证据法论文篇1
（一）法律的形式
成文法与不成文法的争论在作品《审判》中，人人都在追求法，然而只有“乡下人”才要求踏进法的大门，那么法到底是什么？通过主人公K与执法者的不断交涉中，认识到了法有两种：一种是通过明文记载而公众知晓的实体法，严肃、公正而神圣；另一种则是神秘的，只能通过亲身体验发现的意志法。显然，在K看来神秘的意志法相对于明文规定的实体法更加具有威慑力，而前者则无时无刻不遭受着后者的嘲弄。关于法的神秘性，卡夫卡在作品《审判》中有这样的一段情节：乡下人在长时间的黑暗环境的等待下，视力已经模糊不清。而从法的大门中源源不断的放射出熠熠夺目的光芒，然而守门人（执法者）受雇于法，一个比一个有权，残暴地驱档着要求踏进法的大门的乡下人，一副凌然不可侵犯的样子。此时，乡下人只能用世俗的眼光，将法与世俗的法庭相结合。在这样的法律体系下，普通老百姓往往是法律的牺牲品。因此，人们要服从法律就得先掌握法的“语言”。于是人们逐渐将对上帝的崇拜转为对语言的信仰。然而，当人们通过“语言”掌握越来越多的知识的同时，也学会了“质疑”，当法的规定模糊而有失公平时，就会采取无限趋近合理、公正的解释予以矫正、完善。通过作品《审判》可以看出，卡夫卡已经彻底摈弃了由少数贵族掌握并凌驾于其上的具有神秘性和随意性的意志法。在这样的法的调整下，绝大多数普通老百姓的权利和自由不但难以得到保障，而且往往容易被法的操控者所侵犯、吞噬。作品《审判》中主人公K曾经试图用这样的法来为自己辩护，希望洗脱自己的冤屈，最终被法网所吞噬，并像“狗一样”地被残杀的悲惨结局，不正是最为恰当的例证吗？正如恩格斯在评述资本主义社会的法时所指出的那样，法的神圣性在于一少部分人（资产阶级）制定下来规则，而让大部分人来遵守的不可侵犯性。卡夫卡透过作品《审判》，盼望着有一天法属于人民，有一种严肃的、神圣的、公正的法来保障人民的自由和权利，从而形成一种最接近真理的信仰，而不是传统法中的那种随意的、被控制了的精神禁锢。
（二）审判方式
罪与非罪的争论作品《审判》最直接的法学理论内涵，即是对主人公K的无罪审判（法律审判）。首先，K无缘无故地被某秘密法庭宣布逮捕，但当事人K却并不知道自己被捕的原因、罪名以及控告者是谁。其次，在当事人K打算竭力通过法律为自己辩护、洗刷自己冤屈的时候，其所见识的执法者的种种荒诞以及律师、画师、谷物商等所揭露的法庭的肮脏秘密后，终于意识到法庭的职责就是把无罪的人抓进来进行莫名其妙的审讯。然后，在法庭并无任何证据证明对K的指控的情况下而坚信其有罪，K在巨大的压力中逐渐丧失了自己无罪的坚持而开始对自己有罪的思考。最后，在一个月光皎洁的夜晚被两个黑衣人带到郊外莫名其妙的处死。K“像狗一样”地死了，但至死也没弄清自己到底犯了什么罪。正如《审判》中乡下人面对光芒熠熠的法的大门而不得踏进其中，K面对着法却是一个外行而成为被告，由于对法的荒诞不羁的东西无从知晓而逐渐变得恐惧，最终自认为有罪。对主人公K的有罪审判（道德审判），是作品《审判》的另一个层面的法律理论内涵。如前所述，主人公K至始至终都没有进入法的大门，就被狗一样处死。在被法庭宣布有罪后，K试图通过各种途径证明自己无罪，其几乎找遍了所有跟自己案子有关的部门和执法者，却没有丝毫头绪。终于意识到：人人都知道这个案子，然而没有一个人能说出他到底犯了什么罪。法律为包括他自己在内的每一个人敞开，却难有几个人能踏门而进。从K的上诉过程中可以看出，K从“国家法”的角度来说自己是无罪的，然而从“道德法”的层面来说自己则是有罪的。他认为自己生活在一个罪恶的世界里，自己作为这个世界的一个部分、一个环节，是罪恶世界的一个帮凶，虽然自己饱受其害，但自己也在有意无意的伤害他人。因此，不但自己有罪，世界上的每一个人都是有罪的。卡夫卡在他的《笔记》中写道，我们发现自己罪孽深重但与实际罪行无关。无论你是否看起来有罪或无罪，最终都将面临着审判。实际上，卡夫卡的负罪感由来已久，他认为恐惧就是罪恶的标志，而在《致父亲》中写道：“我在您面前丧失了信心，换来的是一种无穷无尽的负罪感”。在卡夫卡的观念里，负罪不是一种个别现象，而是每个人都普遍存在的。人们对日常生活中的陋习弊病视而不见、置若罔闻，这相当于社会和人性的慢性自杀。
（三）证据规则
“审判之审判”神秘法庭莫名其妙的宣布逮捕了主人公K，而法庭的执法者是异常腐败、荒诞的。那么，在K每一个动作都在试图辨明自己无罪的情形下，究竟法庭是依据什么对获得有罪的判断呢？从作品《审判》的情节描述来看，法庭对K有罪指控的证据是十分模糊的，故K的悲剧结局并不是一个偶然现象。在当时社会环境中，即便是K采取巫蛊之术而恰好对方死亡，仅凭巫蛊道具就能判K犯有杀人罪，即使是K自己也认为是自己杀死了别人。因此，证据本身并不能证明任何事实，其是否有证明力或是证明力的大小是社会文化共同接受了某种联系，而这种联系是基于社会经济发展水平和民族文化所形成的。也就是说，作品《审判》中K有罪是在那个社会中人们普遍接受的共同事实，是不需要其他任何额外的客观物质载体予以证明的。就像神父所说的那样，“不必把他所讲的都当真，只需要将其看作必然”。主人公试图从法律的角度说明自己无罪是一种毫无意义的徒劳，社会共同的“谎言”就是证明其有罪的最好证据。最终，卡夫卡通过法律之门的故事和神父的话，进一步说明在当时的情形下，只有K的死亡才能让人们相信他的无辜。
二、《审判》中适用法学理论对后世的启示
（一）法律须去神秘性
向普通百姓公布、公开如上所述，卡夫卡通过作品《审判》对传统的以少数贵族掌控的意志法进行了彻底否定。而这在以前，统治者大多不向民众公布法律而竭力保持法律的神秘性，法律的公信力在于民众因对其无知所产生的恐惧和威慑，而使之臣服。就像作品中所描述的那样，法律之门光芒熠熠，乡下人却终究难以踏门而入，像主人公那样到死都不知道自己所犯何罪却被认定为有罪。那个时候的法律，是一少部分人的未加以任何限制的意志和利益。“往往不知谁在什么时候随便说了一句话”〈5都有可能被作为普通老百姓定罪服刑的依据。因此，无论是成文法，还是判例法，法律的公信力并不在于其有多么地神秘，而在于在当时的社会经济条件以及社会文化的环境中，人们对公正的共同认识。所以，只有将所指定、施行的法律向普通老百姓公布、公开，甚至是统治阶级采取帮扶的方式让老百姓知道法律内容，才能使老百姓更好地守法。
（二）有罪推定向无罪推定的转变
在作品《审判》中，包括在作者卡夫卡看来，人都是有罪的，而这种罪并非法律意义上的罪，而更多的是道德上的罪。正如卡夫卡在他的《笔记》中描述的那样，“我们罪孽深重，但这与实际上的罪行无关……（最后的）审判是遥遥无期的，只是处于一个永恒的诉讼过程中”。主人公K无缘无故地被宣布逮捕并进行审判，又莫名其妙地以“有罪”被处决，但是在法律和证据上并没有说明K的具体罪名。事实上，法庭逮捕K并对其审判、处决的整个过程并未提出任何合理的实质证据（而卡夫卡在作品中也似乎可以将K的证据部分进行模糊化处理）的审判基础就在于有罪推定，即未经司法机关依法判决有罪，先推定被追诉人为实际犯罪人，而这也是大陆法系国家曾经广泛采取的刑法基本原则。很显然，有罪推定的惯性会使普通民众的自由和权利毫无保留的暴露在公权力机关的支配下，随时具有被侵害、吞噬的危险。通过作品《审判》中主人公的悲惨遭遇，反思小说中黑暗的司法环境，其中有罪推定原则可以说是一切司法恶果的源头，其将证明责任推给相对弱势的被追诉人，直接造成了无证据、无罪名的情形下，主人公仍然被定罪处决的悲剧。事实上，换一个角度来看待《审判》中主人公的经历，无罪推定也是作品对刑事追诉制度中的一项基本呼吁。而当前，无罪推定原则已经成为刑法的一项基本原则。
（三）证据是认定案件事实的的唯一根据
证据法论文篇2
[关键词]电子证据；民事证据法；证据种类
电子证据作为我国诉讼法研究中比较新的课题，起步也仅仅几年。最初，其研究力度明显不够，仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入，有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观，出现了专门研究此问题的著作。至今，电子证据作为一种独立的证据种类出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中（以下简称专家建议稿），大有可能正式登上我国证据法的舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中首次出现的视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所含种类，无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于：作为一名研究诉讼法的学者，究竟应该怎样面对高、新技术对我们提出的挑战，即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们：“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对，请人们不要为这种说法所动。”因此，对于电子证据这一类课题的研究，一定要与时俱进，排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，综合，横向比较，提出自己的一些看法，以期与各位同仁商榷，共同解决电子证据的定位问题。
一、电子证据定位评述
在电子证据研究过程中，争论最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在？若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类？目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论主要集中在前两种观点，现在对于后两种观点也有了较多学者支持。笔者在此对上述6种学说逐一分析、比较，并分别提出自己的意见。
（一）视听资料说
电子证据属于视听资料的一种，在早期几乎为通说。且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年的《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年的《民事诉讼法（试行）》中首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。另外，有学者还了几点理由予以支持，如电子证据如同视听资料皆可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与副本均没有区别；等等。[1]
针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由大致为：将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用，因为视听资料系间接证据；等等。[1]（444-445）
有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过e-mail、eDi方式而签订的电子合同属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。[2]
也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不符合联合国《电子商务示范法》的精神；倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。[3]
我们认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类的基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料作一合理的区分，以减少视听资料内涵的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。
（二）书证说
书证，是指以文字、图画、符号等表达的思想来证明案件事实的资料。[4]其与电子证据的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。基于这一相同点，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被多数学者所接受。支持者提出了大致如下理由：普通的书证与电子证据的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等同法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。[5]
针对书证说，学者们提出了反对意见：外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由；书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证；主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题；功能等同法并不能解决电子证据的定性问题：“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、电子聊天资料的证明机制问题。[2～3]
我们认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成的，但是在机器中都只能以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好地解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的。总之，要在我国现有证据体系的基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则或重新界定我国证据规则中的现有涵义，至少涉及到的有传闻规则、最佳证据规则等规则。
（三）物证说
在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。[6]也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”[7]
我们认为，仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，若单单以这种需要作为证据种类划分的依据，实难服人。
有人引用外国学者奥恩？凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说，并认为其颇具说服力。奥恩？凯西说：“数字证据是物证（physicalevidence）的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、Dna、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”；其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。
我们认为上述说法仍不具说服力：其一，数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实，但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料，难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗？且电脉冲也并非电子证据所独有物质，视听资料的形成中也可能形成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据扣押”，进而认为其与物证有相似性，笔者认为，电子证据能否认定为无形物暂且不论，但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性，恐有不妥。
（四）鉴定结论说
将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[8]
对此，反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的鉴定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，‘鉴定结论说’有其不妥之处。”[1]（446）
