刑事司法制度篇1
1996年3月16日，中国立法机构对颁行于“”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行，一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果，无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻，被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此，人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价，并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。[1]
如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……
然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。
毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。
二、“流水作业”的司法模式
美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（Dueprocess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。
根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。
长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]
中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。
而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。
另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]
三、警察权的非司法化
一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。
而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。
从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。
另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。
不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？
从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]
四、检察权的超强势化
中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。
这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。
从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。
显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。
中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]五、司法审查机制的弱化
迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？
很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。
而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。
六、刑事司法改革的基础
根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？
实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]
在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]
归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。
注释：
[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。
[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。
[3]Herbertpacker,theLimitsoftheCriminalSanction,StanfordUniversitypress,1968,Chapter4.有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。
[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。
[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。
[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。
[7]陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
[8]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000，第170页以下。
刑事司法制度篇2
一、刑事拘留制度
1957年《法国刑事诉讼法典》首度确立刑事拘留制度，之后在拘留期限、适用对象、公民权利、司法审查等各方面都进行过变革。1993年1月4日刑事诉讼法修改，首次允许律师在拘留后第21小时起与犯罪嫌疑人交谈半小时，但律师在拘留期间不得查阅案卷。2000年6月15日制定《关于无罪推定的法律》，允许律师在犯罪嫌疑人在被拘留后的第一时间到达现场，但不能查阅案卷。2004年3月9日的《保证司法适应犯罪演变的法律》规定在有组织犯罪、情节严重的组织**、贩卖毒品和恐怖主义犯罪中，拘留时间可被延长至96小时。2011年4月14日，应欧洲人权委员会的要求，法国颁布了《关于拘留的第2011-392号法律》，对刑事拘留制度再次进行了重大变革：（1）正式确立了拘留讯问中的自愿原则，明确律师帮助是获得被拘留人自愿陈述的前提条件之一。（2）将适用拘留的情形限制于可能被判处监禁的犯罪，明确拘留的启动只能是司法警官自行决定或者是基于共和国检察官的指令才可进行，通常情况下，拘留时间不得超过24小时，但对行为人被怀疑实施或试图实施的犯罪行为是一项重罪或者是一项可能被判处1年以上监禁刑的轻罪，以及如果延长这一措施的期限是实现至少一项《刑事诉讼法》第62-2中第（1）-（6）款中规定目标的唯一方法时，[1]共和国检察官可以在说明理由的前提下书面授权再将拘留延长24小时。而对行为人被怀疑实施或者试图实施的犯罪行为涉嫌有组织犯罪或者恐怖犯罪等活动时，经过自由与羁押法官授权批准可以再次将拘留时间延长48小时。新法还特别规定了司法机关对决定适用拘留的审查制度，即原则上拘留应当在共和国检察官监督下执行，但并不影响自由与羁押法官真将拘留期限延长至96小时以及推迟律师介入方面所享有的特权。（3）重申沉默权告知义务，增加了对被拘留人的权利告知内容，包括需要明确告知拘留的地点、期限以及延长期限的理由，所涉嫌罪名及发生时间，有权要求通知其家属和雇主、由医生进行身体检查以及获得律师的帮助等权利。（4）进一步明确当事人获得律师帮助和律师履职的权利。被拘留人自拘留一开始就可以要求指定或委托其家属或雇主为其聘请律师以获得法律帮助，还可以要求律师在其被讯问或与他人对质时在场，而且律师在讯问或者对质之后有权进行提问、向共和国检察官提交书面报告，并将相关内容入卷等，律师阅卷范围也从告知被拘留人权利的笔录扩大到被拘留人的医疗检查结果、讯问笔录。（5）此外，新法还特别规定了与之相关的限制对被拘留人施加保安措施等附属性措施，以全面保障被拘留人的人格尊严。
法国此次拘留制度改革，进一步严格了拘留适用条件和司法监督程序，大幅提高了被拘留人的基本权利，对我国刑事拘留制度的完善具有一定的启示。
二、刑事被害人保护制度
2000年6月15日《关于强化无罪推定与被害人权利保护的法律》强化了无罪推定和被害人的诉讼权利。此后，法国刑事诉讼法的重大修改都进一步完善了关于刑事被害人保护的规定，被害人在诉讼中逐渐被赋予更多的权利。首先，明确规定了对刑事被害人权利的告知义务。刑事被害人向警方报案后，警方应当及时接受被害人的控告，即使没有地域管辖权，也应先接受再移送给有管辖权的侦查机关，随后有管辖权的侦查机关再按照法律程序对案件进行处理。案件启动后，侦查机关应告知被害人有要求赔偿、要求被害人援助协会提供心理和经济帮助以及成为民事当事人的权利，侦查机关也有义务向被害人及时通报案件的进展情况。其次，建立了被害人法律援助制度。被害人与犯罪嫌疑人同样享有获得律师帮助的权利。例如刑事被害人在对质之前和对质过程中可以获得由本人、其法定人聘请的或者是律师公会会長指定的律师提供的法律帮助，律师有权查阅被害人已经做出的询问笔录。再次，赋予未成年被害人特殊的诉讼权利。例如对性犯罪等某些特殊犯罪的追诉时效，可在未成年被害人成年后再重新计算20年的追诉期。此外，确立了附加罚金刑制度和对刑事被害人的国家补偿制度。在侦查阶段，刑事被害人就可向犯罪嫌疑人提出赔偿要求，在起诉和审判阶段，被害人可以通过向刑事法院提起附带民事诉讼而成为民事当事人启动诉讼，寻求赔偿。为进一步保障被害人的获得赔偿权，2015年7月24日的《刑事司法改革法案》确定在有被害人的刑事案件中创设附加罚金刑。如果被害人所遭受的损害无法得到相应赔偿，或者在丧失劳动能力或死亡后其具有赡养义务的人无法得到相应赔偿时，国家将给予补偿，以弥补刑事被害人的损失，保障其合法的权益。最后，被害人保护的官方机构与民间组织密切合作。法国司法部、内政部等官方机构不仅为刑事被害人权益保护提供了大量的网络和书面资源，还在大审法院内部设立了被害人援助办公室作为专门的刑事被害人保护机构。被害人援助协会、被害人援助和调解协会等民间组织在帮助刑事被害人方面也发挥着重要作用。
在我国刑事司法实践领域，相较之对犯罪嫌疑人、被告人的权益保护，被害人的司法权益保护虽然日趋受到重视，但仍可以探索在有被害人的刑事案件中规定强制赔偿制度，在罪犯不能承担赔偿责任或者施害者未能进入正式刑事诉讼程序接受处罚的情况下，国家可向刑事被害人进行一定的司法救助，扩大对刑事被害人的司法救助范围，对被害人进行物质、心理和精神上的救助与支持。
三、未成年人刑事司法制度
1912年7月22日《关于儿童和少年法庭与监督自由的法律》创设了法国的现代少年司法制度，区别对待刑事司法领域的未成年人与成年人。近年来，法国逐步确立了教育惩罚与保护相结合的混合模式。
2002年9月9日颁布《波尔本法》明显加重了对未成年人违法犯罪进行的刑事处罚力度，放宽了对10-13岁儿童进行司法留置的条件，并对这些儿童设立了相应的教育惩罚措施，当这些處在司法管制下的未成年人不遵守相关规定或者未履行相关义务时，警察可以将其先行羁押，当10-13岁的未成年人违法且其所犯罪行应当被判处5年以上徒刑时，警察可以将其拘留12小时。该法确立了司法控制寄养、对13-16岁未成年人的临时拘留以及对未成年累犯尽快审判制度，确立了不再单纯地依据未成年人的年龄进行处罚、而是综合其判断能力等刑事责任能力进行考虑的原则。该法还确立了由未成年人教育矫正机构逐步代替未成年人监狱的原则，并设立封闭式教育中心用来收容13-18岁接受司法监管或被判处缓刑接受假释考验的未成年人。2004年3月9日《关于与犯罪变化相适应的司法调整的2004-204法》创设了犯有最高可能被判处5年监禁刑轻罪的未成年人在承认有罪的前提下出庭受审的程序，设立了适用于13-18岁未成年人的新刑罚公民资格实习，提高了假释考验、强制带电子手镯、公益劳动等监禁替代性惩罚措施的有效性。2006年4月4日通过的《关于预防犯罪的法律》制定了预防和遏制对未成年人暴力犯罪的措施，设立了未成年人立即报到程序，几乎等同于成年人的立即到庭制度，被用于替代2002年设立的未成年累犯尽快审理的审判程序，这种向成年人制度靠拢的做法在实践中得到了认同。后续的改革中也陆续创设并完善了一些教育性惩罚措施，包括禁止进入特定区域，禁止与特定人接触、人格调查和后续强制教育等特殊程序机制。2007年8月对未成年累犯规定了最低刑期，排除了13岁以上的未成年累犯将未成年援引为减轻处罚理由的可能性。实践中，16岁以上的未成年累犯可能会承担和成年累犯相同的最低刑期。在获得律师的帮助方面，规定未成年犯罪嫌疑人及其法定人有权自行聘请律师，但如果因某些原因不愿或不能聘请律师的，检察官、少年法官或者预审法官应当依职权立即通知律师公会会长，由其指定一名辩护律师，未成年人犯罪嫌疑人及其法定人无经济能力聘请律师的，则适用法律援助制度，由国家免费提供。2015年，针对未成年犯罪嫌疑人又推行了一项新的制度，即在司法机关对未成年犯罪人做出正式的处理决定之前，检察官、设在法院内部的未成年人教育者以及未成年人的监护人进行见面，对之前未成年人的综合表现和下一步的教育引导进行沟通，确保未成年犯罪人能够在未来更好地成长和生活。
法国的未成年人司法制度极具特色，少年法官兼具刑事惩罚与民事保护的职责。我国也可在对未成年人犯罪进行惩处的同时强化对未成年人犯罪的预防，在监禁刑之外，多元化创设并适用一些刑罚替代性措施，以增强对未成年人教育矫治的实效性。
四、刑罚执行制度
受社会防卫思想和人道主义刑事政策影响，法国刑罚执行问题一直颇受重视。二战后，法国设立了专门的刑罚执行法官，并多次调整刑罚执行法官的法律地位和职权范围。2000年后，刑罚执行法官不再是司法行政官员，而成为真正的司法官。近年来，出于对社会安全的考虑，法国不断调整对累犯的刑事政策。2005年12月、2008年2月通过法律严格限制了累犯重获自由的可能性，并完善了刑罚执行制度。例如对患有精神疾病和性犯罪的罪犯出狱后加以司法控制，实践中对进一步抑制累犯对被害人和社会造成深层次威胁起到了积极作用。2009年11月24日实施的《监狱法》修改了监外执行的规定，主要适用于2年以下的徒刑，累犯除外，并放宽了对电子手环、脚铐的使用限制，有条件地释放年迈和生病的囚犯。为解决超负荷羁押问题，2015年7月通过刑法修正案，取消了最低刑罚的限制、创设了刑事约束刑罚。刑事约束刑罚措施适用于盗窃、故意毁坏财物等轻微罪犯，不适用故意杀人、强奸、持械抢劫等重罪犯。此外，对轻罪犯刑罚实施个别化执行，根据罪犯个人情况确定如何执行。例如保证罪犯有必要的时间从事职业活动、教育、培训、实习、参与家庭生活或治疗，刑罚分期执行，普通缓刑及附考验期限的缓刑，附完成公益劳动义务的缓刑等。
刑事司法制度篇3
关键词：听证；刑事司法听证制度；补强作用
中图分类号：D92文献标志码：a文章编号：1673-291X（2013）01-0258-02
一、司法听证制度的历史发展和概念界定
听证（hearing），是指听取利害关系人意见的法律程序，包括立法听证、行政听证和司法听证。其源于英美普通法上的“自然公正原则”，即任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他人的意见，以保证司法的公平正义。“司法听证”，是指在司法诉讼程序中，法庭为了获取或证实某一事实和法律问题的有关材料或意见，听取有关当事人的陈述，审查证据和证人的一项程序。
第二次世界大战后，在美国的影响下，世界各国纷纷建立了听证制度。中国也在20世纪末引入了听证制度，并于1996年建立行政处罚听证，1997年建立价格决策听证，2000年建立立法听证。但是司法听证制度在中国却始终没有真正建立起来，反对建立司法听证制度的学者中，以北京大学陈兴良教授为典型代表，他认为：“现在法官所做的缓刑听证，实际上是辩护律师和检察官应做的工作。如果把这项程序推广出来，只会增加法官负担和司法成本。”而司法听证制度的确立和实行已是大势所趋，中国司法改革必须与时俱进。
二、在中国构建刑事司法听证制度的必要性与可行性
（一）在中国构建刑事司法听证制度的必要性
公正是诉讼的生命，虽然中国刑事诉讼中已有许多方式来保证诉讼公正，但在实践的结果依然不尽如人意。而进行刑事司法听证则可以营造一个控辩双方共同参与，由中立裁判者依法进行裁决的司法环境，在实践中更好地实现公平正义。第一，刑事司法听证能实现司法活动诉讼化，听审可使双方都能充分发表自己的意见，了解整个案件的司法诉讼过程。第二，刑事司法听证能增加诉讼活动透明度，正如联合国《世界人权宣言》第10条所规定，“人人完全平等地有权由一个独立而无偏私的法庭进行公正的和公开的审讯”。第三，刑事司法听证能安抚被害人不满情绪，有效减少申诉和上访。
目前中国在司法公开上已经较好地做到对象公开和内容公开，但在公开的救济机制上，还有待完善，这更加凸显了在现阶段引入刑事司法听证的必要性和紧迫性。被害人不仅需要得到公正的裁判结果，也需要参与其中来表达自己的意见，得到必要的尊重，从而消解其不满情绪，降低被害人认为其处置不公的担忧。
（二）在中国构建刑事司法听证制度的可行性
理论上，刑事诉讼四大原理——无罪推定原理、控辩平衡原理、程序参与原理和人身自由与安全保障原理，为构建刑事司法听证制度提供了理论依据。美国法学家贝勒斯曾解释道：“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。某人被允许参与诉讼也表明别人尊重他，即他受到了重视。”
