擅自行使之。”（第三篇，第一条）

2.法治论。按美国著名政治学家斯科特·戈登解释，法治有两种含义：一种是指国家的法律适用于所有公民，二是国家的权力必须通过既定的正式程序行使。其核心思想是依法治理国家。同自由民主和人民主权思想相联系，很多西方政治思想家提倡法治。古希腊思想家柏拉图在其晚期的著作中开始认识到了法律的重要性，认为法律是仅次于“贵族政治”的选择。而被称为“西方政治之父”的亚里士多德则是西方国家第一个提倡法治的思想家。他认为，理想的国家应该是这样一个国家：在其中，最高权力归根结底寓于法律；人的统治，即使是最聪明的人统治，都没能达到法律般的不偏不倚。他主张，法律之好坏和是否合乎正义，取决于政体；但法律又不同于政体，它是规章，执法者凭它掌握权力，并借以监察和处理一切违反的人们；法律对一般公民和执法者都有约束力。法治胜于人治。亚里士多德首先提出的法治思想尽管没能在其后和中世纪时代得到发展，但仍然存在于当时好多理论家的论述中。西方资产阶级革命胜利后，法治思想在西方国家的宪法中得到了充分体现。其主要内容包括：宪法是国家的最高法律；遵守宪法和法律是每个官员应尽的义务；法律面前人人平等；司法独立；被告有辩护的权利；保护公民自由的司法程序等等。

3.分权。分权，即国家权力的划分。在西方学说或制度中一般称为“权力的分立”，在汉语中往往又译为“分权”。分权思想最早源于古希腊政治思想家亚里士多德，他把政府权力分为讨论权、执行权和司法权。而现在所讲的分权思想主要是由17～18世纪英国的洛克倡导、由法国的孟德斯鸠加以发展和形成的。洛克在《政府论》一书中把国家权力划分为立法、执法和对外三权，并主张立法权优于其他权。“三权分立”论的代表人物孟德斯鸠，其在《论法的精神》一书中系统阐述了其分权思想，他把国家权力划分为立法、行政和司法三权，并分别由三个不同的国家机关行使，使三权互相平衡相互制约。孟德斯鸠分权思想的形成主要源于其以下两种观点：一是认为政府天生便有侵犯人民权利的倾向，为了防止这种倾向，政府必须在其职权范围内活动，越权行为是不允许的，国家权力应是有限的。二是权力本身的特性使然；因为一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，绝对的权力导致绝对的腐败，因此要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠的三权分立论问世后，在政治界和思想界产生了广泛影响，而在西方国家的政治实践中的影响更为显著。1789年法国《人权宣言》第十六条规定：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”1791年法国宪法把《人权宣言》作为其组成部分，忠实地运用分权理论建立其国家制度。在西方国家中，受三权分立理论影响最大的国家是美国。美国建国初期一些州宪法中就对三权划分有了规定。后来美国政治家和联邦宪法起草人进一步发展了孟德斯鸠的三权分立理论，提出了“三权分立”和“相互制衡与平衡”的观点，并在1787年制定的联邦宪法中得到了充分体现。

4.道德法律化论。西方的多数自由民主思想家认为法律应包容着理性、正义等道德成分或道德要通过法律的保证才能实现，政治和道德之间存在着密切的关系。这种思想是与法治论思想紧密联系，或者为所提倡的法治制度提供说明和理由。道德法律化观点最初存在于亚里士多德关于国家的论述中。他认为国家产生归诸人类生活的自然需要，但其本质是道德的，即“为了实现一种优质的生活”，国家应该是一个法治的联合体，否则，它的道德目标就不能实现；即国家的道德目标需要法治来保证。后来，亚里士多德关于道德为法律所包容或保证的思想为许多主张法治的西方自由民主思想家所继承。他们将理性、善意、合理、正义、平等等道德价值概念引进政治研究中，并将实现道德的赌注押在建立各种制度和法律上。所以，一些西方国家在制宪中就把一些人们或社会公认和肯定的道德因素考虑进去，企图以法律外在的刚性约束来保证和发挥道德所具有的内在作用，使社会每个人的权利和自由得到法律的平等对待和保护，并能够使公共安全和利益得到保证。