我们认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。
（五）混合证据说
“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。[9]另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”[2]
我们认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述四种形式，恐欠周延，从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果，都应该是计算机处理得出的数据，即分类一本身就包含了分类二、三，至少这三种分类在外延上有交叉；其次，该以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。[10]而这里用输出形式来划分书证和视听资料，与立法本意有明显偏差。针对第二种观点，我们认为，将电子证据划分到七种传统证据中去，可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌。
但是，我们必须承认，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙地处理了电子证据的定位，因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”，我们认为它比“视听资料说”更显合理，思路也更精巧，但在司法实践中具体操作性欠佳，在新的民事证据立法中不宜采用。
（六）独立证据说
鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性，并国外的电子证据立法，有学者提出，将电子证据作为一种独立的证据种类，以适应电子证据在司法中日趋增长的新形势。有学者从有利于电子商务法律环境的角度出发，提出：“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的，以商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”[11]
但是，反对者也提出了自己的观点，有学者认为，“电子证据同七种传统的证据相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同。‘独立证据说’虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性，但难免有过于轻率之嫌。”[2]我们认为，我国现有证据是否完全按照证明机制来进行分类，值得思考。由于该学者并未详细阐述其观点，我们在此不作过多评述，在下文中将详细阐述我们的看法。
二、电子证据研究中的重点和难点
电子证据作为技术和法律相结合的产物，其研究难度可能大于任何一种传统证据形式的研究，从上述电子证据定位这一个方面的问题可管见争议之激烈。归纳起来，我们认为在电子证据的研究中大致存在以下几个主要问题。
（一）理论和实务界对电子证据的重视程度和电子证据的重要性程度不成正比
电子证据的研究领域，在几年前虽已有人涉足。时至今日，研究成果也出了一些。但是我们仍可肯定地说，对电子证据的研究，论及广度和深度都远远不够，与电子证据研究价值的重大性和立法需要的紧迫性实在不相匹配。从目前学术界发表的数十篇论文来看，除了少数论文有一定的学术价值，其他几乎都是较低水平的重复，无非是对电子证据的概念、特征等进行粗略的介绍和简单的评述，较少从制度层面进行完整缜密的思考。并且，由于各方面的原因，除了少数学者在电子证据研究领域摇旗呐喊外，绝大多数从事证据法学研究的同志并未在该课题上投入任何时间和精力，从而难以形成一个电子证据研究的大环境，使该重要课题长期边缘化。另外，实务界对电子证据的重要性认识同样不够，法官和检察官基于电子证据真实性判断的困难性等原因，对电子证据往往持排斥态度。
（二）电子证据的技术性特点从某种程度上阻碍了诉讼法学界对其研究的深入
电子证据作为电子信息等技术在诉讼法中的反映，其本身就具有易修改、便利高效等独有特征，对于长期从事法学研究和实务的同志来说，即使他们对电子信息技术有所关注和认识，事实上也是难以深入领会和把握这些高新技术的要领和实质的。况且电子信息技术的飞速发展非其他学科所能比拟，要紧跟其前沿难上加难。故要真正解决电子证据研究中的诸多难题，必须重视技术力量的投入，即必须有一批既懂技术又懂法律的研究者深入其中，这一点与电子商务法、知识产权法、计算机犯罪等法学领域的研究颇为神似。
（三）电子证据与视听资料关系的重构与内涵的界定存在巨大的认知困难
我国传统的证据学理论是将电子证据作为视听资料之一种，并作为通说延续至今，两者构成了实质上的包含与被包含关系，即视听资料包括了电子证据，这种认识根深蒂固，其也是深远的。要赋予电子证据独立的证据地位，首要的任务是重构其与视听资料的关系。从目前的情况看，要完全分清电子证据与视听资料的关系和内涵，在认知上有相当困难，因为视听资料的产生和运用往往要以电子设备为手段，从而与电子证据的内涵难免存在交叉。且随着技术的发展和更新，这种交叉又可能呈扩大之趋势。那么，对电子证据和视听资料作限制性解释就实属必要，但其标准和尺度又如何把握呢？这些环环相扣的问题在短期内恐难一一深刻认知。
（四）电子证据缺乏制度层面的保障从而降低了可操作性
一种证据如果缺少收集、审查等制度层面的规范，其可操作性也就无从谈起。如针对电子证据采集的专业性，是否应由专门机构和人员来收集？基于电子证据容易被伪造、篡改等特性，是否需要一个中立的专业性技术机构来进行审查？这些问题若不能很好地解决，就不可能使法官、检察官和当事人在实务中真正接受电子证据，对电子证据的讨论将永远只能停留在纯理论层面。
三、民事证据相关立法对电子证据的价值取向
从现有民事诉讼相关法规中，我们不难发现，立法者对电子证据的独立地位是不予认可的，而视电子证据系视听资料之一种。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的……”。当然，该规定的出台本身就是为了弥补我国民事诉讼法证据部分的不足，且因其效力所限，故不可能在电子证据方面有所突破。
借民事审判方式改革之春风，民事证据制度改革作为其重要而倍受关注和重视。尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度的改革为切入点，现在也仍然有学者将落实公开审判制度作为民事审判方式改革的核心，但由于证据制度在民事诉讼制度中的天然核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度，并且地将证据制度改革置于其改革的核心和中心地位。[12]也正因如此，我国的民事证据专门立法———《中华人民共和国民事证据法》才提上了议事日程，并已进入草拟阶段。
2000年8月12日至13日，全国人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民检察院、人民大学、北京大学和清华大学等单位的专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法（草案）”初稿时，就有专家提出了要将证据作为一种新的证据种类的意见。会后的倾向性意见是：民事证据法的体例应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和电子数据。在后来正式提出的《中华人民共和国民事证据法》专家建议稿中就出现了电子证据这一单独的证据种类，可见电子证据的独立证据地位也是得到了相当一部分同志的支持。
我们认为，在承认电子证据独立性的前提下，对电子证据的立法安排可能有三：（1）鉴于电子证据的极端复杂性，从现有研究成果来看，对电子证据及其相关制度还很难作出妥善解决，故先对电子证据作原则性规定，细节性留待以后再以司法解释等形式予以具体化；（2）电子证据的出现和主要源于电子商务的发展，为了不我国民事证据立法的进度，或者说不影响我国民事证据立法的一贯严密性，最好将电子证据问题留给电子商务法去解决，在涉及到电子证据的运用时，直接适用电子商务特别法；（3）对电子证据在民事证据立法中暂不作过多规定，待研究成果丰富和时机成熟时，再考虑颁布一部电子证据的专门法典。
从最近的民事证据法专家建议稿第四稿的情况来看，对电子证据体例安排可能基于第二种考虑。我们发现，该专家建议稿在证据种类划分时，给予了电子证据独立的证据地位。但是，该建议稿对待电子证据并未像其他证据形式那样给予了专章阐述，而只是在视听资料一章一笔带过。值得注意的是，在视听资料的专章规定中，有相当篇幅在介绍数据电文的提供、调查和证明，而没有提及电子证据，这样的体例安排令人费解，有使视听资料、电子证据、数据电文三个概念更加纠缠不清之嫌。实际上，视听资料肯定不能等同于数据电文，数据电文也并非电子证据，三者最多在内涵上存在交叉。但是，我们至少可以得出以下结论：在新的民事证据立法中，虽然做得并不彻底，但立法者是倾向赋予电子证据独立的证据地位的。
四、对电子证据的思考与立法建议
毋庸质疑，电子证据的出现与电子商务的发展是密不可分的，对电子证据立法的一些有益尝试也主要散见于国外各种电子商务法中。故我们最初考虑，对我国电子证据的立法是否可分阶段进行，即先由电子商务法予以规定，经过一段时间的实践考验和学界反思，然后再由专门的证据立法选择性吸收，这样对我国的民事证据专门立法是否更加有益？但是，从的实际情况来看，这种想法恐难实现。因为这种考虑假设的前提，即《中华人民共和国电子商务法》也还只是停留在专家们的学术研讨阶段，其立法进度极有可能落后于我国的民事证据法。若等到电子商务法颁布后，再选择性吸收地反映在民事证据法中，恐不现实。另外，某些学者希望颁布专门的电子证据法，即想象中的《中华人民共和国电子证据法》，在目前的情况下，也难以实现。基于上述认识，我们认为，电子证据问题仍须民事证据法予以解决，至少应对以下问题予以反映。
（一）针对电子证据的定位问题，在民事证据法中应赋予其独立的证据地位
因为，电子证据具有不同于其他传统证据形式的特点，电子证据的数据和信息只能以由“0”和“1”组成的二进制代码进行数值运算和逻辑运算，所有的输入，不论其存贮内容（数据、文字、声音、图形、程序等）和存贮介质（如Rom、Ram、epRom、磁盘、磁带、光盘等）如何，都必须被转化为机器可以直接读写而人却不能直接读写的由“0”和“1”组成的机器语言在设备中进行运算，然后再将运算结果输出到相应设备上让人们读取。正是电子证据的这种独特的数字化特征，使其与其他传统证据相比更具不稳定性，从而使得它的收集、审查具有极大的复杂化，若我们还是用传统思路去处理这些问题，肯定不能适应电子证据处理工作中的实际需要。①况且，若将电子证据纳入任何一种传统证据形式，必将对该传统证据形式独立存在所依据之独有性质产生冲击，即该传统证据形式由于电子证据的划入而影响其自身的独立性，从而很有可能削弱我国证据传统分类的学理基础。
并且，我们认为，证据法同样应该满足改革开放之需要，必须为国家的建设保驾护航，做出自己的贡献。我们注意到，自从1993年9月美国总统克林顿提出“国家资讯基础建设”（nationalinformationinfrastructure）之构想后，电子商务发展更为迅猛，互联网前所未有地将人类、商务更密切地联系起来。它帮助公司降低成本，加速革新、提高生产力。在我国，电子商务方兴未艾，通过电子数据交换（electronicDatainterchange，其缩写为eDi）和电子邮件（e-mail）签订的合同大量存在，而一旦发生纠纷，电子证据往往是唯一的证据形式，如果我们不承认其独立证据地位，而将其归入传统证据种类，基于视听资料的间接证据性认识和书证的众多证据规则等诸多因素所累，往往使案件审理陷入僵局。若赋予电子证据独立的证据地位，必将促进电子商务健康、有序、合法地发展，同时也使我国的民事证据法更具前瞻性、先进性。
（二）针对电子证据与视听资料的关系问题，应对两者的概念和内涵重新进行区分和界定，澄清认识上的错误
1.对视听资料概念和内涵的重新界定
专家建议稿中的视听资料是指“以录音带、录像带、光盘、电脑和其他技术设备储存的电子音像信息证明案件事实的证据。”该定义的形式要件是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”，而实质要件是能“证明案件事实”，亦即是说，上述形式要件和实质要件相结合，就构成了视听资料。这个概念几乎是视听资料传统定义的翻版。在审判实践中，受视听资料传统定义的影响，已经出现了不少错误的认识，如一些同志将“多媒体示证”这一新的证据出示形式中出现的证据当作视听资料看待。也有同志认为，公安机关在讯问犯罪嫌疑人，询问被害人、证人时的录音、录像也是视听资料，因为它们均能“证明案件事实”且是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”，满足了视听资料定义中的实质要件和形式要件之要求。
而对于视听资料的种类，专家建议稿中认为应包括“（一）录音资料；（二）录像资料；（三）电子机存储的资料；（四）其他音像资料。”即视听资料包括了电子计算机存储的资料，而并未区分这种存储的资料的来源和原始目的。令我们有理由相信，eDi和电子邮件中的有关资料，只要存储在电子计算机中（这种存储是难以避免的），就属于视听资料的范畴。这与学者和国外立法中基本上公认的电子证据种类存在着抵触，故我们认为最好将“电子计算机存储的资料”这一项去掉，视听资料中需要由计算机存储的那一部分，可以划归为“其他音像资料”一项中去。
针对视听资料这个称谓，也有学者指出，“严格来说，视听资料这个名称并不严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据，而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料，所以有些学者认为，视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜。”[13]笔者赞同该观点，并认为，在民事证据法中首先就应重新认真审视“视听资料”这一提法，以“音像资料”取代之为宜。同时，更为重要的是，对视听资料的种类应作缩小化解释，即将电子证据所涵盖部分从传统视听资料种类中删除。
我们认为，视听资料可以重新界定为：“视听资料，是指采用先进科学技术，真实再现案件原始图像、音响的一种证据。”这样界定的好处是，其一，它将与计算机紧密联系的电子证据从视听资料里分离出去，为两者的独立存在铺平了道路，且并未排除涉及电子计算机的“图像、音响”类视听资料的适用；其二，有效区分了视听资料与其他证据形式，将视听资料的本质特征表述为“真实再现案件原始图像、音响”。这样，即使采取图像、音响的多媒体技术编辑、演示的证据组合，由于其并不能再现案件的“原始图像、音响”，故不应视为视听资料。
2.对电子证据概念和内涵的重新认识
要对电子证据概念作准确表述确实比较困难。从国外立法实践看，较少有国家对其作一单独完整的定义，而是倾向于阐述其概念来侧面界定电子证据本身。②笔者认为，此种做法相对合理。我们知道，对任何事物作一准确界定都有其困难之处，而集性和技术性于一身的电子证据也不例外。电子信息技术的生命与灵魂就在于其不断地发展和创新，从而促使作为电子证据技术基础的一系列概念，如计算机、电子、信息等都在飞快发生着从概念到本质的变化，要让一个不断变化的事物与视稳定性为生命的法学想结合，做再多的努力恐也是差强人意。故笔者认为，对电子证据不宜作概念界定，应重在把握其内涵，即处理好“哪些证据材料应归为电子证据”这一命题，才是关键之所在。并且对其内涵的界定也应有所限制，要考虑这种内涵的界定即使在飞速发展的今天和明天，在相当长的一段时间内也能尽量避免与视听资料、书证等传统证据形式的外延过多地交叉。笔者认为，从我国诉讼法的证据体系来看，狭义上理解电子证据应更为适宜，即界定范围应为与电子计算机紧密联系的那类证据。而不能像某些学者所主张的那样，将所有与计算机有关的证据都纳入电子证据的范畴。我们知道，计算机在很多场合都仅仅是以工具的形式存在，比如借助计算机可以将视听资料、证人证言转化为电子版本存储、展示，我们不能说因为计算机在此情况下的使用就使原证据形式转化成了电子证据，实际上它们仍然是视听资料、证人证言。