实践中，目前司法实践中的尝试为刑事司法听证创造了可能。一些司法听证活动在中国司法实践中已经广泛地得到适用，如不听证、再审听证、执行听证、缓刑听证、司法赔偿听证等。立法上，最高人民法院的司法解释和广东省地方立法更是已经确认了“司法赔偿听证制度”。并且刑事司法听证制度与刑事诉讼程序在立法目的、法的运行和程序价值方面其实是完全一致的，而且对于中国现行刑事诉讼制度存在着极有意义的补强的作用。
定位上，在研究刑事司法听证的建构之前，还应处理好刑事司法听证制度与中国现行刑事诉讼程序的关系。刑事司法听证制度，可以消除现行审判委员会的弊端，可以普遍吸收诉讼中的不满，可以有效地限制法官自由裁量权。综上所述，其不仅与刑事诉讼程序在立法目的、法的运行和程序价值方面是完全一致的，而且对于现行刑事诉讼制度也有着不可忽视的补强的作用。
三、建立中国刑事司法听证制度及其具体构建
建立刑事司法听证制度的目标是，合理分配司法程序资源，寻找平衡点，并在实践中不断完善。刑事司法听证程序，在启动机制的建立上，可分为依申请和依职权启动两种机制。可由当事人或利害关系人依法申请。在需要国家机关依职权主动调查时，应分别由检察院或法院主动启动。在主持机制的建立上，可借鉴西方预审法官制度，设置听证法官。
程序上，由听证预备、听证和评议裁决三个阶段构成。听证可公开进行，允许旁听。听证包括准备、调查、辩论和最后陈述四个阶段。听证结束后，合议庭对案件及时评议，实行少数服从多数原则。听证记录具有证据效力，听证结果应该公开宣布。
在具体建构上可细分为立案听证、不听证、庭前预审听证、缺席听证、缓刑听证、执行听证、司法赔偿听证、上访听证和申诉听证等。
（一）立案听证和不听证
司法上应以正当程序制约轻率立案和消极侦查，从而实现对被害人的保护。刑法规定了报复陷害罪，确立了实体保障，但诉讼法中却毫无对应的程序保障。而立案听证可以有效地弥补此项法律漏洞。立案听证由被害人或其近亲属申请启动，在检察机关主持下，由政法委领导、法学界专家学者、控辩双方等多方参与。
不听证，是指“在审查阶段存在法律所规定的不的情形时，检察机关组织的由控辩双方及其他相关人员参与的听证会，再由控方作出与否的决定”。可由被害人及其法定人主动申请，也可由检察机关依职权启动。其可使证据公开化，消除当事人对诉讼公正的疑虑，减少上访，节约诉讼资源。
（二）庭前预审听证和缺席听证
庭前预审听证，是指“在检察机关提起公诉后，人民法院组织的，由控辩双方参与的就案件是否交付审判以及组织证据交换的活动”。可以使被害人更好地了解司法程序，在审判前做好充分准备，增加其对审判结果的理解度。
现行刑事诉讼的另一大漏洞是未设立缺席审判程序。庭审时被告死亡，刑事诉讼终止审理，刑事附带民事诉讼亦终止。个人认为，虽然被告人死亡，刑事责任可不究，但仍应追究其民事赔偿责任，毕竟被害人及其近亲属遭受了现实的损失和精神上的伤害。对此，广东地方立法在《广东省法院司法赔偿案件办案规程》中已初步规定了缺席听证。
（三）缓刑听证和执行听证
在实践中，法官的主观判断很容易致使适用缓刑的罪犯再犯罪危害社会，再次伤害被害人。即使是正确的缓刑判决也可能因为被害人不理解而不断上访的现象。缓刑听证活动可归属于法庭调查，更客观地判断被告人是否会“再产生社会危害性”，在一定程度上抑制腐败，加之由于被害人参与其中能较好地理解判决结果。
中国传统的执行模式具有很大的随意性和滞后性，迫切需要有一个公开的事实调查程序。关于“执行听证”已有先例，北京第一中级人民法院已经出台有关规定，就如何启动执行听证程序等进行规范。实践表明此制度能更及时合理地保障被害人的利益。
（四）上访听证、申诉听证和司法赔偿听证
刑事司法听证制度对于解纷息讼、减少上访有着良好效果。上访听证，既能维护了社会对法院工作的监督，又能及时地启动再审程序。申诉听证，是指“针对当事人对于司法机关的决定、判决表示不满而无法依现行法律提出诉讼时，由有关机关组织举行公开的听证会，让控辩双方进行辩论和质证”。可使被害人得到公平正义的结果，减少上诉上访，维护社会稳定。
中国《国家赔偿法》事实上赋予了司法赔偿机终局决定权，而司法赔偿听证可有效地缓解其在实践中引发的矛盾，增加处理结果的合理性。国家赔偿案件审理过程中已引入听证程序。听证的决定具有透明度高、科学性强等特点，更易执行，有效维护了处于弱势地位的被害人的合法权利，促进社会和谐。正如查士丁尼所言：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害他人，给予每个人他应得的部分。”
参考文献：
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收稿日期：2012-09-18
刑事司法制度篇4
1996年3月16日，中国立法机构对颁行于“”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行，一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果，无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻，被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此，人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价，并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。[1]
如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……
然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。
毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。
二、“流水作业”的司法模式
美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（dueprocess）和“犯罪控制”（crimecontrol）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。
根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。
长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]
中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。
而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。
另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]
三、警察权的非司法化
一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。
而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。
从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。
另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。
不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？
从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]
四、检察权的超强势化
中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。
这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。
检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。
从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。
显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。
中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]五、司法审查机制的弱化
迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？
很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。
而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。
六、刑事司法改革的基础
根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？
实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]
在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]
归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。
注释：
[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。
[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。
[3]herbertpacker,thelimitsofthecriminalsanction,stanforduniversitypress,1968,chapter4.有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。
[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。
[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。
[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。
[7]陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
[8]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000，第170页以下。
刑事司法制度篇5
关键词：刑事被害人司法救济司法和谐
一、我国司法救济制度的现状
1、司法救济在现行法律中的体现
目前我国有关司法救助的比较全面和系统的规定是2000年7月12日由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。该规定第二条是这样定义司法救助的：本规定所称司法救助，是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。第三条：当事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：
（一）当事人追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；
（二）当事人追索养老金、社会保险金、劳动报酬而生活确实困难的；
（三）当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；
（四）当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；
（五）当事人为没有固定生活来源的残疾人的；
（六）当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；
（七）当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；
（八）当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；
（九）当事人行政机关违法要求农民履行义务，生活困难的；
（十）当事人正在接受有关部门法律援助的；
（十一）当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SoS儿童村等社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业的。
第四条规定：当事人请求人民法院予以司法救助的，应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的，应当提供本人及其家庭经济状况符合当地政府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。「1
另外，刑事诉讼法第三十四条规定了被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院应当为当事人指定辩护人的三种情况：⑴被告人是盲、聋、哑；⑵被告人是未成年人；⑶被告人可能被判处死刑的。最高院刑诉法司法解释的第三十六条对其进行了补充，第三十七条规定了人民法院可以为其指定辩护人的七种情况：⑴符合当地政府规定的经济困难标准的；⑵本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；⑶本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；⑷共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；⑸具有外国国籍的；⑹案件有重大社会影响的；⑺人民法院认为意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
民事诉讼法第六十四条中规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。「2
2、司法救济制度的局限性
（1）受案范围的限制性。从理论上讲，只要当事人的合法权益受到不法侵害，国家就应当提供司法救济。但在实践中，由于各种社会矛盾的复杂性和法律调整范围的确定性，司法机关受理案件总是限制在法律明确规定的受案范围内。对不属于受案范围内的案件，司法机关一律不予立案，当事人坚持的，司法机关裁定驳回。如我国行政诉讼法对人民法院受理一审行政案件作了严格的规定，特别对不受理案件的范围也作了规定。
（2）诉讼时效的机械性。我国三大诉讼法都对诉讼时效作了严格的规定，即行为人的行为超过一定期限就不再承担法律责任。相对而言，权利人的权利受到侵害超过一定期限法律也不予保护。我国民事诉讼法规定：当事人知道或应当知道自己的合法权利受到侵害超过两年未通过法定程序主张权力的，法律不予保护，当事人不得向人民法院。实践中，许多当事人就是由于超过诉讼时效失去司法救济的机会。法律规定诉讼时效是要求当事人在自己的权利受到侵害后应当及时寻求司法救济，以便司法机关查明事实，正确适用法律。但从社会意义上讲，规定诉讼时效就相对剥夺了当事人的诉讼权力，使其合法权利得不到法律保护。但是，司法机关只能依法办事。
（3）诉讼活动的有偿性。由于民事、经济、行政案件支出的诉讼成本较高，国家规定司法机关在受理这类案件时必须向当事人收取一定费用。主要包括诉讼费、执行费、再审费、法院认为应当由当事人支出其它诉讼费用和实际支出费用。这些费用原则上由承担法律责任的当事人承担，但在裁判和执行前必须由原告或申请人预交。各种费用对有些当事人来说是一笔不小的开支，尽管法律有规定，当事人经济特别困难的上述费用可以实行减、缓、免，但实际操作程序复杂。因此，司法实践中，还是有许多当事人由于交不起各种费用而打不起官司。明明自己的合法权利受到侵害，但因为经济困难而失去司法救济的机会。
（4）诉讼程序的复杂性。国家为了保证司法裁判的公正性，对诉讼程序作了严格而又繁琐的规定。仅以民事诉讼为例：当事人后必须经过立案审查，预交诉讼费，通知当事人答辩，庭前交换证据或举行听证会，通知开庭，开庭，调解，宣判，送达，上诉或申诉，申请执行等。如果案件需要再审、重审、审计、评估、鉴定或法院内部请示等，其过程更复杂。因此，往往一个案件中，当事人要耗费大量财力精力，有时需要几个月甚至几年才能终结。由于当事人的合法权利未能得到及时保护，即使最终裁判是公正的，权利人仍感到不满意。但从司法程序上看，都是符合法律规定的。
（5）裁判公正的相对性。改革开放20多年来，我国先后制定和颁布了许多法律法规，司法机关也采取了许多措施，提高审判质量，这为司法机关公正裁判奠定了坚实的基础。但任何裁判公正都是相对的，而不是绝对的。这是因为司法裁判公正仅是法律意义上的公正，它与社会意义上的公正有很大的距离。
（6）权利实现的有限性。公正的裁判并不能最终保证权利人的合法权利绝对得到实现。这是因为权利的实现需要相对权利人的自动履行和其有无实际履行能力。司法实践中，许多负有法定义务的当事人法律意识较差，不能自动履行生效判决。案件进入强制执行阶段后，有的当事人还逃避执行，长期下落不明；有的当事人隐藏、转移财产，而申请人又提供不出被执行人的下落和财产线索，人民法院采取相关措施后，仍查找不到被执行人和其财产，案件不得不依法中止终结，这样，权利人的合法权利就得不到实现。同时，也有相当多的当事人确实没有履行能力，如刑事犯罪中的杀人案件，一般被告都比较困难，被判死刑后，对民事赔偿义务根本没有履行能力。「3
3、我国司法救济制度的缺陷