以上是对于西方传统的宪法文化的介绍，而对于与西方社会完全不同的东方的中国，其所产生和发展的宪法文化也是具有其独特的性质的。

二、中国传统文化中的法律文化

对于中国的宪法文化，笔者认为可以分作两个阶段来认识和理解。一是中国传统文化中的法律文化；另一个是近代以及当代中国的宪法文化。

中国宪法思想的形成和发展也是一个源远流长的过程。中国古代没有近、现代出现的宪法，但存在影响近、现代制宪的思想。在中国的历史上，对法律制度影响最深的思想理论是儒学。儒家学派曾是春秋战国时期影响较大的学派，在以后的数千年文化传承中，凭着自身的优势，不断汲取其他学术精华而发展成为一个庞大的思想体系，对中国社会发生极大的影响。大到立法的基本原则，小到某一具体的规定，。这就是中国古代法的伦理特性，即所谓的“礼法结合”。

（一）“礼”、“法”的起源

古人认为“国之大事，在祀和戎”，祭祀产生了原始习俗的“礼”，氏族间的战争则产生了最初的“刑”。《说文解字》认为“礼，履也，所以事神致福也，从示，从丰。”即礼起源于原始人求神祈福的祭祀习俗。原始社会末期，由于原有的公有制形式和经济发展状况的矛盾，于是氏族之间通过战争而解决这一矛盾。《汉书·刑法志》说：“因天讨而作五刑”，明确提出“五刑”的制定是出于战争的需要，并且最重的刑法是一个部落对另一部落的军事讨伐，而一般的刑法则适用于被征服的异族人，对同族人则不适用这样的刑罚。国家产生以后，军法和五刑则变成了统治者罚罪全社会的工具。由此可以看出，中国法律起源于古代的特殊历史环境中，既有原始社会沿用已久的礼的传统又吸收改造了原始习惯中的惩罚规范，从而实现了中国奴隶社会最初的“礼法结合”。它的出现反映了中华民族既重礼仪又重法制的历史传统。

（二）“礼法结合”的发展与完善

从公元前11世纪末到公元前8世纪是中国的西周时期。西周统治者在夺取政权之初，就在继承前代神权思想的基础上，进一步提出了“以德配天、明德慎罚”的思想主张，并将有关德的内容归纳成内涵广博的“礼治”，它涉及到政治、军事、伦理、道德等许多范畴，虽然内容庞杂，但贯穿周礼始终都是“亲亲”“尊尊”的原则。西周时期的“礼”“刑”构筑了西周法律体系，共同为调整社会关系发挥作用。西周统治者将道德教化同刑罚镇压相结合，形成了中国早期的“礼”“刑”结合的法制特色。

西汉初年，董仲舒提出了“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并且在此学说思想指导下，正式提出了“德主刑辅”的法律思想而被采纳，成为占统治地位的指导思想。这一法律思想，是以德礼教化为主，刑罚惩治为辅，注重“德礼并用、礼法结合”，但这时的“礼”还没有作为法律正式入律。

唐朝贞观年间，唐太宗认为：德礼为政教之本，刑罚为政教之用，二者统一不可分割。从而明确了以礼为内容，以法为形式，融礼法为一体相互为用的思想。至高宗制定《唐律疏议》时最终确立了“以德为本，刑罚为用”的原则，这一时期礼、法结合达到了历史最高峰。

总而言之，纲常礼教与封建法律的结合，自西周开始历经近千年的演化、渗透和融合的过程，至唐代臻于完善，使唐律成为封建纲常法典化的典型代表，从而实现了“礼”与“法”的合一，法律规范与道德规范的统一，达到“礼法结合”的巅峰“一准乎礼”，从而对后世产生极为深远的影响。

三、中国与西欧宪法文化的差异

由以上对于东西方法律文化内容及发展历史的介绍，我们可以很清晰的看到，中国与西方社会在传统法律文化上所表现出来的区别。而通过两种法律文化不同的内容，我们还可以看到，正是因为二者产生的条件、背景以及对于法律本身的认识理念的不同，使得东西方社会在社会历史的发展变革过程中，采取了截然不同的两种方式，形成了各自独特的法律文化和法律实践。

西方国家的宪法文化渊源于古典自然法学派为代表的社会契约论和经济理论中的自由放任主义，它所强调的人本与自由是一种世俗化的“人本主义”。无论是洛克的社会契约论和天赋人权论，还是卢梭的人民主权论，都把国家置于从属地位，国家的权力来源于人民，真正的主权者是人民，“人类天生都是自由、平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]因而西方宪法文化对人的价值定位放在个人主体地位的独立性上。加上宪法是资产阶级革命实践胜利的产物，资产阶级把对“自由、平等、人权”的追求成为他们反对封建专制的有力武器，夺取政权之后，也就把追求个体的权利作为宪法文化建设的题中应有之义。

