违约制度篇1
关键词：预期违约；不安抗辩权；默示违约
中图分类号：D923.6文献标识码：a文章编号：1008-4428（2012）04-00-0
预期违约，又称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。该项制度贯穿了民法的诚实信用原则和公平原则，能有效地减少实际违约造成的损失，使合同纠纷及时得到解决，从而使合同当事人的交易更具安全性和效益性。
一、国外预期违约制度考察
由于预期违约制度有助于债权人尽早采取对策，积极减少损失，使债权人提前得到法律上的救济。因而，该制度为许多国家所采纳。美国《统一商法典》在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确采纳了预期违约制度。该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在明示毁约情况下债权人享有的选择救济措施的权利，而且还增加了债权人中止履行合同的权利。美国对预期违约的分类，既包含了债务人有主观过错的情形，又包含了无过错的情况，对于债权人的保护更为全面与周到。因此，被国际立法与其他国家所采用。当前英美法上的预期违约制度，也以美国法的做法为主导。
二、我国预期违约制度的规范分析
我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”。这些是我国关于预期违约制度的明确规定。预期违约既包括明示的预期违约又包括默示预期违约。
（一）明示预期违约
明示预期违约是指在合同有效成立后至合同约定的履行期到来前，一方当事人明确肯定的向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务。我国《合同法》将其表述为“当事人一方明确表示……不履行合同义务，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。
（二）默示预期违约
所谓默示预期违约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期届至后不履行合同。《合同法》第108条中“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定就属于默示预期违约。
三、我国《合同法》中预期违约制度的不足及完善
由于立法经验不足及法律移植和法律改进的欠缺，我国《合同法》中的预期违约制度仍然存在一些问题，亟待完善。
（一）不足之处
1、默示预期违约的判断标准不明确、适用范围狭小
我国《合同法》对默示预期违约只规定“以自己的行为表明不履行合同义务”，并没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示违约，仅从其行为方面判断，而不包括当事人的客观经济状况发生变化使另一方预见其不能履行合同的情况。《合同法》规定的默示预期违约已不是原来英美法理论定义上的默示预期违约，实际上大大缩小了预期违约的适用范围。
2、缺乏对预期拒绝履行表示撤回的相关规定
在大陆法的理论中，“债权人未解除契约或未受领替补赔偿，或非因受领已无利益而得拒绝受领给付者，债务人得撤回其履行拒绝之意思，或依现实之给付提出，而消灭履行拒绝之效力。但因履行拒绝已发生损害赔偿请求，不因此而消灭。”《合同法》没有对撤回条件作出规定，而在司法实践中撤回的情况时有发生，守约方是允许其撤回还是追究其违约责任，缺乏相关法律依据。
（二）完善
1、明确默示预期违约的判断标准
对于当事人来说，从他人的行为中判断出他人具有不履行合同的意思，是比较困难的，因此需要设立一个标准予以衡量。英美法以“合理理由”作为判断标准。根据判例法，这种“合理理由”主要有以下三种：第一，债务人的经济状况不佳，没有能力履行；第二，商业信用不佳，令人担忧；第三，债务人在准备履约或履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。鉴于外在行为具有多变性、复杂性等特点，采取英美法上的“合理理由”进行判断不乏其合理性，但毕竟受主观意识的影响，难免有所疏漏，有时会有失公允。笔者认为，解决对他人预期违约行为的判断问题，还应当对守约方课以通知义务，即在发现对方以自己的行为表明不履行合同义务时，应通知对方当事人，其已准备要其承担违约责任或解除合同，如果对方在合理的期限内未提出反对理由，守约方则可行使其权利，这也符合诚实信用原则。如果对方提出反对，并提供担保的，则不能行使该权利。
2、对预期拒绝履行表示的撤回作出规定
一般来讲，当事人签订合同的目的无外乎为了实现经济上的利益。当一方当事人作出拒绝履行的表示时，实际上对方当事人的合同目的已经不可实现，如果允许预期违约方对拒绝履行的表示撤回，有时对守约方还是非常有利的。从这个意义上讲，英美法上的相关制度是值得借鉴的。
违约制度篇2
【关键词】预期违约明示预期违约默示预期违约
一、预期违约制度的概述
所谓预期违约又称先期违约，是指在合同有效成立后履行期届至前，一方当事人明确、肯定地表示其将不履行合同，或一方当事人根据客观事实预见到另一方将不履行合同。预期违约制度发源于英国普通法，是英美法系为了解决合同生效后至履行期届满前所发生的履行风险而逐步创立的。在英美法系上，一般将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两大类。明示预期违约是指，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。默示预期违约是指是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。
二、英美法系预期违约制度的研究
(一)英国
1．关于明示预期违约规则的判例
明示预期违约的规则最早是在英国1853年的霍切斯特诉德・拉・图尔案中确立的。在该案中，1852年4月12日，原告同意受雇于被告，作为从仆自6月1日起随同前往欧洲大陆3个月。原告为旅行做了准备，但是5月11日，被告写信说他改变了主意并且不再需要原告的服务了。5月22日，原告请求损害赔偿。法院最终判决原告胜诉。该案的判决书写道：“应当认为，对于一个约定应当在一个特定的日期为某行为的合同，一方当事人拒绝履行合同的表示使得另外一方当事人于同一时间履行的义务，似乎没有合理要求另外一方通过诉讼寻求救济之前必须等待履行期到来：能够使得合同义务免除的唯一理由似乎是，履行拒绝的表示可以被视为违反合同。”
2.默示预期违约规则的判例
默示预期违约的规则是在英国1894年辛格夫人诉辛格一案中确立的。该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对该案的判决是：“尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。”这样，在英国法中这两种预期违约的法律规则就以判例的形式被确立下来了。以后，英美法中又在成文法加以规定，结合判例法与成文法，形成了较为完善的预期违约制度。
（二）美国
1.美国《统一商法典》对预期违约制度的确立
1949年，美国《统一商法典》正式以成文法的形式将预期违约制度规定在了第二编买卖中。其中第2－609对默示预期违约的规定，2－610对明示预期违约的规定，在实务操作上有着重要的革新意义。
（1）关于明示预期违约的规则
美国《统一商法典》第2-610条规定：“合同任何一方在履约义务尚未到期时拒绝履行合同，如果造成的损失严重损害了合同对另一方的价值，受损方可以：（1）在商业上的合理时间内，等待违约方履行合同义务；（2）寻求任何形式的违约补救，即使已经通知违约方他将等待履约和已经催促违约方撤回拒绝履行；（3）在上述任何一种情况下，均可中止履行自己的合同义务。”
对该法条的理解是：第一，在等待违约方履行合同义务的同时必须限定一个“商业上的合理的时间”。这是因为，如果受损方决定等待履约，有可能由于情势变更而处于不利的境地。当合同一方得知另一方违约后，法律赋予他一项基本义务，即有义务采取必要的措施，以避免增加违约造成的损失。
第二，给受损方增加了两项权利：一是不论他选择了等待履约还是立即提起违约赔偿诉讼，他都有权立即中止履行自己的义务。将原来适用于默示预期违约中的中止履行规定扩大适用到了明示预期违约中。二是即便他通知违约方将等待其履约和已经催促违约方撤回拒绝履行，仍有权立即提起违约赔偿之诉。因为，在违约方做出撤回违约表示之前，拒绝履行的意思表示仍有效，受损方仍有权重新进行救济选择。
（2）关于默示预期违约的规则
美国《统一商法典》第2-609条规定“买卖合同双方当事人都有义务使对方的获得适当履行的期待不受损害。……在收到受害方的合法请求后，如果未能在最长不超过30日的合理期限内，根据当时情况提供履约的适当保证，构成合同的预期违约。”
该规定虽然未明确提出默示预期违约的概念，但符合默示预期违约制度的基本要件，并对传统理论有了进一步的发展：
第一，本条第1款明确指出合同当事人在对方履行期未届之前，享有对合同的期待债权。默示预期违约在性质上违反了合同当事人应“相互寄予期望”的原则，是对这种期权的侵害。
第二，为防治当事人权利的滥用，“当对另一方当事人的债务履行有合理的理由陷于不安时，才可请求对方提供充分的保障。”这种“合理理由”的判断依据是商业标准，而非法律标准。
第三，法条规定，受损方不能立即解除合同，应先以书面方式通知，要求对方提供担保，在对方提供担保之前，其可以中止履行合同，保障自己的利益。
第四，为了避免一方轻易在较短时间内解除合同，或另一方迟迟不提交履约保证而影响对方权利，本条第4款规定了履约保证的最长期限为30天，同时，还附加了一个条件，即必须是“合理期限”，这是过去的判例法未涉及到的。
2.美国《合同法重述》（第二版）对预期违约制度的发展
1981年，美国法学会发表的《合同法重述》（第二版）虽然本身并非立法，但其具有极高的权威性,其251条规定：“（1）如果债权人有合理的理由相信债务人将不履行合同且构成违约，则债权人有权请求债务人就债务的适当履行提供充分之保障，并且在合理的情况下，有权在获得该保障之前就尚未从对方获得的约定之对待给付的自己的义务中止履行。（2）如果债务人在合理期限内没有对债务的适当履行提供就个案情形考虑程度充分的这种保障，则债权人可以视该不作为构成履行拒绝。”
虽然《合同法重述》（第二版）第251条延续了《统一商法典》第2－609条的精髓，但是两者存在差异：