我国司法救济制度的缺陷主要表现在以下几个方面：第一，缺乏统一完整的立法。仅限于民事、行政诉讼，应将刑事诉讼中的相关内容囊括到司法救助制度中来，制定统一的司法救助法。司法救助制度内容牵涉三大诉讼法，故不可能将其列入哪一部诉讼法的内容；虽为贯彻法律面前人人平等的原则，但非实体法的权利内容规定，而是诉讼程序中的方式方法、操作程序方面的规定，针对目前的情况单独立法较为合适，待我国的社会保障法律制度逐步建立起来后可纳入该体系。第二，司法救助的规定救助范围过于狭窄，采取的是列举式，很难穷尽。还有相当一部分确有困难的当事人打不起官司却又无法依法得到救助。第三，司法救助的具体方式还仅限于诉讼费用方面，需要予以扩展。
让我们来看看刑事案件被害人在被告人无力赔偿时的痛苦和无奈：1998年9月的一天，某省一村庄，兄妹二人吃了家里的剩饭，即出现呕吐、昏迷现象。经抢救，妹妹脱离危险，哥哥死亡。后在他人提醒下，死者父亲携带剩饭到省公安厅检验，并报案。经鉴定，剩饭中含毒鼠强成分。遂立案侦查。同村一男性村民（46岁）有重大犯罪嫌疑，被刑事拘留。侦查终结后，以涉嫌故意杀人罪移送审查。但是，指控犯罪嫌疑人故意杀人的证据不足，经两次退回补充侦查，仍未调取到足够证据。最终，该案作不处理。相似的案例揭示了这样的现实：刑事诉讼是靠证据来推进的，但是，由于受客观条件和办案能力等方面的限制，证据的搜集有时十分困难，这也直接导致在不同的诉讼阶段，案件无法侦破，或者被作不处理，或者被撤销，或者被告人被判决无罪等情况难免时有发生。那么，在这些情况下，被害人的利益该如何保障？比如，上述两起案件中的被害人及其家属不仅承受着巨大悲痛，由于没有明确刑事责任人，理应从加害方得到的民事赔偿也无从谈起，生活陷入艰难。而且，实践中，被害人及其家属因为合法权益无法得到保障而上访申诉的案件，已经占到涉法涉诉案件中的相当大比例，应该引起有关方面的高度重视。「4
江西省人民检察院检察长孙谦说：“虽然上世纪90年代以来，我国在刑事诉讼中对人权保障问题予以高度重视，特别是1996年修改的刑事诉讼法，比较充分地体现了人权保障的立法理念，但是，在对被害人实体性权利保障方面，无论是认识上、理论上还是实践中，没有给予应有的关注，被害人被犯罪侵犯的合法权益得不到全面、真正、有效的保护，尤其是对因遭受犯罪侵害而由于种种原因不能从加害方得到损害赔偿，又没有其他社会救济的情况下，由于国家补偿制度的缺失，导致被害人生存或正常生活出现危机，成为影响社会稳定的因素。所以，进一步加强被害人的人权保障，是完整地实现刑事诉讼原则和目的的根本要求，是完善国家救济制度的迫切需要。近代被害人补偿制度由边沁提出，经过加罗法洛、菲利等为代表的实证学派的发展，逐步得以确立。新西兰在1963年建立了刑事损害补偿法庭，开始对刑事被害人进行补偿，成为第一个对被害人进行补偿的国家。此后，英格兰、美国、加拿大和澳大利亚等国，通过立法建立刑事被害人补偿制度，陆续开始对暴力犯罪的被害人实行国家补偿。1985年联合国通过了《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，明确规定了缔约国对刑事及滥用权力的被害人的补偿制度。注重刑事程序中对被害人的保障，已成为世界各国刑事诉讼程序发展的一个明显趋势。”
二、完善我国刑事被害人司法救济制度的必要性
1、适应弱势群体希望得到社会帮助的实际需要。
司法的宗旨在于保障人权，因为“没有救济的权利就不是权利”（arightwithoutisnotaright.）「5。朱?基总理在2002年的政府工作报告中首次公开提出了弱势群体的概念，他是就经济地位而言的。在司法地位方面，面对强大的司法职权和庞大的司法机制，弱势群体也同样存在。1991年公布施行的民事诉讼法作出“主持原则”的规定，其精神内核完全符合司法救济的思想；1994年初，国家司法部提出建立和实施法律援助制度的设想，并在后来相继出台的《刑事诉讼法》（第34条）、《老年人权益保障法》（第39条）里得以确认，它为保障公民权提供了具体的救济手段；2000年7月，最高人民法院作出《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，近日获息，最高人民法院与最高人民检察院要在全国范围内全面推出司法救助的新举措。上述事实充分证明，中国政府历来重视保护弱势群体的合法权益，也预示着司法救济理论大有发展前景。
2、适应惩治司法腐败、推进司法改革的实际需要。
腐败现象已经渗透到司法领域，司法权未能得到有效监督、内部人事权管理混乱、政法干部队伍的素质参差不齐、司法三权的设置不尽合理等问题的客观存在，是产生司法腐败的重要原因。先贤早有预言，不受约制的权力不是倒向专制，就是倒向腐败，唯以权制权才是硬道理。按照权力均衡理论，当某一方的权力过分强大的时候，不妨适当提高权力相对方的权利，使之趋于均衡，它符合现代法治理论提出“以权利约制权力”的论断；或者为权力设立专职“看门人”，实施有效的权力监督。均衡论的观点正是司法救济理论的核心内容之一。在现实生活中，我们看到：辩护律师被无理地驱逐出法庭、行政诉讼原告在开庭前后遭到被告人拘捕、法官违背自愿原则强行调解，等等。在这些司法现象的背后，相伴随的往往就是司法腐败。以司法救济理论指导司法改革，首要的一条就是要在政法干警的头脑中正确树立为弱者仗义执法的思想。只有消除政法队伍中的一部分败类，把好进人关与用人关，理顺公安司法机关之间的权义关系及监督机制，提高诉讼参与人的具体诉权，加大司法办案的透明度，才能真正把司法改革引向深入。「6
3、完善我国刑事被害人的司法救济制度是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。
“法律面前人人平等”出自亚里士多德的名言：“稳定的国家是以法律面前人人平等为基础的。”“法律面前人人平等”是当今世界各国公认的法律原则。人类最早的平等观念产生于古希腊，公元前6世纪梭伦曾说：“制订法律，无贵无贱，一视同仁，直道而行，人人各得其所。”公元前5世纪雅典政治家伯里克利在《雅典阵亡将士国葬典礼上的演说》中，第一次提出了“解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”口号，并论述了雅典民主制与法律的关系：“这种民主制的特点在于政权是在公民手中，每个人在法律上是平等的，在私人生活中是自由而宽恕的，但在公共事务中则遵守法律”。在当代，平等观主要是基于分配正义而主张的事实平等，亦即主张基于基本人权同等之上的存在合理差别的平等。平等的实质是基于政治结构与社会制度之上的权利与义务的分配问题，在公法上则体现为国家权力对社会资源再分配的干预问题。“法律面前人人平等”的精神从宪法诞生那天起，就成为宪法的灵魂，深入人心。宪法平等权原则，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待，不分性别、种族、职务、职业、社会出身、、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务。不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权。宪法平等权所蕴涵的法制理念深邃、高远。让“法律面前人人平等”的宪法精神得以光照民众，正是人民法院以“公正与效率”为主题进行的各项司法审判活动。宪法的平等权基本精神在我国刑事、民事、行政三大审判体系中，得到充分体现，并通过确保程序公正得以全面实施。对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能。最高人民法院院长肖扬向社会郑重承诺：让那些合法权益受到侵犯但因经济困难交不讼费的群众，打得起官司；要让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司。「7
据最高人民法院副院长介绍，目前，人民法院的司法救助有诉前救助和诉讼中救助。已经有部分法院在探索建立诉讼终结后的司法救助，比如建立执行救助基金，对部分申请执行人进行经济救助或救急资助等。
最高人民法院院长肖扬指出，“如果没有对困难群众、困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷，我们要提倡更耐心一点地倾听弱势一方的声音。”
4、完善我国刑事被害人的司法救济制度与司法和谐密不可分。
1月7日，最高人民法院在部署2007年人民法院工作时提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀。其中，“研究建立刑事被害人国家救助制度”成为一项重要任务。为此，最高人民法院院长肖扬指出，“如果没有对困难群众、困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷”。
与此对应的是，在1月6日的全国民事审判工作会议上，肖扬曾首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。显而易见，这种司法和谐，并不只适用于民事司法，同样也适用于刑事司法。在笔者看来，“建立刑事被害人国家救助制度”的提出，正是对这样一种司法理念的具体彰显和生动诠释。
众所周知，长期以来，在刑事司法实践过程中，由于刑事被害人救助制度的阙如，被害人因犯罪而遭受到的人身、财产损失，要想得到补偿，途径一般只能是：通过刑事附带民事诉讼，由犯罪人来进行赔偿。而这样一种赔偿途径的缺陷无疑十分明显：其一，如果刑事案件由于种种原因不能侦破，无法确定犯罪人，那么受害人则难以落实具体的索赔对象；其二，即使案件破获、犯罪人被确定，如果犯罪人缺乏足够的赔偿能力，“附带民事诉讼”也会因无法得到执行而成为一纸“法律白条”。比如“邱兴华案”，就是这方面一个典型的案例——由于邱兴华家庭贫寒，根本没有赔偿能力，11个被害家庭不得不在人身伤害后再次陷入极大的经济困顿之中。这种情况下，显然只有通过国家、政府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。
“刑事被害人国家救助制度”从更深层次上，所预示的实际上也是国家在司法、法治责任承担上的和谐。为什么明明是犯罪人造成的受害人损失，却需要国家进行补偿？显然，在这里，并不仅仅是因为国家对受害人具有一种抽象的人道救护责任，而根本在于，这是一种国家必须承担、责无旁贷的司法、法治责任——毫无疑问，从法治角度看，维护社会治安、预防和打击犯罪，保障公民的人身和财产权利不受非法侵害，任何时候都是国家应尽的义务和责任。因此，如果公民因犯罪而受到各种非法伤害，就不能只看做是具体犯罪人的过错，在很大程度上也应视为国家的过失，即国家未能充分履行自己有效保护公民的法治责任。这种背景下，一旦找不到犯罪人或者犯罪人无法进行赔偿，国家出面予以补偿，为受害人的损失承担起责任，自然就成为司法、法治和谐的必然之义。
只有通过国家、政府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。「8
三、如何完善我国的刑事被害人司法救济制度
据统计，我国近八成的刑事赔偿难以兑现，多数受害人的家庭因此陷入了人财两空的艰难境地。对于受害人而言，因被告人的行为导致疾病、残障甚至失去亲人，经济上又得不到补偿，生产和生活上往往陷入困境，这无异于对他们的第二次伤害。青岛市中级人民法院曾对近5年来刑事附带民事判决执行情况作过调研。结果显示，5年来，有2300余件以判决方式结案的刑事附带民事案件，80%以上的案件民事部分执行不了，成为“空判”。尤其是部分犯罪后果严重，受害人及其家庭损失大，且得不到任何赔偿的案件，受害人往往以“人财两空”为由，大闹法院，长期上访，严重干扰了法院办案，影响了社会稳定。
众多的法学学者和机构提出了“犯罪被害人是被刑事司法遗忘的人”、“在犯罪研究中最被忽略的一个问题就是对被害人的保护”。专家分析这种现象产生的原因：一方面，我国传统的“打了不罚，罚了不打”的旧观念制约了刑事案件附带的民事赔偿难以到位；另一方面，这与目前我国刑事案件受害人国家赔偿制度的缺位有关。著名刑法学专家、武汉大学法学院教授马克昌说，当许多国家都已进入“被害人时代”时，如果我们还是空白，甚至判决时不考虑被告的承受能力，就会造成像现在这样，表面看起来是法律给当事人主持了公正，但实在的“胜利”他什么都没感受到，只能陷入“无期的等待”。虽然我国的刑事诉讼法规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，但如果施害方无钱可执行或案子进入漫长的司法程序，这些受害人就无法及时得到赔偿。
对于刑事被害人国家赔偿制度的建立，人们充满了期待。中国人民大学法学院张志铭教授说：“随着社会的不断进步和经济的不断发展，我国将来必定要建立刑事受害人的国家补偿制度，这是不容置疑的。而当务之急则是探究一条建立国家补偿制度的法律途径。”据报道，去年全国“两会”期间，已经有人大代表提出“建立刑事受害人救助制度”的议案。这次最高人民法院对刑事被害人救助的工作部署，也是对备受关注的这一问题的回应。最高人民法院副院长说：“司法救助是社会主义救助制度的组成部分，是人民法院承担社会责任的一种重要方式，对司法活动取得良好的社会效果具有重要的现实意义。”作为这段话的最好注脚，就是在一些地区已经开始对刑事被害人救助的有益尝试。
山东青岛某高校学生王某两年前遭到抢劫，头部受重伤，成了植物人，家人为其救治花费了50多万元。案件很快侦破审结，但两名被告人均系未成年人，都来自农村，无任何赔偿能力，加上家庭贫困，根本无法支付高额赔偿。青岛市中级人民法院随即启动了刑事受害人救助程序，将2万元救助金送到了王某家里。「9目前，刑事案件受害人救济制度正在青岛市各基层法院逐步推广。“这项制度运行时间虽然只有短短的一年多，但实践证明党委、政府和人民群众是满意的。下一步我们要进一步完善这一利国利民的好事。”青岛市中级人民法院院长邹川宁对这项制度的前景很有信心。「10
马克昌介绍，对刑事被害人的补助和救济制度早在二战以后，就被新西兰和欧美等国迅速采纳，日本甚至成立了专门的国家赔偿委员会。并设立了《犯罪被害者等给付金支付法》。而这项制度的宗旨就是不管采用政府拨款还是慈善募捐等何种形式，都要设立一种公共基金，对暴力犯罪的人身被害者进行救济。即由国家代那些确实拿不出钱的刑事被告给受害人以应得的补偿；既让受害人切切实实得到法律的保护，同时也维护了国家法律的尊严。
我国现在一些地方法院已经开始了大胆的探索。在福州，遭到犯罪行为侵害但又无法通过刑事附带民事诉讼获得赔偿、生活困难的刑事案件被害人及其家属，可以向法院申请经济救济。福州市中级人民法院为此制定了《关于对刑事案件被害人实施司法救助的若干规定》，救助一般情况下限于人民币2万元以内，救助基金由市财政拨款，收入和支出实行专项管理，专项核算。
中国政法大学教授赵宝成认为，刑事被害人国家补偿的立法模式，可以归结为两种：一是制定一个单独的刑事被害人国家补偿法；二是制定一个刑事被害人保护法或救助法。在后一种立法模式当中，除了要规定被害人国家补偿这方面的制度内容以外，还要规定被害赔偿、被害援助等内容。这种立法模式，相对于前者来讲是一个大立法。我国建立刑事被害人国家补偿制度，以后一种模式更加适宜。因为，如果只考虑到被害人的国家补偿，而对其他与被害人保护相关的制度没有设计或者没有通盘考虑，那么保护和救济被害人的初衷就很难达到。所以，只有以成文法形式规定我国刑事被害人的司法救济制度，才能真正达到保障公民和法人的法定权利与合法权益的目的。中国社科院法学所教授刘仁文认为，对被害人的救助决不能靠法院自己创收来解决，而是要靠地方政府和中央政府的“皇粮”来保证。可由最高人民法院向财政部申请专项拨款，并要求各地方政府实行配套拨款。
笔者认为，如果刑事被害人国家救济制度最终得以成文，那么，这必将是中国司法史上一个里程碑式的表现。但是它又面临重重陷阱，既包括制度陷阱，又包括实施程序陷阱，更有法理的陷阱。所以，司法救济尚任重而道远，更需要不断试验。司法救涉及到很多方面，表现在：第一，这一制度的贯彻落实需要政府财政支持，需要地方人力与物力支持，还需要防止可能出现的资金截留。第二，就目前来看，可能的司法救济范围主要是针对贫困人口的。那如何认定谁需要国家救助谁不需要国家救助？如果这个问题不辨别清楚，势必引起未受救助家庭的反弹，从而使得本来造就和谐的好事情变成引发不和谐的导火索。所以公平的实现也需要合情合理公正透明的程序。第三，从法理上来讲，国家责任应该是不分贫富不分地位的，不能由受害人的财产多寡来决定国家责任的多寡。无论富人穷人，在享受法律救济的权利方面，应无大小之分，否则，新的不公平又将出现「11，势必与“法律面前人人平等原则”背道而弛。
综上所述，刑事被害人国家救助既是匡扶社会正义、实现社会公平之必需，亦是关乎社会和谐之必要，但又面临重重陷阱，既包括制度陷阱，又包括实施程序陷阱，更有法理的陷阱。所以，司法救济尚任重而道远，更需要不断试验，期望有关方面担负起更大的国家责任，勇于实现制度进步，以为民谋生存、与民造安康。司法救济是维护当事人合法权利的重要救济方式。但司法救济具有相对性，不能绝对的保护当事人的一切合法权利。国家应当加强司法救济有限性的宣传教育，教育公民、法人、有关组织增强自我保护意识和法律意识，减少经营风险和安全风险，力争自己的合法权利不被侵犯，当自己的合法权利受到侵犯时，要通过各种合法途径来解决。只有其它途径无法解决时，再启动司法救济程序，但要考虑到司法救济的固有属性，预测司法救济可能得到的结果，积极配合司法机关维护自己的合法权利。司法机关也应严格执法，公正司法，最大限度地及时保护权利人各种合法权益，以充分发挥司法救济在促进经济发展，维护社会政治稳定中的积极作用。
笔者以为，为了最大限度地保障刑事案件中被害人的合法权益，一方面需要国家通过立法对他们进行司法救济，另一方面也需要被害人自己加强法律知识的学习，学会保护自己的法定权利。只有这两方面结合起来，刑事被害人的合法权益与法定权利才能真正得到保障！
注释：
「1最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。
「2唐芹《完善我国司法救助制度的思考和建议》，载于《中国法院网》。
「3张日才《试述司法救济的有限性》，2006年10月2日。
「4张建升、周文英《尽快建立刑事被害人国家补偿制度》，载于《检察日报》。
「5转引齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第95页。