西方的宪法文化其实质就是确认公民个体的主体地位。个人主义在宪法文化中得以彰显，公民作为独立的个人追求个体权利实现的宪法意识强烈：当公民得到宪法确认的权利受到侵害时，他们敢于拿起法律武器，通过法院来解决纠纷，追求法律上的公平与正义。在处理权力与权利之间关系的问题上，西方国家的宪法规范更加重视权利规范，不仅重视制度性宪法文化的建设，而且观念性宪法文化深入人心。西方宪政实践的哲学基础是一种相对纯粹的“人本主义”。无论是实行成文宪法的国家，还是实行非成文宪法的国家，都较为重视从实体上保障公民的宪法权利，普遍建立了有效的宪法审查制度，当公民的权利受到侵犯时，有的能通过普通法院诉讼的途径获得救济，有的通过宪法法院或宪法委员会来监督宪法实施，也就是说西方国家普遍存在有效的宪法上的权利救济制度。

尽管中国的宪法文化是从西方传入的这一基本事实，在我国学术界得到了普遍的认同，但我们不能否认，中国的宪法文化同时又深受传统政治法律文化的改造，中国近代的宪法文化史实际上是西方近代宪法文化与中国传统政治法律文化在近代中国冲突融合的历史。作为深受传统政治法律文化改造的中国宪法文化中基本价值的“人本主义”不仅仅支配着近一百年来的宪政意识，而且也牢牢控制着中国的宪政意识；但中国宪法文化中的“人本主义”在价值取向上尤为重视伦理，特别强调和谐，是一种伦理化了的“人本主义”。它是从群体、国家的高度，从维护社会的整体利益与秩序出发来确定个人的地位与责任的，个人只不过是某一社会团体（集体）的组成部分之一，是群体中的人，并非作为真正的个体而存在，个人利益只能屈从于实践和谐伦理，个人失去了独立的人格。

中国的宪法文化重视权力而忽视保障权利，强调个人权利与经济、文化条件等的内在联系，维护社会的整体利益与秩序，采用议行合一体制保障国家权力的有效运行，但公民的个体权利主要作为存在于集体权利的一种权利，被置于集体国家的利益之中。公民的法律观念、宪法意识，维护自身权利的意识比较淡薄。因而，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念则是传统的或更接近于传统的。”[4]中国宪政实践的价值基础是伦理化的“本位主义”。在中国现行的制度下，虽然也设定了公民的基本权利，但其具体内容的保障只有通过普通法律加以具体规定才能实现，不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，而只存在普通法律上的权利救济制度，即使普通法律上所存在的这种救济制度，也只适用于部分情形下的部分宪法权利，并非所有情形下的所有宪法权利。所以，一旦公民的权利无法通过普通法律获得救济时，人们无法寻求宪法的最后救济。

四、中国与西欧宪法文化的冲突以及解决方法

由以上的介绍，我们可以看到，中国与西欧无论是在宪法文化理论基点，还是宪法意识、宪政运行状态上，都存在着很大的差异；正是这些差异，使得二者在许多方面表现出很多的冲突和矛盾，尤其在今天这个日益多元化、全球化的时代，不同的文化之间的冲突与融合问题就理所当然的成为了我们必须予以重视的问题。