第一，《统一商法典》规定对充分之履约保障的请求应当以书面形式为之，但前者没有此要求。因为，虽然书面形式比口头形式更能保障当事人的权益，但是如果时间特别紧急，则由于书面形式需要更长的时间，则允许口头形式十分必要，但是该请求必须符合诚实信用和公平交易的原则。
第二，《统一商法典》规定，提供的履约保障是否充分应当根据商业标准决定，前者进一步说明提供的是就个案情形考虑程度充分的一种保障。换言之，一种保障是否充分，需据个案进行具体分析，如当事人之间的关系，以前的交易状况，债务人的声誉等都是相关的因素。
违约制度篇3
关键词违约形态 损害赔偿范围 损害赔偿计算
一、违约形态的划分
违约损害赔偿责任是指一方当事人违反合同义务应依法赔偿对方当事人所受损失的财产责任。就责任方式的选择而言,赔偿责任是违约责任中较为普遍的方式,也是一种终极的方式。因此,赔偿责任在违约范畴中具有重要地位,而违约行为是承担赔偿责任的首要条件,因此,首先必须对违约行为进行准确的划分,以明确在不同违约形态下损害赔偿的范围。
我国《合同法》所规定的违约形态大致为:第一,违约行为总体上分为预期违约和实际违约;第二,实际违约可分为:不履行即完全不履行、不符合约定的履行和其他违反合同义务的行为;第三,不符合约定的履行可分为:迟延履行、质量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地点或履行方法不当的履行);第四,其他违反合同义务的行为,主要是指违反法定的通知、协助、保密等义务的行为。
在理论界,我国学者关于违约行为形态的观点并不完全一致。如:有的学者认为违约行为大体上分为不履行、履行迟延、不完全履行和预期违约四种。《民法》一书中,将违约行为分履行迟延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒绝履行与履行不能诸种。有的学者将债务人违反履行义务的形态为分三种,即给付不能、给付迟延及不完全给付,对于给付拒绝是否为其第四种形态,学者一直有争论。不过,近些年来,随着对违约行为形态研究的不断深入及我国在这方面的立法司法实践的日趋完善,我国学者关于违约行为形成的看法己越来越趋于一致。这可从目前我国学界对违约行为形态所作的两种具有代表性的分类中可以看出:一种观点首先将违约形态从总体上分为预期违约和实际违约两类;其次将预期违约分为明示毁约和默示毁约,将实际违约分为不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为,最后又将不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为再次细分。另一种观点将违约行为形态大体上分为先期违约和实际违约,然后将实际违约又分为不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行,最后将不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行又具体分类。很显然,两种观点都将违约行为分为先期违约和实际违约,并将实际违约又细分为几种不同的情况,且其中的不履行和迟延履行也基本一样,唯一的差别在于:前一种观点将不履行和迟延履行以外的违约行为分为不适当履行和其他不完全履行,而后一种观点则将它们统统归入到瑕疵履行中。比较起来,前一种分类更为详尽,笔者基本上赞同前一种观点,但认为其他不完全履行完全可以并入到不适当履行中,即将实际违约分为不履行,迟延履行及不适当履行三类。
二、我国关于损害赔偿范围的规定
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》的这一规定是我国法律首次明确规定赔偿范围除直接损失外还包括可期待利益即可得利益的损失。这一突破对切实保护合同守约人的合法权益,杜绝违约行为的发生及指导审判实践都具有十分重要的现实意义。这表明我国也用“合理预见规则”限制了可得利益损失范围的扩大。《合同法》第一百一十三条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即对欺诈实行双倍赔偿。笔者认为我国应借鉴法国关于违约中有关欺诈的规定,将惩罚性违约损害扩大到其它合同领域,以利于更好的保护非违约方的合法权益。
三、违约损害赔偿的计算方法
(一)损害赔偿额计算的一般方法
各国法律普遍承认的计算损失的方法有两种,即主观计算法和客观计算法。主观计算法又称具体计算方法,它是指根据受害人具体遭受的损失,支出的费用来计算损害额。客观的计算方法又称抽象计算方法,指按照当时社会的一般情况来确定损害额,而不考虑受害人的特定情况。两种计算方法的主要区别是是否将受害方的主观的或特别因素加以考虑。主观计算方法旨在恢复权利人实际遭受的全部损失,它着眼于具体的实际情况,也就是以合同未违反情况下非违约方的应得到的全部利益为其损害额。客观计算方法并不注重非违约方的特定损失,但却给予当事人一种合理的补偿。对同一损害事实,采用不同的计算方法,其结果可能会有不同。笔者认为在计算损失数额时应以主观法为主,客观法为辅。因为当事人订立合同的目的就在于获得合同利益,一方的违约必然会导致另一方合同目的无法实现,以至于丧失很多机会利益,法律应该对权利提供救济,法律权利也应该是法律救济所派生的,正如英国法谚所说“救济走在权利之前”。也就是说,法律应该侧重对权利人的保护,使权利人获得最充分的保障。另外,值得注意的是,主观标准与客观标准的计算方法能否由非违约方自行选择?笔者认为应该赋予非违约方自由选择的权利,这对于保护受害人利益、恢复其所受的实际损失是十分有利的。
(二)各种违约中的损失计算
1.预期违约。在预期违约情况下,受害人有权就其因为对方的违约所遭受的各种为了准备履行合同的必要费用支出要求赔偿。对该损失的计算,应该采主观计算法,即应以当事人因信赖合同而支付的各种必要费用为标准。当然对此并不是毫无限制的,它必须是合理的,即一个合理的交易当事人在同样情况下也会支付的各种必要费用。
2.实际违约。(1)拒绝履行。主要有三种情况,一是卖方无正当理由不交货;;二是买方收货后无正当理由不付款;三是买方无正当理由不收货。第二种情况较为简单,一般各国法律规定以一定标准利率计算利息,以该利息加货款视为权利人的损失额。此处不以叙述。在买方无正当理由不收货或卖方无正当理由不交货时,按客观计算方法,受害方的损失计算应以货物的市场价格与合同价格之间的差额作为计算标准。在计算损害赔偿额时应考虑可以节省的各种费用和应予减少的损失。当然,采客观计算方法并不排斥主观计算方法,假如当事人订立合同的目的是为了转售或者该批货物无法在转售,导致非违约方损失巨大,那么也可以按主观计算方法来确定损害额。(2)迟延履行。分为买方迟延履行和卖方迟延履行。
买方迟延履行情况下,其损失计算方法与上述买方拒绝履行的方法大致相同,此处不再重述。卖方迟延履行,指卖方超过合同约定的交货日期交货。此时买方的损失额以应该交付时的市场价格与实际交付时的市场价格之差额为计算标准。如果货物价格一直上扬,则买受人在价金方面没有损失。如果货物价格一直下降,则合同约定交货日之前和卖方实际交付以后的价金风险均由买受人承担。但合同约定交货之日与卖方实际交货之日的价金损失则由卖方承担,合同价格在这种情况下则是无关紧要的。在某些情况下,迟延履行的受损害方有权得到合同标的物的合理的租赁价。如果这一价值无法计算,则赔偿金可计为受害方投入的资金的通行的利息率,如果买受人因出卖人迟延履行而遭受其他损失,也是可以一并要求补偿的。(3)不适当履行。在不适当履行情况下,如果卖方交付的有瑕疵的货物可以修理,则买方损失额依修理标的物所需要的合理的修理费和开支来确定,另外,卖方还要赔偿标的物修理期间,因标的物不能使用而造成的损失。第二种方法是以卖方交付的有瑕疵的货物的实际价值与如果它们符合合同应该具有的价值之间的差额作为计算标准。但在具体数额的计算上,又有两种不同的方法:一种是美国《统一商法典》第2-714规定的,以与合同不符的货物价值和与符合合同担保的货物价值之间的绝对差额来计算。另一种是《销售公约》是50条规定的,减价以实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算,即按比例减少合同价金,然后再计算损失额。笔者认为,美国《统一商法典》规定的计算方法更为直观、更有利于保护权利人的利益。
如果瑕疵货物需要作降价处理时,我们可以参考英美法系的做法,即“如果出卖人交付的货物在质量上有瑕疵,买受人应可得到已交付的货物的价值和他应该受领的货物的价值之间的差额”。值得探讨的是,在要求减价的同时,非违约方是否可以就可得利益损失请求赔偿?笔者认为,非违约方在要求降价后仍有权就可得利益请求赔偿。因为即使获得该价值的差额,非违约人的合同利益仍无法实现,当事人订立合同也就失去意义了。
在现实生活中存在多种不适当履行的情况,法律也不可能把每种不适当履行的情况都一一作出规定,我们在具体分析时应坚持以主观计算法为主、客观计算法为辅的基本方法,最大限度的保护非违约人的利益。
总之,笔者认为,我们不可能对各种违约形态都给出一个固定的计算模式,因为社会生活是复杂多变的,随时都有可能出现新的违约形态,一旦程式化某种东西那么就会出现新的无法解决的问题。笔者认为应以全部赔偿为理念,但也不是对该原则毫无限制。纵观各国立法,由于违约行为极具复杂性,它不仅涉及违约方的过错程度、违约行为的表现形态和因果关系等等,因此,各国合同立法及司法实践都对损害赔偿作出限制,以作为对全部赔偿原则的补充。目前主要采两种方式,即约定限制,按当事人在合同中事先约定的赔偿额进行赔偿;另一种是法定限制,如合理预见规则、过错相抵规则、损益同销规则。笔者认为在计算每种违约形态时都要考虑到这些基本原则,在基本原则的基础上再去进一步计算违约的损害赔偿额,以使双方利益都得到公平的保护,更好的实现法的公平和秩序的价值。
综上所述,损害赔偿是民法的核心违约损害赔偿作为一种主要的违约补救措施,在民法理论和司法实务具有十分重要的作用。然而,由于损害赔偿制度内容十分广博,现实生活又是如此复杂多变,要准确把握违约损害赔偿的原则、规则和计算方法并将其运用到实际生活中,并非易事。特别是在我国现行民法中的违约损害赔制度并不是非常完善的情况下,更是如此,本文对损害赔偿制度中的部分内容进行了一些初步的探讨,以期对该理论在实务中的运用有所助益。
注释:
王国金.论违约赔偿责任.江苏理工大学学报(社会科学版).2001(1).