「6张光宇《司法救济理论与人权保障》，载于《福建法学》。
「7崔丽《中国青年报》，2001年12月3日。
「8张贵峰《刑事被害人国家救助彰显司法和谐》，载于《燕赵都市报》，2007年1月9日。
「9申爱山《完善司法救助·刑事被害人国家救助制度有望出台》，2007年1月14日。
刑事司法制度篇6
课题组成员：
干福忠*县人民法院政工科副科长
苏斌杰*县人民法院办公室副主任
李春宸*县人民法院政工科干事
随着我国刑事法治的进步，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的各项制度日渐完善，然而，作为刑事诉讼主体之一的刑事被害人的合法权益却不能得到有效的保护。法律规定，被告人应该对其犯罪行为造成的被害人的经济损失进行赔偿。然而，在司法实践中，由于犯罪人经济能力有限等原因，无法赔偿被害人经济损失的情况屡见不鲜。被害人及其家属却因治疗伤病花费巨大，因丧失独立生活能力或劳动能力而陷入生活的困境。被害人在生命健康权受到侵害的同时，赔偿权益也无法得到有效实现，对今后的生活产生了严重影响。目前，我国有关司法救济制度的规定主要是最高人民法院《关于对经济确有困难的当事予以司法救助的规定》，而此规定中的司法救助，内容仅限于民事、行政案件中经济确有困难的当事人诉讼费的缓交、减交、免交。实践证明，现有的法律规定已不能完全满足司法工作发展的需要。因此，在我国建立刑事被害人救济制度实属急需。2007年1月7日最高人民法院在部署2007年人民法院工作时提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀，“研究建立刑事被害人国家救助制度”成为其中一项重要任务。根据市中级法院的安排部署，我们以近三年*县法院审结的刑事附带民事案件及甘肃法院年鉴统计数据为基础，借鉴各种媒体反映的全国各地刑事被害人不能得到赔偿的情况。就我国目前刑事被害人司法救济现状进行分析，对建立刑事被害人司法救济制度的现实必要性、可行性、理论依据以及制度的构建提出设想，希望能够对我国在此制度的构建和立法上起到一定的促进作用。
一、刑事被害人司法救济情况的现状分析
（一）从地域看有以下三种情况
1、*县法院近三年审结的刑事附带民事赔偿案件中被害人未获赔偿的件数不是很多，未获赔偿金额也不是很大，但多数已成为死案，主要类型为故意伤害案件。（表一）
2004—2006年度*县法院刑事附带民事赔偿案件
执行情况统计表
表一
年
份审结有执行内容的刑附民案件未执行清结的刑事附带民事赔偿案件
案
件
数执
行
总
标
的案件数占总数的比率（%）执行总标的（万元）占总数的比率%类型
故意伤害寻畔滋事侮辱
案件数标的（万元）案件数标的（万元）案件数标的（万元）案件数标的（万元）
20043224.7721.83.112.5551.710.8310.5
2005227.89522.71.0813.6951.08
20062443.941041.65.54712.6294.49711.05
2、甘肃全省法院近二年审结的刑事附带民事案件中被害人未获赔偿案件的件数及金额较*县法院稍高（表二）
2005—2006年度甘肃全省法院刑事附带民事赔偿案件
执行情况统计表
表二
年份执行收案（件）总标的（万元）未执结案件数（件）占收案数的比率%未执行标的（万元）占收案标的比率%
200510251502.489217316.87302.4620.13
20069852055.451615515.73340.391416.56
3、全国及经济发达地区刑事被害人未获赔偿的情况相当严重
由于我们工作在最基层，无法获得全国法院的准确数据，只能根据有关资料的记载很不确切的说明问题。据统计，我国约80%的被害人都无法从被告人那里获得赔偿。2004年至2006年，全国各级检察机关受理的不服法院生效刑事裁判申诉案件中，属于被害人申诉的比例在30%以上，2006年这个比例达到了37.38%。
——青岛市中院一项调查表明，近五年来，全市法院2300多起以判决方式结案的刑事附带民事赔偿案件，90%以上案件的民事赔偿部分得不到执行。
——2002年1月至2005年11月，淄博市法院共受理涉及刑事被害人要求赔偿的附带民事案件1786件，同期审结1945件。其中，因故意伤害犯罪要求赔偿的880件，占全部案件的45.2%，因交通肇事犯罪要求赔偿的762件，占全部案件的39.2%；因故意杀人犯罪要求赔偿的141件，占全部案件的7.3%；因抢劫犯罪要求赔偿的95件，占全部案件的4.9%，因其他犯罪要求赔偿的67件，占全部案件的3.4%，刑事被害人要求赔偿金额18624.30万元，判决确定7727.30万元，占41.49%，同期执结案件883件，刑事被害人实际获得赔偿金额2270.99万元，占29.39%，即有70.61%未获得赔偿。
——东莞市中院的情况意味着刑事附带民事案件逐年增加，而判决的执行却始终在低位次绯徊。
东莞市中院2003——2005年度刑事附带
民事赔偿案件执行情况统计表
表三
年份案件数标的（万元）未执结标
的（万元）占总数的%
200323254.7251.1798.61
200461603.7603.7100
200566832.9808.297.03
——国内近年发生的特大凶杀案。如张君抢劫杀人案，杀死或伤害50余人；黄勇智能木马杀人案杀死17名少年；马加爵杀人案，杀死4名大学同宿舍同学；杨新海流窜杀人案，26起杀死67人；个体屠宰户石悦军杀人案，杀死12人伤5人；邱兴华杀人案，杀死11人。几乎没有一个被害人获得过被告人的赔偿，即使曾经抢劫金铺的张君死前也只剩2300元。
综上说明，刑事被害人得不到赔偿的城市高于农村，经济发达地区高于欠发达地区，东南沿海经济发达地区的情况相当严重。
（二）从原因和后果看有以下三种情况
1、因犯罪行为而受到伤害，由于种种原因案件未侦破，被害人生活显入困境而求告无门。1998年9月的一天，某省一村庄，兄妹二人吃了家里的剩饭，即出现呕吐、昏迷现象。经抢救，妹妹脱离危险，哥哥死亡。后在他人提醒下，死者父亲携带剩饭到省公安厅检验，并报案。经鉴定，剩饭中含毒鼠强成分，遂立案侦查。同村一男性村民（46岁）有重大犯罪嫌疑，被刑事拘留。侦查终结后，以涉嫌故意杀人罪移送审查。但是，指控犯罪嫌疑人故意杀人的证据不足，经两次退回补充侦查，仍未取得足够证据，最终，该案作不处理。相似的案例揭示了这样的现实：刑事诉讼是靠证据来推进的。但是，由于受客观条件和办案能力等方面的限制，证据的搜集十分困难。直接导致在不同的诉讼阶段，案件无法侦破，或者被作不处理，或者被撤销，或者被告人被判决宣告无罪等情况难免时有发生。那么，在这种情况下，被害人的利益该如何保障？象上述案例中的被害人及其家属不仅承受着巨大悲痛，由于没有明确刑事责任人，理应从加害方得到的民事赔偿也无从谈起，生活陷入艰难。
2、因刑事被告人服刑或家庭经济困难，导致被害人的损失得不到赔偿，生活显入困境。马加爵杀人案在昆明市中级人民法院一审时，四位被害人的亲属共同提出刑事附带民事赔偿诉讼，请求赔偿各种费用81万元，法庭上，马加爵喃喃地说：“我应该赔偿，可是我的个人财产只有一台二手电脑”，实际上，不但马加爵个人两手空空，其家里也是一贫如洗。被害人家属提出的81万元的赔偿请求将不可避免的落空，法院的判决也成了不能兑现的法律白条。这种因为犯罪人服刑或被判死刑，确无个人财产或家庭贫困无力支付被害人以及被害人家属赔偿款的情况在刑事司法实践中比比皆是。以城市、东南沿海经济发达地区最为严重。
3、因被害人未获得赔偿款而导致矛盾激化。2005年4月，北京市房山区韩浪6岁的儿子被张家13岁的小儿子掐死后扔进一口井中，张家小儿子因此被收容教养三年，法院另外判决张父赔偿韩浪15万余元，但韩浪一分钱也没拿到，心生怨恨的韩浪在去年11月25日，把硫酸泼向了张家的大女儿张萌，张萌被烧伤面积达15%，法院判处韩浪有期徒刑13年，并赔偿受害者48.8万元。案件宣判后，张父指着韩浪吼道：“你还有人性吗？你为什么不来害我，害我的女儿你后悔吗？”“如果法官问我，我就后悔。可是你问我，我永远不后悔？我让你天天看着你女儿，让你难受一辈子！”韩浪浑身发抖着说。象上述案例的情况一样，被害人因未得到赔偿而报复社会，走上犯罪的道路，导致矛盾激化，造成社会不稳定的情况也不少见。
二、在我国建立刑事被害人司法救济制度的必要性
1、适应弱势群体希望得到国家救助的实际需要。
司法的宗旨在于保障人权，因为“没有救济的权利就不是权利”。朱镕基总理在2002年的政府工作报告中首次公开提出了弱势群体的概念，他是就经济地位而言的。在司法地位方面，面对强大的司法职权和庞大的司法机制，弱势群体也同样存在。1991年公布施行的《民事诉讼法》作出在权利受侵害人丧失诉讼能力的情况下，可由有关组织或个人代为的原则规定，其精神内含完全符合司法救济的思想。1994年初，国家司法部提出建立和实施法律援助制度的设想，并在后来相继出台的《刑事诉讼法》第三十四条，《老年人权益保障法》第三十九条里得以确认，它为保障公民合法权益提供了具体的救济手段；2000年7月最高人民法院作出《关于对经济确有困难的当事予以司法救助的规定》。而这些均限于民事、行政诉讼中为当事减、免、缓交诉讼费或为丧失诉讼能力的当事人代行诉讼权利。随着我国经济建设快速发展，人民生活得到了很大改善。社会发生了深刻变革，这一时期犯罪现象呈上升趋势，犯罪结构发生重大变化，犯罪行为在性质上越来越恶劣，手段越来越较猾、凶残。在杀人犯罪中，受卑鄙动机和变态心理的支配，以极残忍的方式连续杀死多人的恶性案件连续发生，如前所述的马加爵案、张君案、黄勇案、杨新海案、石悦军案、邱兴华案。这类犯罪案件往往造成数人甚至数十人伤亡。被害人不仅精神上受到重大伤害，财产也遭受重大损失，为支付高额医疗费，举债治伤，造成严重残疾的，丧失劳动能力，生活无着落；死亡的，使家庭失去生活支柱陷入困境。抛开他们精神上受到的伤害不说，仅医疗费和财产损失就是一个不小的数目，要得到实质上的赔偿，确实是难上加难。这部分个人因犯罪行为导致成为社会弱势群体。所以，在我国建立刑事被害人救济制度实属急需。
2、是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。
“法律面前人人平等”出自亚里士多德的名言，“稳定的国家是以法律面前人人平等为基础的。”“法律面前人人平等”是当今世界各国公认的法律原则。我国宪法也规定了公民的平等权原则，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待、不分性别、种族、职务、职业、社会出身、、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务。不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权。宪法平等权所蕴涵的法制理念深邃、高远。让“法律面前人人平等”的宪法精神得以光照民众，正是人民法院以“公正与效率”为主题进行的各项司法审判活动的终级目标。宪法平等权的基本精神在我国刑事、民事、行政三大审判体系中，得到充分体现，并通过确保程序公正得以全面实施。对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能。
据最高人民法院副院长介绍，目前，人民法院的司法救助有诉前救助和诉讼中救助。已有部分法院在探索建立诉讼终结后的司法救助，比如建立执行救助基金，对部分申请执行人进行经济救助或救急资助等。
最高人民法院院长肖扬指出：“如果没有对困难群众，困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷，我们要提倡更耐心一点地倾听弱势一方的声音。”
3、是实现社会公平和正义的客观要求
基于社会正义的考虑，减轻刑事被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。法律规定被害人因犯罪人的犯罪行为使其遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，人民法院根据犯罪人的犯罪行为致其损害的事实作出赔偿的判决，这是法律公正与社会正义的体现。受害人遭受的损失能够获得赔偿，合法的权益能够得到实现，才是法律公正与社会正义的真正实现。前文所列举的客观现实，无情地告诉我们，大多数被害人人身与财产遭受损害后，只能得到一张“法律白条”。犯罪人无财产可供执行，也不可能用劳动收获去赔偿受害人的损失。在我国犯罪人依法服刑劳动改造所创取的利益理所当然地被国家占有，从这个角度讲，实行刑事被害人国家补偿制度也是理所当然的。在国家补偿制度尚未建立的情况下，人民法院探索设立刑事被害人司法救济制度，无疑是实现社会公平与正义的客观要求。
4、是构建和谐社会的需要
刑事被害人因犯罪行为而在人身或财产方面遭受重大损失，成为社会弱势群体，构建和谐社会的重要措施之一就是要最大限度维护弱势群体的合法权益。无论是在法律适用，还是制度设计上应予充分保护。设立刑事被害人司法救济制度，旨在通过人民法院转变司法理念，改进执行方式，摈弃“就案办案，孤立办案，机械办案”的传统做法，对那些穷尽执行措施后仍不能使被害人遭受到的损害得到实质性赔偿的案件，对于因此而陷入困境的被害人，实行以国家补偿为形式的司法救济，这是“亲民、爱民、为民”的具体表现，也是政治效果、社会效果和法律效果的最佳结合。
5、是司法和谐理念的必然要求
2007年1月6日全国民事审判工作会议上，肖扬院长首次提出司法和谐理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。显而易见，这种司法和谐，并不只适用于民事司法，同样也适用于刑事司法。在我们看来，“建立刑事被害人司法救济制度”的提出，正是这样一种司法理念的具体彰显和生动诠释。
在刑事司法实践中，由于刑事被害人救助制度的不健全，被害人因犯罪而遭受到的人身、财产损失，要想得到补偿，途径一般只能是通过刑事附带民事诉讼，由犯罪人来赔偿。而这样一种赔偿途径也会因案件未侦破无法确定犯罪人，或已确定的犯罪人缺乏足够的赔偿能力而无法现实。“附带民事诉讼判决书”因无法得到执行而成为一纸“法律白条”。这种情况下，显然只有通过国家，政府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。
“刑事被害人的国家救助制度”从更深层次上，所预示的实际上也是国家在司法、法治责任承担上的和谐。从法治角度看，维护社会治安，预防和打击犯罪，保障公民的人身和财产权益不受非法侵害，任何时候都是国家应尽的义务和责任。因此，如果公民因犯罪而受到各种非法伤害，就不能只看做是具体犯罪人的过错，在很大程序上也应视为国家的过失，即国家未能充分履行自已有效保护公民的法治责任。这种背景下，一旦找不到犯罪人或者犯罪人无能力进行赔偿，国家出面予以补偿，为受害人的损失承担起责任，自然就成为司法和谐的必然要求。
6、不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要。
随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展与巩固，法制建设必将得到进一步的健全与完善，犯罪受害人国家补偿制度也将得到深入地研究与发展。在当前，人民法院探索设立刑事被害人司法救济制度有三个方面的好处：第一，可以抑制或减少被害人转化为犯罪人。许多刑事被害人在遭受不法侵害后没有得到公正的待遇，对正义失去信心，从而走上犯罪道路。特别是被害人受到犯罪侵害得不到赔偿，发生生活困难时，会对犯罪致害人及其家属和社会产生强烈的抵触情绪或绝望心理。在“以牙还牙”的心理驱使下，极易施行报复等行为，直至自己又成为犯罪人。如北京市房山区的韩浪就是一个很好的例证。第二，可以减少被害人的顾虑，积极报案，提高对犯罪行为的打击力度。有调查表明，被害人遭受人身或财产损失是犯罪案件中的一种普遍现象，而被公安机关侦破，移送审查的，或当事人自诉而进入刑事诉讼程序的只有一部分。这主要是由于被害人不向公安机关报案，或在司法机关立案后持不合作态度，或公安机关找不到有关证据案件未侦破，影响了刑事诉讼功能的发挥，从而影响到刑事诉讼所追求的控制犯罪价值目标的实现。被害人担心一旦犯罪人被判入狱，自己的损失将难于挽回，“公了还不如私了”，设立刑事被害人救济制度可以消除被害人的顾虑，提高其报案主动性，增强其与国家司法机关的合作积极性，实现控制犯罪的价值目标。第三，能够增加社会稳定因素。像危害公共安全罪中的投毒，放火等案件，危害公民人身权益罪中的恶性杀人案件。这些案件受害人数众多，对其损失犯罪人也是无法赔偿的。在这种情况下，社会如果不进行救济就会影响社会稳定。所以，探索建立刑事被害人司法救济制度可以减少社会的不稳定因素。
三、建立和实行刑事被害人司法救济制度的可行性
1、我国经济的持续快速发展，为建立和实行刑事被害人司法救济制度提供了财力上的保障。司法救济制度是以国家向刑事被害人提供经济补偿为主要内容的制度，雄厚的资金是救济制度得以正常运作的基础。因此，补偿经费的来源和落实，是建立司法救济制度的关键因素。改革开放20余年来，我国经济以前所未有的速度持续发展，经济实力和综合国力显著增强，国家财政收入以高于经济增长的速度逐年增加，国家已经具备了坚实的经济实力，完全有能力建立此项制度。
2、公民认识水平的提高，为建立和实行刑事被害人司法救济制度提供了舆论支持。无论是从保障人权的角度还是从与国际规则接轨的角度看，补偿是必须的，也是必然的。应该说，不管是立足于社会福利的角度、国家责任的角度，还是立足于保障基本人权的角度，对被害人进行司法救济的理论依据都是充分的。
3、世界各国刑事被害人补偿制度的不断发展和完善，为我国建立和实行刑事被害人司法救济制度提供了经验借鉴。20世纪60年代以后，许多国家和地区都相继建立了刑事被害人国家补偿制度，力求使刑事被害人、被告人和国家利益取得平衡。1963年新西兰建立了刑事损害补偿制度，通过了关于补偿被害人损失的法律，成为现代社会第一个建立刑事被害人国家补偿制度的国家。法国于1977年在刑事诉讼第4卷特别程序法中增设第14编，确立了刑事被害人国家补偿制度。美国在1982年制定了《联邦被害人和证人保护法》，德国制定了《关于改善被害人刑事程序中的地位的法律》，1988年英国将国家补偿规定为受害人的一项法定权利。联合国于1985年通过了《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》。该公约明确规定国家补偿制度的对象、方式，对资金来源和补偿程序也作了原则性规定，使被害人国家补偿制度在世界范围得到公认。
