债务纠纷的解决途径篇1
[关键词]动产担保;私力救济;公力救济;交易成本
[作者简介]张晓娟,重庆大学法学院环境与资源保护法博士研究生,重庆工商大学法学院讲师,重庆400044
[中图分类号]df51 [文献标识码]a [文章编号]1004-4434(2010)10-0071-07
担保是随信用的出现而产生的。信用的发生使交易活动产生了新的风险,担保的运用便是为了消除或减少这种风险,有关担保的法律制度同样要服务于这种目的。因此,保障交易安全是担保制度的基本价值追求。担保物权之基本功能是保障信用,其所提供的信用具有客观和确定的优点,能够满足债权人对债权安全的需要,从而实现债务人的融资担保目的。担保物权的存在使债权风险降低,在债权发生之时,债权人要求债务人提供担保,当债权届清偿期而债务人不履行债务时,债权人可以行使的不仅仅是基于债权产生的债权请求权,其可以径直行使担保物权,以特定担保物的价值使债权得以清偿。因此,对于债权人而言,担保物权的实现方式至关重要。为此,债权人所要评估的风险和考量的因素不仅仅是担保物的价值是否与债权相当,其更为关注的是,担保物权实现的可能性、实现的成本及周期等因素,当债务人违约时,这些因素直接关系到担保物权是否能按照其预期实现,从而保证其债权安全。
由于动产种类的不断翻新和价值增长,现代担保交易已经从单纯倚重不动产转向不动产和动产并重。在经济发达国家,动产已经成为担保交易的主要客体,动产担保成为担保制度规范的重心。担保物权客体范围的扩大要求在权利实现方式上相应地有所创新。快捷、高效、低廉的实行制度是实现动产担保物权的关键。综观各国和地区的法律实践,推进动产担保交易的核心问题在于能否有效地实现动产担保物权。动产担保物权的实现途径,不仅关乎债权人的利益,亦对债务人有相当影响,因债务人融资目的之实现取决于债权人的抉择。一旦债权人认为法律所提供的担保物权实现方式易导致其风险增大,则其可能拒绝债务人的融资请求;如果现有的权利实现方式成本过高,债权人必然会将这些成本转嫁到债务人身上,从而使担保交易的效果大打折扣。
一、动产担保物权的实现与交易成本
作为人类社会生活中一个不可分割的组成部分,交易成本在法律制度安排、纠纷解决程序和人们的实际法律行为中起着重要作用,是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的重要范畴。只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。在市场交易中,交易主体可能需要支付的成本包括产权保护成本、信息发现和获得成本、谈判成本以及协议执行成本。根据科斯理论,当交易成本为零,则无论权利如何界定,资源皆可通过市场实现最佳配置。然而,交易成本为零不过是理论上的假设罢了。法律制度的存在之所以必要,关键在于合理的法律制度设计能够节约交易成本。从本质上来说,法律就是通过对交易主体之交易行为的调整从而实现了降低交易成本和促进经济发展的目标。如果由法律所规定的某种行为模式对正常的市场交易产生了阻碍,就应当以交易成本为标准进行法律制度创新和改造。动产担保物权人通过行使担保物权,以担保动产之价值获得债权的优先清偿,但动产担保物权的实现也是会产生成本的。因此,法律所提供的实现方式和途径应当尽可能降低费用,减少当事人的成本支出。
从动产担保物权的实现途径来看,包括公力救济和私力救济。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济不确定因素多,结果难以预测,判决相当程度上不具终局性且执行难。
在我国,执行问题既困扰各级法院,也是当事人对公力救济缺乏信心的主要原因。执行难使公力救济欠缺实效性。同时,公力救济高昂的成本也是当事人望而却步的症结所在。公力救济中,当事人诉讼成本主要包括诉讼费、费以及时间成本、机会成本、人力成本等等。司法实践中,诉讼费先由原告预付,若胜诉法院常径直判决败诉方向原告支付诉讼费,而不是将原告预付的费用返还后,再向败诉方收取。不难想象,面对败诉的债务人和法院执行的低效率。原告追讨预付诉讼费不是那么轻而易举的。何况,在动产担保物权的公力救济中,首先必须经由诉讼程序作出判决,动产担保物权人依此判决向法院申请强制执行,不但耗时费力,而且会大幅度增加费用支出,使交易成本居高不下。漫长的诉讼程序使当事人不得不耗费大量的时间和精力,还可能因此丧失其他的商业机会。理性的当事人在设定某项权利时,总是会评估权利行使所带来的预期收益和因实现权利可能产生的交易成本,如果交易成本过高,则当事人有可能会放弃交易,或者转嫁交易成本。因此,如果法律制度只提供公力救济途径,则债权人要么不与债务人交易,要么要求债务人承担因实现担保物权而支付的费用。无论哪一种选择,对动产担保交易的发展和经济的成长都是不利的。
学者对私力救济方式颇有微词,认为其是与落后、野蛮相联系的纠纷解决方式,将其界定为“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。因私力救济易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序,故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。但私力救济具有公力救济所不具有的优势——简便和快捷。对当事人而言,纠纷的处理和解决至关重要的是所耗费的时间,因为时间的长短往往直接决定成本的高低。私力救济不需要预付费,没有程序要求,故往往能够直达主题,具有便利性和直接性。禁止私力救济不仅可能增加当事人解决纠纷的成本,而且可能导致法律实践与表达的严重脱节,使市场交易受到重创。私力救济是通过当事人自身或借助他人,依私人力量来完成的,当事人可能付出的成本包括与对方当事人谈判的成本、实施强制措施的成本、实现权利的成本以及自力救济中侵犯他人权益而产生的成本。私人有充分的成本最小化动机,若交易成本超过公力救济成本则会选择公
力救济。而公力救济中的成本往往不是当事人自己能够控制的。由于追求收益最大化和救济的实效性,理性的当事人在私力救济时不会去触碰法律的底线,否则其将因此而产生负收益,即要付出违法成本。故当事人有足够的动力去避免在私力救济中侵犯他人权益,从而使私力救济在法律规范许可的范围内进行。