魏振瀛.民法.北京大学出版社.2000年版.第432页.
梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404页.
违约制度篇4
关键词：预期违约；合同法；明示默示；救济
中图分类号：D923文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）35-0112-02
预期违约源于英美法系国家，是英美法以判例方式发展起来的特有制度。我国现行《合同法》确立了预期违约制度，对违约方在合同成立后拒绝履行合同的行为进行了规范，以救济非违约方被侵害的权力。我国合同法在借鉴吸收英美法系和大陆法系先进经验的基础上，结合我国的立法实践，创设了具有中国特色的预期违约制度。
一、预期违约的概述
预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。它与大陆法系国家或地区实行的实际违约制度主要区别在于违约时间的不同。预期违约的当事人在履行期限届满前就可以通过解除合同或者要求违约方承担违约责任的方式救济自己的权力。而实际违约只能在履行期限届满时或者履行期限届满后要求违约方承担违约责任。结合预期违约制度的法律特点，可以将其概括为以下方面。
一是预期违约制度的适用具有明显的时间性，它发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前，这一特点就将其与实际违约区分开来，守约方当事人可以提前要求违约方当事人承担违约责任。二是预期违约制度侵害的是一方当事人的期待债权而不是现实的债权，无论是违约方明确肯定的表示其将不履行合同义务，还是一方当事人通过其行为表明其将不履行或者不能履行合同义务，其结果都将是合同不能履行，损害当事人的利益。三是预期违约救济手段的可选择性，预期违约发生后，一方当事人既可以要求相对方在履行期限到来前承担违约责任，也可以根本不考虑对方所做的毁约要求，而单方面为履行合同做准备，等待履行期限到来后要求违约方履行合同或者要求违约方承担违约责任[1]。
二、预期违约制度的构成要件
（一）明示预期违约的构成要件及救济方法
1.明示预期违约的构成要件
明示的预期违约是指一方当事人明确肯定的表示其将不履行合同义务，它与默示预期违约的区别就在于行为表现的不同，明示违约方直接肯定的向相对方做出不按合同约定履行的意思表示，而默示违约需要守约方有明确的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不可能履行合同。明示预期违约的构成，必须满足以下要件：时限性的要求，发生在合同成立后至合同履行期届满前。一方当事人必须要明确肯定的做出其将不履行合同义务的意思表示；也就是说当事人毁约的意图是十分明确的，不附有任何的条件。一方当事人不履行的必须是合同的主要义务，如果一方当事人不履行的只是合同的次要义务，这并不影响合同最终目的的实现，而且这也不会损害守约方当事人的期待利益，只有在一方当事人拒绝履行合同的主要义务时才能构成明示预期违约。无正当事由。如果一方当事人有正当的理由不能履行合同的，则不构成明示预期违约，以下情况可以认定为正当理由：因债权人违约而使债务人享有合同解除权，合同被确认无效，合同不成立，附条件的合同所附条件未成立，债务人享有抗辩权，因不可抗力致使合同不能履行的。
2.法律救济
在明示预期违约的情况下，当事人为救济自己的权力，可以直接拒绝对方的明示毁约，为合同的履行作准备，在履行期限届满时要求对方履行合同或者要求对方承担违约责任。也可以根据《合同法》的第108条的规定立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。
（二）默示预期违约的构成要件及救济方法
1.默示预期违约的构成要件
默示预期违约，又称默示毁约，比如在履行期届满前，负有交货义务的一方将作为合同标的的货物以高价转售给第三方，该自身行为就构成默示预期违约。默示预期违约的构成要件为：一方当事人根据相对方的行为可以预见到其将不履行合同义务。一方当事人根据相对方其行为表现或履行能力等情况可以判断，其将会违背合同义务，使对方当事人的期待债权难以实现[2]。债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。虽然与明示毁约不同，债务人未明确表示其将不履行合同义务，但根据债务人的行为和财产状况等客观情况来判断，在履行期到来时，该债务人将不履行或者不可能履行合同义务，这同样使债权人面临着一种因债权不获清偿而受损的危险，这实际上与明示毁约又无多少差异。债务人被要求提供履行担保，但是其在合理期限内不能提供担保。债权人虽然有证据证明债务人可能于清偿期届满时不履行义务，但这毕竟只是一种猜测，猜测不能代替债务人自身的语言和行为表示[3]。
2.法律救济
在默示毁约的情况下，非违约方既可以根据《合同法》第108条的规定在履行期到来以后要求毁约方实际履行或承担违约责任，也可以承认默示预期违约无须等待履行期限的到来而直接要求毁约方实际履行或承担违约责任。
三、我国《合同法》关于预期违约制度的规定及其缺陷
预期违约本为英美法系固有的制度，在合同法的制定过程中，我国学界围绕着是采纳大陆法系的不安抗辩权制度还是采纳英美法系的预期违约制度展开了激烈的争论，最终，我国合同法不拘于严格区分大陆法系与英美法系而采纳了此制度。具体来看，我国《合同法》第94条、第108条明确规定了预期违约制度，第68条、第69条确立了不安抗辩权制度。但是我国《合同法》规定的预期违约制度过于简单、笼统，与英美法系和《公约》中的预期违约制度相比，其在具体规定、救济方式等方面存在许多缺陷和不足，主要表现在以下几个方面。
摘要：预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。预期违约制度针对违约方的预期违约行为，通过赋予非违约方行使解除合同或者要求对方承担违约责任的方式，救济自己被侵害的权力，从而维护交易的自由与安全。随着我国市场经济的发展，贸易与交往的频繁，导致合同纠纷日益增多，预期违约制度通过其先期行、高效性，给非违约方提供法律救济。针对我国合同法在预期违约制度上的缺陷与不足，提出建议：立法明确预期违约制度的判断标准；扩大默示预期违约的适用范围；完善预期违约的救济方法；增加对违约方拒绝履行撤回权的规定。
关键词：预期违约；合同法；明示默示；救济
中图分类号：D923文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）35-0112-02
预期违约源于英美法系国家，是英美法以判例方式发展起来的特有制度。我国现行《合同法》确立了预期违约制度，对违约方在合同成立后拒绝履行合同的行为进行了规范，以救济非违约方被侵害的权力。我国合同法在借鉴吸收英美法系和大陆法系先进经验的基础上，结合我国的立法实践，创设了具有中国特色的预期违约制度。
一、预期违约的概述
预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。它与大陆法系国家或地区实行的实际违约制度主要区别在于违约时间的不同。预期违约的当事人在履行期限届满前就可以通过解除合同或者要求违约方承担违约责任的方式救济自己的权力。而实际违约只能在履行期限届满时或者履行期限届满后要求违约方承担违约责任。结合预期违约制度的法律特点，可以将其概括为以下方面。
一是预期违约制度的适用具有明显的时间性，它发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前，这一特点就将其与实际违约区分开来，守约方当事人可以提前要求违约方当事人承担违约责任。二是预期违约制度侵害的是一方当事人的期待债权而不是现实的债权，无论是违约方明确肯定的表示其将不履行合同义务，还是一方当事人通过其行为表明其将不履行或者不能履行合同义务，其结果都将是合同不能履行，损害当事人的利益。三是预期违约救济手段的可选择性，预期违约发生后，一方当事人既可以要求相对方在履行期限到来前承担违约责任，也可以根本不考虑对方所做的毁约要求，而单方面为履行合同做准备，等待履行期限到来后要求违约方履行合同或者要求违约方承担违约责任[1]。