我们认为，对电子计算机有关的信息，应视其来源和输入、存储、处理、输出的目的，从两个层面来理解、把握电子证据的内涵：一个层面是电子证据的生成以电子计算机为必需之手段；另一个层面是电子证据的收集、审查必须以电子计算机相关专业知识为依托。从这两个层面理解，我们认为eDi、电子邮件、BBS上的留言、电子聊天记录等应属电子证据范畴。因为：首先，它们的产生以电子计算机使用为必需，没有计算机的使用，eDi根本不可能存在，电子邮件也不可能产生，电子聊天记录之类也无从谈起。并且，要想真正保持它们的原始状态，也几乎离不开电子计算机；其次，上述电子证据的收集、审查极具专业性，若不能正确采集、认定，必将影响案件的事实认定。如用电子邮件发出的要约、承诺来签订合同，电子邮件发送、接收的时间不同肯定会影响合同成立和生效的时间。一旦对合同生效时间发生争议，对电子邮件发送、接受时间的认定就显得至关重要，而要准确认定这点，非专业人士很难做到。又比如某人在BBS上用自己的网名发帖子，揭露其同事隐私，从而发生诉争，那么原告怎么证明该BBS上的留言就是被告所为呢？即怎样证明中的某人就是现实生活中的此人？这都是很复杂的问题，不借助于计算机和网络知识是不可能妥善解决的。总之，我们不能用传统的证据收集、审查制度来套用电子证据的收集、审查制度，否则，电子证据就变得真的难以认定了。
同样道理，对于与电子证据存在混淆的“电子类视听资料”、“电子类证人证言”等就容易区分了。一件视听资料证据，基于各类原因使用了电子计算机，只要这种使用并不是该视听资料生成所必需的，那么其仍然只能算是视听资料。比如数字类摄影设备（包括数码相机、数字摄影头等），由于现在大多数数码相机使用了芯片，已类似于一台微型计算机（但并非我们对电子证据定位中所指的电子计算机），具有如剪接、旋转、翻面等一些简单的图片处理功能，不借助电子计算机也能独立生成和存储影像，这时电子计算机也仅充当一个图片深加工的角色，这类数字摄影设备的摄制内容就不应作为电子证据看待。而反观数字摄像头，由于其大都只具有输入图像这一简单功能，要生成一个固定内容，必须借助于电子计算机等设备，故其生成的影像资料应视为电子证据。现在再考察检察、公安机关广泛使用的多媒体示证方式，由于计算机的使用只是为了将各种证据进行编排，便于示证，各种证据的生成肯定不以计算机为必备要件，其采集、审查手段也未发生任何变化，故并未改变原证据的性质，不应视为电子证据。
总之，我们认为，电子证据只能作狭义理解，其道理类似于对“物证”、“书证”采取限制性解释一样，否则各种证据形式必将发生内涵上的交叉，从而引起新的混乱。
（三）对电子证据收集、审查等相关制度的思考
如果电子证据在法律上仅仅表现为概念性的阐述，而不寻求制度上的保障，那么电子证据的独立性由于缺少可操作性作保障，最终只能是空谈。
要构建可行的电子证据收集制度，必须先解决其主体问题。我们认为，对于一般的电子证据，如果其收集并不困难，且对案件事实起间接证明作用，可以由当事人自己收集，但是一旦对方当事人对该电子证据的真实性提出质疑，则提供方必须对其真实性予以证明；而对于相对复杂不易收集或在审判中起主要作用的电子证据，应由专业技术人员完成收集、保全等一系列工作；对于当事人或其诉讼人因客观原因不能自行收集的电子证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。理由是：其一，一般的电子证据，可由当事人收集，既可以节约司法资源、降低诉讼成本，又符合我国取证制度的现有法律规定；其二，鉴于电子证据的特点，一般当事人很难专业地提取、固定电子证据，比如一封电子邮件的提取，仅仅将其内容进行简单地复制肯定是不行的，还必须提取它的表头和传送等光靠邮件内容不能发现的信息。而非专业性的操作可能影响电子证据的证明力，甚至会使电子证据丧失证据资格；其三，即使当事人有能力相当专业地完成取证工作，但是，他们通过什么途径、以什么名义要求技术和经济势力强大的网络服务提供商（iSp）③来配合当事人的取证工作呢？而没有iSp等机构的配合，往往很难准确完整地收集到某些电子证据。特别是在以iSp为被告的诉讼中，这种情况更加明显。这时由人民法院进行调查收集实属必要。
当然，由于法院本身的功能所限，可以委托拥有电子信息技术专业人才的机构进行电子证据的收集、审查工作。我们认为，该项工作原则上可由负责计算机犯罪和网络监控的电子警察完成，也可挑选精通计算机软、硬件和网络的专家组成电子证据专家库，无论采取何种形式，在立法上应作出明确的规定。
四、结语
随着21世纪的到来，人们走进了一个电子化、信息化的崭新。这对于法律规范的化提出了更高的要求。④法学作为科学的重要分支，理应注意与自然科学的紧密结合，法学研究者也应更多地关注社会的不断进步给我们提出的新课题。电子商务、计算机犯罪、电子政务等新事物不断涌现，在民事诉讼法领域，出现了在线调解、在线仲裁等新的纠纷处理形式，这无一不需要我们去研究、去规范。
人类是否会如某些学者预言的那样进入电子证据时代，尚需观望。但是我们完全有理由相信，电子证据作为一种新型的证据种类，在将来的司法实践中一定会发挥更大的作用，甚至引起整个证据体系重点向电子证据偏移。我们希望在不久的将来，我国电子证据的研究和立法能够走在世界的前列！
注释：
①在现实生活中，已经发生了由于电子证据认定的复杂性而导致审判陷入僵局的案例，如1996年，北京市海淀区法院审理国内第一起电子邮件侵权案，法院难以对谁借原告之名向密执安大学发出拒绝接受入学邀请的电子邮件这一问题作出认定，从而使案件审理陷入尴尬局面，后该案最终经法院调解结案。又如2000年，原告王路明诉被告吉列（）投资有限公司的劳动争议案；2002年，北京某科技公司诉“8848”网站的买卖纠纷案等案件，在认定电子证据方面，都存在着较大的争议，使并不复杂的案件复杂化。
②如美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》等都只是对“电子”、“电子记录”、“电子签名”等概念作了界定。加拿大《统一电子证据法》也是通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定。澳大利亚《电子交易法1999》通过对电子通讯、信息、信息系统的定义对电子证据作出类似规定。
③网络服务提供商iSp（internetServiceprovider）又包括了网络接入技术提供商iap（internetaccessprovider）和网络内容提供商iCp（internetContentprovider）。
④法律规范的现代化，是指法律规范作为法律的主要表现形式，它必须集中体现现时代人类社会文化发展的最新和最高成果。参见张文显：《法》，法律出版社1997年版，第222页。
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90.证据法学综合复习题
91.论证据学的理论基础
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97.刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析
98.美国品格证据规则研究
99.定罪与量刑证明一分为二论
100.论科学证据审查范式的发展与法学教育的应对
101.论证据法的发展方向——《漂移的证据法》和《现代证据法与对抗式程序》读后
102.证据概念与证据属性
103.试论刑事诉讼证明之标准
104.论证据的模糊性原理及其应用
105.清季现代自由心证知识体系形成考释
106.从证据法学角度浅议招投标异议处理过程中的证据取得和采纳
107.职业病诊断证据材料分析与采用
108.开放教育中案例教学法的运用——开放教育法学专业《证据学》课程案例教学的探讨
109.事实认定科学化下的司法鉴定
证据法论文篇4
「关键词刑事证据规则刑事证据收集规则非法证据排除规则
LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina
Keywordstheruleofcriminalevidence；thecollectiveruleofcriminalevidence；theexclusionruleofillegalevidence
引言
刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。
一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思
我国证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的规定却不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法现状
我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。
一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。[1]实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。[2]按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在：
（1）规定不完整。
1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。
2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。[3]依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。[4]
（2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。
2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则
从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。
（1）程序法定原则的内涵
程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。[5]换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”[6]其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。
当代着力提倡“法治”精神和价值，“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。[7]公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。
（2）违背程序法定原则的表现
1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。
我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。
2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。
刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。
总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。
二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思
（一）理论研究的现状
1、研究的。
学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。[8]之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。
2、现阶段的热点——非法证据排除规则。
当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。[9]2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。[10]由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为界的热点问题。
（二）反思
1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。
刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，[11]笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误？
2、为非据排除规则“验明正身”
从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。
（1）对非法证据排除规则的界定。
理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即所谓证据排除法则。”[13]2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14]3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”[15]
（2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则
从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，主要包括禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济—它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。
3、理论研究有脱离实际之嫌。
学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。
我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。
三、总结
刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花”而失去实际意义。
从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。
本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！
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[1]锁正杰。刑事程序的法原理[m].北京：中国人民公安大学出版社。2002.39.
[2]锁正杰。刑事程序的法哲学原理[m].北京：中国人民公安大学出版社。2002.39.
[3]左卫民，刘涛。证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报。2002.（2）.
[4]左卫民，刘涛。证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报。2002.（2）.
[5]谢佑平，万毅。论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷。北京：中国检察出版社。2002.194.
[6]卡斯东。斯特法尼等（法）。法国刑事诉讼法精义[m].北京：中国政法大学出版社。1998.10.
[7]谢佑平，万毅。论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷。北京：中国检察出版社。2002.194.
[8]樊崇义。刑事诉讼法学综述与评价[m].北京：中国政法大学出版社。1991.700-701.
[9]一九九八年事业的发展（第三部分人权的司法保障）[n].法制日报。1999年4月14日。转引自左卫民，刘涛。证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报。2002.（2）.