当事人在选择动产担保物权实现途径时,成本与收益的预期是基本动机。公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合乎程序正义,有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。而私力救济是公力救济手段很好的补充,能够在一定程度上弥补公力救济的局限。私力救济行动内含着一种经济逻辑,它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。因此,私力救济的存在,本身也能够促进公力救济的革新,降低公力救济成本,注重救济的实效性。同时,公力救济手段的法律强制力,能够有效提高私力救济解决纠纷、实现权利的可能性。缺乏公力救济的控制与威慑,私力救济往往也难以达到目的。
从动产担保物权的实现方式来看,主要是通过拍卖、变卖、折价等手段实现担保动产的交换价值,并以其清偿债权。当债务人到期不履行债务,债权人便通过行使动产担保物权,将担保债权之动产变现,以获清偿。但担保物的变现过程也是要付出代价的,即会产生交易成本。因而,动产担保物权的实现方式,应当尽可能地降低成本。在交易中,当事人是典型的实用主义者,什么样的权利实现方式更快捷便利、费用更低、更具有实效性,就会被当事人选择。故降低交易成本最好的办法就是给当事人更多的选择自由,允许其自行约定动产担保物权的实现方式。
二、动产担保物权实现途径之比较法考察
从大陆法系的情况来看,意思自治在担保物权的实现中受到较为严格的限制。首先,各国法律一般禁止“流质条款”,即禁止当事人约定届期债权未获清偿时,由担保物权人取得担保物的所有权。盖债务人借债,每多为急迫窘困之时,债权人乃利用此一机会,逼使订立流质契约,以价值甚高之抵押物担保小额之债权,希冀债务人届期不能偿债时,得取得其所有权,获非份之利益,法律为保护债务人利益计,自须加以禁止。大陆法系的德国、法国、瑞士等国家均在民法典中明确规定流质条款无效。英国虽然没有明文禁止流质,但允许出质人以履行债务“赎回”占有。假如合同没有规定固定的偿款期,出质人可以随时赎回。这种规定在实质上起到了流质禁止的作用。
在担保物权的实现上,德国强调公权力的介入,权利不能私自实行∞。此立法之目的在于平衡当事人利益和节约磋商成本。在强制执行程序中,法院通过强制拍卖和强制监管方式使债权得以清偿。大陆法系许多国家和地区在抵押权的实行上并不过分强调司法的介入,而是主张意思自治。法国虽然未就抵押权的实现作专门规定,但其也未像德国那样明确规定抵押权之实现必须以强制执行方式实现,由法国民法崇尚意思自治性格不难推断,法律并不禁止当事人以协议方式处分抵押物。瑞士民法典也只指出担保物权的优先受偿特性,并未就权利实现方式作硬性规定。因此,当事人可以通过协商实现担保物权,协商不成可以诉诸司法;当事人亦可以直接申请强制执行。
与大陆法系的态度有所不同,美国法给予了当事人更多的意思自治空间。根据美国《统一商法典》第九编(以下简称“第九编”)之规定,如果有约定,担保物权人可于违约情事发生后要求债务人整理好担保物,并在担保物权人所指定的、且对双方当事人均属便利的地方交付于担保物权人。但债务人往往并不愿意配合债权人的要求,在此情形,债权人要么通过公力救济即司法程序实现对担保动产之占有,要么以私力救济来实现对担保动产的实际控制。所谓私力救济是指,当债务人违约时,债权人在不违反和平的前提下,不经债务人同意自行实现对担保财产的占有。所谓不“违反和平”系指债权人在实现对担保财产之占有时,不得与债务人发生任何形式的肢体冲突。债权人欲进人债务人的营业场所扣押担保物,需事前征得债务人同意,否则视为违反和平。在实践中,绝大多数债权人都会要求将担保物权人有权进入债务人之营业场所扣押担保物之条款写入担保合同中,在此情形下,债权人不经债务人同意至债务人营业场所扣押担保物,不构成“违反和平”。但如果债务人拒绝债权人带走担保物,可能引发双方肢体冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应向法院申请签发扣押担保物的令状,法院执行人员依此令状扣押该担保物并将其交与债权人,或者法院要求治安人员陪同债权人进行扣押,以避免当事人之间发生冲突。在美国,私力救济方式得以普遍推广,主要得益于法律规定一旦债务人不合作导致担保物权之实行进入司法程序,则该费用由债务人承担。与美国有着深厚法传统渊源的加拿大,亦认可担保物权人的自力救济。在实践中,债权人的自力救济引发诉讼的情况较少。这是因为,作为自力救济之主体,债权人一般都会尽可能避免使用过激手段而落人以“违反和平”的口实,从而引发诉讼;而若债务人不合作则可能承担强制扣押所产生的费用,而且如果债务人认为债权人的行为“违反和平”,则必须承担举证责任,若举证不力就得负担诉讼费用,通常这笔费用都是比较可观的。出于趋利避害的本能,当事人会尽可能在私力救济中避免“违反和平”。因此,自力救济并没有引发大量纠纷的产生。
为降低动产担保交易成本,第九编鼓励当事人以自力救济方式实现动产担保物权,然而当债权人的自力救济遭遇来自债务人的反抗时,其将不得不转向公力救济。债权人向法院提起担保物占有之诉,请求法院认可其有权占有担保物。在进行诉讼的同时,债权人通常会请求法院签发移转担保物占有的令状。但该令状并不直接将担保物移转给债权人占有,而是由州长实施占有。有的州规定在判决之前担保物一直由州长占有,但有的州则规定可以将担保物交由债权人看管。由州长实施对担保动产的占有,主要是为了避免法院判决之前由于担保动产的占有而引发的纠纷和冲突。一旦法院作出债权人有权对担保动产实施占有的判决,债权人即可占有担保动产,并依照第九编的要求对该动产进行处分,以清偿债权。
由于强调对私权利的保护,第九编规定动产担保物权的公力救济受到严格的程序限制,法院介入担保物的占有必须符合美国宪法关于剥夺公民财产须具备正当法律程序的要求。司法实践中,在担保物被移转占有之前,一般要求通知债务人,并给予其在担保物被剥夺占有前进行听证的机会,以对债权人移转占有主张之合法性进行抗辩。但若取得占有的程序满足以下条件,则可以仅仅在通知债务人而未进行听证的情况下移转担保物之占有:其一,担保物移转占有的令状须由法官而非书记员签署;其二,债权人须提交书面陈述,用以支持诉状中的对担保物实施占有的主张;其三,债务人须有权要求在强取担保物后不久举行听
证,以使其能有机会证明书面令状应予以取消以及强取之担保物应予以返还;其四,债务人须有权提出保证金,以重新获得担保物之占有的选择权;其五,债权人须提交保证金用以赔偿债务人的损失。
与私力救济相比,法律对公力救济的限制更为严格,这一方面是基于私权神圣的观念,另一方面则是基于对交易成本的考量。公力救济手段的存在,可以为当事人解禁纠纷提供成本预期,更好地促使当事人通过私力救济解决纠纷、实现权利。
三、我国动产担保实现途径之改造