4、各地不同方式的有益尝试，为建立和实行刑事被害人司法救济制度积累了实践经验。在实践中，各地政府和司法机关也以不同的方式，尝试对最终难以获得赔偿的刑事被害人给予一定补偿。如乌鲁木齐市政府曾对1999年乌市爆炸案的受害人或其近亲属予以经济补助；石家庄市政府对2001年石家庄市第二棉纺厂爆炸案的受害者及遇难家属发放补助；柳州市政府对2001年柳州公交车翻车案的遇难者家属进行了经济补偿。还有，2004年11月，青岛市委政法委、青岛市中级人民法院、青岛市财政局联合了《青岛市刑事案件受害人生活困难救济金管理办法》及其《实施细则》，正式建立了刑事受害人救济制度。对因人身、财产权利受到侵害的刑事被害人，在经判决并执行后其权利仍不能实现，导致本人或家庭生活发生严重困难，或是案件矛盾突出影响社会稳定的，由有关司法部门给予经济补偿或司法救济。
四、建立刑事被害人司法救济制度的理论依据
虽然建立刑事被害人国家救助制度是世界范围内的共识，但对这一制度的法理基础，却是众说纷纭，主要有以下几种理论：
1、国家责任说。该理论认为，宪法是保障公民的人身和财产安全不受侵犯的根本大法，公民只要依法履行了对国家的义务，就应拥有国家保护的权利。国家负有为公民提供安宁、太平的生活环境，防止刑事犯罪发生的责任。如果公民的权益遭受犯罪的侵害，则说明国家对公民权益的保护不力，对犯罪的预防、打击不力。因此，国家理应对刑事被害人所遭受的损失承担适当补偿责任，亦即公民具有受国家补偿的正当权利。
2、社会福利说。该理论认为，刑事被害人因遭遇犯罪侵害，不仅身心受创，财产受损，精神受挫，而且在刑事诉讼程序中又往往是检察官及被告辩论战的牺牲品，是社会亟待救济的弱势群体，随着社会的进步和发展，人类文明程序的提高，社会福利事业更应发挥保护、援助弱者的作用。因为“在现代社会，犯罪人即使被囚禁，也享受到人道的待遇。如果被害人虽有自由，但连起码的保障也没有，两者相比就显得不公平了”，政府应当履行改善和关心每个社会成员生活，即保护被害者的职能，从立法或行政上采取各种保护措施，为刑事被害人提供福利保障，以补偿被害人悲惨的境遇。
3、政府利益说。该理论认为，保护刑事被害人是争取民众支持、促进民众与政府同心协力的重要手段。政府自应从政治利益全局考虑。积极改革司法制度，使民众感觉到其司法制度是服务于全体民众的，而不是为少数人谋利益的。保护刑事被害人的立法，应着重在建立政府与刑事被害人之间的公共关系上，通过政府对刑事被害人的补偿体现社会公平，赢得众多的刑事被害人对政府的认同与拥护。
4、公共援助说。该理论主张，对犯罪被害人的补偿，是一种对处于不利社会地位者的公共援助。犯罪被害人受到犯罪侵害之后，由于身体受到损害或财产受到损失，变成了处于不利社会地位者。出于人道考虑，国家也应当对其通过被害人补偿的形式予以援助。但是，因为国家对犯罪被害人的补偿只是一种道义上的责任，而不是一种法律责任，所以允许对补偿规定条件和设置限额。
5、社会保险说。该理论认为，国家对被害人的补偿是一种附加的社会保险。各种社会保险的目的都是使人们能够应付威胁其生活稳定或安全的意外事故。对于受到犯罪侵害也应视为社会保险帮助被害人解决的意外事故情况，在被害人不能通过其他途径获得足够赔偿的情况下，理应由国家予以补偿，使被害人不必被迫独自承受这一事故带来的损失。
6、社会防卫说。该理论认为，为了提高刑事侦查破案率，应当鼓励刑事被害人主动报案，揭露犯罪人，积极配合警察逮捕犯罪人，形成强有力的社会防卫体系，增强社会防卫功能。如果漠视刑事被害人的存在，疏于刑事被害人权利的保护，在追诉犯罪人的刑事责任时势必失去刑事被害人的配合。根据美国的一项实证调查得知，每年约有上百万的被害人被传唤出庭作证，其中有44%的被害人宣称在出庭作证的过程中，给他们带来金钱损失，起居不便，遭人恐吓骚扰等，使其饱受心灵创伤。如果加强对刑事被害人的保护，国家补偿被害人的损失，能起到减少犯罪的积极作用。
7、司法改革说。该理论认为，现行的司法制度运作，仅注重赋予犯罪人的各种诉讼权利，却忽略了刑事被害人在诉讼中应有的地位，对刑事被害人权益的轻视，造成司法制度的不公平现象。因此，为了扭转现行司法制度对刑事被害人权益的保障性规范，着力现行刑事司法制度的改革，力求使加害者与被害者之间的权益均衡，以实现司法程序中的社会正义原则。
从以上对刑事被害人司法救济制度的法理依据看，各种理论非常多，观点不一，但由此可以看出刑事被害人司法救济制度是具有相当深厚的理论基础。我们认为，以社会福利说作为我国对刑事被害人司法救济制度立法的理论依据较为合适。因为，这项制度具有国家社会福利的性质。
五、建立刑事被害人司法救济制度的构想
刑事被害人司法救济制度的基本内容主要包括基本原则、补偿资金的来源，补偿的对象及范围，补偿的金额，补偿机构，补偿的法律程序等。
（一）基本原则
建立刑事被害人司法救济制度，对因犯罪行为而得不到加害人的赔偿而陷入极度生活困难的受害人及其近亲属进行经济救助，同时体现了弱者救助理念和国家保护公民的国家责任理念。建立刑事被害人救济制度，已经成为世界各国刑事诉讼发展的趋势。我国要在刑事诉讼中建立被害人救济制度，应坚持以下四项基本原则：
1、加害人赔偿前置原则。受害人及其近亲属因加害人的犯罪行为所遭受的损失，在没有通过法律救济途径要求加害人赔偿，并就加害人的财产依法强制执行仍不能得到赔偿前，无权申请司法救济。也就是，如果加害人有能力赔偿，则受害人及其近亲属无权再要求司法救济。因为，受害人所遭受的损害，直接的侵权主体是加害人，是加害人的犯罪行为所致，按照“行为责任理论”理应由加害人承担赔偿责任。而以国家补偿为主要形式的司法救济，虽体现了一种国家责任，但更多的则是体现国家对弱势群体的救助，国家并不是直接的侵权责任主体。因此，受害人及其近亲属申请司法救济前，必须先行要求加害人实际承担加害赔偿责任。否则，无权申请司法救济。
2、补偿有限原则。一是补偿数额有限。刑事被害人救济制度。国家承担的只是一种国家救助补偿责任，体现的是对弱者的救助理念，更多的是一种道德责任。因此，国家对受害人的补偿是“救急不救贫”，是帮助生活困难的人走出生活的极度困境。补偿金额应坚持有限原则，国家补偿金额和实际从加害人处获得赔偿金额之和，一般以达到当地的最低生活水平为标准。二是补偿范围有限。坚持犯罪类型有限化。也就是不是所有的受到犯罪行为侵害而得不到加害人赔偿，导致生活极度困难的受害人都应得到国家补偿，应限定在人身受到伤害造成死亡或重伤致残，导致劳动能力丧失的案件范围内。受害人丧失劳动能力不能再通过自身的努力改善自身和其近亲属的生活困境，并且其近亲属本来也没有劳动能力，也不能通过其近亲属的努力改善家庭的生活困境的，这时国家应伸出救助之手进行补偿。如果受害人及其近亲属没有丧失劳动能力，虽然没有得到加害人的赔偿，但完全可以通过自身的努力改善其生活困难的，国家可以不进行补偿，或者只帮助其解决一时的生活困境即可。坚持过错责任化，也就是国家补偿也要考虑受害人的过错，受害人在受到犯罪行为侵害的过程中无过错的优先赔偿，有过借的降低赔偿数额，有严重过错的，可以不予赔偿。弘扬正气，坚持自救，也就是对因见义勇为、正当防卫、紧急避险等受到犯罪行为侵害的受害人，符合国家补偿标准的应优先补偿。三是受补偿对象有限。也就实际应当得到补偿的当事人的范围应当有所限制。一般应是受害人本人及其近亲属和有其他抚养赡养关系的人。范围和刑事附带民事诉讼的原告人范围大致相同，包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
3、国家补偿与社会救助相结合原则。我们这里所说的司法救济，资金来源以财政列支为主，国家财政收入一般都是为了大型的国家公共利益建设和国家安全防护设施的需要，如果一切都要国家财政开支，势必会出现“僧多粥少”的局面。犯罪是一种社会风险，每一个社会成员应风险共担，才能体现社会的公平与正义理念。因此，司法救济制度应坚持国家补偿与社会救助相结合的原则，可以成立刑事被害人社会救助基金等组织，收集社会捐赠，予以救助。
（二）补偿资金的来源
关于刑事被害人救助资金的来源，世界各国的做法不尽相同。目前情况下，在我国可采取设立一项对刑事被害人补偿专项基金的做法。这一基金的来源可依次通过以下三种途径来解决：（1）对犯罪人判处的罚金收入或没收的犯罪资金及财物拍卖所得。因为对犯罪人判处罚金或没收犯罪资金及财物，一方面是对犯罪人的一种惩罚，另一方面还带有社会补偿性质，所以，这是对刑事被害人补偿基金的首要来源。（2）政府财政拨款。仅靠罚没收入显然不能解决补偿资金的不足，第二位的就要靠政府财政拨付。即政府在每年的财政预算中列入刑事被害人补偿的项目，单独列支，专项拨款。由于我国地域辽阔，人口众多，需要补偿的被害人数众多，资金负担沉重，因此，应实行中央财政和地方财政分级列项，共同承担的制度，以县级财政为单位层层列项，级级拨款，每年按预算金额如数拨付，注入补偿基金，这也体现了对刑事被害人的国家补偿性质。（3）社会各界的捐赠。在做好前两部分资金注入的同时，还可以发动社会各界为救助刑事被害人进行捐赠，将所捐资金注入补偿基金，从而体现社会救质。
（三）司法救济金的管理。根据目前人民法院的管理体制，确定实施司法救济制度后，需要报请地方相关权力部门批准，法院在银行设立专户，由法院财务部门管理，专款专用。同时接受财政和审计部门监督，一切非经正常程序处分司法救济金的行为均应以违犯财经纪律论处。
（四）刑事被害人补偿的对象及范围
关于补偿的对象，世界各国的做法也不尽相同。多数国家把补偿的对象限定在暴力引起的对人的生命、健康的侵害。我们认为，借鉴国外的立法经验以及结合我国的实际情况，目前，我国的刑事被害人补偿的对象应限定在：由于犯罪人的犯罪行为使被害人人身受到伤害导致的经济损失和所造成的财产损失，并且没有得到赔偿，而由此陷入生活困境的被害人。但对于在犯罪中，有严重故意过错的被害人应除外。引起犯罪行为的性质，不应仅限于暴力犯罪。目前，我国司法救济的对象应限于那些因为犯罪的侵害而导致生活陷入困境的被害人群体。
（五）刑事被害人补偿的条件
补偿条件是国家对被害人及其近亲属进行补偿的重要依据，目前情况下，在我国请求刑事被害人补偿必须具备以下条件：
1、因案件未侦破或犯罪人在较长时间内未抓获，而使被害人没有得到赔偿的。
2、被害人提起的附带民事诉讼审理完毕，且已进入执行程序，犯罪人确无履行能力的。
3、被害人被伤害导致重伤或死亡，没有收入来源或现有的经济收入无法维持基本的生活需要，被害人及其近亲属生活陷入困境的。
4、被害人在被伤害过程中没有过错或主要过错的。
5、被害人在刑事案件的侦查及诉讼过程中尽了应有的协助义务的。
6、被害人尚未通过其它途径受偿的。
7、在被侵害后的一定期限内提出。
（六）补偿的决定机构及程序
在我国，关于刑事被害人补偿的裁决权可由人民法院行使，被害人被侵害的犯罪案件在哪一个法院审理就由哪一个法院裁决，并且由审理该犯罪案件的审判组织裁决，裁决后，允许申请人提出上诉。这样做，比公安机关、民政等部门或设立专门机关行使补偿裁决权更有优势。因为法院是刑事案件的最终裁判机关，它使案件有了最终结果，已确定了被害人。审判人员熟悉案情，便于决定是否该补偿及补偿的具体数额。加之审判机关有审级设置，可以采取两裁终局制，这样也有利于对补偿裁决的监督。
具体来说，可由最初审理刑事案件的合议庭负责对刑事被害人补偿案件的审查工作。因为该合议庭已经审理了刑事案件，而且参与了被害人一方提出的附带民事诉讼案件的审理，对被告人的经济状况，履行能力以及被害人的基本情况有较全面了解，由其继续审理有利于节约司法资源，提高审查效率，无需再另外增设一个机构。我国中级以上法院内部设有赔偿委员会，其职能主要是处理国家赔偿事宜，可以考虑将下级法院审理的补偿案件的复核工作交由该委员会审查，将该委员会更名为赔偿与补偿委员会，这样也没有必要再去另设立一个补偿委员会，以精简机构，提高工作效率。
补偿的程序应为：（1）权利告知。公安机关未侦破案件时，检察机关作出不决定时，人民法院对刑事附带民事赔偿部分未能执行而裁定终结执行程序时，均应告知刑事被害人有申请司法救助补偿的权利；（2）被害人提出申请。由于多数情况下权利人已被告知或本就知道有申请司法救济获得补偿的权利，所以从效率的角度考虑，申请期限不宜过长。权利人应当在被告知权利后的6个月内提出，对于符合补偿条件的久侦未破案件，自权利人发现犯罪行为后一年内提出，或自犯罪行为发生后二年内提出。逾期未提出的视为自动放弃司法救济请求权。（3）调查。人民法院受理补偿申请后，应由2名以上审判人员对被害人的生活状况、过错程度、受损害程度、有无获得其他补偿等方面进行调查，以作为决定依据。（4）决定。合议庭应当在受理申请后的30日内作出是否给予被害人及其遗属补偿的裁定，申请人对补偿裁定不服的，可以在收到裁定书的次日起10日内向上一级人民法院赔偿与补偿委员会申诉，上一级人民法院由审判员三人或五人组成合议庭对案件进行审查后作出终局裁定。（5）支付。补偿裁定生效后，补偿金以金钱的方式一次性支付给申请人。
（七）补偿数额的确定
刑事被害人司法救济制度是对被害人的补偿，是国家和社会对被害人的一种救助或援助，具有国家福利的性质，而不是赔偿刑事被害人的一切损失，因此在建立被害人司法救济制度时应对补偿金额的总额根据国家的财力现状进行适当的限定。同时应考虑以下因素：
1、被害人受害的性质、受损害的程度和自救能力。受害的性质、损害的程序严重而自救能力差的应多补，反之，可少补或不补。
2、被害人在被害过程中有无过错，有过错的可少补或不补。
刑事司法制度篇7
【论文摘要】反腐败刑事司法制度改革问题是近年倍受关注,为什么要进行改革、如何着手改革是问题的关键。当前我国已具备进行改革的三个因素:即腐败的严重性、政治决策层的反腐败意愿和决心、司法制度的不适应性,对现行反腐败刑事司法制度的改革已显得非常必要。这种改革应是一项系统工程,必须从体制、立法、机构、职能、运行机制各方面同步推进,使反腐败工作更加规范化和法治化。
一、改革的必要性问题
美国学者罗伯特.克利特加德认为:某一特定社会的腐败状况必须已经达到构成危机或造成创伤的程度,足以使当局感到需要建立一个新的法律执行机构来与腐败作斗争[1]。国际反腐败实践证明,影响反腐败改革主要有三个因素:腐败的严重性、政治决策层具有反腐败的意愿和决心、司法制度的不适应。美国的建立独立检察官制度、俄罗斯成立反腐败委员会、新加坡设立反贪污局、香港设立廉政公署、印度的设置中央监察委员会和重构中央调查局等都说明反腐败刑事司法制度改革必须同时具备这三个条件:如果腐败现象不严重,已有的司法体制就可以足以解决局部的腐败问题,政治决策层重点关注其他问题,反腐败的决心无从谈起,反腐败刑事司法改革也就缺乏现实性;如果政治决策层不具有反腐败的意愿和决心,沿袭原有司法制度,按惯性被动应付腐败问题,作为政治系统一部分的司法体制改革就不具备可能性;如果刑事司法制度具有适应性,相关反腐败能力强大,能自动应对腐败问题,反腐败刑事司法制度的改革则没有必要性。www.lw881.com当某一国家或地区在某一时期同时具备这三个条件时,反腐败的改革不可避免。经过改革开放二十余年的建设,我国的经济发展取得了举世瞩目的成就,但经济高速发展中的腐败暗流必须引起我们的警惕。世界银行报告指出:“腐败严重的情况下取得高经济增长率的国家,也许会在将来发现自己正在付出更高昂的代价。腐败能自我助长,使非法所得呈不断扩大的螺旋形,最终使发展受到影响,多年的进步被逆转。”[2]
新世纪以来,我国社会进入全面转型时期,体制冲突和规范缺失,成为腐败高发的诱因之一。建国后,1989年是查处县处级干部最多的一年,共查处县处级干部1000人余人。新千年以来,全国司法机关办理的腐败案件都呈上升趋势。从2000年起,每年查处的县处级干部都在2000人以上,甚至接近3000人。这从一个侧面反映出我国面临严峻的腐败形势。在这种形势下,新的中央领导集体从构建政治文明的高度,提出依法执政的理念和加强执政能力建设的要求,2005年1月3日,中共中央印发《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》,确立反腐败的新思路,即建立健全“教育、制度、监督”三者并重的惩治和预防腐败体系。提出制定加快廉政立法进程,研究制订反腐败方面的专门法律;修订和完善《刑法》、《刑事诉讼法》等相关法律制度;推进司法体制改革,制订和修改有关法律,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,形成权责明确、相互制约、高效运行的司法体制,再次明确提出保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权;建立执法合作、司法协助、人员遣返、涉案资金返还等方面的反腐败国际合作机制;健全公安、审判、检察机关相互配合和制约的工作机制,加大惩治和预防职务犯罪的力度;加强纪检、审判、检察、公安、监察、审计等执纪执法机关之间的协调配合,建立跨区域协作办案及追逃、追赃机制,完善相关程序,形成整体合力。可以预期,这些新的思路将推进我国反腐败司法体制出现突破性进展。但我国现行反腐败刑事司法制度还不尽适应这种形势,主要表现在:
刑事司法制度篇8
【论文摘要】反腐败刑事司法制度改革问题是近年倍受关注，为什么要进行改革、如何着手改革是问题的关键。当前我国已具备进行改革的三个因素:即腐败的严重性、政治决策层的反腐败意愿和决心、司法制度的不适应性，对现行反腐败刑事司法制度的改革已显得非常必要。这种改革应是一项系统工程，必须从体制、立法、机构、职能、运行机制各方面同步推进，使反腐败工作更加规范化和法治化。
一、改革的必要性问题