[10]全国人大常委会执法检查报告[n].检察日报。2000年12月28日。转引自左卫民，刘涛。证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报。2002.（2）.
[11]樊崇义等。刑事证据法原理与适用[m].北京：中国人民公安大学出版社。2001.309-319.
[12]刘善春等。诉讼证据规则研究[m].北京：中国法制出版社。2000.342.
[13]宋世杰，陈果。论非法证据排除规则[a].证据学论坛[C].第二卷。北京：中国检察出版社。2001.227.
证据法论文篇5
一、我国行政复议证据制度的主要特点
我国行政复议证据制度由《行政复议法》和《行政复议实施条例》构建，所涉条文有：《行政复议法》第3条第2项，第11、22、23、24条，第28条第1款第1、3、4项，第36条；《实施条例》第15条第1款第6项，第21、33-37、43、46、47、63条。这些条文构建的行政复议证据制度包括如下内容：第一，《行政复议法》第22条确立了以书面审查为原则、口头审查为例外的证据审查制度。第二，《行政复议法》第11条，第23条第1款，第28条第1款第4项，《实施条例》第21、36条规定了举证制度（含举证责任分担、举证期限、举证主体等）。第三，《实施条例》第33条规定了听证制度。第四，《行政复议法》第24条规定了证据效力制度，根据该条，在行政复议过程中，被申请人自行向申请人和其他有关组织或个者人收集的证据不具有效力。第五，《行政复议法》第28条第1款第1项规定了“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿”的证明标准。第六，《行政复议法》第3条第2项、第22条，《实施条例》第34条规定了复议机关调取证据制度。第七，《行政复议法》第23条第2款，《实施条例》第35条规定了申请人和第三人的查阅权。第八，《实施条例》第37条规定了鉴定制度。
从上述条文不难看出，我国行政复议的证据制度具有以下特点：第一，条文分散无序。证据制度所涉条文较为分散，分布于《行政复议法》和《实施条例》之中，散见于不相邻的多个条文之中，形式上缺乏系统性，不利于形成整体认知，也不便于适用。第二，体系残缺不全。行政复议的证据制度不单形式上缺乏系统性，就其逻辑结构来说，也存在颇多缺失，若将其与行政诉讼的证据制度相比即可一目了然，下文将重点讨论这一问题，此不赘述。第三，初始定位不准。由于《行政复议法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主义，其初衷是“不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。在这种思想指导下，该法对复议程序的设计与行政诉讼相比就显得颇为粗放，其中的证据制度也不例外。这种粗放型审查机制在保证快捷高效的同时，也不可避免地牺牲了制度的公正性、权威性和公信力，实践中复议案件数量偏少、复议功能受阻的现状就反映了这一点。为了弥补《行政复议法》的先天不足，《实施条例》对证据制度做了个别补充，但仍未完成体系化改造。因此，全面梳理现行证据制度的问题，通过重新修改《行政复议法》加以一揽子解决，就日益显得必要。
二、行政复议证据制度存在的主要问题
通过上述分析可见，现行的证据制度比较原则和粗疏，影响了行政复议的公正性，亟需加以检讨。当前存在的问题主要有以下几个方面：
（一）举证责任规定不够全面
在举证责任方面，《行政复议法》仅在第11条规定了行政复议申请的要求，申请人只要讲清主要事实即可，无需承担初步证明责任。《实施条例》第21条补充规定了申请人的初步证明责任。但整体来看仍有不足：第一，《行政复议法》及《实施条例》均明示了第三人参与行政复议的权利，但均未涉及其应负的举证责任。第二，《行政复议法》第28条第1款第4项关于被申请人逾期不举证视为无证据的规定是不完整的，忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。第三，在申请人的初步证明责任问题上，《实施条例》第21条虽作了补充，但仍有不周之处，忽略了不作为案件中的除外情形—在行政机关不作为案件中，行政机关往往不向相对人提供书面答复，相对人难于获取行政机关不作为的初步证据，复议机关在没有相应证据的情况下又不予立案，致使行政机关不作为案件很难被立案—这在行政诉讼的证据制度中早已有成熟的规定可资借鉴。
（二）证据认定规则体系缺失
证明是一个十分复杂的去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里的不断升华的认识和确认过程。证明过程是在行政复议活动中，行政复议机关依照法定程序，运用一定的证据规则审核证据进而认定特定案件事实的过程。此处所谓的“证据规则”，是一套综合的技术规则，如证据资格、证明效力认定、推定、认知等。对此，《行政复议法》及《实施条例》均未作出规定。证据认定规则体系的缺失也造成当前行政复议实践中的“无所适从”，办案人员在审核证据和认定事实时缺乏统一的客观标准。
（三）证明标准可操作性不强且严苛
“证明标准是指证明质和量的有机结合，即指证明对象的范围和证明所达到的程度的界定。”[6]它反映了证据所应当达到的说服力程度。行政复议的证明标准是一个质、量结合的双面结构。根据《行政复议法》第28条第1款第1、3项的规定，一方面，具体行政行为必须“认定事实清楚，证据确凿”，这是关于“质”的规定性，另一方面，具体行政行为不得“主要事实不清、证据不足”，这是关于“量”的规定性。其中的问题主要是“质”的规定过于严苛：相关规定在内涵上接近于刑事诉讼的证明标准—它意味着定案的证据必须经过逐一查证，真实可靠；证据之间、证据同案件事实之间的矛盾得到合理排除；得出的结论是惟一的，排除其他可能性。这种证明标准要求极高，不仅缺乏可操作性，而且若严格实施，很可能对行政效率产生消极影响。
三、行政复议证据制度的重构
通过对上述问题的揭示，我们可以得出行政复议证据制度亟需全面修改完善补充，亦即在一定意义上需要“重构”的结论。下面就重构的方向、原则和具体对策等问题展开讨论。
（一）修改的方向和原则
行政复议证据制度的重构应通盘考虑、整体推进，以保证制度内部的协调性以及制度对实践的适应性。针对目前行政复议证据制度中存在的上述问题，根据相关学理和现实社会背景，提出如下修改的方向和原则。
第一，总体上应当准司法化。准确判断行政复议的法律性质，是完善行政复议证据制度的理论前提。行政复议具有准司法性，具体的制度建设应当以此作为自身定位。这一定位有利于同时发挥行政性和司法性两种纠纷解决机制的优势，兼顾效率与公正。原有证据制度的各种问题总体上可归结为，整体上将行政复议定位为行政性机制，过于强调效率价值，遮蔽了人民的公正性诉求。因此，完善行政复议的证据制度，应以准司法化为基本方向，充分借鉴吸收司法审查的先进制度。
第二，兼顾效率与公正两种价值。行政复议与行政诉讼相比，应当说二者在证据制度上具有诸多共性，当前在行政复议证据制度缺位情况下被迫照抄行政诉讼证据制度的现实也说明了这一点。但是，行政复议的准司法性既有司法性的一面，也有行政性、监督性的一面，因此，行政复议的证据制度理当与行政诉讼有所区别。行政复议对行政效率的追求或者说对效率与公正的平衡，在构建行政复议证据制度时便应当成为重要的考量因素。例如，在证明标准上，我们认为可以采用“证据明确”的标准，使其在适应行政复议证据制度特点的同时，也可有效地实现各类证明标准之间的顺利过渡。总之，准司法化并非一味照搬行政诉讼的制度，而应平衡效率与公正两种价值诉求。
第三，证据制度的内容应当体系化。应当从整体上着眼，构建起逻辑自洽、井然有序的证据制度。体系化的资源有二：一是《实施条例》中的有关规定；二是各地有关行政复议证据制度的规范性文件。证据制度在《行政复议法》中的具体表述也应注意：一是可考虑新建一章“证据”（建议置于“程序”一章之前），相对集中地规定行政复议证据制度；二是由于证据制度部分与程序制度部分在内容上有交叉，故须对两部分内容统筹作出合理安排。
（二）若干对策建议
针对目前我国行政复议制度中存在的突出问题并基于上述方向和原则的指引，笔者就如何改进行政复议证据制度问题，从观念、制度、队伍、政策、方法等方面，择要提出如下具体的对策建议。
第一，在总则中增加专门条款，规定审核证据、认定事实的总体要求。审理行政复议案件，认真审核证据、准确认定案件事实是其根本。但《行政复议法》、《实施条例》均未在“总则”部分规定审核证据的基本原则和总体要求。为突显证据的重要性且提升行政复议决定的权威性和可接受性，我们认为，应在《行政复议法》“总则”部分增加规定：“行政复议委员会应当按照法定程序，全面、客观、公正地审核证据，准确认定事实。”
第二，增补申请人的初步证明责任的相关除外情形。在不作为案件和行政赔偿案件中，申请人应当对被申请的不作为和损害结果负有初步证明责任。《行政复议法》没有对此作出规定，《实施条例》第21条予以了完善，但该条规定仍有不周到之处，忽略了相关除外情形。我们认为，在以下两种例外情形中，应当免除申请人的初步证明责任：（1）被申请人应当依职权主动履行法定职责的；（2）申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等原因不能提供相关证明材料且能作出合理说明的。
第三，被申请人因正当事由不能如期举证的，应允许其申请延期举证。在被申请人的举证责任问题上，《行政复议法》、《实施条例》均作出了规定，但其忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。如果仅根据现有规定“逾期不举证的视为无证据、依据”，则会导致复议机关不得不撤销被申请具体行政行为，如此固然保证了行政效率，但同时也牺牲了公平，对公共利益的保护也非常不利。
第四，增加证据交换制度。证据交换有利于争议双方在充分了解对方证据的基础上就特定争点展开交锋，以提高裁断的效率和准确性。但《行政复议法》和《实施条例》均未对证据交换作出规定。考虑到行政复议以书面审查为原则、开庭审查为例外，证据交换制度可以在案情比较复杂或者证据数量较多的情形下适用。
第五，增加证据保全制度。《行政复议法》、《实施条例》均未对证据保全作出规定，但其本身又是完整的证据制度不可缺少的一部分，故有必要予以补充。行政复议期间，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，申请人、被申请人或者第三人可以向行政复议委员会申请保全证据，行政复议委员会也可以主动采取保全措施。
证据法论文篇6
[内容摘要]信用证交易的各方当事人通常处在不同国家，而不同国家关于信用证交易的实体法和程序法存在差异。虽然信用证大都援用了国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，但该惯例只是一套业务操作规则，它并未包括关于法律选择适用的冲突规则。本文通过对不同理论观点、立法和该领域著名判例的分析，揭示了解决该领域法律冲突的方法。另外，本文还分析强调了信用证独立性原则在信用证交易准据法确定中的意义。[关键词]信用证准据法冲突法独立性原则国际贸易国际金融案例研究[本文刊载于《中国法学》2009年第3期]在国际贸易的信用证结算支付方式中(本文不涉及国内信用证结算方式)，通常至少涉及四方当事人，即开证申请人、开证银行、受益人和其它银行(含通知行或议付行或保兑行)。这些当事人通常处在不同的国家或地区，而这些国家或地区有关信用证交易的实体法、程序法及相关的判例或司法解释存在着差异。因此，确定信用证交易法律关系的准据法是十分关键的问题，因为适用不同的法律会产生不同的法律后果。1虽然国际商会制订的《跟单信用证统一惯例》(下简称《惯例》)现已被几乎所有国家的银行在其信用证业务中加以援用，减少了因适用各国不同的国内法而产生的差异，但正如著名的信用证法律专家雷蒙德·杰克指出的那样:“各国法院对《惯例》的解释仍将依据各自的国内法，这种解释上的差异仍将存在。因此，不可能要求一国法院的判决与另一国法院判决保持一致。”2除此之外，不同国家或地区的法律制度，对信用证各当事人之间法律关系的性质认定以及信用证欺诈、违约、侵权等构成要件的认定和相应法律责任的承担包括具体处理程序都会存在不同的规定。对此有人指出，信用证交易中产生法律冲突是不足为奇的，因为信用关系的各方当事人大多在不同国家从事各自的交易行为，同时他们各自希望适用或想当然地适用自己国家的法律。而令人惊奇的是，信用证关系的当事人习惯于将这种法律冲突和法律适用问题留给事后发生争议时去解决，而不是事先选择好相应的准据法。3在实践中，信用证的各关系方很少事先选择准据法，大多只规定适用《惯例》，但《惯例》本身并未包含关于法律适用或准据法的规定。这一点与银行担保的实践作法有很大不同。银行担保合同或文件中通常事先选择了应适用的准据法，而且在同样由国际商会制订的《见索即付担保统一规则》第27条4、《合同担保统一规则》第10条5中也都对适用法律或准据法作了专门规定。1995年通过的联合国《独立担保和备用信用证公约》则更加系统地制定了相应的冲突规范。6可见，信用证交易中的准据法确定较其它银行业务的法律适用更加困难。通过开立信用证所创设的关系是一系列的合同关系，信用证及相关文件的传递路径就象一条合同链(achainofcon—tracts)，与信用证有关的法律关系的基本性质仍属合同关系。7因此，信用证交易主要涉及到下列五种合同关系：1．买方与卖方之间的合同(即关系l，也称为买卖合同或基础合同)；2．开证申请人与开证行之间的合同(即关系2，也称开证合同或代开信用证协议)；3．开证行与受益人之间的合同(即关系3，也即信用证本身);4．开证行与保兑行之间的合同(即关系4)；5．保兑行与受益人之间的合同(即关系5);从冲突法的原理来讲，合同关系的当事人，除个别限制性规定外，均可自由选择合同的准据法。但如前所述，信用证合同关系的当事人则很少选择准据法。所以，在缺乏当事人选择的情况下，如何确定以上各项合同的准据法才是本文的目的所在。鉴于买卖合同或基础合同(underlyingcontract，即关系1)的法律适用属于一般贸易合同准据法的确定，且这类合同法律冲突的解决已有专门和成熟的立法及实践，因此本文不作赘述。关系2涉及的开证合同属于买方(开证申请人)与开证行之间的委托合同关系。由于开证申请人与开证行通常处在同一国家，该合同通常只能适用开证行营业地国家的法律，一般不会发生法律冲突。如果开证申请人与开证行或实际开立信用证的该开证行海外分行的确不在同一国家(或地区)的特殊情况下，这类合同仍应适用开证行或其实际开证的海外分行营业地法律。其原因有两点，一是因为开证行是受开证申请人的委托对外开证和付款，双方之间属委托关系。在此种委托合同中，只有开证行的行为才是特征性履行行为，而开证行的营业地恰是其义务的履行地，因此应适用该开证行营业地的法律。二是因为开证申请人通常在开证行开立有帐户，成为银行的客户。作为一般规则，银行与客户之间的合同，除另有不同的约定外，应适用开立帐户的银行营业地法律。
证据法论文篇7
证据收集是办理各种案件的必经阶段，同样也是完成证明事实的任务，查明案件真相的基础前提。只有真正查明确实发生了犯罪行为，民事纠纷或者行政争议，执法机关或者是司法机关才能够立案查处。因此，侦查、检察、审判机关的工作人员在立案时必须对案件涉及到的犯罪行为、民事纠纷以及行政争议的有关事实进行调查，收集与案件有关的各种证据材料。从这个意义上来讲，证据的收集是正确办理刑事、民事以及行政诉讼案件或者非诉讼法律事务的首项工作。
本文作者经过实践调查，就收集到的一定材料进行研究，从各种法律诉讼活动入手，来说明证据收集的重要性。本文详细介绍了在法律诉讼中证据收集的要求、原则、特征、范围以及各种方法。
随着社会的进步，我国的法制逐渐健全，各种实体法不断完善，各项诉讼程序法先后出台，充分体现了证据收集在当前各项法律诉讼中的重要性。证据的收集不仅是办理案件的必经阶段，也是证明以及查明案件事实的前提。
关键字：法律诉讼证据收集司法机关询问讯问搜查鉴定
一、法律诉讼中的证据收集概述
（一）法律诉讼中的证据收集的概念
法律诉讼中的证据收集是指在诉讼法律事务中证明的主体（包括侦查、检察、审判人员、当事人及其诉讼人）运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料的活动。
（二）法律诉讼中的证据收集的特征
1、证据收集的方法必须合法