我国担保法及其司法解释所安排的担保物权实行途径过分依赖于公权力,导致担保物权实现成本居高不下,影响动产担保交易促进融资之功能发挥。而新颁布的物权法又过于迁就已有制度,对动产担保物权的实现方式之规定并未突破现行规范之框架,难以担负促进担保交易繁荣之目标,故对有关法律制度的改造势在必行。
(一)充分发挥自力救济途径的功效
意思自治是民法的基本要求,是民法最为重要的价值理念。就本质而言,意思自治仅是一种法哲学的理论,即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济角度而言,意思自治对应的是自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。人格平等和意志自由是实现市场配置资源的前提。“市场具有中间人的作用,它把消费者的偏好与技术约束协调起来。”自由经济学派认为,在完全竞争的市场交易中,理性人能够达成以下目标:第一,社会利益与个人利益最大化,在假定完全竞争的理想市场条件下,理性或经济人追求最大化、均衡、效率的天然冲动,会使他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调,因为理性人之间是平等的,交易的双方在交易中能自由决策,且掌握产品及其价格的完全信息,能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判,从而在双方都最有利的价格水平上完成交换。同时,尽管理性人所追求的仅仅是个人利益最大化,但在此过程中,“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标,而这一目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益,他经常促进了社会利益,其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。第二,使交易达到均衡,即因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式。第三,实现资源的有效配置。而所谓理性人是建立在这样一种假设上的,即任何市场交易主体,都具有表达自己意愿的自由和理性判断能力,其行为是合乎理性的。该理性的行为不受制于任何内在的规范因素(价值判断、工具性等)尽可能有效地行动,从而实现利益或消费效用的最大化。只有在人格平等、意志自由的前提下,交易主体才能够合理判断交易风险、作出正确抉择,从而通过交易实现利益最大化。因此,应当充分保障当事人在交易中的意志自由,最大限度地实现当事人意思自治。事实上,拓展当事人意思自治空间,鼓励自力救济,已经成为国际动产担保改革的发展潮流。
有学者指出,自力救济易滋生暴力事件,且当事人仅凭一己之判断去强制他人,难免感情用事,有失公允。在传统担保物权制度中。公权力的引入是为了衡平当事人之间的利益,避免担保物权人不当行使权利给担保人带来损害,故不允许担保物权人擅自处分担保物。然而,公权力既没有必要也没有可能解决一切纠纷。公力救济虽然具有充分保障债务人或其他利害关系人之优势,但其程序冗长,耗时费力,不利于担保动产价值最大化。实践表明,在现代社会私力救济依然是化解纠纷的主要手段。据调查,英国只有约20%的纠纷通过司法途径解决;在美国相似的情况同样存在;而在东方的日本和崇尚“和为贵”的
权人或适当的机关或他人的控制之下。为减少执行费用,降低交易成本,应当有条件地允许动产担保物权人自行占有担保物。由于动产较之不动产更易损坏、转移、藏匿和消耗,法律应允许动产担保物权人于违约发生之时采取迅速行动,以保护自己的利益。故当债务人违约,债权人可以以自力手段径行取得对担保动产的占有,不需要借助司法强制手段。但为确保公平,债权人的私力救济手段以不损害债务人及第三人利益为前提。如果债权人在实施自力救济的过程中损害了债务人的合法权益,则应承担侵权责任,赔偿债务人因此而遭受的损失。同时,为了避免和减少纠纷,一旦债务人强烈反对债权人自行扣押担保动产,并有可能因此引发人身冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应请求法院扣押该动产,但由此产生的费用由债务人支付。为使自力救济不至于破坏社会安宁、增加社会成本,立法应当对动产担保物权人实施自力救济作必要限制。限制的最好方法就是将私力救济纳入法制轨道,使其游离于法律构架之外,但又蕴含于法律规则之中。
当然,秉承意思自治原则,当事人可以在担保协议中事先对违约后的担保财产自力扣押作约定,动产担保物权人依约定所为的自力措施被允许。为避免债务人以自力救济违反和平提起诉讼,债权人最好在担保合同中与债务人约定违约后可以自行占有担保之动产,并对占有的方式和地点作约定。为使担保物权人之自力救济手段能发挥最大功效,公力救济措施的科学设计是必不可少的。为交易主体提供成本一收益预期,是法律制度的基本功能之一。当动产担保物权人遭遇债务人抵抗而无法以自力占有担保动产时,其应能够通过简易程序诉请法院进行司法扣押,或者请求法院签发令状命令债务人将担保动产交付给担保物权人占有,而公力救济所产生的费用由债务人负担。不菲的公力救济成本会促使债务人慎重考虑是否与债权人合作,对公力救济的成本预期往往能够促成债务人许可担保物权人进行私力救济;而债权人为避免债务人就自力占有提起诉讼,也会谨慎行事,尽量避免违反法律关于保护债务人之规定,这能够在很大程度上避免因私力救济可能引发的冲突与纠纷。如此,动产担保物权人就能够于违约发生时,和平、迅捷地占有担保之动产,既节约了动产担保物权人的权利实现时间,又降低了权利实现成本。这对融资担保交易中的双方当事人而言,无疑都是利好因素:对债权人而言,即使债务人违约,亦能通过实现动产担保物权使债权迅捷地得到清偿;对债务人而言,动产担保物权实现成本的降低,意味着同样的动产可以担保更大的债权,可以争取到更多的融资。
(二)改造公力救济途径
在动产担保物权实现过程中,公力救济是必不可少的。如果法律不提供司法执行程序,则对债务人缺乏必要的压力,使其没有动力配合债权人的自力救济。这不仅会造成担保物权有无法实现之虞,而且由于债务人配合意愿不高,当事人就担保物权实现的磋商效果也差强人意,还会耗费大量的谈判成本,增加动产担保交易成本。因此,司法执行程序之作用不仅仅在于为当事人提供了一种实现担保物权的方式,还能够为当事人提供合理的预期,促使当事人之间的协商更有成效,即使是推崇私力救济的美国统一商法典亦不排斥司法执行。在动产担保物权实现上,公力救济存在的必要性是毫无疑问的。问题的关键在于如何合理配置公力救济手段。笔者认为,公力救济手段应当成为私力救济的必要补充,当动产担保物权无法通过私力救济实现时,当事人可以诉诸公力救济。而我国现行法所提供的公力救济途径存在着低效率、高成本等诸多弊端,相应的制度改革势在必行。