美国学者罗伯特.克利特加德认为:某一特定社会的腐败状况必须已经达到构成危机或造成创伤的程度，足以使当局感到需要建立一个新的法律执行机构来与腐败作斗争[1]。国际反腐败实践证明，影响反腐败改革主要有三个因素:腐败的严重性、政治决策层具有反腐败的意愿和决心、司法制度的不适应。美国的建立独立检察官制度、俄罗斯成立反腐败委员会、新加坡设立反贪污局、香港设立廉政公署、印度的设置中央监察委员会和重构中央调查局等都说明反腐败刑事司法制度改革必须同时具备这三个条件:如果腐败现象不严重，已有的司法体制就可以足以解决局部的腐败问题，政治决策层重点关注其他问题，反腐败的决心无从谈起，反腐败刑事司法改革也就缺乏现实性;如果政治决策层不具有反腐败的意愿和决心，沿袭原有司法制度，按惯性被动应付腐败问题，作为政治系统一部分的司法体制改革就不具备可能性;如果刑事司法制度具有适应性，相关反腐败能力强大，能自动应对腐败问题，反腐败刑事司法制度的改革则没有必要性。当某一国家或地区在某一时期同时具备这三个条件时，反腐败的改革不可避免。经过改革开放二十余年的建设，我国的经济发展取得了举世瞩目的成就，但经济高速发展中的腐败暗流必须引起我们的警惕。世界银行报告指出:“腐败严重的情况下取得高经济增长率的国家，也许会在将来发现自己正在付出更高昂的代价。腐败能自我助长，使非法所得呈不断扩大的螺旋形，最终使发展受到影响，多年的进步被逆转。”[2]
新世纪以来，我国社会进入全面转型时期，体制冲突和规范缺失，成为腐败高发的诱因之一。建国后，1989年是查处县处级干部最多的一年，共查处县处级干部1000人余人。新千年以来，全国司法机关办理的腐败案件都呈上升趋势。从2000年起，每年查处的县处级干部都在2000人以上，甚至接近3000人。这从一个侧面反映出我国面临严峻的腐败形势。在这种形势下，新的中央领导集体从构建政治文明的高度，提出依法执政的理念和加强执政能力建设的要求，2005年1月3日，中共中央印发《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，确立反腐败的新思路，即建立健全“教育、制度、监督”三者并重的惩治和预防腐败体系。提出制定加快廉政立法进程，研究制订反腐败方面的专门法律;修订和完善《刑法》、《刑事诉讼法》等相关法律制度;推进司法体制改革，制订和修改有关法律，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，形成权责明确、相互制约、高效运行的司法体制，再次明确提出保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权;建立执法合作、司法协助、人员遣返、涉案资金返还等方面的反腐败国际合作机制;健全公安、审判、检察机关相互配合和制约的工作机制，加大惩治和预防职务犯罪的力度;加强纪检、审判、检察、公安、监察、审计等执纪执法机关之间的协调配合，建立跨区域协作办案及追逃、追赃机制，完善相关程序，形成整体合力。可以预期，这些新的思路将推进我国反腐败司法体制出现突破性进展。但我国现行反腐败刑事司法制度还不尽适应这种形势，主要表现在:
在执政党主导型反腐败体制下，国家反腐败协调机构缺位:按照政党制度的原理，执政党对国家事务的控制，应在国家机构的框架下，不应在政党机构的框架下运行。而我国执政党的纪律检查委员会组织协调反腐败的直接根据是《中国共产党章程》，间接根据是《宪法》，《宪法》确立了中国共产党的领导地位，这种领导当然包括对反腐败工作的领导，因此，中国共产党的纪律检查委员会组织协调反腐败也应是合宪的。但这种根本法上的合宪性，落实到法律层面有时就显得不足。首先是中共党内监督权和国家行政监察权不具有普遍适应性，随着参政党人士和非党人士进入公共机构的数量增多，中共纪委的纪律检查权对这类人士不适用。虽然有行政监察权，但在“人大之下的一府两院”制度下，行政监察权对法院、检察院和人民代表大会机关和政治协商会议机关不适宜。其次，中共纪委可通过设置在司法机关的党组织发挥作用，但作为执政党的党内监督机构，直接组织协调司法机构，在体制上不顺畅，不符合依法执政的要求。
司法机关在反腐败体制中的地位不突出:我国目前实行的是“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。与宪法中“人大领导下的一府两院”格局不同的是，在这种体制和机制中，党委、政府和纪委的地位比较突出，司法机关只是作为“各负其责”的部门，在反腐败中的独立性和重要地位没有体现出来。
反腐败机构设置不尽合理:表现在反腐败侦查和调查力量分散，第一是机构间的力量分散，专司反腐败的机构有纪检监察机关、有检察机关，各自拥有调查和侦查力量。第二是系统内的力量分散，检察机关人员也是不论县域人口多少，全面分布，造成反腐败调查和侦查力量在绝对数量较多，相对数量较少，有的县级检察院反贪局的维持一至两个办案组都很困难。第三是机构内的力量分散，检察院内的侦查部门分为反贪和渎侦部门。这些一线的调查或侦查人员在整个机构中所占比例过小，能够达到三分之一已经很可观了，而香港廉政公署的其他非办案人员只占7%。[3]这种力量分散不仅造成对腐败的监控乏力，而且是对国家反腐败资源的极大浪费。另外机构设置不合理，专业化不足。全国检察系统的反贪局仅是检察机关的内设机构，在法律中没有相应地位。在职务犯罪侦查机构专门化的同时，有关职务犯罪审判机构的专门化未能引起重视，审判职务犯罪的机构一直与其他经济犯罪审判混合，不利于对职务犯罪的专门化审理。
刑事诉讼法对反腐败的独特性考虑不够:我国目前刑事诉讼法涉外部分较为薄弱，只有原则性规定，对腐败等具有涉外因素的犯罪的特殊性考虑不足，《公约》中有明确要求的很多内容，如涉外管辖、引渡、国际联合调查、被判刑人的移交、刑事诉讼的移交、资产的追回和处分，以及关于司法协助中的调查取证、检查、辨认和协助出庭等，都缺乏明确的规定。比如，在证据制度方面，缺乏特殊证据规则:目前我国没有统一的证据法，最高人民法院只是制订出有关民事诉讼和行政诉讼的证据规定，但在刑事证据的具体规定上仍然缺失，使得很多刑事证据规则无法确立，对反腐败行之有效的一些证据规则更无从谈起。如为保护证人，采用远程作证的制度;为克服腐败犯罪取证难，采用的证据推定、共犯证据免责、举证责任倒置等制度;为便于侦查机关突破案件，采用的对诱惑侦查和其他秘密侦查取得证据的合法化制度等，在我国刑事诉讼制度中都还处于空白或简约状态。在侦查制度方面，缺乏上升为刑事诉讼制度的特殊侦查措施:目前我国反腐败侦查仍然是一种“正面强攻”的机制，人证中心主义和口供中心主义成为部分刑事案件侦查的常态，“如实供述”的制度设计成为这种体制的一部分，对非言词性的客观证据重视不够。[4]对于收集客观性证据的“迂回包围”方式，即秘密侦查运用不够，国外通行的跟踪、设伏、录音、监听、秘密摄像、伪装潜入、线人计划等秘密侦查措施或特工手段(Undercoveroperation)，很多在我国都未采用，或实践中采用，但无相关法律授权。如对于很多国家都立法承认的电子监听措施，在我国只有根据《国家安全法》和《人民警察法》的规定，由国家安全机关和公安机关分别采取，但《刑事诉讼法》对检察机关却无相应授权。检察机关在其他国家机关中没有派驻人员(监所等除外)，使用线人或耳目也未规范。在审判制度方面，缺乏特殊的审判程序:根据《公约》第54条规定:缔约国应根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得的财产。《公约》第57条规定，关于腐败犯罪所得财产，被请求国在对相关财产没收后，应基于请求国法院所作的生效判决，才能将所没收的资产返还请求国。根据《公约》的这两条规定，我国目前缺乏缺席审判程序和与刑事诉讼相分离的独立的民事诉讼程序。
二、改革的系统性问题
近来诉讼法学界出现系统论趋向，将制约系统发挥功能的三大因素用作分析工具，即:系统内部各个元素的效能;系统内部各个元素组合的协调性;系统与系统之间的协调性。[5]对反腐败刑事司法制度的改革，应与政治体制和整个司法制度的改革协调进行，其中最主要的是:
体制问题:反腐败政治体制决定刑事司法制度。
在国外政治体制中，反腐败体制大略可分为集中型、分散型和协调型三种主要体制。集中型是由最高决策层直接领导反腐败的调查或侦查机构，侦查机构设置一元化，如新加坡的反贪污局体制，直属总理领导;分散型是由司法机构独立运作，在司法机构之上不存在有控制或领导关系的政治决策机构，侦查和调查机构设置多元化，各有分工或侧重，如美国的联邦调查局、监察长办公室、海关、检察机构各自行使职权，并无统一的领导或协调机构;协调型是由政治决策层或议会、最高检察机构、最高行政机构控制反腐败协调机构，再由反腐败协调机构统一协调各侦查和调查机构，如印度的中央监察委员会，协调有监督权和决定权的各个行政机构和中央调查局。
司法系统是政治系统的子系统，政治体制影响和决定司法体制。总体上讲，我国反腐败体制属于协调型，但具体实行的是执政党主导型反腐败体制，由执政党的党内监督机构具体组织协调反腐败。中共十四大以来，逐渐形成了“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。这一领导体制和工作机制有其合理性，但由纪委组织协调不尽符合依法执政的要求。要改变这种状况，根本的出路在于建立国家的、有普遍适应性的反腐败体制，具体可考虑将行政监察系统改为人民代表大会序列的廉政委员会，统一对行政和司法系统实行监察，同时，作为组织协调反腐败的国家机构，将纪委组织协调，改为廉委组织协调，仍然实行纪委和廉委合署办公。将我国反腐败政治体制改革为:“党委统一领导，党政齐抓共管，廉委组织协调，司法机关独立行使职权，依靠群众的支持和参与”的体制。在这种体制下，执政党保持对反腐败的统一领导权，落实到执行层面，则由与纪委合署办公的廉政委员会组织协调，体现依法执政。司法制度也相应地改革为协调型体制，在廉政委员会的协调下，司法机关依法独立行使检察权和审判权。
立法问题:立法是法治化的前提
根据依法执政的要求，立法是反腐败的前提，只有通过立法厘清一些基本问题，才能使反腐败在法治的轨道上运行。关于反腐败立法问题，国外主要有三种形式:一是在刑事诉讼法中规定关于惩治腐败的条款，如俄罗斯刑事诉讼法典就规定有暂停职务的程序;二是在宪法中规定关于惩治腐败的专门条款，如《菲律宾共和国宪法》，设立专门机构“tanodbayan”，调查贪污舞弊行为。设立专门机构“Sandi-ganbayan”，审理贪污贿赂犯罪案件，制订专门法律确定“Sandiganbayan”的职责权限，巴布亚新几内亚《宪法》第217条规定“廉政调查委员会”条款;[6]三是在刑法和刑事诉讼法之外，制订专门惩治腐败的法律，这些法律通常被称为“廉政立法”或“反贪污贿赂法”，近几十年来，已经有近70个国家制定了专门的反贪污贿赂犯罪法。[7]这些法律主要是实体与程序合一，有的偏重实体，有的偏重程序。如印度《1988年防止腐败法》，建立特别法官和即决审判机制;韩国《2001年反腐败法》，建立的反腐败委员会和特殊的反腐败启动机制;新加坡《预防腐败法》(1960年制定，1993年第7次修改)建立的特别调查权，腐败犯罪的新型证据，如贿赂推定、习惯证据等，1989年《没收贪污所得法》更是一部专门惩治腐败和程序法，用以补充和完善刑事诉讼法的有关规定。泰国最高法院在2000年还公布《关于国家公职人员刑事诉讼程序的规定》，对国家公职人员刑事审判庭法官的职权、缺席审判、秘密审理、计算机录制资料和程序证据的采信、电视作证及效力，以及对请求确认国家财产的程序和针对国家反贪污委员会成员的诉讼程序作出详细的规定[8]。
在我国理论界，主张专门立法已成为共识，但在具体设计上有四种模式:党纪政纪与实体法及程序模式，认为应包括刑事实体、刑事程序、党纪、政纪和反贪污贿赂的政策等内容，形成一部诸法合体的普通法律;实体法与程序法模式，主张建立实体与程序合一的反贪污法;实体法与程序法及组织法模式，主张订立《国家反腐败法》，规定实体与程序以及反腐败机构;特别程序法模式，主张采用制订专门侦查程序法的立法模式。[9]目前制订《反腐败法》的主张已得到政治决策层的认可，同时，对《刑法》、《刑事诉讼法》的修订也提出要求。制订专门的反腐败法，可在法律层面将反腐败的体制、机构以及一些关于实体和程序的原则性问题，进行规定，基于平衡性、协调性的需要，对有些专门性、特别性的问题，可在修订《刑法》、《刑事诉讼法》时进行规定。
机构问题:机构是反腐败的载体
对于立法确立的实体和程序规定，必须通过一定的机构去执行。目前国外反腐败机构的类型，主要有负责协调、监察、调查、侦查、起诉、审判、预防和有关国际合作的机构。就具有司法权的机构性质而言，主要是警察型、检察型和单独设置的“非警非检型”调查或侦查机构，部分国家的议会调查机构和行政执法机构也具有一定司法职能，有的国家还设置有专门审判职能的法院或法庭。与反腐败体制相协调，在设置模式上，主要有专门设置和分散设置两种模式。专门设置模式分为独立专门设置型和附属专门设置型，前者是在普通的司法系统以外，设置具有协调咨询、调查侦查和预防及国际合作职能的综合机构，具有独立性;后者是在司法系统内部，将侦查权相对集中于一个专门的部门，在业务上具有专业性，但不具有独立性。分散设置模式分为独立分散型和协调分散型，前者是具和反腐败职能的机构独立行使职责，互不隶属，没有统一的领导和协调机构。后者是在分散设置的各反腐败机构之上，设置一个地位更高的领导或协调机构。
我国目前反腐败机构主要有执政党的执纪机关、行政监察机关和检察机关。虽然执纪机关和行政监察机关合署办公，但由于其领导体制和立法赋予的职能不同，形成执政党、政府和司法机关三个不同系统各负其责，由执政党执纪机关进行组织协调的格局，基本属于分散协调型。就司法机关而言，检察机关被宪法定位为法律监督机关，担负有对普通刑事案件的起诉、侦查监督、犯罪预防等职能，不是专门的反腐败机构。在这一机构中，只有内设机构反贪污贿赂局是专门的反腐败机构，属于附属专门设置型。对我国现行反腐败机构设置问题，理论界观点不一。有的主张“完善说”，认为:“中国反贪污贿赂的组织机构设置可以说具有鲜明的中国特色。表现在:其权力并非由一专门机关独揽，而是由共产党的纪律检查机关、行政监察机关、司法机关(主要是检察机关)等共同组成分工明确、各司其职又协调配合的反贪污贿赂专门机构体系”。并认为“目前应做的工作是在现有机构的基础上加以完善，而不是撇开现有的机构去另设独立的专门机关”。[10]有的主张“改革说”，认为目前“三司并立”的反腐败体制存在问题:在三机构之间缺少核心枢纽地位的机构，三者很难恰如其分地摆好位置;在监督对象上，三家分工缺乏规范化，使廉政工作难以避免出现“交叉带”或“空白带”;三个机构本身各自存在不少弊端。[11]对这种体制反思的结果是对现行机构进行改革，有的主张实行人民代表大会体制，即将反腐败机构隶属于人大;有的主张检察院体制，将反腐败调查与侦查权，统一归属于检察机关;有的主张实行行政体制，将反腐败调查和侦查权统一归属公安机关或监察机关。也有的主张“协调说”，认为保留“三司并立”的体制，在其中加入一个新的协调机构。[12]笔者认为，我国现阶段的反腐败机构建设的重点应是完善，在已经有专业化的反腐败侦查机构-反贪局的基础上，提高其地位，并以立法的方式确认。并可考虑将审判腐败犯罪的职能在人民法院审判序列中，分立设置专门的反腐败法庭。
职能问题:职能决定机构的空间
职能是一个机构合法运行的资格。腐败问题引起国际社会普遍重视后，要求赋予反腐败机构强职能或泛职能的主张得到认同，正如美国学者罗伯特.克利特加德所说:“因为腐败是最难对付的犯罪，所以赋予这一新机构的权力即使不是十分严厉的，也必须是广泛的”[13]我国理论界也敏锐地感受强化打击腐败犯罪的能力，在反腐败方面赋予反腐败机构秘密调查、侦听通讯等职能，加强国际合作、注重资产追回等，是新世纪国外刑事诉讼立法发展的趋势。为强化反腐败能力，反腐败机构应具有一些特殊职能，如秘密侦查、审计、强制作证、剥夺职务等职能。同时，赋予相关反腐败机构提高取保候审、审前羁押标准等职能。可从以下途径强化职能:一是提倡公秘结合或强化秘密侦查权:虽然侦查公开是目前提倡的发展方向，但由于腐败犯罪的特殊性，应以秘密侦查为宜，这是基于打击犯罪和保障人权两方面的考虑，一方面是由于腐败犯罪人往往具有一定权势和反侦查能力，公开侦查阻力较大;另一方面是由于公职人员的职务原因，公开侦查将影响其执行职务所需要的公信力。同时，为适应侦查方式从由供到证转变为由证到供，应该赋予反腐败机构秘密侦查职能;二是提倡反腐败侦查职能应具有“多科性”，由于腐败犯罪具有复杂性，应综合运用会计、金融、税收等经济学科的方法展开侦查，如审计方法在经济学科中具有综合性质，可考虑将审计职能配属反腐败机构;三是建立强制作证和特殊强制措施体系，由于腐败嫌疑人往往以保守公务秘密为由，拒绝作证，以职务形成的权力对抗干扰侦查，赋予反腐败机构可以强制作证和通过程序剥夺或暂时停止腐败嫌疑人职权的职能是必要的。
运行机制问题:运行机制影响效能发挥
在体制、立法、职能和机构都相对完善的情况下，实际运行和执行的机制对反腐败效能发挥至关重要。菲律宾和印度的实践值得思考，菲律宾设置了专门的反腐败侦查和审判机构，并赋予其宪法地位，在立法和机构设置上具有特色，但近年不断出现腐败丑闻。从上世纪六十年代起，印度政府着力建设反腐败体系，1964年制定《中央文官行为准则》、1988年制定《防止腐败法》，该法授权德里的特别警察机构调查腐败(后改为中央调查局)，授予调查机构无证逮捕、检查银行账目的权限;设立特别法官审理腐败案件，并具有即决审判权;建立证据推定制度、同案人作证免责制度等特殊的反腐败诉讼机制。14这一体系从理论上来讲，应该说是合理和完整的。但事实上，印度政府的反腐败措施没有产生预期效果，目前腐败问题仍十分突出，有的学者研究后认为，正是从六十年代中期起，印度政府处理腐败问题的能力日渐变弱。[15]
因此，立法和建立机构不能完全解决腐败问题，必须通过加强效能建设，这种效能建设提升包括改善司法人员的个体能力、司法机构的组织能力、进行内部体制创新、扩大外部合作交流、将现行法律综合运用等途径实现。只要依靠政治决策层的决心和民众反腐败的意愿，注重对现有立法、机构和职能的运用，提升能力、提高效率，取信于民，形成反腐败的社会氛围，腐败势头将得到有效遏制。
注释:
[1]罗伯特.克利特加德.控制腐败[m].中央编译出版社，1998.134-135.