对于中西方宪法文化的冲突及解决办法，笔者认为，应该从以下两个方面入手：1.既反对西方中心主义的价值模式，拒绝文化霸权，又反对文化“本我”主义倾向。我们应理性的看待中西宪法文化的优劣。如西方宪法文化所尊崇的分权制衡、权利本位等，理应成为现代法治社会所追求的价值目标和法律意识；但以个人为中心的消极因素则需要加以克服。而对于中国宪法文化中的爱国主义、集体主义、人民的主权观念、主权不可分、议行合一等积极因素则应该继续发扬。当然中国宪法文化中的消极因素：如公民的宪法意识尤其是权利意识淡薄等也需要加以改变和发展。在复杂的中西宪法文化的冲突与交融中，我们必须坚决地反对文化霸权，主张各种文化各种制度的发展的自由性和开放性；与此同时，我们还必须反对文化的本我主义倾向，不能因为本国文化的特殊性排斥具有先进性的其他文明的优良制度和文化。2.宪法国际化与宪法本土化协同发展，实现宪法文化的现代化。在全球化时代背景下，宪法文化的全球化是建构现代文明秩序的必然要求，中西宪法文化的交融也将更加深入。在这交融的过程中，我们不应一味地将某一类宪法文化奉若神明，也不应一味地排斥某一类宪法文化，而应兼收并蓄，只要是有助于推进宪法文化的现代化的积极因素，我们都可以批判地吸收和借鉴，从而促进宪法文化的现代化。“全体国家、民族的文化都是在吸收、融合优秀外来文明的基础上发展壮大的，而且，那些关于学习、借鉴优秀外来文明的国家和民族总是能够保持繁荣昌盛”[5]，尤其是在全球化的时代背景下，我们应对各种宪法文化采取一种更加开放和平等的态度，在宪法文化的交融过程中，大胆地借鉴和移植他人成功的经验和优秀的成果，使外来的宪法文化能够发展成为个性化的、具有本民族特色、符合本国国情的和法治建设的宪法文化，使本国的宪法文化建设符合世界宪法文化发展的潮流和特征。

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8.徐德刚、魏腊云：《全球化时代的宪法文化冲突及其整合》，载于《湖南社会科学》2004（2）。

注释：

[1]（美）克鲁克洪：《文化与个人》，高佳，杭州，浙江人民出版社，1986版。转引自李霞文：《传统法文化观念与现代法治理念的“二元冲突”》，理论学刊，2004年4月第4期。

[2]本部分的论述，引自杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，载于《人大研究》，2003年第5期。

[3]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1983年重印本，第59页。

法制现代化论文篇10

[关键词]宪政现代性后现代性有限政府有效政府

一、引言

长期以来，现代性问题备受国际学术界关注。学者们普遍认为现代性的核心就是理性化的问题，从而将现代性定义为是“一个历史断代的术语，是指接踵中古世纪或封建制度而来的新纪元，涉及各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。现代性对立于传统社会，代表着革命、创新与动态。”[1](p468)然而到了20世纪60年代，这种理论受到了极大的挑战，各种社会政治运动和反文化理念漫及整个西方。同时由于媒体、电脑以及新技术的广泛应用，给人类带来了全新的时空体验，让人们更强烈地感觉到社会文化的矛盾，甚至是根本性的断裂。于是，有人认为现代性已经终结，我们迈入了后现代社会！所谓的后现代性就是指现代时代以后的一个历史时期社会所展现出来的特质。后现论标榜透视主义和相对主义，认为理论只能提供有关研究对象的部分的观点，而且所有对于世界的认知再现都受到历史和语言的限制。[2]显然后现代性主要是针对现代性的问题提出来的，是对现代性的解构与重建。

作为社会科学的重要组成部分，法学理论也不可避免地出现了现代性与后现代性的问题。法的现代性质言之就是指法的理性化。而所谓法的理性化，是指现代法律所具有的公开性、普遍性、自治性、权威性、合理性、确定性、层次性、可诉性等特征。[3](p5-6)这种理性的法治给人类带来了无比的幸福与安全感，所以法学是社会科学现代性的“最后堡垒”。后现代性的某些主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念。使得法学出现了“解构主义”或“视角主义”的转向，出现了福柯、德里达、利奥塔等后现代法学的代表人物，出现了所谓的后现代法学学派。[4]宪政作为一种思潮或者制度安排，是否存在现代性与后现代性的问题，学者们鲜有论及。本文认为与以往的任何一种思潮或制度架构相比，宪政的现代性是十分突出的，宪政的后现代性虽然并不明显，但已有人开始反思重构。事实上这种与时代并进的反思方法会使我们在制度建构时增强与社会的互动，增强对民众民主要求的回应。