就以刑事诉讼为例，法律证据的收集可适用各种合法侦查和调查手段。而民事、行政诉讼中的证据只能通过调查的方法取得。《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”例如去年震惊一时的佘祥林一案，就是公安机关某些工作人员破案心切，采取刑讯副供的手段，对佘祥林百般折磨，佘祥林无奈，只得“承认”自己的“罪行”，多亏之后警方抓到了真凶，使得佘祥林沉冤招雪。因此，证据的收集方法必须合法，杜绝发生冤假错案。
2、证据收集的主体是公安、安全、司法机关的工作人员、当事人及其诉讼人。
在我国，证据收集是司法机关运用证据、认定案件事实的基础工作。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对证据收集的主体及权利作了明确的规定，其目的就是为了维护社会主义法制，切实保障公民的人身权利、民利以及其他权利不受侵犯。
①在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院、人民法院都有责任进行证据收集、查明案情的责任。《刑事诉讼法》第四十三条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”由此可见，在刑事诉讼中，证据收集的主体主要是司法机关的工作人员。
②《民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”这两款规定确立了我国民事诉讼活动中证据的调查和收集的基本制度框架，对法院和当事人在举证的作用分担作出了原则性的规定。也就是说，民事诉讼中的证据主要由双方当事人承担，只有在法定情形下，人民法院才应该调查收集证据。
③在行政诉讼中，行政机关作为被告，有权也有责任对争议的具体行政行为的合法性提出证据。如果不能举证，则需要承担败诉的结果，而且作为被告的行政机关在诉讼中不得自行向原告和证人收集证据，只有当人民法院认为必要的情况下，才可以收集证据。例如：《行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”由此可见，在行政诉讼中，证据的收集中法律赋予司法机关的职权，也是当事人应当承担的法律义务。当事人如果申请调取证据的，也应当提交申请书，载明相应内容。因此，在行政诉讼中，证据的收集调查同民事诉讼法规定的一样，也是以当事人收集为主，法院收集为辅。
④律师在参与诉讼的时候，也有收集证据的权利。《律师法》第三十条第一款规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参加诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。”这款规定为参与诉讼的律师享有收集证据的权利提供了法律依据和保障。其中，密切注视法院的收集证据工作，随时阅卷，随时就证据的分析、判断和运用与审判员交换意见是律师工作的重中之重。
3、收集到的只是证据材料。
通过调查收集获得的仅仅是证据材料，还不能称为真正的证据，也就是说还不能够作为定案的根据。证据材料只有在经过了法庭查证，通过了审查判断，核实了真假之后，才能成为定案的证据。例如在民事诉讼案件中，双方当事人所出示的证据材料必须经过双方当事人质证，并且得由法庭查证，核实比对，确定属实，才能成为真正意义上的证据，才能成为定案的根据。
（三）法律诉讼中的证据收集的范围
证据的收集范围虽然因为各个案件的情况与性质不同而有所区别，但是从总体来说，只要是与案件事实存在联系、并且可以证明案件客观事实的，都属于收集的范围，主要包括以下四个方面的内容：
1、有关能证明案件对象的事实；
2、肯定案件事实方面的证据材料，如犯罪嫌疑人或者被告人有罪的证据材料；
3、否定案件事实方面的证据材料，如犯罪嫌疑人或者被告人无罪的证据材料；
4、其他与案件处理有关的一切证据材料。
因此，证据的收集范围很广，需要依法全面收集。
二、法律诉讼中的证据收集的原则
证据的收集是一项十分重要的诉讼活动，是正确处理案件的前提。所以，收集证据时必须严格、正确地遵守相应的原则。根据立法精神，法律诉讼中的证据收集主要应遵循以下三项原则，分别是：
（一）必须依靠群众
人民群众是国家的主人，国家的一切权利都由人民作主。无论在任何时候，党和国家的一切行动都离不开群众。在法律诉讼行为中，证据的收集同样也不能脱离群众，必须依靠群众，才能将证据收集工作做好。从刑事诉讼的角度来看，所查办的任何犯罪都发生在一定的时间、空间，人民群众最了解犯罪发生的有关情况。而且犯罪分子就隐藏在人民群众中，他们的犯罪行为给国家、集体、人民的利益造成的危害是人民群众所深恶痛极的。因此，人民最具有同犯罪分子作斗争的积极性，会出于强烈的正义感将犯罪分子及与其犯罪行为等有关的情况揭发出来。司法机关只有依靠群众，才能顺利收集证据，及时侦破、处理案件。从民事诉讼、刑事诉讼的角度看，民事纠纷发生于群众之中，行政行为引发的争议发生于作出行政行为的行政机关与公民、法人和其他组织之间。民事纠纷、行政争议均会在人民群众中产生一定的影响，有关群众十分关心这些诉讼的进行和处理结果。因此，群众不仅了解案情，也能够提供有关纷争事实的证据。依靠群众收集有关民事纠纷、行政争议的证据，才能正确认定、解决民事纠纷和行政争议，确保诉讼活动顺利进行。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都有依靠群众的规定，这些规定赋予了人民收集证据的权力，同样也说明证据的收集只有依靠群众才能顺利进行。
（二）必须依照法定的程序与权限进行
我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对证据收集的法定程序作出了明确规定，并且就证据收集的具体行为规定了方式、方法等。这些规定都是为了确保与案件有关或了解案情的一切公民有客观、充分地提供证据的条件，防止可能出现的偏差和错误，使证据收集工作能够有效地进行。例如：刑事诉讼法中规定，讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员进行；讯问时，侦查人员不得少于2人；询问证人时，可以到证人的单位或者住所进行，并且必须出示证明文件；必要时，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言；询问证人应当个别进行，应当告知证人应当如实提供证据，证言，以及作伪证、隐匿罪证要负法律责任；还应当告知被讯（询）问人依法享有的权利与义务等等。民事诉讼法中规定，勘验现场或者物证，勘验人必须出示证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加；当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行；有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作；勘验人应将勘验情况和结果制作成笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章、行政诉讼法中规定，作为被告的行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件；行政机关在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据；人民法院在诉讼过程中对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定或者指定的鉴定部门进行鉴定。另外，在刑事诉讼中，为确保证据收集工作有效进行，法律还对非法证据收集的行为规定了制裁措施。由此可见，司法机关工作人员若不依法收集证据，而采用非法甚至刑讯逼供的方法进行证据收集，不仅受到刑事制裁，而且非法收集的口供无效，不能作为证据使用。同样的，当事人不依法收集的证据材料也不得作为证据使用。因此，只有依照法定的程序进行证据收集，才能保证收集的诉讼活动客观、公正、有效。
（三）司法人员收集证据必须同当事人举证相结合
在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中均体现了这一原则，这充分符合三种诉讼案件的特点，又可以充分发挥当事人提供证据的积极作用，调动法院收集证据的主动性，以查明案件事实，保证办案质量，提高办案效率。在刑事诉讼中，进行侦查的公安机关和人民检察院都应当收集证据。在公诉案件中，人民检察院认为应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，向人民法院提起公诉时，应向人民法院提供充分的证据。在自诉案件中，自诉人提起自诉时负有举证责任。在民事诉讼中，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这项规定，体现了审判人员收集证据和当事人举证相结合的证据收集原则。在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。并且，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据，有权向有关行政机关以及其他组织，公民调取证据。
三、法律诉讼中的证据收集的要求
证据收集是一项十分重要的诉讼活动。调查人员为了保证诉讼活动顺利实施，根据诉讼法的规定和司法实践经验，除了必须遵守法律的相关规定与原则之外，还应当符合下列八项基本要求，分别是：
（一）必须主动、及时
所谓证据收集中的主动、及时，就是指案件发生后，赶赴现场要快，立即着手进行证据收集，快速进行深入调查，以免失去收集证据的良机。证据的内容会随着时间的推移而发生变化甚至消失，因此调查人员必须迅速及时地进行证据收集。及时地进行证据收集，即包括从正面收集，也包括及时从反面、从排除其他可能性方面收集。刑事被告人翻供、变供，当事人改变陈述后，要及时查证。发现新证人要及时询问，发现新物证还要及时收集。刑事案件的犯罪嫌疑人，民事案件的当事人，为了逃避惩罚或者承担民事责任时，往往是千方百计毁坏、藏匿或者伪造证据。另外，自然因素和其他客观情况的变化，某些证据会自然灭失或变形，有些当事人的记忆也会因为时间的推移而失真。因此，强调迅速、及时地收集证据，有两方面的意义，分别是：1、离案件发生的时间越近，与案件有关的痕迹、物品就越容易发现和提取，了解案情的人也就越容易查找；2、离案件发生的时间越近，证据内容的变化就越小，因而收集到的证据也就越可靠。所以，迅速、及时地收集证据，既可以提高证据收集的容易程度，也可以提高证据收集的可靠程度。不论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼，必须及时、主动地收集证据，这样才能掌握破案的主动性，案件的侦破或者完结就有了较大的可能性。
（二）必须客观、全面
客观地进行证据收集，就是要从客观实际情况出发去收集客观存在的证据材料，既不能用主观猜想去代替客观事实，也不能按主观需要去收集证据，更不能弄虚作假去伪造证据。证据收集就是为了查明和证明案件事实。无论是刑事案件，还是民事案件、行政诉讼案件，调查人员在诉讼中，都应该采取实事求是的科学态度，客观、全面地收集证据，这样才能正确认识案件事实，为正确处理案件奠定基础。全面地进行证据收集，就是要从不同的角度去收集能证明所有案件事实要素的证据，既不能只收集支持某事实主张的证据而不收集能否定该事实的证据，也不能只收集证明案件主要事实的证据而不收集证明案件次要事实的证据。因此，司法人员在证据收集时应注意收集的范围和内容两方面，综合分析判断案件事实与性质，收集一切反映案件真相的证据材料。
（三）必须深入、细致
证据的存在形式通常十分隐蔽。比如物证、书证，往往是被隐藏、被覆盖的，有的证据十分细小，肉眼看不见。即便是言词证据，证人也通常不肯轻易讲出。与案件有关的痕迹、物品隐蔽性很大，当事人故意隐匿证据或者伪造假相，如果若不深入、细致地进行调查研究，就很难完成证据收集的任务。随着时间的推移、自然条件的变化或者人为破坏等原因，现场情况复杂，影响侦查与定性，给证据收集工作带来了很大困难。因此，对于不易发现，但具有重要作用的证据，收集时要有严密细致、不畏艰难的工作作风，要做深入细致的思想工作，不放过任何细微的情况和线索，认真检查、勘验、调查、询问，深入细致地对待正反两方面证据，防止伪造证据，产生冤假错案。
（四）必须依照法定程序收集证据
法律上明确规定了证据收集的程序，目的就是为了保证收集到的证据客观、真实，为正确认定案件事实提供可靠依据。例如《刑事诉讼法》第九十七条第二款规定：“询问证人应当个别进行。”也就是说只有个别询问证人，才能保证证人按自己意愿提供证言，不受他人影响，从而保证证言的客观性，所以必须遵守。另外，《民事诉讼法》第六十八条，第六十五条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。应当辨别真伪，审查其效力。”《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此，法律对收集的证据的质量上要求很高，保证了公民人身权利，民利和其他权利不受侵犯。
（五）必须依靠群众
所有案件均是在一定时空条件下发生的，所以必然会在一定社会环境中留下痕迹，产生影响，这就能为查明案件真相提供了客观可能性。人民群众组成了社会，一切发生的事情都逃不过他们的眼睛，因此，必须深入到群众中调查了解，依靠群众提供线索与证据。这是我国人民民主的有力保障，是我们进行证据收集的优势。
（六）必须抓住本质，分清主次，注意保密
证据虽然都能对案件起到一定证明作用，但要分清主次，注重收集对案件有决定作用的关键证据。并且，在证据收集的过程中注重保密。泄漏证据会产生不良社会影响，更重要的是会影响案件的查明。因此，在刑事案件、民事案件、行政案件中，既要保守国家秘密，又要保守个人秘密。抓住案件的本质，分清证据的主次；有利于证据收集的严谨性，有利于案件的侦破。
（七）必须充分运用现代科学技术手段
现代科学技术的发展日新月异，使得人类得以繁荣发展，但也给社会带来一些负面影响，违法分子与犯罪分子可以利用高科技手段从事违法、犯罪活动，以及逃避司法机关的侦查、调查。因此，传统方法无法进行证据收集，必须与时俱进，开拓创新，运用科学技术最新成果进行证据收集。
（八）在过程中注重效率
效率始终是诉讼追求的一项目标。在证据收集时要讲求经济效益，提高工作效率，降低成本消耗，尽量减少不必要的支出。因此，要把自觉地将高效低耗作为证据收集的一项基本要求。
四、法律诉讼中的证据收集的方法
在诉讼活动中，证据的收集依据收集的途径和方式不同，形成了许多措施和方法，概括起来，有以下九种方法，分别是：
（一）询问。询问是调查人员的“基本功”，“常规武器”，对象一般为案件中的证人、被害人，以及行政案件中的双方当事人，形式为证人证言，被害人的陈述以及当事人陈述。询问笔录一定要客观真实、主次分明。
（二）讯问。讯问是指执法机关要求犯罪嫌疑人、刑事被告人如实交待案情的方法。讯问是刑事中必不可少的证据收集措施和方法，其对象只能是刑事案件中的犯罪嫌疑人或者被告人。其主要形式为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，既包括犯罪嫌疑人或被告人有罪供述，也包括他们无罪的辩解。因此，讯问得到的证据材料一定要合法及时，客观真实，全面细致。
（三）勘验。勘验是指执法人员亲临现场，发现和提取证据的专门活动。其主体仅限于执法机关，律师无权进行勘验。在很多案件中都可以采用勘验进行证据收集。其对象一般为与案件有关的场所、物品与尸体。其主要形式为勘验笔录。勘验笔录记录时一定要公正客观，全面及时，并且制作勘验图，更加直观地反映现场情况。因此，勘验也是发现和提取各种物证的重要途径。
（四）检查。检查是指执法机关依法对与案件有关的人身进行检查的专门活动。检查是主要在与人体状况有关的案件中使用的证据收集措施和方法，例如人身伤害案件和造成人体损伤的责任事故案件等。其对象一般为人的身体，因而又称为人身检查。其主要形式为人身检查笔录，人身检查要求尊重人权，依法进行。
（五）实验。实验是指执法机关模拟再现犯罪现场，犯罪过程的专门活动。实验多用于刑事案件的侦查过程中，所以又称为侦查实验。但是，在其他种类的案件中也可能需要用这种再现性实验方法来查明事故的原因或验证当事人或者证人的陈述。其主要形式为实验笔录。侦查试验一定要实事求是，有伤风化、具有危险性的实验严禁进行，因此在侦查试验中一定要尊重人权。