有学者认为根据担保法之规定,在我国抵押权人可以直接申请法院强制执行。笔者认为,这种观点有失偏颇。根据司法解释,当抵押权人和抵押人无法就抵押权的实现协商一致,则抵押权人只能向法院提起诉讼,请求法院确认自己的权利,并不能直接以抵押合同要求法院强制执行。根据我国现行法之规定,只有经过法庭审理作出的判决才能作为司法执行的依据。当事人订立的合同并不能成为司法执行程序的直接依据。因此,若担保人不合作,债权人只能无奈地踏上漫漫诉讼之路,历经冗长的一审、二审程序后,得到的只是一纸判决,欲实现权利还需启动强制执行程序。漫长的司法程序不仅增加权利实现成本,而且极可能在此期间发生担保动产贬值和债务人不适当处分担保物等不利于担保物权的情况,致使债权人通过行使担保物权实现债权清偿的期望落空。我国现行法所设计的公力救济途径,不仅造成了担保物权的实现成本居高不下,而且使担保交易呈现效率低下的态势,这既不利于担保物权人权利的实现,又不利于动产担保交易的发展。
债务纠纷的解决途径篇2
摘要：保理商的权利救济既包括保理业务前期的风险控制和法律合同的完善，也包括业务开始前、中、后各类资料的收集和监管，在发生不测后优先考虑最优救济方案等一系列措施的归集和实施。
关键词：浅论；保理商；权利救济
保理商在保理业务中自身权益受到损害时如何保护，既是当前保理商面临的实际问题，也是我国法律界急需解决的课题。
一、我国法律现状
我国至今没有专门针对保理业务的法律法规，规定散见于部门法规、地方法规、金融法类中。
1.物权法
我国《物权法》第223条规定：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。其中第（六）项明确规定“应收账款”是可以出质的，可以设置担保物权。这里的“应收账款”出质表现的银行融资担保功能多些，而不是合同法上保理，即真正意义上的“债权转让”。实际上国际通行的“应收账款融资”或“保理”都是采用债权转让方式，而不使用应收账款出质。我国对应收账款转让专门提供了一项特殊服务，明确规定债权转让必须在中国人民银行登记系统登记即公示。但人民银行却对转让债权不作实质审查，即使对已经登记的债权转让，未通知债务人，也无法发生等同于债权质押排他性的对抗效力。所以建议此项登记应加紧立法，规定登记后的应收账款具备法律层面上的优先权、排他性，真正成为保理商权利救济手段之一。
2.民法通则
我国《民法通则》第91条规定：合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定，国家批准的合同需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。但本条在实际操作中是有局限性的，比如，“合同转让不得牟利”就是对合法债权转让的限制，阻碍了保理业务正常开展。《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉等。这些民事责任都是保理商行使权利救济的手段，既可单独适用，也可合并适用，是保理商的一项重要保护措施。
3.合同法
我国《合同法》第79条至第88条对债权转让的定义、操作流程等都作了比较详细的规定，这也是目前为止国内最完善的保理法规。《合同法》的相关规定，依法确立了我国债权的市场流动性，推动了国内保理业务的合法开展，对债权转让人、受让人和债务人关系规范提供了法理依据，并构建了我国保理法律体系的基本框架。同时，该法更改了债权转让对债务人通知生效原则，取消了债权转让不得牟利的规定。它的出台不仅加快了我国对外贸易蓬勃发展，也大力推动了我国与国际保理业务接轨的步伐。
二、保理商权利救济的三种途径
保理权利救济在我国国情下主要有三种途径解决：
1.合同途径解决
保理业务发生纠纷后，主要法律依据就是保理合同，所以保理商必须在保理合同中约定卖方回购义务。当发生以下几种情况时，保理商向卖方发出回购通知书，要求卖方回购，以回购方式保证保理商权益不受损害。如有下列任一情形发生，保理商有权立即通知卖方进行回购：
①卖方发生违约事由或保理商依主合同发出终止本合同的通知；②应收账款到期日后第30日或相关买方于该第30日前即无力清偿时；③应收账款发生商业纠纷或间接付款情形时；④卖方将其资产或财产转让给其他债权人；⑤卖方根据主合同或具体业务协议约定应行使回购业务的；⑥由于卖方的虚假陈述或保证，对主合同项下应收账款偿还产生不利影响的；⑦卖方有危及本合同项下保理商资金安全的其他情况；⑧因货物损失或其他任何原因致使购货方对本合同项下应收账款偿还提出异议，进而拒付或少付应收账款时；⑨保理融资到期日，保理商未收到购货方付款，或购货方付款金额不足以偿付融资本金、融资利息、罚息及有关费用；⑩因货物损失或其他不是由于财务和资信的原因致使购货方对本合同项下应收账款偿还提出异议，进而拒付或少付的应收账款；卖方与购货方或卖方与其他债务人发生贸易纠纷（包括但不限于质量、技术、服务方面的纠纷）、债务纠纷和债务追索，导致购货方未能在商务合同规定的期限内向保理商支付的应收账款；主合同签订后，保理商发现办理无追索权保理业务的应收账款不符合主合同约定的条件。
2.行政途径解决
行政救济是指依靠行政机关或上级主管部门作为救济主体为保理商提供保护的救济方式。在保理实务中，能采用行政救济的方式解决纠纷的保理申请人大多是国有企业、事业单位或大集团公司。这些公司背景多多少少有政府或者其控股企业出资情况。如与其发生保理纠纷，保理商完全可通过向其上级主管部门的投诉或申诉来协调解决，有时会取得意想不到的效果，这样既可以避免矛盾激化，又可以节省很多运营成本。
3.裁判途径解决
裁判救济是指保理纠纷当事人通过国家第三方机构作出对双方都具有约束力的法律文书来实现权利救济的方式。
（1）仲裁救济。仲裁救济是保理当事人在保理合同中约定把基于一定法律关系产生的纠纷委托给第三方进行裁决的仲裁合意。仲裁程序简单、结案迅速、费用低廉等，它既能充分体现当事人的自治权；还兼有保密性、终局性和容易执行性等优点，方便实用。
（2）诉讼救济。诉讼救济是指保理商通过向法院提起诉讼，法院依职权对保理商进行权利救济的措施。诉讼救济既是保理商权利救济最后一道屏障，也是现代社会关系中最主要、最权威的权利救济方式，是保理商所有权利救济手段中最中立，最客观、最公正的措施。这个特点也是其他救济方式，包括行政机关、仲裁机构在内的其他机关无法比拟的。