二、宪政的现代性特征

宪政是近代以来处于主导地位的民主政治形态，由于宪政与自由、民主、法治以及人权等概念有不可分割的联系，所以宪政常常被理解为是立宪政府或立宪政体。它的基本价值概而言之就是通过规约政府权力来维护和发展人的尊严和权利。一个政权不见得必须经过人民的同意，但它肯定会有一个“宪法”的依据，无论这个根据是名义的还是实际的。宪法世界性的普遍接受具有重大意义，因为诚如有学者指出的那样，即使徒有虚名的宪法也意味着“邪恶向美德表示的尊敬”。[5](p2)宪政的核心要义在于：在国家基本的政治制度领域将政治问题转化为法律问题。即在承认人民主权和基本人权的基础上，以宪法和法治的形式规范政府的权力，通过法律上制度化的途径，使政治权力的实际运行有利于维护和促进人的尊严和权利的实现。“宪政制度即为法律主治或有限制的政府而异于专制统治者……现代宪政体制乃始于用法律技术与政治机关以控制目无法纪专制擅权的统治者。”[6](p385)由此宪政理念、宪政体制便获得了理性化、制度化的表征，这种现代性状一方面促进了宪政价值在社会中的真正实现，另一方面则引起了人类政治生活与以往完全不同的变化，我们可称之为宪政的现代性特征：

首先，明确了国家的存续目的，也就是宪政的终极价值在于维护和发展人的尊严和权利。宪政的核心目标就是“保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（self），因为自我被视为首要的价值……”。[7](p14-15)所以，任何反映宪政精神的宪法都必须包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。对权利的保护又分成两个部分。一部分是对公民处理其私人事务的权利的保护，一部分是对公民参与公共事务的权利的保护。

一般认为，古希腊城邦政治是有籍可考的立宪政治之滥觞。亚里士多德将当时的法律分为两类：一为规定城邦机构组织及其权限之法律，亚氏称之为宪法；另一为根据前项法律以规定各项机构贯彻前项法律之手续并防止前项法律被侵犯的法律。由于他说：“宪法的意义与政府相同”。[8](p61)因此当时宪法的着眼点在于建立政府的组织构架，对现代宪法所体现的政治价值观与政治构造原则付之阙如。这种意义上的宪法只是一种赘物，一种政权或政治结构的同义词，不仅因为它没有强调人权，而且它也没有提及对权力行使加以限制的必要。[7](p5)至于古罗马共和国，虽有民主政治的历史，但个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。当然宪政的现代性并不是完全与传统决裂，中世纪的许多思想至少给了现代宪政不少的启蒙：自然法思想在中世纪的弘扬奠定了国家权力必须受到更高法制约的观念；基督教关于个人尊严的观念也有助于抵制任何形式的绝对主义。[9](p13-14)马克斯韦伯也认为，中世纪封建制度下的分权制包含着宪政的因素。[10](p232)

其次，明确了有限政府的政治框架，即宪政在于限制政治权力，特别是政府权力。萨托利在追溯宪法产生的历史渊源后总结说：“制约的思想仍然是宪法的基石。”[11](p118)经典宪政理论一直将政府看作是一种必要的“恶”，认为“宪政是对政府的法律限制。”[12](p524)“宪法本身即是一种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。假如我们相信政府具有永远正确的禀赋且永远不会走极端，宪法便没有必要设定这些限制了。”[13](p117)基于此，对于一个政府，宪政所关心的不是它能做什么，而是它不能做什么。因此，有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威。”[14](p286)“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度，宪政的出现是与约束国家及其官员相关。”[15]宪政必须要对政府的权力加以限制，对民选的立法机关也不例外，它要求建立一个负责的、有限的政府，反对专横的威权和绝对的统治。

宪政对政府权力的控制可分为三个层面，包括以法制约权力，以权利制约权力，以及权力相互制衡。以法制权就是树立和维护宪法和法律的尊严和权威，对政府权力实行规范控制。权利制约权力前面已经提及。权力相互制衡也即分权制衡，包括横向度的立法、行政、司法权等不同系列权力的合理配置和相互制衡，也包括纵向度的中央与地方等不同层次的权力的合理配置和相互制衡。

第三，明确了宪法至上的理念，这种理念的实现要依靠一种“宪政装置”来践行。宪法至上理念的关键在于首先制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力、对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是基于这个目的，以司法审查制度为主的宪法监督制度成为落实宪政精神、推动社会变革与法治发展的主要驱动和矫正装置。国外学者将其称为宪政装置（aconstitutionaldevice）。[17]从世界法治各国的实践来看，诉讼的机能很好回应了上述需求，从而也使得司法审查制成为了保障宪政价值的最佳装置。哈耶克认为宪政内在地包含着“相应的制度安排，即以类似于适用其他法律的方式适用这些制约性措施——例如通过法院的方式”。“司法审查（judicialreview），并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排。这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现。对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪（unconstitutional）的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。……司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分。”[18](p235)