（六）搜查。搜查是指执法机关依法对案件有关的场所或人身进行强制性的寻查、寻找和提取证据材料的专门活动。搜查是主要在刑事案件中使用的证据收集措施和方法。搜查的对象包括人身、场所、车船等物体。搜查的主体是公安机关。公安机关进行搜查时要出示《搜查证》，并要求有见证人在场并签名，搜查女性身体要由女警和医生进行。搜查是发现和提取各种物证、书证的重要方法，其形式主要是搜查笔录。
（七）辨认。辨认是要求当事人或者证人在若干类似的物品、场所或者人员中，挑选出自己曾经所见所闻的部分的专门活动。在各种案件中，辨认被普遍采用。辨认的主体是案件中的当事人和证人。其对象可以是案件中的当事人或者与案件有关联的人，也可以是与案件有关的物品或者场所。其主要形式为辨认结论、证人证言、辨认笔录。
（八）异地取证。当地人民法院调取的证据在异地的，可以书面委托所在地人民法院调取。受托人民法院应按委托要求及时收集证据，并且送交委托人民法院。
（九）鉴定。鉴定是指专门的机构或者人员利用其专业技术知识和科学技术设备，对有关问题进行检测，并作出鉴定结论的活动。鉴定在各种案件中普遍采用。鉴定的主体是各学科或专业领域内的专家。鉴定的客体有书证、物证、人体等。主要分为物证技术鉴定，法医鉴定、司法精神病鉴定、司法会计鉴定，Dna鉴定等等。其主要形式为鉴定结论。
证据收集有许多不同的方法，它们适用在不同的诉讼案件中，它们不仅可以用来证据收集，也可以用来查明案件事实，以及审查、判断、印证其他证据。所以，证据的收集必须实事求是，依法客观地进行。
五、总结
法律诉讼中的证据收集，对查明案件事实、正确处理案件，具有十分重要的意义。
首先，证据收集为正确适用法律提供可靠的事实基础。从司法实践的角度看，一部分冤假错案均是没有依法正确、合理、全面收集证据造成的。从法律规定的角度看，证明主体依照法律积极主动地采取相应措施，运用各种方法，深入、细致地调查研究，发现和取得与案件相关的各种证据，只有这样才能查明和认定案件事实，合法公正地处理案件，有效地维护了国家、集体和个人的利益，维护了社会秩序以及社会主义市场经济的健康发展，因此，依法进行证据收集是一个国家法制健全与否的重要标志。
其次，证据的收集规范了执法程序，保障了执法机关依法履行职责，保护了公民的合法权益。在证据收集的过程中，需要公民、法人以及其他组织的配合。将证据收集规定于法律条文中，使执法人员依法进行，保护了公民、法人以及其他组织的合法权益。
证据法论文篇8
为了避免妨碍票据在国际间的流通，票据法的国际统一运动正在轰轰烈烈地进行，但不容否认的是日内瓦法系和英美法系的票据立法在诸多方面仍然存在着差异。票据保证即为显例。本文旨在对日内瓦法系和英美法系的票据保证作番比较研究，以期对各国立法有所明了。一．日内瓦法系关于票据保证的立法（一）票据保证的含义票据保证是指行为人在已签发的票据上对特定票据债务人，以担保票据债务一部或全部履行为目的所为的附属票据行为。这里所谓的“行为人”即保证人，“特定票据债务人”即为被保证人，保证人所保证的票据债务为被保证债务，但立法上对这几个要素的规定并不一致。1、保证人。《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第45条第2款规定：“保证人应由汇票债务人以外的他人担当。”《台湾票据法》第58条第2款也规定：“前项保证人，除票据债务人外，不问何人，均得为之。”这种立法把保证人限制在除票据债务人以外的第三人。但日本、法国、德国等立法认为，即使是票据债务人，也不妨允许其再为票据保证而自行增加一项票据义务，因此，票据的保证既可由第三人为之，也可由已签名于票据上的债务人为之。（参见《日本票据法》、《德国票据法》第30条，《法国票据法》第130条）。笔者以为，票据保证的目的在于增强票据上的总信用（债务人的清偿能力），而票据债务人当然应该依票据文义承担票据责任，即使再为保证并不能因此而增加有关票据的信用，亦即只有在已有的票据债务人之外寻求保证人才能达到目的。因此，比较而言，前一种立法较为可采。2、被保证人。原则上，凡是票据债务人都可充当票据保证的被保证人，对此，各国票据法都无限制。故保证人可为任何票据债务人的票据债务进行保证，包括出票人、承兑人、背书人、参加承兑人等。当然，若票据保证人所确定的被保证人并非该票据的债务人（如未进行承兑的汇票付款人、委托取款背书的背书人、设定质权背书的背书人等），则该票据保证归于无效。3、票据债务。保证人对票据金额全部承担担保的，为完全保证，仅对票据金额的一部分承担担保的，为部分保证。《日本票据法》、《德国票据法》第30条、《法国票据法》第130条、《台湾票据法》第63条都规定可对全部或部分票据金额为保证，若进行部分保证时，保证人对其保证的部分金额，承担保证责任。但《票据法》对是否允许部分保证，未有明确规定。根据《票据法》第48条的规定：“保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任”，是否可以将保证人部分保证视为附条件保证？若这种假设成立，则可认为我国票据法不允许部分保证，在保证人记载部分保证的情况下，作为附条件记载，不影响保证人对全部票据金额的保证责任。笔者认为，不能将保证人对部分票据金额的保证视为附条件保证，因为民法中的附条件民事法律行为有其自身的含义，即将法律行为的效力取决于不确定的条件（包括停止条件和解除条件）的成就与否，其情形显然不同于保证人对部分保证之约定。此其一。其二，当事人的意思表示自由应得到尊重，保证人只对部分金额的票据债务进行保证，对债权人仍为有利，应该予以允许。若强制部分保证的保证人仍要对票据金额的全部承担责任，对保证人未免过苛。故此，我国票据法应借鉴其他国家的立法，允许保证人对全部或部分票据金额为保证。还应提起注意的是，各国对何种票据能适用保证的规定是不一样。法国、德国等国的立法中，票据保证适用于汇票、本票和支票。台湾的票据立法则规定票据保证仅适用于汇票和本票，不适用于支票，但支票又有保付制度。日本票据立法则既规定了汇票、本票、支票的保证，又规定了支票的保付，堪称特殊。我国票据立法的票据保证仅适用于汇票和本票，支票既无保证又无保付。（二）．票据保证的方式票据保证作为一种票据行为同样是要式行为，这种要式性表现在两方面：一方面，票据保证需要在票据证券上进行，不能以票据以外的其他书面形式记载票据保证。《票据法》第46条：“保证人必须在汇票或者粘单上记载…”《台湾票据法》第59条规定：“保证应在汇票或其誊本上记载下列各款，由保证人签名。”《法国票据法》第130条、《日本票据法》、《德国票据法》第31条也作了相似的规定。至于保证记载的具体位置，各国票据法未作特别规定。通常习惯上依被保证为票据行为的位置来确定票据保证的位置，在被保证人为出票人或者承兑人时，票据保证应在票据正面进行，而被保证人为背书人时，票据保证则应在票据背面进行。另一方面，票据保证须记载法定事项。对此，各国的规定大致相同，但亦有区别。《票据法》第46条规定的法定事项为：表明“保证”的字样；保证人名称和住所；被保证人的名称；保证日期；保证签章。其中，表明“保证”的字样、保证人名称和住所、保证签章为绝对必要记载事项，不记载时，不发生票据保证的效力。而被保证人的名称、保证日期则为相对必要记载事项，未记载时，由法律进行推定，得并不影响票据保证的效力：保证人未记载被保证人名称的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人，未承兑的汇票，出票人为被保证人；保证人未记载保证日期的，出票日期为保证日期。（见第47条）《台湾票据法》和《票据法》的规定基本一样，相异的有二：其一为保证人名称和住所并不是法定的记载事项；其二为未记载被保证人名称的，《台湾票据法》的法律推定规则是“保证人未载明被保证人者，视为为承兑人保证，其未经承兑者，视为为发票人保证。但得推知其为何人保证者，不在此限。”（参见《台湾票据法》第59、60条）比较而言，《日本票据法》、《法国票据法》、《德国票据法》规定的法定记载事项较为简单，主要有：第一，保证的声明。即以“适用于担保”“作为担保人”“保证”或其他类似含义的批语、习惯用语表示。?保庑┝⒎ㄓ殖腥下允奖Vぃ此淙幻挥屑窃乇Vの木洌鲇衅本荼Vと嗽谄泵嫔锨┟撸游Vさ某闪ⅲ┟哂Τ械F本荼Vと说脑鹑危ǖ比唬銎比撕透犊钊嗽谄泵娴那┟辉诖讼蓿4咏馐蜕涎裕庵致允奖Vげ⒉晃镀本莘ā泛汀短ㄍ迤本莘ā匪贤8]第二，被保证人名称。未载明被保证人者，视为为出票人保证，而不管汇票是否已经承兑。学者多认为，“汇票的承兑人为汇票的主债务人，如保证人代承兑人付款后，其他在汇票上签名的人，都可以免责，结果是使最多数票据债务人受益”，因此，已承兑的汇票，未记载被保证人的，推定为承兑人保证应较为可取。第三，保证人签章。票据保证以保证人的签章为其有效成立的必要条件。如果没有保证人签章或者其签章系伪造，其有权以此对抗任何票据关系人的权利要求。（三）、票据保证的效力日内瓦法系各国关于票据保证效力的原理主要表现为：1、票据保证的从属性。即票据保证的保证人的保证责任从属于或决定于被保证人的责任，保证人的责任和被保证人的责任相同。一方面，就数量而言，除保证人只就票据金额的一部分而为保证外，被保证人的债务有多少，保证人也必须承担多少。就种类而言，保证人如果是为承兑人保证，就应负付款责任，如果为发票人或背书人保证，就应负担保承兑及付款的责任。另一方面，持票人可以直接向被保证人主张权利，也可以直接向保证人主张权利。亦即在票据保证中，保证人不享有民法一般保证中保证人所享有的“先诉抗辩权”。2、票据保证的独立性。即当被保证人的债务在实质上无效（如当事人无行为能力、受欺诈或票据被伪造等）的情况下，保证人仍得负保证之责。只有被保证的债务因欠缺形式要件（比如未记载绝对必要记载事项、记载了不得记载事项、行为人未签章等）而无效时，保证人的债务才会归于无效。3、共同保证人的责任。《票据法》第51条规定：“保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。”《台湾票据法》第62条也有同样的规定。据此，每一保证人均得对被保证的债务负全部责任，且这种连带责任是法定的，当事人不能以特约排除或更改此项连带责任。法国、德国、日本等国虽对此未作规定，但仍应该作同一理解。4、票据保证人的权利。票据保证人履行保证责任后，保证债务消灭，保证人可以涂销被保证人及其后手的全部背书，从而以持票人身份取得对被保证人及其前手的追索权。对此，各国立法之原理相同，但表述稍有差异。《票据法》、《台湾票据法》规定为：保证人清偿债务后，得行使持票人对承兑人、被保证人及其前手的追索权。《法国票据法》、《日本票据法》、《德国票据法》规定为：票据保证人清偿票据债务后，取得票据上对被保证人及其前手的权利。这里，将保证人所取得的权利限定为追索权的立法，并不妥当。因为“在保证人清偿保证债务后的权利中，除了追索权外，如果保证人履行票据债务是在执票人向承兑人或付款人行使支付请求权（即付款请求权）之前进行的，票据保证人还可以先向承兑人或付款人行使支付请求权（付款请求权）。”[12]另外，保证人取得的权利是基于保证债务的清偿依法独立发生的，并不是从被保证人承继而来的，故被保证人及其前手的可以对抗原持票人的抗辩，不能用来对抗保证人。（四）、关于隐存保证的问题票据保证的目的在于增强票据本身的信用，但实际上，在票面上作票据保证的记载可能会暴露该票据的信用不足，因为信用良好的票据通常无须为保证。因此，票据债务人并不乐意保证人为保证行为时在票面上作出明确的记载。于是，更多的债务人采用了隐存保证的方式，即不以票据保证的方法，而以发票、背书、承兑或参加承兑等方法来达到保证的目的。比如，a以B为债权人发出汇票，但为了增强该汇票的信誉，a不直接将汇票交付与B，而是先以信誉较好的C为受款人，使C在汇票上背书后再交付与B，或者a欲向B签发汇票，为使B易于接受，请C作为共同出票人而发出汇票。这里C的背书行为、出票行为实质上属于票据保证行为，但在汇票上却没有保证意旨或声明等其他记载，故而为隐存的保证行为。[13]隐存保证是日内瓦法系各国票据法理论上提出的概念，而无立法之明文。由于票据乃典型的文义证券，而隐存保证在外观上又是出票行为、背书行为、承兑行为等（如前述C的行为），因此，在票据法上完全适用出票、背书、承兑等相关规定，无票据保证之适用。相应的，隐存保证人只能以其外观上表现出的身份（如出票人、背书人、承兑人等）对票据负责。至于隐存保证中的保证人和债务人，并不发生票据法上的保证关系，但双方存在?呕叵等词俏鹩怪靡傻摹?/p>二．英美法系关于票据保证的立法英美法系票据保证之原理与日内瓦法系大不一样，而且该法系内部的立法也难为一致。美国《统一商法典》第三编：“商业票据”中的3—416条“保证人的合同”把票据保证分为两种：保证付款和保证托收。前者是保证人在签名处加载“保证付款”或同义文句的保证，意指“签名者（即保证人）承诺如果票据到期不获付款，他将依据票载文义支付，无须持票人先向任何其他当事人要求清偿。”（见第1款）后者是保证人在签名处加载“保证托收”或同义文句的保证，意指“签名者（即保证人）承诺如果票据到期不获付款，只有在持票人对发票人或承兑人提起诉讼主张权利，而执行时又不能全部清偿时，或在发票人或承兑人变成无力清偿或出现其他情况而致使追索无效时，他将根据票载文义支付。”（见第2款）可见，保证付款和日内瓦法系的票据保证（特别是以承兑人或发票人为被保证人的保证）的原理很相似，但仍不尽全同，比如，保证付款是以保证人支付票款为主旨，因此不像日内瓦法系的保证人可能要同时承担担保承兑和付款的双重责任；再比如，持票人向保证付款的保证人行使权利，不需要提示票据、作退票通知及作成拒绝证书等，但在日内瓦法系，持票人向保证人行使权利时，应当遵循向被保证人行使权利同样的程序；还比如保证付款的保证人在票据到期不获付款时，才依票据文义支付，这意味着若被保证人为承兑人时，持票人则须先向承兑人请求付款，如果不获付款时，才能向保证人请求，但在日内瓦法系的票据立法中，持票人于到期日可直接向承兑人的保证人行使付款请求权。而保证托收则在日内瓦法系的票据立法中找不到相类似的规定，因为日内瓦法系各国是根本排除保证人行使先诉抗辩权的可能性。从此意义上讲，保证托收倒是和民法中的一般保证之原理相若。《统一商法典》的第3—415条规定的是“融通当事人的合同”。所谓的融通当事人是指以出借自己的姓名给另一票据当事人为目的，而用任何身份在票据上签名的人。（见第1款）依此定义，融通当事人虽然以发票人、承兑人、背书人等身份在票据上出现，但实际上其并没有收到被融通当事人的对价，只是将自己的姓名或信用借给他人使用。例如，a急需资金，向他的一位富有的朋友B商妥，签了一张以B为承兑人的三个月到期的汇票。尽管a没有付对价给B，但B一经承兑汇票就承担了在三个月后付款的责任。由于B有付款的主要责任，因此该汇票是第一流的有价证券，a可以利用此汇票来筹措资金（即“贴现”）。a希望在三个月后当B被要求付款时，他财务上的紧迫状况将会消失并能向B提供资金以便兑付该汇票。B作为承兑人在汇票上签字帮助或融通a，因而B是融通当事人。[14]依《统一商法典》的规定，有关融通当事人合同的规定主要有：第一，融通当事人对以对价取得票据的持票人应当以其票据上签名的身份（如发票人、承兑人、背书人等）负责，即使持票人知悉融通的事实也不例外。第二，因为无对价关系的存在，故融通当事人对接受融通的当事人不负担责任，但如果融通当事人依签名的身份支付了票据金额后，对被融通当事人取得?本萆系淖匪魅ā5谌绻制比耸遣恢谕ㄊ率档恼背制比耍谕分っ魅谕ú蛔阋允谷谕ㄈ艘蚴侨谕ㄈ硕獬鹑危谄渌榭鱿拢谕ǖ笔氯说牡匚豢梢杂每谕分ぞ荼硎尽5谒模蚕允境龅牟皇侨ɡ谋呈椋虮砻髌渚哂腥谕ǖ男灾剩槐Vと说谋Vの木浼釉卦诹礁鲆陨系谋酒狈⑵比嘶蚧闫背卸胰酥衅渲幸蝗说那┟Φ模钩筛们┟硕运巳谕ǖ耐贫ā＃?-415条第2、3、4、5款、3-416条第4款）由此可见，融通当事人合同与日内瓦法系中的隐存保证原理是相通的。但经仔细比较，仍可发现两者的若干差异，表现在：第一，融通当事人合同设立的宗旨在于为被融通当事人融通或筹集资金（通常是将票据向银行贴现，以此获取的资金解决财务的窘迫状况），因此，被融通当事人所采用的这种筹资方法有时被称为“放风筝”、“空中筹款”。[15]而隐存的票据保证作用主要是增强该票据的信用，进而能更为有效的流通和转让，相较而言，其融资功能表现得并不如同融通当事人合同那么突出。第二，融通当事人和其他票据当事人的区别在于融通当事人和被融通当事人之间并没有对价关系。也正因为如此，融通当事人对被融通当事人不承担责任，因为后者没有付给前者承担责任的对价。隐存的票据保证之所以能冠以“保证”字样，完全?