三、保理商如何操作权利救济
保理商的权利救济不是一种静态的权利救济，而是一种动态的权利救济。该救济既包括保理业务前期的风险控制和法律合同的完善，也包括业务开始前、中、后各类资料的收集和监管，在发生不测后，优先考虑最优救济方案等一系列措施的归集和实施。现从保理风险发生的不同时间，分析各阶段保理商如何操作权利救济：
1.保理业务事前风险控制
（1）充分审查申请人的基础资料。基础资料包括申请人的信用、经济实力、还款意愿、企业定位布局、担保及外部环境，上下公司现状等，主要考察买方出现还款风险时申请人是否有回购能力。
（2）制定完备的保理合同。完备的保理合同对整个保理业务交易至关重要，制定出完善、覆盖所有风险点的合同能达到事半功倍的效用。
（3）能熟练运用保理法律。保理业务依靠的是专业的保理团队。如果有知晓国内外保理法规的专业团队去做保理业务，他们就能应付各国不同的保理法规，尤其是债权转让、禁止让与条款效力以及各种权利优先适用的异同等，从保理业务开始操作就能尤胜一筹。
2.保理业务中风险控制
保理业务开始后，风险主要集中在如何建立资金监管账户，如何避免出现间接付款、如何控制现金流上等。一般做法是：一旦出现风险缺口，保理商就停止保理融资付款，并派专人跟踪、调查风险成因，及时了解风险动向，采取相应措施防止风险进一步扩大。
3.保理业务风险出现后的应对措施
在保理业务中难免会出现风险，如何减少风险给保理商带来的损害，使用什么方式才能弥补风险损害?既是摆在保理商面前的课题，也是摆在我国法律体制面前的课题。一般情况下，当发生保理风险后，保理商通常会采取权利追索和诉诸法律来全力救济，主要有以下几个方面：
①回购权：在满足合同回购条件后，保理商启动回购程序，要求申请人回购应收账款；②收款权：保理商要求债务人偿付应收账款，要求担保人承担责任；③撤销权：当发生放弃债权、无偿转让或者明显低价转让且受让人知情时，保理商或申请人可请求撤销此行为；④对相关股东请求权：如出现股东滥用权利造成公司损失的，保理商或申请人可要求股东在损失范围内进行清偿；⑤撤销权：当企业发生破产时，保理商或申请人可申请法院撤销债务企业这两类行为：破产被司法机关受理前1年内，债务新设财产担保或清偿未到期债务的；破产受理前6个月内，已达破产界限，为个别债务的清偿行为；⑥连带责任权：当出现法定情形时，保理商或申请人可要求股东对公司债务承担连带责任，关联方人格混同的，也可以要求关联方承担连带责任。
综上所述，我国应加快对保理商权利救济的立法，完善应收账款转让登记制度，及时修定目前不合理的保理规定，健全保理法律体系，促进我国保理市场经济健康发展。
参考文献
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[2]梁慧星.民法总论[m].北京：法律出版社，2007.
[3]国际保理业务通用规则.2010.
[4]曹建明,陈治东主编.国际经济法专论[m].北京：法律出版社，1999.
债务纠纷的解决途径篇3
关键词：经济纠纷；熟人借贷；法律意识；民间借贷
中图分类号：D920.0文献标识码：a文章编号：1001-828X（2014）03-0-01
随着市场经济的不断深入，尤其是经济一体化的发展，人与人之间的经济交往越来越频繁，亲戚朋友之间的借贷现象也越来越普遍，由此不可避免地会出现经济纠纷，应具体问题具体分析，结合我国国情，在加大普法教育提高公民法律维权意识的同时，发挥民诉调解制度的优势，并进一步对个人财产登记制度与债务清偿计划制度做积极的探索。
一、熟人借贷出现纠纷的原因
（一）公民法律意识淡薄，维权意识较低
儒家礼仪文化的影响，使中国人民格外注重面子，中国传统上是一个农业社会，是一个熟人社会。因此，面对熟人借贷时，即便自己捉襟见肘，也会尽自己最大努力，而无所谓欠条，担保了。法律意识淡薄，维权意识较低归根到底是2000余年封建文化的影响。
（二）法律法规不健全，司法执行难度较大
民诉法的规定看似合理，但由于仅对债务人的债务做过多的规定，而缺乏对债权人实现其债权的途径做细致具体的规定。债权人面临着艰难的取证过程，不断取证，不断去申请执行，不仅费时费力，还面临着高昂的诉讼费用，甚至赢了官司拿不到钱的赔本风险。
二、熟人借贷纠纷的完善
（一）加大法制宣传教育，提高公民法律素养
一是以优化结构，锻炼干部为重点，着力选好配强法律工作队伍。好的领导，才能带出好的员工，提高公民法律意识的前提是培养一批高素质的法律工作者。党和国家要充分认识到普法教育工作的重要性，依法治国关系到国计民生，是社会主义法治理念的重要组成部分，培养一批高素质的法律工作者，通过系统专业的学习，提高法律工作者的理论专业知识，同时，组织安排法律工作者到基层去实习，锻炼，坚持理论与实践的相结合，与长期在一线服务的法律前辈面对面交流，沟通，吸取其工作经验，多年心得，不断充实自己，培养一批年纪轻，文化层次高，发展潜力大的法律工作者。
二是创新普法宣传形式，丰富普法宣传内容。我国法治理念推进的有效形式就是普法教育，普法宣传。这是提高我国公民法律意识的基本途径，经过六个阶段的普法工作实施，普法教育取得了一些成就与经验，但同时也暴露出较多问题，普法教育受制于我国具体国情，具体是指我国公民的保守思想，低文化素质，松散的组织纪律等因素。在建设社会主义和谐社会，推进社会主义法治理念的当前，创新普法教育工作的理念和方式方法，增进普法的可操作性，可实施性。
（二）完善法律法规，保障债权人的利益
一是建立和完善个人财产登记制度。个人财产登记制度又称个人收入申报制度，或者个人财产收入申报制度具体是指某些特定层次或者从事特定工作的公民依照法律法规向有关部门申报自己的财产收入，向社会公开自己的财产状况，并由此接受国家法律监督，和社会监督的一项法律制度，个人财产登记制度不仅可以是法院执法人员能够迅速清楚地了解被执行人的财产，也是的被执行人通过非法手段转移隐匿财产，故意逃避执行成为徒劳，建立和完善个人财产登记制度，首先要建立个人存款实名制，要求每个公民只能设立一个银行卡账号，或者信用卡账号，且必须使用本人身份证上的真实姓名，在此基础上，实现个人财产登记情况为其储蓄情况，以便执行工作人员和相关权利人员进行查阅。
二是建立债务清偿计划制度，在一些发达国家，如，美国、日本、德国、法国都规定了类似的债务清偿计划制度，如何保护债权人的合法权益，维护司法公正，需要我们做出积极的探索，在吸收国外先进计划的同时，结合中国国情，建立切实可行，可供操作的，债务清偿计划制度，具体是指法院可以根据债权人或者债务人的申请，让其制定一个在将来债务人的工资允许的范围保护债务人生活水平的基础内，对一定债务进行分期清偿的计划，该制度的好处在于既可以一定程度上限制债务人未来的消费水平，又可以保证债权人债权的实现。