司法审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。[19](p31)在理论上，司法审查权的问题一直存在争议，但实践中，司法审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。美国当代宪法学家路易斯亨金指出：“随着时间的流逝，司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。[20](p115)司法审查事实上已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”[21](p41)

三、新宪政论：宪政的后现代性解构？

在西方，后现代作为一种文学、艺术、哲学等领域的新思潮，是作为“统一”和“整体”之根源的理性和它的主体“被粉碎的时代”。[22](p10-11)后现代代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮在基本倾向上持一种与理性决裂的态度，这势必与现代法治理念相对立。但是尽管如此，后现代的这种反思和重构显然并非是“空中楼阁”，而是基于对现代的传承之上的，法学理论、宪政制度更是如此。这一点恰如台湾学者高宣扬所说的：“不管后现代主义思想家们赋予‘现代性’什么样的内容和意含，他们都以批判现代性为己任。……‘后现代’孕育于‘现代性’内部，而又不断地进行自我超越。”[23](p109)

后现代性是针对社会的变迁而进行的视角转换。对于法制，学者们也试图根据社会变迁的需求来修正以往的法治理念。诺尼特和塞尔兹尼克主张建立回应性法（responsivelaw），图伯纳主张建立反应性法（reflectivelaw），显然，这些提法要比德里达提出的“解构就是正义”或者福柯宣布的规训权力代替司法权力的命题要温和得多，前者更注重反思，更注重批判地进行理性重建，甚至用其他方式来弥补理性重建的不足。“新宪政论”正是以这样的方式来为人类设计美好生活的，它的基本观点就是宪政制度应当超越对专横地行使政治权力加以限制的主张，应当并且能够通过人们的设计，实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。“它的基础不应只是对限制政治权力行使这一传统所给予的关注。”“反对那种认为宪政的目标仅仅在于通过限制政府的作用和权力来保护个人自由的观点。”“宪政设计要求不仅要考虑国家，而且要考虑经济和社会。”[16](pp26-27，7，33)新宪政论者将宪政关怀大胆地深入到了社会的各个领域，要求政治权力最大限度地促进社会福利。从这些观点来看，新宪政论确实与经典的宪政理念是有区别的。当然，目前并无学者将这一理论类型化为“后现代主义”的宪政观，其也并没有呈现出后现代那种大胆的解构或去合法化的运作原则，但这一理论与后现代主义者希望后现代法律制度“将成为一种有益教化的知识，通过拓宽和深化我们的法律视野，它将为社会和个人生活的根本民主化作出贡献”[24](p188)的愿望不谋而合，所以笔者认为新宪政论在一定程度一定状态下体现出了宪政的“后现代性”来。因为后现代性实际上是用一种新的话语系统对迄今为止已经文本化了的西方文明理论的一种再审视、再思考、再建构，在这些新的话语系统中，有纯粹的解构者，也有较为保守的反思者，新宪政论的提出或许是基于后者的。新宪政论在继承经典宪政论的基础之上，也呈现出如下特征来：

首先，基于对理性重建的批评，新宪政论十分重视公民的作用。作为新宪政论的主要倡导者，斯蒂芬L埃尔金和卡罗尔爱德华索乌坦极力主张“应将大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到一个建设性的重点上——从设计者的观点进行分析。”[16](p1)设计者是谁呢？从其分析我们可以得出应该是公民，因为索乌坦说“负责地行使权力也是公民的任务。”“必须从设计者的观点出发建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。”[16](p12)这一视角的转换说明了公民不仅要关注自身人权得以保障，而且他们也渐渐开始关注并参与权力的有效运用问题，“他们也试图改进制度。改进的取得部分地来自使制度进一步摆脱操纵，部分地来自对制度中隐含的理想作更全面的阐述。”[16](p7，21)在新宪政论的框架下，公民不再是消极的防御者，而是积极的参与者。在这一点上，新宪政论者无疑吸收了后现代法律的主体观念，认为政治、法律不应只是少数人的专利而应成为真正大众的实践活动，公民要广泛地参与到国家的政治活动当中，以实现主体真正的自由和解放。