二、预期违约制度的构成要件
（一）明示预期违约的构成要件及救济方法
1.明示预期违约的构成要件
明示的预期违约是指一方当事人明确肯定的表示其将不履行合同义务，它与默示预期违约的区别就在于行为表现的不同，明示违约方直接肯定的向相对方做出不按合同约定履行的意思表示，而默示违约需要守约方有明确的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不可能履行合同。明示预期违约的构成，必须满足以下要件：时限性的要求，发生在合同成立后至合同履行期届满前。一方当事人必须要明确肯定的做出其将不履行合同义务的意思表示；也就是说当事人毁约的意图是十分明确的，不附有任何的条件。一方当事人不履行的必须是合同的主要义务，如果一方当事人不履行的只是合同的次要义务，这并不影响合同最终目的的实现，而且这也不会损害守约方当事人的期待利益，只有在一方当事人拒绝履行合同的主要义务时才能构成明示预期违约。无正当事由。如果一方当事人有正当的理由不能履行合同的，则不构成明示预期违约，以下情况可以认定为正当理由：因债权人违约而使债务人享有合同解除权，合同被确认无效，合同不成立，附条件的合同所附条件未成立，债务人享有抗辩权，因不可抗力致使合同不能履行的。
2.法律救济
在明示预期违约的情况下，当事人为救济自己的权力，可以直接拒绝对方的明示毁约，为合同的履行作准备，在履行期限届满时要求对方履行合同或者要求对方承担违约责任。也可以根据《合同法》的第108条的规定立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。
（二）默示预期违约的构成要件及救济方法
1.默示预期违约的构成要件
默示预期违约，又称默示毁约，比如在履行期届满前，负有交货义务的一方将作为合同标的的货物以高价转售给第三方，该自身行为就构成默示预期违约。默示预期违约的构成要件为：一方当事人根据相对方的行为可以预见到其将不履行合同义务。一方当事人根据相对方其行为表现或履行能力等情况可以判断，其将会违背合同义务，使对方当事人的期待债权难以实现[2]。债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。虽然与明示毁约不同，债务人未明确表示其将不履行合同义务，但根据债务人的行为和财产状况等客观情况来判断，在履行期到来时，该债务人将不履行或者不可能履行合同义务，这同样使债权人面临着一种因债权不获清偿而受损的危险，这实际上与明示毁约又无多少差异。债务人被要求提供履行担保，但是其在合理期限内不能提供担保。债权人虽然有证据证明债务人可能于清偿期届满时不履行义务，但这毕竟只是一种猜测，猜测不能代替债务人自身的语言和行为表示[3]。
2.法律救济
在默示毁约的情况下，非违约方既可以根据《合同法》第108条的规定在履行期到来以后要求毁约方实际履行或承担违约责任，也可以承认默示预期违约无须等待履行期限的到来而直接要求毁约方实际履行或承担违约责任。
违约制度篇5
关键词:劳动合同违约金制度
劳动合同的存在可以让劳动者遵从用人单位的要求完成规定工作,而用工单位则必须按照劳动合同的相关规定为劳动者提供相应的劳动报酬,以及提供符合标准的劳动条件和相应的保障。为了增强劳动合同的约束力,我国建立了劳动合同违约金制度来约束劳动者和各个企业单位,让双方严格履行劳动合同的相关规定,享受相关的权利和履行相应的义务。所谓的劳动合同违约金是指劳动者或用人单位任意一方违约,都需要向其他一方支付规定的金钱或具有等同价值的财务。可见,劳动合同违约金制度的存在促进了劳动合同的履行,在一定制度上规范了劳动双方的行为。因此,研究者必须重视劳动合同违约金制度,并且通过深入研究促进劳动合同违约金制度的完善。
一、劳动合同违约金制度存在的不足分析
1.劳动合同违约金制度的适用规则不够完善
劳动合同违约金制度与民事合同违约金制度之间存在一定的联系,但由于劳动合同具有一定的社会属性,又与一般的民事合同存在区别。主要表现在劳动合同违约金的适用规则的不同,比如《劳动合同法》中只规定用人单位可以规定违约金,并且当劳动者违反了劳动合同后需向用人单位支付违约金,却没有规定用人单位违反劳动合同时一定要向劳动者支付违约金。劳动合同违约金的存在是为了约束劳动双方,如果只能对劳动者形成约束,只会进一步加重劳动者的经济负担。此外,部分用人单位单方面解除劳动合同时,往往只对劳动者提供部分经济补偿金,这种用经济补偿金代替违约金的方式,是对劳动者合法权益的损害。
2.未形成明确的服务期限约定
《劳动合同法》在服务期限约定方面存在不足,主要表现在既没有明确表示如何规定服务期限是合理的,也没有对服务期限提出最高的限制。由于法律制度的不够完善,导致许多用人单位可以与劳动者任意约定服务期限,这必然会造成新的法律问题。比如,终身劳动合同的出现,就等同于用人单位与劳动者签订卖身协议;还有部分用人单位与劳动者签订劳动合同时,用极少的资金与劳动者签订长期合同,对劳动者的合法权益造成了严重损害。
3.为明确区分经济补偿金和违约金
由于用人单位会对劳动者的竞业自由造成一定程度的限制,《劳动合同法》规定用人单位必须为劳动者支付一定的经济补偿,并且当劳动者违反竞业限制的预定时,必须向用人单位支付一定的费用。但是,由于劳动者与用人单位在现实生活中具有不公平的地位,导致劳动双方在制定经济补偿金和违约金数额时难以达到公平,即劳动者要为自己的违约支付巨额违约金,而用人单位只需为自己的违约支付少量的违约金。从另一层面可以理解为是用人单位对劳动者的进一步剥削。
二、如何改善我国的劳动合同违约金制度
1.明确劳动合同违约金制度的适用规则
为了切实改变劳动合同违约金制度对劳动者不公平的现象,必须建立明确的法律法规,让劳动合同违约金制度不仅适用于劳动者,也适用于用人单位。此外,在约定经济补偿金以及违约金时,一定要要明确二者的性质是具有本质区别的,经济补偿金是用人单位必须承担的社会责任,是对劳动者应尽的义务。违约金是劳动双方的约定的,而经济补偿金是具有法律效益的,可见二者是可以并存。因此,明确劳动合同违约金制度的使用规则,对于杜绝用人单位用经济补偿金代替违约金的行为具有重要意义。
2.明确限定服务期限
由于服务期限的设定是用人单位对劳动者的人力资本投资,用人单位可以享受一定的权利。即用人单位可以享受到一定的受益权来维护自身的利益,特别是对劳动者较长期限的使用权。但是,在设定较长服务期限时怎样才是合理的,就需要用人单位综合考虑多方面的因素,制定符合双方利益的服务期限。比如,用人单位和劳动者可以充分考虑自身行业的特殊情况;用人单位对自己特殊投入的衡量;工作是否可以被代替等因素。
3.明确劳动合同违约金制度中违约金数额
由于《劳动合同法》只要求当劳动者违反劳动合同时需要支付巨额的违约金,而没有明确规定当用人单位违反劳动合同时是否需要支付违约金。这种不公平的法律规定会导致用人单位借助法律规定的漏洞,与劳动者签订很高的违约金协定,对劳动者的竞业自由形成限制,严重损害劳动者的合法权益。为此,笔者建议立法机关在《劳动合同法》中明确规定,当用人单位违反劳动合同时需要支付的违约金数额,并且对经济补偿金进行适当的调整,尽最大努力对劳动者的合法权益进行保护。
随着经济的飞速发展,我国的劳动违约金制度逐渐暴露出许多不足之处,对劳动者的合法权益造成了一定程度的损害。因此,研究者要充分研究劳动合同违约金制度存在的问题,并提出相应的改进措施,促进劳动合同违约金制度的完善。
参考文献:
[1]高洁.我国劳动合同违约金制度研究[J].吉林大学,2012-04-01.