谟诒Vと撕捅槐Vと思涞幕叵担涫狄姹Vさ谋Vと酥荒芤云湓谄本萆媳硐殖龅纳矸荻猿制比烁涸穑荒苤髡牌本荼Vす叵档氖视谩5谌谌谕ǖ笔氯撕贤校蝗谕ǖ笔氯瞬荒芟蛉谕ǖ笔氯酥髡牌本萑ɡ讶缜笆觥5谝嫫本荼Vぶ校槐Vと丝梢韵蛟谄本萆弦云渌矸荼硐值谋Vと酥髡牌本萑ɡ徊还Vと送耆苫诨叵刀贡纭R砸焕灾珹签发一张以B为承兑人的汇票，并将该汇票议让给C，如果B以承兑人身份签名是为了融通a，则B为融通当事人，若B于票据到期日拒付票款，C可向a行使追索权，a一旦付款，汇票就得以解除，此时，a不能象通常的出票人那样有权凭被拒付的汇票向承兑人B起诉。如果B是作为隐存保证人并以承兑人身份在票据上出现，在如上情形下，a付款后，汇票关系并不消灭，出票人a作为新的持票人也可以向承兑人B直接请求支付，但是承兑人可以提出抗辩。《英国票据法》没有像美国一样规定“保证人合同”，但其第28条规定了“融通汇票或融通当事人”。有关融通当事人的规定尽管没有《统一商法典》那般详尽，但其原理却别无二致，此不赘述。--------------------------------------------------------------------------------国内众多学者都持此观点。参见姜建初：《票据原理与票据法比较》，第172页，法律出版社1994年1月版；王小能：《票据法教程》，第258页，北京大学出版社1994年4月版；谢石松：《票据法的理论与实务》，第155页，中山大学出版社1995年7月版。但是，日本、法国、德国、台湾地区等立法对附条件的保证无明确的规定。刘家琛主编：《票据法原理与法律适用》即认为，保证人在票据上写明是部分保证的，这种限制只能理解为是一种保证的附条件。见第353页，人民法院出版社1996年版。郑孟状：《票据法研究》也认为应当承认部分保证，其理由有：1、经济界不能接受将部分保证视为附条件保证的作法；2、不承认部分保证，不利于保证持票人的利益，也不符合票据法的根本要求；3、不承认部分保证，也不符合国际惯例；4、不承认部分保证，会遏制保证人的积极性，从而阻碍保证的实际发生。见第162页，北京大学出版社1999年6月版。关于支票不适用保证的原因有认为是票据保证以追加票据信用为目的，只适用于具有信用功能的汇票和本票中，支票作为单纯的支付证券无需保证。参见谢石松：《票据法的理论与实务》，第155页。也有认为我国支票的付款提示期过短，再由第三人保证，其意义已不充分。参见郑孟状：《票据法研究》，第156页。姜建初：《票据法》，第232页，北京大学出版社1998年12月版；另见高程德主编：《中国票据管理》，第175页，企业管理出版社95年11月版。有的学者认为，保证人名称和住所为相对必要记载事项，在其未记载时，一般不影响票据保证的有效成立，而得依保证人的签章，而推定其名称及住所。参见姜建初：《票据法》，第233页。但依票据法条文和多数学者的观点，笔者认为，保证人名称和住所为绝对必要记载事项，此可参见陈颂熙主编：《票据法理与实务》，第157页，经济科学出版社1996年1月版；郑孟状：《票据法研究》，第159页；高程德：《中国票据管理》，第175页。参见王小能：《票据法教程》，第259页；高程德：《中国票据管理》，第175页。还有学者认为，保证声明在日本、法国、德国等国立法中为相对必要记载事项，未记载时视为已记载，不影响票据保证的效力。参见姜建初：《票据法》，第233页。王小能：《票据法教程》，第259页，北京大学出版社1994年4月版。参见《票据法》第49、50、51、52条、《台湾票据法》第61、62、64条、《法国票据法》第130条、《德国票据法》、《日本票据法》第32条。尤须注意，被保证人同为背书人，但由于其前后顺序不同，所负责任亦不同：为前背书人保证，保证人应负前背书人的责任，如为后背书人保证，就应负后背书人的责任。这是所谓“保证人与被保证人承担同一责任”的具体体现。参见高程德：《中国票据管理》，第177页。[12]姜建初：《票据原理与票据法比较》，第174页，法律出版社1994年1月版。[13]参见王小能：《票据法教程》，第255-256页，北京大学出版社1994年4月版。[14]参见[英]杜德莱·理查逊：《流通票据及票据法规入门》，第81-82页，复旦大学出版社1990年3月版。[15]参见[英]杜德莱·理查逊：《流通票据及票据法规入门》，第82页，复旦大学出版社1990年3月版。
证据法论文篇9
【论文摘要】本文论述了电子证据的内涵，并根据电子证据的特征，提出了保证电子证据真实性的安全技术措施，以及鉴别电子证据真实性的方法，而且结合国内外立法，论述了从哪些方面来审查判断电子证据的真实性。一、电子证据的内涵“电子证据”指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律关系产生、变更或消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。对该定义应作如下的理解：对本定义中的电子形式的理解应为：“数据电文”的形式。根据联合国国际贸易法委员会1996年12月16日通过的《电子商务示范法》第2条的规定：“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(eDi)、电子邮件、电报、电传或传真；以上对这些手段的定义是开放性的，既包括现有的技术手段，也包括未来类似功能的技术发展。对本定义中的证据应从法律的角度来界定，证据就是证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。无论这“根据”是真是假或半真半假，它都是证据。电子证据是证据的表现形式之一，在物证、书证、证人证言、当事人陈述、勘验、检查、现场笔录、鉴定结论、视听资料等证据形式中，电子证据应属于视听资料，这也是我国立法机关和司法机关的观点。例如，北京市高级人民法院在《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》（2001年10月1日起试行）第3条规定：“证据的种类有：……（7）视听资料（包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料）。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第22条也规定：调查人员可以调查收集计算机数据等视听资料。之所以将电子证据归属于视听资料，最主要的原因是电子证据与录音录像等资料都易被篡改，一般都需要其他证据加以佐证，才能判断其是否真实，而且在存在形式上也很相似，都是以电磁等形式储存在一定的介质上，必须将他们转化为人们可以直接感知的形式，才能作为证据使用。关于本定义中“用作证据使用的一切材料和派生物”，其中“一切材料”是指包括但不限于贮存信息的计算机硬盘、软盘、光盘等；其中“派生物“是指包括但不限于计算机打印输出的书面资料、电报、电传或传真的书面资料，以上书面资料不应属于书证，而应以电子形式材料的派生物的形式，属于电子证据。很多人认为计算机证据与电子证据是同一概念。实际上，电子证据的概念的外延要大于计算机证据，还包括电报、传真等电子证据。计算机证据是与计算机有关的电子证据，应属于电子证据的一部分，而且是主要部分。“电子信息正文”也称为数据电文正文本身，如电子邮件的正文。电子信息正文是证明待证事实的主要证据，以其内容来证明法律关系的产生、变更与消灭；“反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录”也称为附属信息证据，如电子信息正文是由哪一计算机系统在何时生成的、由哪一计算机系统在何时存储在何种介质上、由哪一计算机系统或ip地址在何时发送的以及后来又经过哪一计算机系统或ip地址发出的指令而进行过修改或增删等附属信息。该附属信息证据必须构成一个完整的证据链，从数据电文的形成、修改、提取直至提交法庭，每一步都应有据可查，从而用来证明电子信息正文的真实性；“电子信息所处的硬件和软件环境”也称为系统环境证据，如计算机的硬件和软件的名称和版本。主要用于在庭审时或鉴定时显示数据电文证据，以确保该显示数据电文证据以其原始面目展现在人们面前。所以一份完整的电子证据应该包括以上三部分，即数据电文证据、附属信息证据、系统环境证据。二、电子证据的特征电子证据与传统的物证、书证、证人证言等证据相比具有如下特征：（一）电子证据对高科技物质介质具有依赖性电子证据是经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，因此电子证据的生成、存储、传递、再现等都离不开一定的高科技物质介质。如计算机证据是以电信号代码（如0或1的组合）的形式存储在计算机各种介质中（如计算机的硬盘、软盘、光盘等），而且计算机证据的传递也离不开有关计算机的各种介质、通讯网络等，甚至在法庭上，若没有播放或显现的计算机主体以及该证据生成时的软件系统，也无法准确再现、甚至无法再现该计算机证据的内容，使该计算机证据无法被法庭所采信，因为以电信号代码的形式存储在计算机各种介质中的信息是无法被人们直接感知的。电子证据对高科技物质介质的依赖性决定了在审查判断电子证据时，要对与其有关的物质介质的材料一起审查，因为只有在有关物质介质运行正常的情况下，才能保证计算机证据的真实性。（二）电子证据具有易被破坏性电子证据具有易被破坏性是与纸面文件相比较而言的。经过签名的纸面文件具有一些安全属性：如墨水可以永久地嵌入纸张纤维中，签名者在书写时的轻重、形状、笔顺方向等特征都是唯一的、时间标记（如邮戳）以及任何修改都可以很容易地觉察到。而基于计算机的信息与记录不具备这类内在的安全属性。计算机信息是用二进制数据表示的，即0与1字符串，以一种编码的形式来表示信息，如文字和数字。0与1的不同，依据的是该消息目前驻留在哪里。例如，当消息驻留在计算机内存时，0与1的不同只是电路中电压的细微不同而已。所以如果不应用一些专门的外部安全机制，基于计算机的记录是可以随意地修改而不会被察觉的。另外，电子证据对系统环境的依赖性，有时也是导致其不确定性的原因。如计算机通信网络出现故障也会造成电子信息内容的改变。电子证据具有易被破坏性，所以必须运用一些补充的控制机制，包括物理的和电子的保护措施，才能达到与纸张记录同样的信任运用一些补充的控制机制，包括物理的和电子的保护措施，才能达到与纸张记录同样的信任程度；另外，在审查电子证据的真实性时一般应有其他证据予以佐证，从而判断电子证据是否被改变。三、确保电子证据真实性的安全技术措施：（一）信息隐藏技术信息隐藏（informationHiding）技术是将机密的数据电文秘密地隐藏于一般的文件中，然后再通过网络传输的一种信息安全技术。由于非法拦截者从网络上拦截下来的隐藏后的机密的数据电文看上去只是一封普通的邮件，而不象被加密的文件是一堆可能激发破译兴趣的乱码，因此容易逃过被破译的后果，保证信息在传输过程中不被泄露和改变。（二）加解密技术加解密技术包括加密技术和解密技术。加密（ecryption）也称为编码（encode）是对明文（通信的原件）进行编码，将其转化为数字密文信息的过程。解密(Dcryption)指密文接受方合法地使用预先的约定（密码方法和密钥等），由密文获得明文的过程。加解密技术是为了保证计算机数据电文在传输过程中的安全。（三）数字签名技术数字签名（DigitalSignature）也称为电子数字签名、电子签名等。这是只有信息发送方才能够签署的，任何其他人都无法伪造的一段数字串。数字签名与传统的手写签名有相同的效果：①达到对文件的不可否认性，签名者不能否认或难以否认自己签名发送的文件。②检验被签名的数据电文的真实性。接收者可以通过发送方给予的相关函数和密钥，来检验所收到的数据电文是否在传输过程中被改动，以检验所收到的数据电文的真实性。（四）电子商务认证中心——Ca认证中心电子商务认证中心——Ca认证中心，它所承担的角色类似于网络上的“公安局”和“工商局”。Ca认证中心给个人、企事业单位和政府机构签发数字证书——“网上身份证”，用来确认电子商务活动中各自的身份，并通过加解密方法实现网上的安全的信息交换与安全交易。例如1998年经广东省人民政府批准成立的“广东省电子商务认证中心”，其产品"网证通"电子认证系统已于2001年1月通过国家公安部的检测，被评为安全可信的产品。到目前为止，该中心已签发各类数字证书超过6万张，为用户在internet网络的电子商务活动提供了安全保障。由于电子商务发展的全球化特征，所以应建立全球统一的Ca认证中心。四、审查判断电子证据的真实性的方法审查判断电子证据的真实性的最常用的方法，是比较的方法。在通常情况下，对于某一案件事实的认定，仅凭审查某一个证据无法达到确认案件事实的目的。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。在电子证据与其他证据相比较确定其真假的过程中应遵循以下规律：两证矛盾，必有一假：与众证矛盾，多属假证；与案件矛盾，悉属假证；自相矛盾，应属假证。 例如，在“邵达立诉张尔申案”中通过运用比较的方法，证明了侵权电子邮件系被告所发的事实。原告邵达立和被告张尔申原本是英国输力强公司北京办事处的同事。2000年3月8日，该公司电脑上收到了29封相同内容的英文电子邮件。该邮件内容为：“邵达立是被迫辞职的，因为他盗用公司资金并用假收据谋取财产。”原告看后气愤异常，根据这些邮件的发信地址（eszheng@public.bta.com.cn），原告断定这是被告所为。2000年5月，原告向法院提起诉讼，诉状称被告在互连网上散发的电子邮件中，用捏造事实的方式及侮辱性语言对其名誉进行诽谤，要求法院判决张尔申予以赔礼道歉，并赔偿精神损失及经济损失共计51563元。被告辩称：原告提供的邮件是个伪造的计算机文件，而且电子邮件可以更改，内容和信箱都有可能伪造。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。为证明邮件不但是真实的而且是被告所为的事实，原告提供了如下的证据：(1)发出电子邮件的上网帐号和邮箱地址，通过比较电信局的开户记录和被告以往的使用该邮箱发信给他人的历史记录推断出，这个上网帐号和邮箱地址属于被告。(2)北京市电信局提供的2000年2月21日至3月20日上网详细记录证明，记录了拨号上网所用的电话号码、ip地址、电脑代号和上网时间，该电话是被告的办公室电话，通过比较被告其他朋友接收被告邮件时电脑代号的证明，证明发出邮件电脑正是被告的手提电脑；(3)被告的在场同事证明，拨号上网的时间为上班时间，被告也在现场，发信时间与被告上网时间相吻合。以上证据相互印证，以“上网设备特征（电脑的ip地址和代号）＋传输设备特征（上网所用的电话号码）＋被告的办公室”锁定“空间”，以“上网时间＋上班时间＋被告的在场证据”锁定“时间”，时间加上空间，即锁定了被告在特定时间和地点实施侵权行为的可能性和唯一性。以“上网口令（上网帐号和密码）”排除其他人“盗用”的可能性，从反面证明了以上结论的正确性。法院认为，被告否认上述邮件系其所写所发，未提供充分证据，故不予采信，最后判决：被告利用电子邮件侵犯原告名誉权行为成立，判决被告予以书面致歉，同时赔偿原告精神损失2000元，及经济损失1536元。另外，审查判断电子证据的真实性的方法还有自认的方法、鉴定的方法等。对方当事人自认的电子证据具有较强的真实可靠性；对涉及电子证据的有关技术问题进行鉴定，也是证明电子证据的真实性的有效方法。如2000年3月发生在上海的全国首例以电子邮件为定案根据的劳动争议案件，就是由浦东新区公安局公共信息网络监察处提供意见书确认了它的真实性。法院在综合其他证据的基础上，采信了公安局的《意见书》；关于所有关键时刻系统处于正常运行状态与信息生成情况的证人证言以及网络服务供应者的证明，也对电子证据的真实性起辅助证明作用。以上邵达立诉张尔申案”中，原告为了主张电子邮件为被告所发，申请了网络服务供应者对发送者所使用的电话号码、上网帐号、上网计算机ip地址和代号、电子邮件的发送时间和历史记录等一系列电子证据出具证明，为证明侵权事实打下了坚实的基础。