[2]许可.东南亚国家的腐败与经济发展[J].南洋问题研究，2000，(3):57.
[3]李永君.香港廉政公署[J].诉讼法学研究，2003，(3):235.
[4]左卫民.推进侦查法治化建设遏制刑讯逼供[J].人民检察，2005，(3):3
[5]左卫民.最高法院研究[m].法律出版社。在该书中，采用了结构功能主义的分析方法，选取其中几个要素进行分析。以及陈卫东.刑事诉讼法学的系统论趋向[J]、法商研究，2005，(1)45.
[6]戴学正.中外宪法选编[m].华夏出版社.1994401.以及中央纪委法规室、监察部法规司.国外反腐败廉政法律法规选编[m].中国方正出版社，2002，195.
[7]赵惠民.检察机关职务犯罪侦查理论与实践[m].中国检察出版社，2004，11.
[8]吴光侠.泰国最高法院关于国家公职人员刑事诉讼程序的规定[J].中国刑事法杂志，2004.(1):58.
[9]周其华.中华人民共和国反贪污立法的回顾与展望[m].第七届国际反贪污大会文集，1995，189.以及刘生荣.世界各国反贪污对策研究与思考[J].中国法学2000，(5):35，以及杨鸿台.国家反腐败法的立法构想[J].法学，1998，(9):15
[10]陈光中、程味秋.关于反贪污贿赂立法若干问题比较研究[m].程味秋文集-中外刑事诉讼比较与借鉴，中国法制出版社，2001，95.
[11]姚文胜.廉政专门机制建设初探[J].中国法学，1995(4):21.
[12]同上。
[13]同注释1。
刑事司法制度篇9
我国刑事附带民事（以下简称刑附民）诉讼制度的设置，旨在刑事诉讼与民事诉讼合并审理，既保证刑事案件审理的紧凑与集中，又兼顾附带民事诉讼的简便与快捷，以避免人民法院分别裁判间的矛盾，提高诉讼的效率与效益。其设置并经司法实践证明符合我国的基本国情，体现了“中国特色”。由于我国法律对此制度的规定条文甚少，且相关司法解释又有许多缺憾，致使刑附民诉讼与诉讼程序公正化之要求尚有差距，亟需进一步深化和完善，本文所提出的命题，旨在探索和寻求刑附民诉讼案件作出判决之后，如何保证刑事被害人因犯罪人的侵害所遭受的损失赔偿不能的情况下，获取救济的途径。一、刑附民执行案件的现状分析笔者不甚了解全国各地法院刑附民执行案件的基本现状，但在与外地法院分管执行工作领导的交流中，普遍反映刑附民案件执行到位率很低，“司法实践中，能够通过附带民事诉讼获得赔偿的被害人极少”，⑴我院刑附民案件的执行亦是如此。据统计，2009年以来，我院执行庭共承办刑附民执行案件36件，执行标的达159.26万元。我院为维护法律尊严，实现当事人的合法权益，把此类执行案件作为攻尖目标，采取多种执行措施，穷尽一切之手段取得了一定成效。但至目前，执行到位标的只有16.22万元，执行到位率仅有10％，大部分案件均以被执行人正在服刑，无财产可供执行为由而裁定中止执行或发放债权凭证。此举虽然是法律允许的做法，但实际上造成了刑附民案件执行的“法律白条“，在一定程度上损害了当事人的合法权益，损害了人民法院应有的司法公信力。形成这种局面或现象的原因是多方面的，初层面地分析大致有：一是人民法院审理刑附民案件对民事部分的处理，一般考虑被告人的民事责任而坚持全面赔偿原则，很少考虑其赔偿能力；加之人民法院内部“审执分离”的制衡机制的施行，致使本来可以通过审判环节的某些措施实现被害人获赔的机遇和条件丧失。二是由于“重刑轻民”传统法律文化的影响，以及现行刑诉法制度立法上的缺陷，侦察机关在刑事案件侦察中，只注重犯罪人刑事责任部分的证据收集和处理（如追账），而忽视犯罪人因犯罪行为致使被害人遭受人身损害和物质损失可以获得赔偿条件的有效控制，当被害人（含其近亲属）或公诉机关提起附带民事诉讼后，往往只是“讨了一个说法”；三是附带民事诉讼的被告人，即犯罪人越来越趋于低龄化，许多犯罪人在经济上并不独立，而又无财产可供执行，在农村“越穷越熊”的人犯罪更无赔偿能力；加之人民法院在执行此类案件中必须坚持“罪责自负”的原则，只能执行被执行人所有的财产，申请执行人（受害人）的实际赔偿不能到位。上述分析既是客观原因，又客观现象。我院除免收刑附民案件申请执行人相关费用外，还采取了一些特别措施确保特困当事人的现实权益。如张金绪等申请执行黄清海刑附民赔偿一案，因张金绪失去丈夫后还要扶老携幼，家庭困难极重，执行中不得不反复做好被执行人黄清海亲属的工作，由其代为偿付；又如张义申请执行杜成山等刑附民赔偿一案，张义之母失子痛切，四处奔走，“进驻”法院强烈要赔偿执行到位，被执行（犯罪）人一无所有且在服刑，不得已法院领导商请其辩护律师退出费3000元以弥补损失方才安宁。再如肖新发申请执行邓献体刑附民赔偿一案，申请执行人肖新发为此四处上访，敲锣鸣鼓奔走呼叫，要求赔偿，在此情况下，该院从其财政拨付的业务经费中垫付5000元，才使其略得安慰。这些举措可谓用心良苦，真是“公正司法，一心为民”。但老百姓仍然怨声连天指责声声，法官只能洗耳恭听忍气吞声。事实证明，人民法院的慈悲之举并非长期有效之计。笔者设想：国家可以设置刑事被害人国家补偿制度。设想建立这一制度已不是新鲜话题，许多学者专家出书撰文呼吁，国外继新西兰之后，英美法德等国均建立了类似制度。但由于我国的国情，这一制度尚在讨论之中，在这种背景下作为担负审理和执行刑附民案件的人民法院，可否探索设立刑附民执行案件司法救济金制度？回答应该是肯定的。二、设立刑附民执行案件救济金制度的必要性设立刑附民执行案件救济金制度是实现社会公平和正义的客观要求。基于社会正义的考虑，减轻刑事被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。法律规定被害人因犯罪人的犯罪行为使其遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，人民法院根据犯罪人的犯罪行为致其损害的事实作出赔偿的判决，这是法律公正与社会正义的体现。受害人的合法权益能够获得赔偿，合法的权益能够得到实现，才是法律公正与社会正义的真正实现。前文所列举的客观现实无情地告诉人们，大多数被害人合法权益只是实现一张“法律白条”，便不断的在痛苦中呻吟与呐喊，人道主义的责任自然成为一种社会应负之责。犯罪人无财产可供执行而使受害人获得赔偿，也不可能用劳动收获去赔偿受害人的损失。在我国犯罪人依法服刑劳动改造所创取的利益理所当然地被国家占有，从这个角度讲，实行刑事被害人国家补偿制度也是应有之义。在国家补偿制度不能的情况下，人民法院探索设立刑附民执行案件司法救济金制度，无疑是实现社会公平和正义的客观要求。设立刑附民执行案件司法救济金制度是构建和谐社会的需要。刑附民执行案件中的申请执行（受害）人一般均为社会弱势群体，构建和谐社会的重要措施之一就是要最大限度维护弱势群体的合法权益。对弱势阶层，无论是在法律适用，还是制度设计上应予充分保护。设立刑附民司法救济金制度，旨在通过人民法院在执行此类案件中转变执行理念，改进执行方式，摈弃“就案办案，孤立办案，机械办案”的传统做法，对那些穷尽执行措施后仍不能执行的案件，对于特困当事人的一种救济，这是“亲民、爱民、为民”的具体表现，也是政治效果、社会效果和法律效果的最佳结合。设立刑附民执行案件司法救济金制度，不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要。随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展与巩固，法制建设必将得到进一步的健全与完善，犯罪受害人国家补偿制度也将得到深入地研究与发展。在当前，人民法院探索设立刑附民司法救济金制度至少有三个方面的好处：第一，可以抑制或减少被害人转化为犯罪人。被害人转化为犯罪人，许多是在遭受不法侵害后没有得到公正的待遇而对正义失去信心，走上犯罪道路。特别是被害人受到犯罪侵害得不到赔偿，发生生活困难时，会对犯罪致害人及其家属和社会产生强烈的抵触情绪或绝望心理，在“打的还打”、“以牙还牙”心理驱使下，极易施行报复等行为，直至成为犯罪人。第二，可以减少被害人的顾虑，积极报案，提高对犯罪行为的打击力度。有调查表明，受到犯罪侵害是一种比较普遍的犯罪现象，但只有部分被公安机关侦破起诉，或当事人自诉而进入刑事诉讼程序。这主要是由于被害人不向公安机关报案，或在司法机关立案后持不合作态度，影响了刑事诉讼功能的发挥，从而影响到刑事诉讼所追求的控制犯罪价值目标的实现。被害人担心一旦犯罪人被判入狱，自己的损失将难于挽回，“公了还不如私了”，设立此类执行案件司法救济金制度可以消除被害人的顾虑，提高其报案主动性，增强其与国家司法机关的合作，实现控制犯罪的价值目标。第三，能够增加社会稳定因素。像危害公共安全罪（投毒、放火等）一旦发生，受害人数往往是非常多的，对其损失犯罪人也是无法赔偿的。在这种情况下，社会如果不进行救济（此类情况往往也是得到社会民政救济的）就会影响社会稳定，所以探索设定刑附民执行案件司法救济金制度可以减少社会不稳定因素。三、设立刑附民执行案件司法救济金制度的设想1、资金来源。人民法院探索设立这一救济金制度，首先遇到的就是资金来源如何确立，既不可能从国家对人民法院预算内拨款中考虑，也不可能从其有限的诉讼费中列支，更不可能由人民法院组织社会捐资，就其执行刑附民案件的“执行环节”思考，一是可以考虑提存人民法院执行民事案件“执行暂存款”的利息（因为人民法院执行当事人的债权在帐上有一个合法的周转过程）。我院2009年为例，该院存入银行的执行暂存款的周转流量达2.2亿元，可获利息在10-20万元之间，此利息系当事人所有的财产变现或存款孽息，理应由当事人所得，但法律又没有规定，且实际亦不可能处分给若干个当事人，提存此孽息也无碍财政收入和人民法院的利益。二是可以考虑从人民法院对外委托拍卖标的物依法应由拍卖机构收取的佣金中提存适当比例。最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定，“拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0．5％。”上述规定实行累计计算，收取佣金的比例只规定收取上限，上限以下都在人民法院自由确定（裁量）的范围内，如果在规定的范围内确定一个固定下降的比例委托拍卖机构，然后确定该下降的比例提存作为司法救济金，从道理上讲此为既不增加当事人的负担，也未减少拍卖机构的佣金，实际上是人民法院在对外委托拍卖过程中应予收取的“劳务费”。我院自2009年至2009年对外委托拍卖成交标的额达15324万元，均算每年就有5000多万元的拍卖成交额。如果按下降0.5%的比例以每年拍卖成交额5000万元计算，可以提存基金25万元。以上两种资金来源渠道，我院每年可提存10-40万元基金。2、适用司法救济金的构成要件。一是犯罪人实施了触犯刑法的行为，公诉机关或受害人附带民事诉讼，且经人民法院作出的生效判决书确认了赔偿数额，并进入了执行程序的案件；二是被害人无法从犯罪人处或以其他方式获得赔偿，且经人民法院查实犯罪人确无财产可供执行的；三是申请执行人的生活出现严重困难且有证据证实的。“三要件”成为一体方可适用司法救金制度。3、司法救济对象。在上述适用司法救济构成要件的前提下，司法救济对象仅限于自然人由于犯罪人的犯罪行为所引起的生命健康及财产的侵害，一般来讲，当事人具有下列情况之一的可以申请司法救济：（1）当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；（2）当事人为没有固定生活来源的残疾人的；（3）当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；（4）当事人为城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；（5）当事人因自然灾害或者其他不可抗力原因造成生活困难的；（6）当事人为正在接受有关部门法律援助的。4、适用司法救济金的提起与案件处理方式。符合司法救济条件的当事人提出救济申请，可考虑在执行立案三个月后递交书面申请和足以证明确有经济困难的证明材料。对于当事人的司法救济金申请由执行案件承办人负责审查并提出审查意见，经合议庭评议提出意见后，报庭长或主管院长审批，超过一定数额的应报院长审批。经审批刑附民执行案件的当事人获取司法救济金的案件，可裁定中止或发放债权凭证方式报结。当然，受害人获得司法济金并非可以减轻或免除被执行（犯罪）人的赔偿责任。待符合法定条件后，再恢复或继续执行。5、司法救济金的管理。根据目前人民法院的管理体制，确定实施司法救济金制度，需报请地方相关权力部门批准，获批准后法院在银行设立专户，由法院财务部门进行管理，做到“专款专用”，同时接受财政和审计部门监督，一切非经正常程序处分司法救济金的行为均应以违犯财纪律论处。
刑事司法制度篇10
关键词：非法证据排除；两个证据规定；刑诉法修改；制度定位；立法化；刑讯逼供；执行困境；底线排除规则
一、“非法证据”的内涵界定
何谓“非法证据”，我国在内涵界定上存在两种说法。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、证据收集主体、收集程序和方法等不符合法律规定的证据材料①。狭义说认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据②。笔者认为，对于非法证据的界定，应当采用广义说。
二、非法证据排除规则在我国的制度定位
（一）我国非法证据排除规则不宜宪法化
非法证据排除规则是此次刑事诉讼法修改中亟待重构的一项程序保障措施，但其制度定位问题在理论上尚未得到很好的解决。笔者认为，我国目前不宜将非法证据排除规则进行宪法化，主要原因是：
1、我国启动非法证据排除规则宪法化的理论准备尚不足
我国学术界当前对非法证据排除规则的认知和理解还基本停留在较浅的层面，甚至连西方法制国家学术理论界、司法实务界对非法证据排除规则宪法化仍存在着相当大的争议，因此，以西方国家理论界赞同性观点来论证非法证据排除规则的宪法化是有失偏颇的。
2、非法证据排除规则的宪法化存在巨大的制度损耗
任何一种制度设置本身就需要巨大的成本，更何况还有制度出台后的运行和修正，皆需要更大的司法成本支撑。一旦非法证据规则被宪法化后，实践中发生程序性违法行为所违反的法律无论是重要法律还是一般法律，或者技术性规则，都要毫无例外地被排除，这是任何一个刑事司法部门都无法接受的。而且，被宪法化后，还需要一系列的配套制度和配套资源来支持，一旦情势变更，被宪法化的非法证据排除规则不能起到应有作用，则一种被宪法化的制度比一种被立法化的制度更难，在程序和实质方面耗费的成本亦更高。
3、非法证据排除规则的宪法化尚不是国际通行做法
无论是德国等法治国家的法律规定，还是美国的司法判例均非宪法位阶，即使是在宪法中确立非法证据排除规则的加拿大，也基本上是立法话语相互博弈的结果，并不具有完全的正当性和可推广性。因此，在这样的比较法背景下，我国显然不宜急于对非法证据排除规则进行宪法化③。
（二）我国非法证据排除规则应当立法化
1、我国非法证据排除规则的立法位阶
笔者认为，结合基本国情，我国应当将非法证据排除规则纳入法律位阶的立法文件中予以确认，故新《刑诉法》将这一制度引入条文是相当顺应形势发展的，使“非法证据排除规则”在中国有了法律制度保障。
2、我国非法证据排除规则的法律渊源
在我国刑事诉讼中，非法证据排除规则已初步形成，其相关规定主要散件于《刑事诉讼法》和两高的司法解释中。除下文将述及的新《刑诉法》相关条文外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条中也规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”当然，《人民检察院刑事诉讼规则》中也有类似规定。