违约制度篇6
关键字根本违约可预见性宣告合同无效
一、典型各国的根本违约制度
（一）英国普通法上的根本违约制度。根本违约（fundamentalbreach/substantialbreach）来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世纪末开始，英国法院将合同条款依其重要程度分为条件（Condition）和担保（warranty）,区分两者的主要意义在于：条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同；而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。
根本违约适用条件理论的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年代开始，英国法以违约后果为根据，对非违约方的合同解除权加以限制，这主要是所谓的“中间条款”（intermediateterms,innominateterms）的合同条款新类型。这类条款比较复杂，无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款，对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之，英国普通法在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了。
（二）美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(materialbreach)”或“根本性不履行(substantialnon-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行补救的机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益；(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的；(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害；(4)有过失一方弥补过失可信度；(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。那么,法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢?是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第3种因素)；而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了(即第5种因素)。因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,法官对此有充分的的自由裁量权。
（三）大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的，通常包括给付不能和给付迟延，也兼指给付拒绝和不完全给付。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重是否)时可通过法院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准。《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延)情形的合同法定解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。
我国1999年颁布实施的《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形，在参照大陆法系违约解除制度的基础上，吸收借鉴英美法系的根本违约制度，以违约后果为主线，创造了颇具特色的违约解除制度。
二、《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约制度
1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）吸纳了两大法系立法成果，第25条明确使用了“根本违约”一词,并规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条)，一般地，在国际货物买卖合同中，根本违约的概念即用此普遍接受的定义。此外，《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准，从而形成了完整的根本违约制度。
三、根本违约的构成
为了在实践中更好的认定根本违约行为，有利于守约方或者法院作出准确的救济措施和判断，有必要分析根本违约的构成问题。对根本违约制度进行了全面规定的是《联合国国际货物销售合同公约》，因此下文将主要以《公约》来分析根本违约的构成。
一般的认为，《公约》在根本违约的构成上体现出的一大特色就是采取了主客观相结合的标准，也有学者称之为“可预见性标准的结果主义”，与“单纯结果主义”相对应，后者只需违约后果严重到一定程度,比如“从实质上剥夺对方有权期待的东西”即可,德国和美国都采用此种立法例；而前者不仅仅要求违约后果严重到一定程度,同时需要违约人预见到或者应该预见到如此的后果时才构成根本违约。
（一）根本违约的客观要件是违约后果的严重程度，也就是“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。这其中可以分解成两层主要的意思：
1、“根据合同规定有权期待得到的东西”，这即是指当事人订立合同的期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人多应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，非违约方确定的应该或可以得到的利益。
2、违约给非违约方造成的损失必须达到“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。《公约》在这里使用了“实质上”（Substantially）一词，著名的“CollinsCobuildenglishDictionary”中对该词条的解释是：“正式用法，意为在数量上和程度上大”。联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念作出一评注：“损害是否重大，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同的金额，违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”理解这种利益的重要性应考虑正常的当事人确切了解合同的目的，对于合同利益的期待，认定“实质上”剥夺的利益应考虑两个方面因素，一方面是受害方损失的严重性；另一方面也取决于合同条款的规定，应考虑合同订立的具体情况，评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。但可以说，这样的分析也是比较模糊的，在实践中如何认定可能更多的留给了法官自由裁量。
（二）主观要件是违约后果的可预见性（foreseability）。在国际货物买卖中，当事人根本违约的后果必须是可预知的。对此，可以从下面三个方面分析：
1、《公约》对根本违约采用了过错原则。《公约》对于一般违约的构成上采取了英美合同法的无过错责任原则，但对根本违约则采用了大陆法系的过错责任原则，并采用了主客观相结合来确定违约人的过错问题。主观上，“违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重的后果，例如，违约方并不预知其迟延交货可能会使买受人生产停顿，这样即使违约人的违约行为已经造成了严重后果，但因他主观上不具有恶意，因此并不构成根本违约；客观上，“一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性，客观标准是对主管标准的限制和合理化，不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避本来应承担的根本违约的后果。
2、可预见性举证责任的承担。一般的，违约方或者“一个同等资格、通情达理的人”能否预见的举证责任是由违约方承担的。这个可预见性的要件称其为主观要件是从违约方角度而言的，只有主体自己才能对其主观意思进行证明，这从人的认识理解常识即可推知了。在违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性时，法律就推断其应当有这种预见性。
3、违约后果可预见性的时间起点标准。这是引起广泛讨论的问题，第25条没有明确规定。联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注中指出，如当事人对此发生争议，“应由法院裁定”。可见《公约》回避了这个问题而留给各国法院自由裁量。有的学者认为，根据《公约》第74条损害赔偿额的规定，可以推断出违约方预见其违约后果的时间应是在订立合同之时，也有的学者认为应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间”。Honnold教授则指出构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时起算，“如果卖方故意的背离合同规定延迟交货或发运数量或质量上违反合同的货物并且此时他应该知道这种背离合同将会引起对方当事人严重损害，这种违约就是’根本性的’”。李巍老师在他的著作中认为“这种观点反映了第25条的本意，是可以接受的”，但笔者认为，这种观点也是值得商榷的，买卖双方都可能发生根本违约，Honnold教授仅从卖方违约出发讨论的问题是不是一定有普遍性？同时，教授使用违约方“故意”违约的时间来认定不免给了违约方以主动权而不利于保护非违约方的利益。何时违约方才有故意违约的意思呢？在国际货物买卖中，往往双方当事人处于不同的国家，意思表示的表达和接受受时间空间的限制，非违约方如果从客观表象来说已经认为违约方的行为构成了根本违约，意图进一步采取措施如宣告合同无效以减少损失，而这时如果违约方指出其没有故意违反合同，那么非违约方是不是就不能宣告合同无效呢？笔者同意一种观点认为，违约方可以预见其违约后果的时间应根据具体案件分为三种：（1）合同订立时；（2）合同订立后，违约行为发生时；（3）违约行为发生后。前两种情况下，如果违约方能够预见到其违约的严重后果，就可以构成根本违约，因为这时违约方应该也能够采取措施不去违约或减轻损失；第三种情况只有在违约方知道其违约的严重后果后有机会提出修补时，才能构成根本违约。比如卖方在交货后，发现货物与合同严重不符，并得知这种不符将给买方带来巨大损失，那么如果存在修补的机会，卖方仍应积极采取措施去修补，经过卖方的努力而使买方没有遭受到严重的损害，则不构成根本违约。如果卖方拒绝进行修补，尽管这种后果在合同订立时或违约时他是无法预见的，仍将构成根本违约。可以说，这种确定标准有一定的合理性，国际货物买卖合同在实践中的复杂性也关系到根本违约情况的复杂性，如何认定根本违约成立，而使非违约方取得救济权也应该具体问题具体分析的。
四、根本违约的分类
根据合同目的不能实现的时间是预期还是实际不能，以及不能实现的程度是部分还是全部不能之标准，可以对根本违约作以下的分类。
（一）预期根本违约和实际根本违约