（三）注重民事诉讼调解制度，以及民事和解执行制度
债务纠纷的解决途径篇4
申请先予执行
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十九条指出，民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。也就是说，当农民工与用人单位之间具有明确的给付劳动报酬的权利义务关系，而且如果用人单位不先行给付将严重影响农民工的生活等时，农民工有权申请法院先予执行。法院则无须经过审理，即可下达先予执行裁定，让农民工在最短的时间内拿到属于自己的工资。
进行小额诉讼
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解》第二百七十四条指出，下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：（六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；（七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷……也就是说，其对应的欠薪纠纷，农民工可以要求法院适用小额诉讼程序，由法院采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书，确保案件快立、快审、快结，以便农民工更快地拿到工资。
申请支付令
支付令是指法院依照督促程序，依据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章的相关规定，债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。法院受理申请后，对债权债务关系明确、合法的案件，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务。债务人在规定的时间内不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请强制执行。农民工与用人单位之间，同样属于给付金钱的债权、债务关系，决定了可以适用支付令的相关规定。采用这一方式，不仅几乎没有什么诉讼技巧和诉讼成本，农民工完全可以独立完成，而且一般在一个月内便能案结事了。
代位权诉讼
债务纠纷的解决途径篇5
「关键词 海事赔偿责任限制基金 债权登记 确权诉讼
2003年3月，“穗港信202”轮与“银虹”轮在广州港附近水域发生碰撞，导致“银虹”轮及其所载的全部集装箱货物沉没，两船的所有人遂先后向广州海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金。广州海事法院经审理，裁定准予其申请，并依照我国海事诉讼特别程序法的规定进行通知和公告；有关的债权人分别就与事故有关的债权进行了登记，并随之提起确权诉讼。两准予设立基金的裁定生效后，“穗港信202”轮的所有人按要求提供资金设立了基金，但“银虹”轮的所有人却没有提供资金或有效担保实际设立基金。由于我国的海事诉讼特别程序法及有关司法解释缺乏相应的规定，因而出现了一个程序问题：海事法院作出准予设立海事赔偿责任限制基金的裁定后，有关的债权人进行了债权登记并提起相应的确权诉讼，但申请人没有在裁定生效后实际设立基金，此时，对相关的案件应如何处理？本文就此问题进行初步探讨，以寻求解决司法实践疑难的途径。
一、关于海事赔偿责任限制基金的设立及债权登记、确权诉讼程序海事赔偿责任限制制度是海商法中特有的并区别于民法一般损害赔偿原则的一项特殊法律制度，是指针对一次事故所引起的侵权、合同等各类债权，作为责任人的船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保险人等可根据法律的规定，将其赔偿责任综合性地限制在一定范围之内，其目的在于降低海运风险，鼓励海上运输业的发展，我国的海商法亦设此制度。为配合这一制度的运作，我国的海事诉讼特别程序法设置了海事赔偿责任限制基金及相应的债权登记、确权诉讼程序。当发生重大海损事故时，责任人为使其船舶或其他财产免受司法扣押，有权向事故发生地、合同履行地或船舶扣押地的海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金。法院受理申请后，向已知的利害关系人发出通知，通过新闻媒体向社会公告，在此期间，利害关系人有权提出异议，异议成立，法院裁定驳回申请；异议不成立或利害关系人没有提出异议，法院裁定准予申请。当事人对裁定不服的，可在法定期间内提起上诉。有关债权人应在公告期内申请对与事故有关的债权进行登记，若债权尚未经具有法律效力的文书的确认，也未经法院立案受理的，则需要在办理债权登记之后以提起确权诉讼或申请仲裁等方式确认债权。确权诉讼案件的审理方式与第一审普通程序案件并无不同，其特殊只在于程序上实行“一审终审”，目的是为了尽快明确责任并对基金进行分配，从而消灭特定的债权债务关系。
根据我国海商法与海诉法的有关规定，设立海事赔偿责任限制基金不是责任人限制责任的必经程序和前提条件，只是表明限制责任的意向，主要目的是为使财产免受扣押。尽管海诉法对申请登记的债权只作了“与特定场合发生的海事事故有关”的简单要求，但结合有关实体法的规定看，能够享受责任限制的只有海商法第207条所列的限制性债权。一旦责任人申请设立基金，限制性债权的债权人就必须在公告期间内申请债权登记，逾期未登记的，视为放弃该债权，其不能自基金中受偿，也不得在基金分配完毕后就该债权另行起诉索赔。
二、关于审理程序处理的分析如前述案件的情况，裁定准予设立海事赔偿责任限制基金后，申请人未提供资金或担保实际设立基金，与之相关的案件应如何处理？我国的海事诉讼特别程序法及其司法解释对此均未作出规定。
对于已经受理的确权诉讼案，倾向性意见认为：由于基金没有实际设立，适用确权诉讼程序的前提条件没有具备，已经受理的案件不能继续按照确权诉讼“一审终审”的程序审理，而是应当裁定终结；有关纠纷若要以诉讼方式解决，则应适用第一审普通程序进行审理。笔者亦赞同这一观点。但具体如何操作，因缺乏明确的法条依据，存在两种方案：第一种方案：原确权诉讼裁定终结，直接另立第一审普通程序案号，由原审法院按第一审普通程序继续审理。其理由主要是有利于减少当事人的讼累，避免造成审判工作的浪费，以及贯彻我国民事诉讼法中的“管辖恒定”精神。