其次，新宪政论的理论基础源于社会控制要素理论和多元民主思想。在多元民主思想家中，林德布洛姆的社会控制要素理论和达尔的多元民主理论对新宪政论者产生了重要影响。[16](p31)在林德布洛姆看来，政治生活的基本问题是人民大众的福利取决于由握有政治权力的少数领导人作出的决策，但是这些政治家们考虑的仅是范围有限的选择。因此他认为市场和企业也是制约权力的重要要素。达尔认为以往的民主并非人民的统治而是社会精英的统治，他的多元民主理论主张对政治权力实施真正有效的控制应是市场和社会，宪政设计的中心问题是如何对待利益集团、自治组织以及社会多元化的状况。宪政制度的设计不仅要考虑政治权力领域，更要考虑经济和社会领域。这种思路的转变是当今世界中市场和社会发生变化要求对宪政理论进行重新思考的必然结果。此外新宪政论的某些理论还受益于“福利国家”的思想。对于政府在社会中的作用，人们已经无须再行争论，统一的结论就是以往宪政下的那种消极政府的作用已无法适应时代和社会的发展。这一结论与“福利国家”的某些理念大致吻合，但新宪政论者并没有盲从，在他们看来，福利国家之所以会在以往运作中出现合法性危机，是由于它们涉入市场领域和社会领域中的那部分权力没有受到宪政的约束，要克服这一危机，应当将这部分谋求社会福利的权力限制在宪政制度框架的约束之内。

第三，与经典宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对权力的规约，更试图构建一个受约束的有效政府。经典宪政理论家们大都着意于设计这样一种政治体制，“它提供一个使公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和市场使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来实现的。”[16](p39)然而，这种状况显然无法适应当今社会的发展，民主的政府现在不仅要维护正义，这是私人之间相互作用的基础，而且要制定政策，干预经济。所以“新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”新宪政论是主张规约政治权力的，但又超越了这一原则，“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。”[16](p156)这样积极的有效政府对宪政的制约能力当然提出了更高的要求，故而林德布洛姆主张，把限制政治权力作为控制过程的分析而加以重新阐述；宪政设计的一般问题就是构造一些手段，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随着能够制约领导者。索乌坦则认为，新宪政论的制约特点应是“它要求在实质、程序的和形式的考虑之间求得平衡。在程序方面，我们需要有效的民主和有效的市场，二者都是公众监督的工具。在形式方面，我们需要对国家的制度和功能加以更广泛的法典化。”[16](p109)

与经典宪政理论相比，新宪政论可能略显“单薄”，称其是对宪政现代性的解构也显得有些勉强。但笔者认为这种宪政理论值得我们深入研究。它反映了一种与时代并进的政治理念，体现了学者们在批判地继承宪政现代性的基础上，建构宪政后现代性全新图景时所拥有的一种令人钦佩的社会责任感与使命感。作为一种类型化的解释框架，新宪政论也便于我们进行理论建构与实践运作。马克斯韦伯在论述他的“理想类型”（idealtype）时指出：“这种思想图像将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界上，而这个世界是由设想出来的各种联络组成的，这种构想在内容上包含着乌托邦的特征，这种乌托邦是通过在思想中强化实在中的某些因素而获得的。……我们能够根据理想类型、根据实际情况来说明这种关系的特征，使它易于理解。”[25](129)通过这些理想类型，联系我们的宪政实践，或许会让宪政的建构变得顺利一些。

四、余论

以上我们分析了宪政的现代性及作为理论探讨的宪政的后现代性问题，总的来讲，宪政的现代性与后现代性并非彻底对立，二者对于人权的保护和个人价值的尊重是完全一致的。只不过后现代性更为突出对全体公民特别是那些弱势群体的保护。之所以要探讨宪政的现代性与后现代性问题，一方面在于说明宪政的建构是有阶段性的，实践中我们要注意“路径依赖”问题；另一方面，在于认识每个阶段的差异，以便建构更具有针对性。此外，从前面的分析我们可以看出宪政的现代性与后现代性的主要差别在于政府是有限的还是有效的。经典宪政理论认为宪政就是“有限政府”，这是一种自由主义的宪政观。而有效政府的提出则是在为政府干预市场和社会，最大限度地促进社会福利烘托气氛。显然，从有限政府到有效政府完全是西方式的语境和发展路径，中国的状况并非如此。我们目前正在由全能政府向有限政府过度，向限制权力、保障人权过度。但有效政府的模式也在影响着中国，中国宪政在建构现代性特征时必须关注这一问题。

总之，宪政的现代性与后现代性问题给中国人提供了十分丰富的理论基础和实践经验，笔者认为，只要借鉴得当，行动及时，将最终有助于中国在实现宪政时作出正确的制度选择。

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