1、预期根本违约，也称先期违约（anticipatoryBreach）,与实际违约相对应，是指在合同订立后，履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。这是英美法系特有的法律制度，明确可见的有《美国统一商法典》第2-609条。大陆法系无预期违约概念,而有与默示预期违约规则相类似的不安抗辩规则。预期违约还可以分为明示预期违约情形和默示预期违约情形。明示预期违约，即合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务时,便构成根本违约,另一方当事人可以解除合同，1853年英国法院在审理HochstervDeLatour一案中首次确认；默示预期违约，由英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案(SyngevSynge)中确认，预期违约方并未将到期不履行合同义务的意思表示出来,另一方只是根据预期违约方的某些情况或行为(履行义务的能力有缺陷、商业信用不佳、准备履行合同或履行合同过程中的行为表明有不能或不会履行的危险等)来预见其将不履行合同义务,此时可以终止自己相应的履行并要求对方在合理的期限内提供其能够履行的保证，若对方未能在此合理期限内提供履行保证,即构成根本违约,预见方才可以解除合同。
2、实际根本违约
《公约》没有对违约进行具体形态的分类，而是采用了英美法的以结果加可预见性标准来规范根本违约，所以相对于预期根本违约，实际根本违约则是界定于合同履行过程中的根本违约，也是一般通常意义上讨论的根本违约。大陆法系把违约形态进行了具体的分类如给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付，因此根本违约也就存在于这些具体的分类形态中。
（二）全部根本违约与部分根本违约
根据合同目的不能实现的程度不同,根本违约又可分为全部根本违约与部分根本违约。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为,后者则指导致合同目的部分不能实现的违约行为。给付不能和给付迟延、给付拒绝和不完全给付及预期违约均存在全部违约与部分违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言的。若为部分违约,而合同内容为可分者,致使该合同部分目的不能实现,则构成部分根本违约,债权人可就该部分合同予以解除；但合同内容不可分者,部分违约致使合同目的全部不能实现,则构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除(《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《公约》第73条)。《公约》第51条和73条则规定了卖方可分割履行的合同和分批履行的合同，只有当卖方的部分违约造成根本违反合同时，买方才有权宣告整个合同无效，否则只能认为是部分的根本违约，可以宣告部分合同或者是某批交货合同无效。
五、根本违约制度的价值
就《公约》而言，根本违约制度的价值在于一方面赋予了非违约方救济的权利，使得违约方根本违约时，非违约方可以请求交付替代物、宣告合同无效或请求赔偿损失等，尽可能的减少根本违约所造成的利益减损，保护非违约方；而另一方面，也更重要的是，其严格的构成要件实际上限制了非违约方宣告合同无效或是解除合同的权利的行使。对根本违约的判断标准的选择，应力求在这两者之间寻找一个平衡点，以“实质上剥夺了当事人根据合同有权期待得到的东西”和“可预见性”作为判断根本违约构成与否的客观标准和主观标准，在一定程度上较好地实现了这种平衡。国际货物买卖合同往往涉及面广泛，而且当事人之间信息沟通较差，履行过程复杂，履行过程中不符合合同的行为会时有发生，如果仅仅因为微不足道的与合同不符的方面而当然的认定违约方根本违约，赋予非违约方以宣告合同无效或解除合同的权利，那么国际贸易的当事方就会对缔结履行合同有所顾虑，这对国际贸易的发展是不利的。可以肯定的是，各国合同法对于合同基本态度都是尽可能的促使合同有效，以加强经济交往的频繁度，繁荣经济，因此，在规定根本违约制度的时候也需要加以严格限制。
六、根本违约的后果
国际货物买卖合同的一方当事人如果根本违约，其后果就是赋予了非违约的对方当事人救济权利。下文主要分析《公约》对于根本违约的后果方面的规定。
（一）宣告合同无效
这是《公约》的提法，在英美法上，则为“撤销接受”，“拒收”等，此点可见《美国统一商法典》第2-601条“拒收”，2-608条“接受的全部或部分撤销”。大陆法一般称之为“解除合同”，包括合同中列明解除权条款或失权条款以及法律规定的法定解除情形。一般认为，《公约》采用“宣告合同无效”的提法，主要考虑到各国国内法对解除的理解和解释有很大差异,适用现有概念可能使人产生误解或混淆,因此采取这一中性概念,但这里的宣告合同无效和我国《合同法》上的合同无效制度有不同之处，我国的《合同法》第52条规定的合同无效主要强调合同意思表示的非法性，侧重于公法意义上的救济，而《公约》的宣告合同无效则是违约导致合同无效，侧重于私法意义上的救济。公约中根本违约制度的完整建立除了首先明确规定了根本违约的定义外，就是在此基础上根本违约后果的规定，主要体现在第49条、51条、64条、72条、73条的宣告合同无效制度，以及因为宣告合同无效而可以主张的损害赔偿。主要可以分为三类：（1）卖方违约，买方宣告合同无效。其中第49条一般性的规定了卖方不履行合同或者公约规定的义务构成根本违约，买方可以宣告合同无效；第51条是卖方违约中的特殊情况，可分割履行的合同，卖方如果部分不履行合同或者履行不符，那么买方也可以宣告整个合同无效；第73条（3）相互依存的各批货物，卖方对任何一批货物交付无效时，买方可以宣告整个合同无效（2）买方违约，卖方可宣告合同无效。第64条一般性的规定了买方根本违约，卖方可以宣告合同无效。（3）可适用于买卖双方违约，对方当事人可以宣告合同无效。第72条规定了一方当事人先期违约，构成根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效；第73条规定了分批交货的合同，一方对某批货物违约，另一方可以宣告该批货物无效，非违约方有合理理由认为今后各批货物将会发生根本违反合同，非违约可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。笔者见一些著作中将第73条（3）的规定也一起纳入买卖双方违约，对方当事人可以宣告合同无效的权利，但严格按照公约条文的意思，显然仅涉及卖方违约，买方寻求救济的情况。
（二）交付替代物。这是《公约》第46条的规定，卖方交货不符构成根本违约，买方可以请求交付替代物。《公约》赋予当事人的权利不仅仅局限于宣告合同无效，因为很多情况下，非违约方更期待对方能够履行合同，达到缔约目的，而不是在对方根本违约后就宣告合同无效，消灭合同。对于这一点，可以说也是公约的一大特色，一般地，各国在合同法中也都相应规定了“交付替代物”、“继续履行”等，《美国统一商法典》第2-614条中也规定了类似的“替代履行”，我国《合同法》第107条则规定了“继续履行，采取补救措施…”，但是需要注意的是，这些国内法的规定都是建立在违约方未根本违约的基础上的，《公约》赋予了非违约方宽泛的救济选择权，在违约方根本违约的情况下可以直接宣告合同无效，也可以请求交付替代物以尽可能的实现合同目的，对此无疑是值得赞赏的。
总结：根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，国际货物买卖合同是发生于营业地在不同国家的当事人之间的货物买卖合同。这样的合同往往标的额大，关涉双方重要的经济利益，一旦合同成立生效后，则更期待合同能得到全面适当的履行。然而由于世界市场行情的变化以及当事人之间空间和距离上的隔阂、信息的不对称，从而使合同得不到履行或者得不到全面适当履行的情况时有发生，根本违约也会在所难免，因此，全面适当履行合同义务毕竟是一种理想状态。《联合国国际货物销售合同公约》明确规定了根本违约的定义，并辅以宣告合同无效和交付替代物使整个根本违约制度得以完善，成为当今国际贸易交往中得以广泛认可适用的规则，其与各国国内法对合同的规范相结合，促进了国际货物贸易的纠纷的解决和当事人权益的保护。
参考文献：
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2、丁洁，《合同解除若干问题研究—评<合同法>合同解除制度的相关规定》，复旦民商法学评论2001年9月。
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违约制度篇7
【摘要】根据承担担保债务履行功能或解决损害赔偿功能的不同，违约金分为惩罚性违约金和赔偿行违约金两种。我国合同法第114条以规范赔偿行违约金为主，但是并不因此否定惩罚性违约金。依私法自治原则，当事人可以明确约定惩罚性违约金。本文试通过对违约金种类及功能的分析，结合违约金酌减条款在司法实践中的运行状况，解读违约金酌减规则的应有之意，以及违约金酌减规则应该参考的合理的规则和主要因素。
【关键词】违约金惩罚性违约金赔偿性违约金司法酌减
违约金在合同实务中的应用十分广泛，是合同主体就合同履行障碍的后果所做的预先安排。但违约金约定过高的情况下，当事人之间的实质自由会遭到破坏，如何限制违约金，平衡债权人债务人利益，是违约金法律制度中尤为重要的问题。关于违约金的酌减幅度和标准，我国《合同法》第114条和《合同法司法解释二》第29条都做了制度安排和规定，但是实践中仍有很多问题需要释明。
一、违约金的功能和性质
从比较法的研究来看，根据赔偿性和惩罚性的功能划分，可以对违约金进行类型区别。目前我国的主流学说主张以违约金是否排斥强制履行或损害赔偿等法定责任为区分基础，并行于法定责任的属于惩罚性违约金，即债权人除请求违约金之外，更得请求履行主债务或者请求损害赔偿。这种违约金体现的是一种私的制裁，已经超出损害赔偿制度固有的范畴。反之，则为赔偿行违约金，即只能请求违约金，不得请求履行主债务或额外的损害赔偿。
即便我国《合同法》第114条第3款规定“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用，但通说仍认为，这是对延迟履行进行的赔偿额预定，在债务人履行迟延的场合，一方面债务人仍享有履行请求权，另一方面，又享有违约金请求权，由于两项请求权指向的对象不同，因而可以同时主张，仍属赔偿性违约金。但是，这并不意味我国法律对于惩罚性违约金的否定。
二、司法酌减的规则
（一）违约金调整的启动模式
司法调整的启动，是司法介入违约金责任关系的第一步。其启动模式主要分为法院以职权启动和依当事人申请启动两种。鉴于我国民事诉讼法中已有超职权主义之流弊，我国《合同法》关于依当事人请求进行调整的规定是合理的，无论何种性质的违约金，法院或仲裁机构应有所制，只能根据当事人的请求，对违约金数额进行调整。
（二）违约金司法酌减的适用范围
违约金司法酌减同时适用于赔偿性违约金和惩罚性违约金。但是，对二者作一区分仍然合理而必要。依合同自由原则，当事人可以明确就违约金的性质进行约定。因此实践中可以使用如下标准确定违约金的性质：如当事人在合同中为违约金条款明确约定了“惩罚性”或有旨在担保合同履行的意思表示，则应将其视为惩罚性违约金。如果当事人在合同中并未表明违约金条款的性质，则依据《合同法》第114条的规定，认定其为赔偿性违约金。
（三）违约金判定的事前模式
赔偿性违约金制度的构建就是为了解决违约案件实际损失难以证明的问题，因此，以事后实际损失来判断违约金的多少存在逻辑上的不合理。应以合同订立时当事人尽到合理注意义务所能预见的、可能的损失为参考。只要违约金不超过可能的最大损失范围则不应酌减。对于惩罚性违约金而言，其承担的担保债务履行之功能决定了衡量其是否过高的标准应以是否能够充分必要的遏制债务人违约行为为标准，须以合同订立时基本对阻遏债务人违约所需违约成本的合理预估为准来判断其适当性。