第二种方案：原确权诉讼裁定终结，有关纠纷如何解决由当事人自行选择──可向原审法院或其他有管辖权的法院重新提起第一审普通程序诉讼，也可申请仲裁或自行和解。其理由主要是维护程序的安定和法定，尊重当事人对其处分权的行使。
笔者认为，上述两种解决方案各有利弊，具体可从以下方面进行分析：一方面，从诉权的保护和诉权与审判权的关系来看。处分原则是民事诉讼所特有的原则，也是民事诉讼的基本原则之一，其核心就是保护当事人的诉权，即尊重和保护当事人对其实体权利和程序权利所进行的合法行使和处分。法律对诉权的保护体现在民事诉讼的各个阶段，如在民事诉讼的第一个环节──起诉阶段，就实行“不告不理”，民事诉讼程序的启动和运行必须依赖于当事人主动行使诉权；而审判权的启动则是基于当事人请求法院对纠纷进行裁判，是被动的，法院不得依职权寻找纠纷、主动开始诉讼程序。根据我国现行民事诉讼法第2条的规定，民事诉讼法的任务首先是“保护当事人行使诉讼权利”，置于此之后的才是保障人民法院审理案件，二者的先后顺序也表明了其间的关系和各自的地位。可见，无论是遵从立法本意还是适应当今市场经济体制的现实要求，民事诉讼的结构都应以当事人行使诉权为本位，诉权应被置于制约审判权行使的优先地位，而审判权的行使则应以保障诉权的充分实现为宗旨。①随着我国民事审判方式改革的全面深入，当事人主义的诉讼模式日趋形成，其中对当事人诉权的保护也得到明显加强，而保护当事人的诉权，首先要保护的是当事人的起诉权。海事诉讼作为民事诉讼的组成部分，亦应与民事诉讼的基本原则、改革发展方向保持一致。当确权诉讼因失去存在的前提条件而被裁定终结，即意味着该诉讼程序完全结束，根据程序安定的要求，已经过的诉讼程序不应被随意逆转，所以如果要重新启动审判程序，仍应按照正常的途径即通过原告行使诉权重新提起诉讼来实现。由于在设立基金的通知或公告发出后，有关债权人若不放弃债权，就必须到受理设立基金申请的法院进行债权登记；办理登记后，如果需要确认债权的，除订有诉讼管辖协议或仲裁协议外，只能向办理债权登记的法院即设立基金的法院提起确权诉讼──此时，原告诉权的行使受到了特定条件下的限制。但当没有了特定条件的限制，即不属于确权诉讼程序时，对原告行使诉权的限制应予解除。若按
第一种方案，由法院直接另立普通第一审案件的案号继续审理，等于由审判权主动启动民事诉讼程序，有强迫起诉、剥夺原告对受诉法院的选择权之嫌，限制了原告对其诉权的自主行使，显然与民事诉讼的基本原则和改革方向背道而驰；相反，若适用第二种方案，则能恰当地处理诉权与审判权的关系，体现对原告行使诉权的尊重。
另一方面，从诉讼的效率来看。公正与效率是现代民事诉讼所追求的价值目标，也是当今我国审判方式改革与发展的两大主题。在确保公正的前提下，法院完全可以通过减少重复环节，降低司法资源的无谓耗费等途径来提高效率。就与基金有关案件的审理而言，适用第一种方案尽管会对当事人诉权的行使造成一定限制，但较之第二种方案，其在提高效率方面却有可取之处：因为无论适用确权诉讼程序或是第一审普通程序，待解决的纠纷和双方当事人均没有改变，即使由不同的法院进行审理，诉讼中的举证要求和庭审过程亦无区别，其区别主要在于启动的方式不同，而这在正常情况下对于公正审理案件没有实质性影响；第二，直接转换程序既可免去当事人再次起诉、应诉、答辩、举证、开庭等所带来的时间、精力、金钱的重复付出，又可避免造成法院已进行的审判工作的浪费，有利于缩短审理时间，尽早解决纠纷。
综上分析，笔者认为，应从上述两种方案中取长去短，在不违反法律已有规定的前提下，形成更为妥善的处理方式：法院应当裁定原确权诉讼终结，在向当事人送达裁定书时，可告知当事人允许其自行择诉。若原告同意由同一法院继续审理的，按第一审普通程序另立案号，当事人对已经过的起诉、应诉、答辩、举证、庭审等诉讼程序没有异议的，已经过的程序仍然有效。若当事人不同意由同一法院继续审理，则当事人可以重新选择解决纠纷的方式。由此，既尊重当事人对其权利的自主行使，又能在不妨碍司法公正的前提下提高审判效率。
三、关于诉讼收费除审判程序的处理问题外，申请人没有按要求实际设立海事赔偿责任限制基金的，还涉及相关案件的诉讼费用处理问题：确权诉讼裁定终结，确权诉讼的受理费及其之前相应的债权登记申请费应由谁来负担？重新立案审理有关纠纷的，原告是否需要重新交费？
按照我国民事诉讼法律的规定和民事诉讼法学理论，民事诉讼程序的设置旨在解决私权纠纷，法院履行民事审判职责属于国家为纠纷当事人提供的特别服务，故纠纷当事人应为司法机关的物质耗费作出必要的支付，即民事案件的诉讼费用具有国家规费性，②除法定的可减免情形外，应由负缴纳义务的当事人足额向法院缴纳。另一方面，在我国，民事诉讼费用制度采取败诉人负担的原则，即起诉时由原告预交，最终由败诉方承担或由当事人按败诉比例各自承担部分，其性质上不具有惩罚性，目的主要在于促使社会公众自觉遵守法律、主动履行义务，从而减少不必要的纠纷；强调诉讼的诚实信用原则，督促当事人谨慎、适当地行使诉讼权利，防止权利被滥用──对此，最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》中有明显的体现，其第25条就规定“由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担”。
关于问题一，在正常情况下，就设立海事赔偿责任限制基金申请债权登记和提起确权诉讼的，债权登记的申请费由申请人预交，其后确权诉讼的受理费由原告（即之前相应债权登记的申请人）预交，最终在确权诉讼的结案文书中按照上述一般原则一并予以确定其实际负担。但当基金没有实际设立时，已进行的债权登记和确权诉讼程序因为失去存在的前提条件而归于无效，无论基金申请人的行为是因客观障碍所致，还是存在主观恶意滥用申请权，都在实际上对其他当事人的诉讼利益造成损害，对司法资源造成浪费，明显属于一种不正当的诉讼行为。故此时可适用收费办法第25条的规定，由实施不当诉讼行为的基金申请人实际承担债权登记的申请费和确权诉讼的受理费，从而体现对滥用申请权行为的制约。