2010年5月，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（即“两个证据规定”）的出台，不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体规范，弥补了我国刑事非法证据排除规则立法细则方面的空白。
另外，我国于1988年加入了联合国《禁止酷刑公约》，该公约规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何属酷刑逼供做出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者的证据。”
三、《刑诉法（修正案）》非法证据排除规则之解读
修改后的新《刑诉法》对非法证据排除的规定主要集中在第五章证据制度中，新《刑诉法》将“证据”一章从8个条文增加到16个，并对旧条文中的5个条文进行了修改。
（一）适当界定了非法言词证据的内涵
非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。何谓非法言词证据，新《刑诉法》第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。
笔者认为，非法言词证据的核心问题是如何界定“非法”，而“非法”有轻有重，有一般违法和严重违法，所取得的证据也可细分为瑕疵证据与非法证据。可惜《刑诉法（修正案）》只是恰如其分地列举了“非法”言词证据，但并未解决何谓“瑕疵”言词证据的问题。
（二）明确规定了排除非法证据的诉讼阶段
新《刑诉法》第54条第2款规定：“在侦查、审查、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为意见、决定和判决的依据。”由此可见，我国对非法证据的排除规则，贯彻在刑事诉讼的全过程中，即在侦查、、审判的各个阶段均可以对非法证据予以排除。
（三）粗略列举了非法证据的排除范围
新《刑诉法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”即：对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则；对于非法实物证据，适用附条件排除的相对排除原则，即物证、书证的取得方法违反法律规定，以致严重影响司法公正的，必须补正或作出合理解释，否则，对该实物证据应当予以排除。
（四）具体规定了排除非法证据的司法程序
对于如何排除非法证据，刑事诉讼法规定了具体的操作程序，这些程序包括：
1、程序的启动
（1）依申请启动
新《刑诉法》第56条第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这一规定表明，依申请启动该程序的主体包括当事人及其辩护人、诉讼人；启动的形式可以是书面申请，也可以是口头申请；启动的时间可以在开庭前，也可以在开庭中。
（2）依职权启动
新《刑诉法》第56条第1款规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”由此可见，依职权启动该程序的主体是法院；启动的时间是在法庭审理阶段。
2、控方举证和证明的方法
新《刑诉法》第57条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”这一规定把排除非法证据的证明责任，明确为由控方承担。且该条第2款还规定了证明的基本方法，即“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”
3、法庭经审理后的处理程序
新《刑诉法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据这一规定对于经过庭审，即当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论，如果法庭能够确认为非法证据，应当予以排除；不能排除存在以非法方法收集证据情形的，即该证据的合法性控方不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该证据也不能作为定案的根据，亦应当依法予以排除。
四、《刑诉法（修正案）》非法证据排除规则执行困境之解析
笔者认为，《刑诉法（修正案）》对非法证据排除规则的规定和“两个证据规定”是存在通病的，即相关规定稍显粗疏，排除证据的范围较狭窄，体现的仅仅是一种“有限理性”，因此仍需进一步完善。但是应当看到，目前所遇到的最突出的问题，也许还不是规范缺陷，而是《刑诉法（修正案）》中的非法证据排除规则能否获得实践的认可，能否有效应对司法实践中存在的取证违法问题，所体现的制度进步能否变为司法现实。
1、司法体制障碍
根据《刑诉法（修正案）》需要排除的证据，往往是控方的关键证据如有罪口供，因此要求侦查机关不使用，甚至要求检察机关排除这类证据，在实践中有很大难度，这种情况下，法院在排除主体中不能不充当关键性的角色。然而，在目前的司法体制中，公、检、法三机关在刑事诉讼中“分工负责、互相配合、互相制约”的模式，使得法院难以发挥有效的司法审查功能，法庭审判也容易流于形式，面对承担维稳任务的公安机关，面对担负审判监督职责的检察机关、有时甚至还要面对纪委，在自身独立性、中立性、权威性尚显不足的情况下，即使审判人员认为从事实与法理上看有必要适用排除规则，通常也是有心无力。
2、社会观念障碍
有力打击犯罪维护法律秩序，从而实现维稳，已是影响至深的社会观念。在当今中国社会，实体正义仍是民众甚至个别司法工作者对司法的主要价值追求，实体正义与程序正义并重在短期内难以完全成为司法现实。因此，以实现程序正义为由，在可能使有罪者逃脱惩罚或者使有罪者被从轻处理，尤其是遇到社会敏感案件时，适用《刑诉法（修正案）》规定的非法证据排除规则，必然遭遇舆论压力和实施阻力。
3、刑事司法实际条件的限制
目前刑事司法中，在部分侦查人员素质不高，侦查取证的技术能力、客观条件也相对有限的情况下，实现《刑诉法（修正案）》所要求的规范化操作，在实践中也会有一定难度。
4、《刑诉法（修正案）》自身的局限性
《刑诉法（修正案）》本身还有一些不尽完善的地方，如对非法取证行为的界定过于简单笼统，以致对各种变相的刑讯逼供行为适用排除规则可能发生争议，又如在非法物证、书证的排除规则上后缀了一个后果性要求即“可能严重影响司法公正”，对这一后果还需要相关司法解释予以界定，否则实践中可操作性不强，等于一纸空文。
五、执行《刑诉法（修正案）》非法证据排除规则之对策
《刑诉法（修正案）》出台后，势必要求我们在审查时转变办案理念，采取相应的对策以落实贯彻《刑诉法（修正案）》对排除非法证据的要求。
（一）坚持刚性的“底线排除规则”
在审查中，检察机关的诉讼角色具有双重性。一方面我们是司法机关，实际充当了准法官的角色；另一方面，检察机关毕竟又是代表国家支持控诉的公诉人，必须促进国家刑罚权的实现。鉴于这种双重角色，因此应当执行具有刚性的“底线排除规则”。所谓的“底线排除规则”，是指排除非法证据主要针对言词证据，而且主要是针对较为典型的、严重违法的行为予以排除。但是，这样的“底线排除规则”的执行应当具有刚性，而不能随意和软弱。
（二）树立重视证据之间关联性的全局理念
如果一个案件中虽有多个证据，但这些证据之间相互不能印证或佐证，或者这些证据都是由同一个原始证据派生出来的，则仍属于孤证的范畴，不能定罪。
对此，新《刑诉法》第53条也有相关规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，并具体规定了此种情况下判断“证据确实充分”的三重标准，即要求口供必须和其他证据相结合才能定案，这也就是口供的补强规则，若没有其他证据，只有被告人供述，该犯罪事实是无法认定的，只有当证据达到一定的标准量，且形成证据链时，才足以证明待证犯罪事实。
（三）切实执行《刑诉法（修正案）》，同时适应检察环节的特殊性
1、《刑诉法（修正案）》确立的大部分证据规则在侦查、、审判中可以普遍适用，对这些具有普遍适用性的规则，在我们检察环节当然应该认真执行。
2、《刑诉法（修正案）》中的直接言词证据规则、法庭质证规则、询问证人时的交叉询问规则等，鉴于这类规则专为法庭审判而设置，原则上不适用于检察环节。但是，这类证据规则对发现事实真相具有积极作用，因此我们在审查逮捕和审查时可以借鉴其精神和理念，尤其是针对某些复杂疑难案件。如在审查环节，借鉴质证规则，在依法提供相关证据信息给辩护人的基础上，听取辩护人对控诉证据和事实的意见，在此基础上作出是否的决定。
六、司法实践中非法证据现象之剖析
我院在公诉案件审查过程中，接触到的非法证据表现形式错综复杂，主要有以下几类：
（一）收集证据的主体不合法
1、非侦查机关收集证据。如企业的保安机构、纪检监察部门、行政执法部门等等，这些部门看似有一定的纠违权和处罚权，但都并非刑事诉讼法规定的合法取证机关。
2、非侦查人员收集证据。这类证据虽然是具有侦查权的部门收集的，但收集证据的人员并不具备侦查权。如公安机关的派出所协警、检察机关的非侦查部门工作人员等；又如按照法律规定，负责现场勘查的技术人员不能作为侦查人员收集其他证据，但在实践中这些人员往往在现场勘查时担当了技术人员的角色，而在同一案件中又是其他证据的收集者。
3、没有管辖权的机关收集的证据。如实践中经常出现的本应由公安机关管辖的职务侵占案，检察机关以贪污罪立案侦查，由反贪部门收集证据，而后移送公诉部门审查，公诉部门在审查后改变定性以职务侵占罪向法院，但证据没有经过公安部门的转换。
（二）收集证据的程序不合法
1、收集证据的时间问题。在超期羁押期间如刑事拘留超过法定时间之后收集的证据；在立案前如行政拘留、两规期间、留置盘问期间收集的材料；在传唤到案后超过12小时之后收集的口供等。
2、收集证据的场所问题。实践中的情况有：刑事拘留后未经批准在办案部门的讯问室所作的讯问笔录，如案件经立案后，犯罪嫌疑人被批准刑事拘留，按照法律规定应当立即关押于看守所，但侦查部门为了工作需要仍将嫌疑人羁押在办案部门的讯问室，在此期间获取的供述就违反了取证规则；还有现场勘查笔录不是在现场记录好由有关人员当场签字，而是事后打印再补签的等。
3、收集证据的方法问题。收集证据的方法不合法是非法证据存在的主要形式，我院在审查中主要遇到的有两类：一类是使用法律禁止的方法收集证据：如刑讯逼供、引诱、威胁、欺骗获得的口供或证言等；另一类是使用法律未授权的方法：监听窃听、侦查引诱、心理测试、强制取样等，如实践中在侦查引诱上就出现了大量的案例，以犯罪为例，侦查人员为了成功地抓捕毫无犯意的犯罪嫌疑人，采取授意吸毒人员拨打要求购买的方式，以此引诱并抓捕犯罪嫌疑人，并将现场缴获的作为证据。
（三）收集的证据存在瑕疵
1、证据形式有瑕疵。这类现象是实践中出现最多的，有的会直接影响证据的效力，如笔录未填写起止时间、侦查人员未在笔录上签名、书证复印件没有注明出处并完善复印件与原件相符的签章手续、搜查勘验笔录没有见证人签名、鉴定报告没有鉴定人签名、言词笔录重要的涂改处没有捺印、前后几份笔录完全一致等。
2、证据来源有瑕疵。如证人不具备作证资格、鉴定人不具备鉴定资质、一人取证、精神病鉴定不是省级指定医院进行的等。
七、司法实践中排除非法证据之策略
针对司法实践中普遍存在的几类非法证据，我院在证据审查中，通过反复探索和权衡，寻找到了一些理论与实践能相互契合的排除策略：
（一）收集主体不合法的证据
对于非侦查机关收集的证据，应当一律加以排除。其理由是非侦查机关行使侦查权将严重威胁到公民的合法权益，同时也破坏了正常的侦查秩序，引起公权与私权的混淆，故应当坚决予以排除。
对于侦查机关的非侦查人员收集的证据，在附有侦查机关授权证明的情况下可以采用。其理由是该类证据属于善意取得，在获得了侦查机关授权后即可获得合法地位，故可以例外。
对于没有管辖权的侦查机关收集的证据，应当一律排除。其理由是以法律未授权方式取得的证据，违反了公权力行使的规则，从某种层面上也是对法律的亵渎和对公民权利的践踏。
（二）收集程序不合法的证据
1、对于不适时收集的证据，应当视证据的内容而定。对于关系案件主要事实的证据，如犯罪嫌疑人的供述、与案情有关的证人证言、现场勘查笔录及照片、鉴定结论等应该严格遵守取证时间；对于不影响定罪的其他证据，如犯罪嫌疑人在原辖区内有无犯罪前科的函调反馈、有无自首立功情节的情况说明等由于取证需要的时间较长，而且一般不影响案件的定性，故只要在审查移送法院前能到位，一般也可以采用。
2、对于收集场所不合法的证据，在实践中一般可以不排除。其原因是现行的侦查技术、侦查条件和侦查能力相对有限，因此可以结合国情地情不予以排除，但是如果在法律允许范围以外的地点如宾馆、招待所、娱乐场所等地取证的，还是应当排除在外。
3、对于收集方法不合法的证据，应当视情况而定。一是对使用法律禁止的方法收集的证据，在审查上应当有所区别：刑讯逼供、威胁产生的供述应当坚决排除，同时对于因刑讯、威胁产生的重复供述也应当坚决排除；而对于引诱、欺骗产生的供述，可以例外采用，其原因是这类方法并不必然危及相对人的权利，同时该类方法也有合法的情形，最重要的是该种方法是当前侦查能力的必然反映。我们认为可以借鉴德国刑事诉讼法第136（a）的规定处理，即“如果在法律政策允许范围内的则不排除，如果不符合法律政策或情节过于恶劣的应当排除”。二是对于使用法律未授权的方法收集的证据，也应分不同的情形处理：“监听、窃听”的应当一律排除；“侦查引诱”的应当选择排除，即对“犯意引诱”的一律排除、对“结果引诱”的不予排除；“心理测试”可运用选择排除，即犯罪嫌疑人自愿的可不排除，秘密状态下进行的应当排除；强制取样的一般不予排除。其原因是该类方法虽然没有法律的授权，但有的是部门规定允许的，即属于善意取得，有的是我国国情所决定的。
（三）存有瑕疵的证据
1、对于表现形式有瑕疵的证据，可以不予排除，但应当进行完善后再采用。因为此类证据侵害的绝大多数是证据的本身，如未填写审讯时的起止时间，侦查人员未签名等，与人身权利并无太多关联，同时法律对两者谴责的程度和社会容忍程度也不尽相同。
2、对于来源不合法的证据，我们的态度是应当排除。证据的来源不合法，表明其源头受到污染，同时这类情况均属于法律所禁止的，如证人不具备作证资格，当然就对案件事实真相的发现毫无意义，理应加以排除；又如法律禁止非省级指定的医院进行精神病鉴定，一旦有该类鉴定出现，表明侦查人员不是能力问题而是根本未重视法律相关规定，因此对于用法律禁止的方法收集导致证据来源不合法的，应当坚决予以排除。
注释：
①李学款：《论刑事诉讼中的非法证据》，载《政法论坛》1995年2月版。
②张桂勇：《论对非法证据的排除》，载《中国人民大学学报》1996年5月版。
③林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年9月出版，第171页。
参考文献：
[1]陈光中：《审判公正问题研究》，中国政法大学出版社，2004年出版。
[2]【英】丹宁：《法律的正当程序》，、刘庸安译，法律出版社，1999年出版。
[3]张保生：《证据法学》，中国政法大学出版社，2009年出版。
[4]陈瑞华：《程序性制裁理论（第二版）》，中国法制出版社，2010年出版。
[5]吴丹红：《角色、情境与社会容忍》，载《中外法学》2006年2月版。