（四）举证责任的承担
由于前述违约金的功能和性质的不同，赔偿性违约金作为损害赔偿总额的预定，其主要优势就在于简化损害赔偿程序，减轻债权人证明责任的负担。允许债务人通过对实际损害额很小或者未发生的举证达到对损害赔偿总额的预定进行否定的效果。而对债权人不宜附加过重的举证责任，债权人仅就其典型损害承担举证责任，债务人应在举证责任倒置的情况下承担具体的举证责任。而由于惩罚性违约金具有的担保债务实现的功能，其本身就是为对方当事人施加的超出债务本身（包括损害赔偿）的额外压力，因此其不以实际损失为前提，合同当事人均无需对因违约行为造成的损失承担举证责任。
三、司法酌减考量因素
对于违约金过高的问题，不应将衡量的标准局限在与实际损失的比较层面上，尤其是对惩罚性违约金而言。应在一定程度上吸收《合同法司法解释二》第29条的经验，从公平正义和诚实信用的角度把握这个问题，主要考虑以下几个方面的问题：
（1）合同对价关系。首先要考虑债权人因合同履行可期的各种利益，包括但不限于财产利益。同时，还要考虑债务人因合同履行可获得的各种利益，包括债务人因违约可获得的利益。如果债务人因合同履行收益甚微，却因违约负担过高责任，从债务人权利义务平衡的角度应予酌减。如果债务人违约虽未造成债权人重大损失，但其因违约可以获得巨大利益的，即所谓的效率违约，此时适用违约金的可能性就会相应降低。
（2）当事人的过错程度。我国违约责任以严格责任为违约原则，但这并不等于否认当事人过错对违约责任的影响。如果债务人有故意或者重大过失，相应的，其违约金酌减的可能性便会降低。反之，如果债权人也存在不履行对待给付义务情形时，则酌减违约金的可能性相应提高。特别是当债权人诱使债务人违约而意图取得高额违约金利益，更要对违约金酌减的适用加以严格限制。
（3）合同的履行状况。债务人如在合同履行过程中是积极而非消极，实际履行了债务或者部分履行了债务的，则应考虑对违约金进行必要的减少，甚至完全排除违约金的适用。
参考文献：
[1]韩世远.违约金的理论问题―以合同法第114条为中心的解释论[J].法学研究，2003，（4）.
[2]韩强.违约金担保功能的异化与回归―对以违约金类型的考察为中心[J].法学研究，2015，（3）.
违约制度篇8
关键词：违约金；性质；惩罚性；制度重构
中图分类号：D923.6文献标识码：a文章编号：1004-1605(2008)05-0061-03
一
我国《民法通则》第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。”第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：……（八）支付违约金；……”《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这在我国民事立法上出现了违约金的规定。何为违约金，通说认为当事人通过约定而预先确定的，在违约之后，由违约一方支付给另一方的金钱。但是违约金的性质是什么？学术界争议比较大，本文拟就此作一定的探讨，以求教方家。
二
关于违约金的性质，学术界的主要观点如下：
1.赔偿性。“赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。而此类举证，不但困难，且易产生纠纷，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿额或其计算方法，不失为良策，一方面可以激励债务人履行债务，另一方面，如发生违约，则其相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或不履行的损害赔偿。”［1］
2.赔偿性和惩罚性。“我国《合同法》将违约金作为违反合同行为的责任形式之一，从其性质上看，合同法规定的违约金具有赔偿性和惩罚性的内容。惩罚性是指对合同债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行，同时违约金又有赔偿性的内容。”［2］
3.以补偿性为主，惩罚性为辅。“违约金主要是补偿性的，则是强调违约金的数额在当事人约定违约金时应当注重违约金的补偿功能，及违约金的数额应当与违约后的损失大体相符。”“在违约金性质方面，我国合同法突出了违约金的补偿性，但这并不意味着我国法律绝对禁止惩罚性违约金。事实上，惩罚性违约金在例外情况下也是可以存在的。”“总之，我认为，应当承认违约金补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。”［3］
4.惩罚性。“惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。”［4］
第一种观点认为违约金具有赔偿性，事实上，对于当事人双方很难预先估计出违约所造成的损失，事前的估计是主观的，事后的损失是客观的，主观和客观之间不可能绝对一致的，而且该观点认为请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行，这不符合合同法的规定，并不因此得出违约方承担违约金责任之后就不负继续履行之责，事实上他还得承担继续履行的责任，假如认可违约金具有赔偿性的观点，则势必与《民法通则》和《合同法》的赔偿损失条款相冲突，导致立法上的混乱。第二种观点认为违约金具有赔偿性和惩罚性，这两性的存在导致了两个问题，违约金到底具有什么性质？违约金在哪种情况下具有赔偿性，在哪种情况下具有惩罚性，或者这两性在任何情况下都存在？对这些问题该观点没有很好地说明，所以这只能表明一种倾向性而已。第三种观点认为违约金主要是补偿性的，也承认了违约金具有一定的惩罚性，这两性有主次之分，比第二种观点有一定的进步，但仍然更倾向于第一种观点。第四种观点认为违约金具有惩罚性，由台湾学者提出，在大陆法上具有一定的代表性，它较好地避免了立法体系上的矛盾，强化了违约方的责任，有利于促进合同的履行，所以笔者持该观点。
三
何为违约金？笔者进一步认为是当事人通过事先约定而确定的，在违约后生效的独立于履行行为和损害赔偿的一种惩罚性违约责任形式。其法律特征表现为：
1.违约金责任是由当事人双方通过事先约定而确定的。违约金责任是违约责任的一种，不是法定责任，但从原则上说，违约金必须是当事人事先约定的。我国以往的合同立法规定了各种类型的法定违约金，这与集中型的经济管理体制有着密切的联系，计划经济体制一般倾向于采取法定的违约制裁措施，而市场经济体制比较注重市场主体的自主性。［5］根据合同自由原则，约定违约金是当事人双方所应当享有的合同自由，违约金必须通过当事人双方自愿的合意才能成立，这充分体现了当事人的意思自治，与我国《合同法》尊重当事人的合同自由的精神是一致的，也符合市场经济体制的要求。
双方的事先约定还包括违约金的具体数额，由于违约金数额是事先确定的，它在事前就向债务人表明了违约后所需承担违约金责任的具体范围，因此它与损害赔偿金和其他补救方式相比较，更能起到督促债务人积极履行合同的作用。还要看到，违约金还具有限定当事人的风险和责任的功能，由于违约金数额是事先确定的，可以把风险和责任限制在事先确定的范围内，从而有利于当事人在订约时计算风险和成本，合理确定未来的利益，也有利于鼓励交易。
2.违约金是一种违约后生效的责任。违约金是由双方约定的在违约后生效的一种责任，也就是说违约金在订立时并不能立即生效，而只是发生一方违约以后，才能产生效力。所以违约金责任的出现必须取决于两个前提，一是双方当事人签定的合同必须有效，如果合同被宣告无效或者被撤消，则违约金责任就不能适用；另一个是必须有违约行为的发生，如果不存在违约行为或者遇到不可抗力的情况，则也不能适用违约金责任。
3.违约金责任是独立于履行行为之外的一种责任。在大陆法系和英美法系国家，只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为不能替代合同的履行，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务，即违约金并没有给予债务人一种违约的权利。尽管合同规定了违约金条款，但并不妨碍主债务的履行。我国法律和司法实践也不允许以支付违约金替代实际履行。另外，违约金不同于附条件的合同。在某些附条件的合同中，当事人也往往规定某种条件成立时，将导致一笔金钱的给付。但这种金钱给付的义务是主债务，而违约金条款所规定的因一方不履行所产生的金钱支付的义务并不是主债务，而是一种独立于履行行为之外的给付。所以，违约金责任独立于损害赔偿责任和继续履行责任。
从违约金的法律特征分析中不难发现，违约金的性质为惩罚性，是针对出现违约行为一方的惩罚，它不是法定的条款，这充分贯彻了意思自治原则。有人说违约金主要是补偿的，“在市场经济条件下，合同责任主要是对当事人造成的实际损失的补救，而不应成为一方惩罚另一方的手段，否则不仅不符合交易的性质，而且与等价交换的原则也是相违背的。”［6］合同责任与侵权责任共同隶属于民事责任，民事责任的基本属性为补偿性，刑事责任的基本属性为惩罚性，但是在现代社会，法律的发展出现了“私法公法化”的趋势，在一定的条件下，认可民事责任的惩罚并不为过，反而能够更好地督促当事人谨慎履行自己的义务，这是时代的要求。在现有的民事责任中，定金责任就体现为惩罚性，所以违约金责任的惩罚性就不足为奇，当然定金责任与违约金责任不能并用，只能由当事人选择一种适用，主要是从公平出发，避免违约方责任过重。
在我国目前市场经济还不完善、社会信用还不发达、法治观念还未树立的情况下，确立违约金的惩罚性，具有现实的针对性，对于不守信用、视法律和合同为儿戏的违约方进行适当的惩罚，当属必要。
四
惩罚性违约金观念的确立还需在立法上得以体现。鉴于我国立法上对于违约金责任制度规定得比较模糊，违约金与损害赔偿之间的关系含糊，违约金过高的问题不具有操作性，所以，基于前面的分析，笔者认为我国《合同法》上的违约金制度需要重构，现拟如下：
当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；
违约方支付违约金后对因违约产生的损失还应当进行赔偿，并应当继续履行合同；
前款支付的违约金总额不超过违约总额的20%；
违约金与定金择一适用。
这样把违约责任的三种主要形式，即违约金责任、损害赔偿责任、继续履行责任规定的非常清楚，便于当事人的理解和运用，也便于在司法实践中的操作。需要说明的是，支付违约金的总额不超过违约总额的20%，系参考定金罚则的规定。为公平起见，把违约金限定在20%以内，以免违约方责任过重。当然违约金与定金不一样，定金是合同的担保方式，而违约金是合同的责任形式，两者是不同的合同制度。
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违约制度篇9
关键词：违约责任；归责原则；违约责任承担方式
1 违约责任的概念及其特点
违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。新《合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充，其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验。体现了中国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。现行《合同法》中违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有着密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。