五、审查判断电子证据的真实性的内容根据最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》（1998）第3条第5款“视听资料证据的审查和采信”的方法；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第69条规定：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据；及参照加拿大《1998年统一电子证据法》关于认定电子证据真实性的标准，其第5条“完整性推定”规定“（在任何法律程序中），如果没有相反证据，则可以通过下述证据或者在下述条件下，推定记录或存储电子记录的那一电子记录系统具有完整性：（1）通过那些支持如下裁定的证据——裁定该计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者，即便不处于正常运行状态，但其不正常运行的事实并不影响电子记录的完整性，并且没有其他合理理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑。（2）如果有证据证明，该电子记录系由如下当事人记录或存储的——与诉讼中意图引入该记录的那一当事人利益相反的当事人；或者（3）如果有证据证明，该电子记录系由诉讼当事人以外的某人，在惯常而普通的业务活动中记录或存储的，而且其所进行的记录或存储并非根据想引入该记录的当事人的指令。”以及参照联合国国际贸易法委员会的《电子签名统一规则（草案）》（1999）第5条“完整性的推定”的规定及菲律宾《电子证据规则》（2001）规则5第1条“证明真实性的责任”的规定等，应从以下方面审查判断电子证据的真实性的内容：1．电子证据的生成。即要考虑作为证据的数据电文是怎样形成的：如数据电文是在正常业务中按常规程序自动生成还是人工录入的，自动生成数据电文的程序是否可靠，有没有非法干扰；由人工录入数据电文时，录入者是否按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入。另外，该电子证据所依赖的计算机系统或其他类似设备，在所有关键时刻是否处于正常运行状态，若关键时刻不处于正常运行状态，该事实是否影响电子记录的真实性；该电子证据是在正常业务中制作的还是为诉讼目的制作的，前者的可靠性要高于后者。2．电子证据的传送与接收。数据电文通常要经过网络的传递、输送，所以要考虑传递、接收数据电文时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递数据电文的“中间人”如网络运营商等是否公正、独立，数据电文在传递过程中有无加密措施，数据电文的内容是否被改变等。3．电子证据的存储。即要考虑作为证据的数据电文是怎样存储的：如存储数据电文的方法是否科学，存储数据电文的介质是否可靠，存储数据电文者是否公正、独立，数据电文是由不利方储存的还是有利方储存的或是中立的第三方储存的，不利方储存的数据电文的可靠性最高，第三方储存的数据电文的可靠性次之，有利方储存的数据电文的可靠性最低。存储数据电文时是否加密，所存储的数据电文是否被改动，等等。4．电子证据的收集。即要考虑作为证据的数据电文是由谁来收集的，收集者与本案有无利害关系，如果收集者与本案有利害关系，那么其收集的电子证据的可靠性要低。另外，是否是经公证机关获得的电子证据，经公证机关获得的电子证据的可靠性较高；司法机关在收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定；司法机关以秘密方式收集电子证据时是否经过授权，是否符合法定的秘密取证程序；收集电子证据的方法（如备份、打印输出等）是否科学、可靠；收集者在决定对数据电文进行重组、取舍时，所依据的标准是什么、所采用的方法是否科学、可靠，等等。【注释】1.参见“中国电子商务示范法”起草小组成员刘品新先生拟制的“电子证据”部分。2.见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社，2000年版，第99页。3.参见沃里克•福特（warwickFord）迈克尔•鲍姆（michaelS.Baum）著，劳帼龄等译《安全电子商务——为数字签名和加密构造基础设施》（第二版），人民邮电出版社，2009年5月版，第3页。4.参见张福德著：《电子商务安全技术》，中国城市出版社，2001年版，第21—22页。5.http://www.cnca.com/new1/job1227.htm6.参见http://edwinsky.diy.163.com/7.参见张福德著：《电子商务安全技术》，中国城市出版社，2001年版，第60页。8.参见李学军“电子数据与证据”，载何家弘主编《证据学论坛》第二卷，第462—463页。
证据法论文篇10
当前，审判机关正在进行的刑事审判方式改革，其主要做法或方案是，对某些案件实行普通程序简易化和庭前证据展示，具体来说就是对某些案件主要是被告人认罪或基本认罪的案件，在开庭前在法院主审法官的主持下控辩双方相互展示己方所掌握的全部证据，并相互对对方的证据发表意见，对没有异议的证据由书记员记录在案，庭审时不再示证、质证，由合议庭直接认证。庭审在此基础上简化部分程序或删节某些具体环节，以快速审结案件，节省诉讼成本，提高诉讼效率。法院方面称这是提高诉讼效率，实现公正与效率的重要途径。但是笔者认为，这项改革无论是从其依据的合法性、所要达到的预期目的以及实际可能出现的后果上都存在着极大的问题，如果真要按此实行的话，既不可能达到预期目的，也会带来严重的负面后果，损害法院的公正形象，并最终损害我国现有的刚刚前进了一步的刑事诉讼体制。这是因为：一、普通程序简易化违背了我国现行基本法律的规定刑事诉讼的特定目的——准确惩罚犯罪，保护无罪的人不受刑事追究——要求刑事诉讼必须严格审慎地依法进行。我国1997年修订《刑事诉讼法》的一个最大进步就是将打击犯罪与保护人权并重，把惩罚犯罪与保护无罪的人不受刑事追究同时作为我国《刑事诉讼法》的主要任务，并借鉴国外先进成熟的经验同时结合我国的实际对我国旧的刑事诉讼程序作了大幅度的修改，从法律制度上为上述我国刑事诉讼任务的实现提供了强有力的保障。我国刑事诉讼的主要也是最高依据就是这部《刑事诉讼法》，一切刑事诉讼活动必须符合《刑事诉讼法》的规定。审判活动作为刑事诉讼的核心环节和最后一道关口更是要严格按照法律的规定进行，而法庭审理则是审判活动的中心，是查明案件事实的最重要的阶段，同样应当更严格地依法进行。修订后的《刑事诉讼法》将第一审程序分为普通程序和简易程序，并用20个条文的篇幅对普通程序作了详细的规定，除了少数适用简易程序的案件的审理不受普通程序中关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等程序规定的限制外，其余案件的审理必须严格按照《刑事诉讼法》所规定的普通程序进行，以充分保证被告人和其他诉讼参与人所享有的各项合法权利，这是确保办案质量，实现司法公正的重要保障。该法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后才能作为定案的根据”，第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意见”，第160条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据发表意见并且可以相互辩论”。而普通程序简易化却通过庭前证据展示将庭审的某些程序或环节省略，特别是将上述条文中各诉讼参与人当庭对证据发表意见即质证这一非常有利于查明案情的环节省略，并进而对法庭辩论的内容进行限制，这显然违背了《刑事诉讼法》这一基本法的强制性规定。而审判机关仅以其内部的操作规定来超越、改变基本法律的强制性规定，显然属于越权、违法。二、庭前证据展示制度与普通程序简易化不可能降低诉讼成本，提高诉讼效率按照法院方面此次改革的设想，是通过证据展示制度来简化普通庭审程序，缩短开庭时间，让法官从冗长繁琐的开庭中解脱出来，最终达到提高诉讼效率，降低诉讼成本的目的。但这一目的仅通过这种方式根本无法实现。道理很简单，虽然通过这种方式可以使有些案件的庭审简化以至缩短一到数个小时的时间，但同时却很可能又花费另外半天乃至一天的时间去进行证据展示，本来可以一次完成的事现在却要至少两次才能完成，总体时间不但没有减少反而可能增加，请问这种效率的提高体现在何处？同时庭前证据展示制度要求控辨双方必须在开庭前将己方所掌握的全部证据材料的复印件提交给法院以向对方展示，为此控辨双方必须比以前更多地复印、摘抄材料，比以前更多地往返于法院，这无疑又将使控辨双方花费更多的人力、物力、财力、精力。与以前相比，诉讼成本不是降低了而是提高了，或者可以说是将一部分诉讼成本从法院转移到控辩双方身上。因此，这次改革必将事与愿违，根本不可能达到设计者预期的目的——降低诉讼成本，提高诉讼效率。三、现有普通程序没有必要简易化现行《刑事诉讼法》已将一审诉讼程序分为普通程序和简易程序，适用简易程序所花费的时间、精力、财力、物力都非常少自不必说，就是从普通程序来说，我国目前的普通庭审程序也并不繁琐，每一个案件在庭审上所花费的时间并不是很多，特别是绝大多数基层法院审理的案件，其庭审一般都在几个小时不超过半天就结束，持续一天乃至数天的现象很少。我国现有的普通程序与国外特别是西方国家的普通程序相比，在庭审上所花费的时间要简短得多，在整个法院审理期间（从受案到判决）所花费的时间也较短。比如在日本，平均每一个按普通程序审理的案件要花费六个月的时间，而我国平均每一个按普通程序审理的案件只要花费一两个月的时间，法律规定的最长时间也不超过两个半月。所以我国的普通程序根本不需要再进一步去缩短、简化。四、庭前证据展示制度与普通程序简易化很可能损害司法公正修订后的《刑事诉讼法》的一个重要改进就是取消了以前全案卷宗材料庭前全部移送法院的做法，要求法官公正裁判，保持中立，防止先定后审，先入为主。然而，庭前证据展示制度却要求控辨双方在庭审前将所有证据全部交由法院进行展示，使法官在庭审前对案件的所有证据有了详细的了解，这必然会使法官产生一种预断、先入为主，在庭审前就对案件的处理在其内心中形成定论，这必然又会使后面的庭审流于形式，成为你说你的我判我的一种纯程序性的过场，这岂不是又回到了《刑事诉讼法》修订前的老路了吗？既然是改革又怎么能倒退呢？这是其一。其二，修订后的《刑事诉讼法》吸取了英美国家当事人主义的一些特点，增强了庭审的对抗性，通过当庭控辨双方对定案证据的出示以及充分质证、辩论，使法官兼听则明，更有利于查明案情，而普通程序简易化将使示证特别是质证这一重要环节大为减少甚至取消，这无疑又是一个倒退。其三，证据的客观要求是直接、言辞原则，这是确保证据真实可靠的重要保障，实行证据展示进而简化某些程序尤其是示证、质证程序显然违背了这一原则。其四，普通程序简易化所针对的对象是被告人认罪或基本认罪的案件，且由法院来确定，这在某种程度上反映了法官的一种预断，即对该被告人有罪的指控成立，这无疑是一种变相的有罪推定，且违背了我国《刑事诉讼法》“重证据重调查研究，不轻信口供”的基本原则。另外我国《刑事诉讼法》所规定的合议庭合议制度本来在实践中执行的就并不好，庭审时主审法官以外的合议庭其他法官或人民陪审员基本处于“陪坐”地位，常常只顾干自己的事情，并不认真参与庭审，合议庭的合议也常常流于形式，而实行庭前证据展示时，由于是由主审法官一人主持，合议庭的其他法官并不参与，再加上证据展示后庭审的一些正常程序被省略，因此其他法官对案情就更不熟悉，这将使合议庭的合议更加流于形式，使合议庭在很大程度上由主审法官一个人说了算，难以避免法官的个人独断。以上这五点已足以对案件的公正处理构成严重威胁，必须引起足够的重视。五、公正是效率的基础，效率必须以公正为前提这次庭审改革的主要目的是提高诉讼效率，降低诉讼成本。姑且不论这一目的通过这次改革根本不可能达到，既使能够达到，也必须考虑是否会损害公正。因为诉讼最基本也是最主要的要求和原则就是公正，如果没有公正，再高的效率又有什么意义呢？追求效率没有错，但是必须要在确保公正的前提下进行。离开公正这一轨道，必然会使诉讼这一列车驶向错误的方向，速度越快，效率越高，造成的危害就越大。支持这次改革措施的人其中的一个主要理由就是英国著名法学家培根的著名论断“迟来的公正等于不公正”，由此认为法院的审判必须要追求效率。其实这一理由在此并不适用。培根的本意是如果一个无罪的人被错误地推上了审判席，虽然最终的判决宣告其无罪，但漫长的低效率的审判程序使其在被审判过程中长时间地遭受了巨大的心理压力和生理上的摧残，在这种情况下，即使被告人最终被公正地宣判无罪，这种公正对其来说也等于不公正。而这次改革所搞的庭前证据展示制度和普通程序简易审却是以被告人认罪或基本认罪为适用前提，效率的提高只是为了尽快地对被告人定罪判刑，这与培根的本意显然是背道而驰的。而且如果被告人在庭审中临时翻供，则意味着必须又要回到原来的普通庭审程序，这不是重复工作，浪费时间吗？而且笔者在前面已经充分论证了实行这次改革很可能会损害公正，所以，由此次改革而得到的效率又有什么意义呢？至少是弊大于利。因此在不能确保公正的情况下，这次改革必须慎重。其实如果我国各级法院能够忠实地执行《刑事诉讼法》的本来规定，还权于合议庭，使大多数案件不是通过审判委员会集体讨论决定，而是由合议庭直接做出判决，审判的期限自然会缩短，效率自然会提高，而且由于审者自判，其责任心必然会大大增强，案件的质量也自然会提高，判决也会更加公正。通过这种图径得到的效率才是确保公正前提下的效率，才是我们真正所需要的效率。六、以公正为目的的庭前证据展示制度可以实行庭前证据展示制度的实行虽然不但不会提高诉讼效率，反而会增加诉讼成本，但这并不意味着这项制度没有丝毫可取之处。我们考察刑事诉讼的任何一项制度，首先应该看它是否有利于保证司法公正。当把庭前证据展示作为简化庭审程序，提高诉讼效率的手段时，我们不但会无功而返，而且还会有损司法公正。但当把它作为实现公正的方式时，我们会发现它有其独特的存在价值，值得推广实行。因为通过庭审前的证据展示，可以使控辨双方更加客观全面地看待案件，把握案情，可以使双方对即将开始的庭审有更加充分的准备，可以使庭审的示证特别是质证进行得更加充分，更加有对抗性和有针对性，也使得法官可以更加全面地、充分地听取控辨双方的意见，正确地认定事实和证据，以便最终作出有充分说服力的、公正的判决。但要真正达到这个目的，就必须对法院系统拟实行的庭前证据展示制度进行必要的合乎我国司法公正需要的改造：（一）应明确庭前证据展示的目的不是为了以后简化庭审程序，而是为了使控辨双方事先对对方的证据有预先的了解，既增加庭审的对抗性，又防止双方搞突然袭击，最终是为了帮助法官正确查明案情，公正处理案件。（二）以此为目的，庭前证据展示不应局限于被告人认罪的所谓事实清楚的案件，应扩展到全部案件，包括适用简易程序的案件。对于重大、复杂、疑难有分歧的案件更要实行庭前证据展示。不以控辨双方各自所追求的胜诉为出发点，而以有利于查明案件事实为出发点，通过庭前证据展示，使控辨双方对有分歧的证据的质证和对事实、定性的辩论更加明确和有针对性，并各自充分发表自己的意见供法庭在判决时参考。（三）为保证这一制度的合法性、权威性和严肃性，应由立法机关召集相关部门在充分调研、讨论的基础上制定具体规则。（四）为防止法官先定后审，产生预断，庭前证据展示不应由法官主持，而应由控辨双方单独相互向对方展示或在法院书记官的主持下在法院进行，此时法院仅仅起到召集、主持的作用。（五）应明确证人出庭制度，特别是控辨双方和被告人明确要求证人出庭的，应规定证人必须出庭。这样做的目的，一方面是证据直接、言辞原则的要求，另一方面也是为了使辨方所搜集掌握的证据特别是证人证言能顺利地在法庭上出示。因为通过庭前证据展示，如果辨方向控方展示了相反的证据，特别是足以动摇控方指控的证人证言后，由于控辨双方权力地位的极端不对等性，当控方对该证人进行核实时，证人很可能会迫于控方的某种庭外压力包括以限制或剥夺人身自由相要挟时而被迫改变证词，在这种情况下辩护人所搜集的证据往往还没到法庭就夭折了，甚至还会引火烧身，使辩护人陷入指使证人作伪证从而受到刑事追究的危险境地，这绝不是危言耸听，在实践中这种情况是时有发生的，已对我国的刑事辩护制度造成了严重的负面影响。因此，庭前证据展示制度实行的前提就必须要防止这种情况的发生。笔者认为，唯一的解决办法就是证人出庭作证，直接接受控辨双方的交叉询问和质证，以经过庭审质证的证言为准，并有限度地实行律师职业豁免制度。综合以上的分析论证，笔者认为，目前对我国刑事司法机关来说，首先应该做到的是要严格地按照修订后的《刑事诉讼法》的规定忠实地执行，在严格执法的基础上不断总结经验教训，并根据司法实践提出相关立法建议，而不是违背现行法律的规定搞所谓的改革、创新。同时，任何涉及刑事诉讼制度的改变的做法都必须以公正作为其基本的出发点，不能有损司法的公正，更不能以提高诉讼效率，降低诉讼成本为由而任意改变现有的刑事诉讼程序，损害或可能损害司法公正，公正与效率相比，前者永远是第一位的。