违约责任具有以下特点：①违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。②违约责任具有相对性。即指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。③违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，和同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。④违约责任具有补偿性。违约责任主要是一种财产责任，承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。中国《合同法》确认违约责任既是对违约方违约行为的制裁，又是对受害方遭受损失的补偿，以补偿性为主，兼有惩罚性。
2 违约责任的归责原则
归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
严格责任原则明确规定在中国合同法的总则中，是违约责任的主要归责原则，它在《合同法》的适用中具有普遍意义。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》将归责原则确定严格责任有其合理性：①严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任；②严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；③严格责任原则符合违约责任的本质；④严格责任是合同法的发展趋势；⑤确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。
中国《合同法》虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的，严格责任规定在总则中，过错责任出现在分则中；严格责任是一般规定，过错责任是例外补充；严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定才适用过错责任，无特别规定则一律适用严格责任。
3 违约责任的形态
综合中国《合同法》及各国实践，中国违约责任的形态具体包括以下几种：
3.1 预期违约
亦称先期违约，分为两种具体类型：其一，预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。其二。预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。以上两种类型均有明示和默示两种表现形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。
3.2 不履行
即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种，债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债务人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。
3.3 迟延履行
指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》规定，债务人迟延履行的。应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
3.4 不适当履行
指虽有履行但履行质量部符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》之规定。要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。债权人因此造成人身或合同标的物以外的其他财产损害时，债务人应承担损害赔偿责任。
另外，除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：①部分履行行为；②履行方式不适当；③履行地点不适当；④其他违反附随义务的行为，这些也属于不适当履行范围。
4 违约责任的承担方式
《合同法》规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”承担违约责任具体有5大类违约责任形式：
(1)继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要点：①存在违约行为；②必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；③必须是违约方能够继续履行合同。
(2)采取补救措施：根据《合同法》规定如质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受害方根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等措施。另外还规定，受害方在要求违约方采取合理的补救措施后，仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。
(3)赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。中国合同法上的赔偿损失指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于合同标的物以外的物品予以赔偿。损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其构成要点：①违约行为；②损失；③违约行为与损失之间有因果关系；④违约一方没有免责事由。
(4)定金责任：《合同法》规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
(5)违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。
除此之外，《合同法》还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可以部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。
5 违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是《合同法》中最重要的组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为更好的理解违约责任，以下就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述。
5.1 缔约过失责任与违约责任
二者是《合同法》责任体系的重要组成部分，但二者之间存在着根本差别：第一，二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任，违法的是合同前义务，是法定义务，而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任，违反的是合同义务，是约定义务。第二，归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为条件，实行过程责任原则。而违约责任不以行为人的主观过错为条件，实行严格责任原则。第三，责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种。而违约责任有赔偿损失、支付违约金、强制履行等方式。第四，赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
5.2 违约责任与侵权责任
违约制度篇10
关键词：助学贷款制度;违约风险;防范机制
助学贷款政策是高等教育的一种融资手段，不仅可以帮助学生更好的完成学业，给更多的人提供受教育的机会，还能有效地缓解教育资源短缺的问题。现如今，我国的助学贷款制度有了一定的成效，但是各种违约问题也开始凸显。因此，必须要采取一定的措施和防范机制来降低违约的风险。
一、助学贷款制度的违约风险
国家助学贷款制度中的违约风险一般都属于金融风险，即银行因贷款学生违约而无法回收贷款的风险。这种违约风险是普遍存在于世界各个国家的，只是不同国家的违约率不同而已，一般较为落后国家的违约率会高于发达国家。一些学者通过研究发现，虽然违约风险的存在很普遍，但是经过综合治理过后，违约率是可以被降低的。
二、助学贷款违约风险的成因
导致助学贷款制度存在违约风险的因素是多方面的。但是其根本原因是由于助学贷款制度在政策方面的目标与银行的经营目标不相吻合。除了根本原因以外，还存在信用管理制度不健全、风险分担不合理等原因。
（一）信用管理制度的影响
助学贷款属于信用贷款，无需学生提供任何担保和抵押，只需要良好的信誉。但是学生毕业之后的就业情况和收入都是无法预测的，所以就需要建立健全信用管理制度来对其进行约束和规范。例如美国，如果学生未及时偿还助学贷款，则就会受到以下惩罚：
1.剥夺申请延期还款的资格，并会报告给管理信用的部门，使拖欠者的信誉受到影响;2.追款机构会向拖欠者追讨贷款，并且拖欠者需要支付利息及部分额外的费用;3.拖欠者工作单位会扣除其部分工资来抵押贷款，情节严重者，将会受到法律的制裁。
（二）风险分担机制不科学
一般情况下，助学贷款制度的风险分担主体应该是政府、高校、银行、学生和家长，但实际情况并不是这样，其主体有很明显偏移。从受益的多少来看，政府应该承担大部分的风险，所以政府应该提供足够的担保和补贴。然而事实却不是这样，政府在这方面应该加强重视。此外，由于助学贷款大部分都是提供给经济困难的学生，提供不了可靠的东西作抵押，且学生的信用记录较少，所以风险大部分由银行承担，学生反而没有什么风险。高校作为受益的一方，也是应该分担一些风险的，但事实上也不是如此。
三、助学贷款制度的违约风险的防范对策
（一）完善高效的信用征集制度
要想为大学生建立完善的信用制度，需要高校、公安部门的共同协作。高校应该加强对学生的思想政治教育，加强学生的信用意识。而公安机关应该加快大学生二代身份证更新的速度，将身份证号码终身化。此外，相关的法律体系也应该尽快被完善，通过法律来约束学生的个人信用。
（二）对贷款风险进行实时的分担
助学贷款的违约风险应该是根据获益的多少来进行分担。上文提到助学贷款中，受益最大的为政府，因此，政府应分担主要的违约风险。政府如果承担了主要的风险，则银行和学生的风险和成本便被大大降低。有的学者认为，政府应该承担百分之七十的违约风险，剩余的百分之三十则由高校和银行共同承担。
（三）推行多样化的还款方式
由于贷款学生的就业和收入状况都是未知的，所以多元化的还款计划更有利于学生归还贷款，进而降低助学贷款的违约率。具体地措施可以从以下三个方面考虑：
1.建立渐增型的还款计划。有学者研究发现，助学贷款违约一般发生在毕业生工作两年后。原因就是毕业生很难面对将每月工资的一大部分用来还款。
2.建立延期还款政策，并适时减免学生的部分贷款。如果学生毕业之后没有找到合适的工作或遇到其他的意外情况，便可以申请延期还款或全部减免。
3.采用按收入比例偿还贷款的制度。此制度的特点是贷款是从学生的工资中固定扣除的，偿还期限不固定。
四、结束语
总而言之，助学贷款的实施虽然能有效的缓解教育资源短缺的问题，并且受益方也很广。但是，一旦出现违约，则必定有一方会产生损失，这对助学贷款制度的维持和发展是十分不利的。所以，不管是政府、高校，还是银行和学生，都应该共同承担此风险，并努力将风险降到最低，使助学贷款制度不断得到完善。
参考文献：
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