关于问题二，存在两种意见：一种意见认为原告不需要重新交费，理由是：两案虽案号、程序不同，但审理的实际上是同一项纠纷，且原告对同一项纠纷两次启动程序并无过错，故再次收费不合理。另一种意见则认为原告需要重新交费，理由是：法院对新立案受理的案件，符合交费条件的就应当收费，除规定的可减免情形外，不得任意免除原告的预交费义务。笔者倾向于第二种意见。这是因为：1、尽管所审理的实际上是同一项纠纷，但形式上是两个相互独立的案件，根据民事诉讼“一案一收费”的原则，对于经过立案程序新受理的案件应正常进行收费，法院不具有任意免除国家规费缴纳义务的权力；2、实行“一案一收费”能避免造成案件与费用之间的管理混乱，尤其是在前后两案的受诉法院不相同时；3、由于前一确权诉讼案的受理费并非由原告负担，原告在重新起诉时如常预交受理费，此并未增加其费用负担，无不合理之处；4、虽然有关诉讼收费办法中对该种情况下的收费没有明文规定，但有相似的情况可供参考──撤诉后又重新起诉的，原告仍要预交受理费，两者都是针对同一项纠纷不止一次启动审理程序，故可借鉴适用。
现实情况的发展变化常常向立法与司法提出新的挑战。笔者认为，针对申请人在准予设立海事赔偿责任限制基金的裁定生效后没有实际设立基金的情况，在目前缺乏明确依据的条件下，相关案件的诉讼程序宜以“支持当事人自主行使权利”为原则进行处理。若要从根本上解决问题，则需要对海事诉讼特别程序法作出修改或解释，如将通知和公告分两次进行：第一次通知和公告只针对有关设立基金的事项，而不包括债权登记；待基金实际设立后，才针对债权登记作第二次通知和公告，进行债权登记及其后的确权诉讼──从而消除程序上存在的缺陷，切实有效地保护有关当事人的利益。
注释：
①王福华著：《民事诉讼基本结构》第109页，中国检察出版社2002年2月第一版。
债务纠纷的解决途径篇6
一、坚持能动司法，构建以审执结合为主，国家补偿为辅的救济机制。
在司法实践中，刑事附带民事、人身损害赔偿类案件中原告方所遭受的伤害很大，申请执行人都将希望寄托在人民法院的执行上，而实践中该类案件执行难度较大，究其原因有以下几点：（1）赔偿主体的特殊性，决定了其作为被执行人时他们对判决履行的能力受到极大的限制，因为刑事被告人已被剥夺生命或因服刑已经丧失了履行判决的能力，且刑事被告人或侵权人为农民的比例相当高，其日常收入本身较低；（2）赔偿标的数额较大；（3）被执行人及其亲属不愿意配合法院执行或代为履行；（4）审判阶段忽视对财产的查明情况，忽视对被告财产的举证材料，延误财产保全的先机。解决此类问题不仅仅需要靠法院做好审执衔接工作，更需要法院做好横向协调工作，充分发挥司法能动性，构建以审执结合为主、国家补偿为辅的救济机制。（1）积极与司法行政机关协调配合，将刑事附带民事判决的执行向被告人的服刑劳改阶段有效延伸。刑事被告人在审理过程中没有履行相关的赔偿义务，并不意味着从此丧失了履行义务的可能。事实上，在服刑劳改阶段，如果能够把附带民事诉讼判决的执行与罪犯（刑事被告人）劳改期间的减刑、假释考核工作有机结合起来，附带民事诉讼执结率低的问题将得以大大缓解。实践中，罪犯（刑事被告人）在劳改期间得以减刑、假释是由于其能切实地认罪伏法。而将其对附带民事诉讼积极履行赔偿义务，作为其切实认罪伏法予以减刑、假释的重要条件之一，不但能够促进罪犯（刑事被告人）积极进行劳改，也可以在一定程度上提高附带民事案件判决的执结率。（2）对于无履行能力的被执行人，国家应给予申请执行人适当补助，即给予被执行人适度救济，维护社会的稳定和谐。随着社会经济的发展，矛盾纠纷频发，国家在维护社会稳定的方面投入大量人力、物力和财力，而此类案件的申请执行人一旦在法院不能满足实现其债权时，就可能成为社会不稳定因素如上访，而若由国家给予适当补助，既能满足申请执行人的基本需求，又能缓解人民法院的压力，起到“疏导”的效果。笔者所在地的政法委在缓解人民法院执行难问题上，通过协调设有专项救助资金用以发放给一些无法得到赔偿的权利人，事实上起到了较好效果，维护了社会的稳定。
二、坚持能动司法，扩大执行联动范畴，初步形成执行威慑机制。
法律哲学认为，强制执行之存在，就是要通过自己的存在，否定自己的存在，这就意味着强制执行的目的是震慑债务人自动履行债务，使强制执行成为不必要，而执行威慑机制恰恰为此提供了实现途径。执行威慑机制是指国家立法和司法机关通过加大执行力度、增加被执行人责任、提高被执行人强制执行成本等途径，增强强制执行对尚未进入执行程序和已经进入执行程序的债务人的压迫力、约束力和追及力，促使其自动履行债务，从而从源头上解决执行难的法律机制。②2007年10月28日第十届全国人大常委会审议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，将建立国家执行威慑机制正式以立法的形式进行了确立，是国家执行威慑机制的直接依据和有力保障。当然，新修改的民诉法中对执行威慑机制的规定较为粗放，但这种粗放更加呼唤人民法院应积极发挥司法能动性，积极摸索建立执行威慑机制。不断扩大执行联动机制范畴、提高执行联动机制运行效率是目前较行之有效的方法之一，执行难在中国已经成为社会问题，社会问题就必须依靠全社会的力量解决，尤其要依靠目前的行政力量，充分发挥行政机关的作用。通过近几年的实践，人民法院在通过加强与公安车辆管理、出入境管理、建设、国土、房管、工商、税务、银行、证券等职能部门的联动后，增强了各管理机关对拒不履行生效裁判的被执行人的共同制约、惩戒力度，加大了被执行人拒不履行债务的失信成本，最终促使其履行债务，起到了执行威慑作用。从法律经济学角度出发，增加被执行人不自动履行债务的成本，其实际效果可能比罚款、拘留的效果更好，如限制被执行人投资、经营、置产，暂停其人大代表、政协委员、公职人员候选人等资格，限制其职业准入等方式。为此，人民法院应当在党委的领导下，积极主动地协调各部门关系，坚持执行联动机制，深化执行联动制约措施，扩大执行威慑效果，从而达到全社会共同参与、共同化解执行难的效果。
三、坚持能动司法，强化审执联动，形成多元化解决纠纷机制。
上文说过，法院因素造成的执行难，必须靠法院内部的改革解决，而非执行人员因素造成的执行难，也不能由执行局单打独斗。能动司法的理念的提出，为法院内部的改革提供了鲜明的指导方向。化解执行难的最直接的途径就是减少进入执行程序的案件数，或确保进入执行程序的案件在审判阶段就已经得到较好处理，为强制执行打下基础。（1）建立大调解格局，将纠纷化解于诉前。全面整合纠纷解决资源，人民法院通过建立大调解机制，将人民调解和司法调解结合起来，调动一切可用因素，采取综合手段把纠纷处理好、解决好；畅通民众诉求表达渠道，矛盾纠纷解决的前提就是诉求表达渠道的有效畅通，通过大调解机制，将为民众提供更多的便宜及时有效的纠纷解决方式、积极主动的调解方式方法，人民法院通过调解工作触角的延伸，主动排查社会矛盾，及时报告疑难纠纷，做到早发现、早沟通、早化解，以保证调解工作“以防为主、调防结合”战略预期的有效实现。（2）立、审、执相互配合，前移执行工作重心。严格履行风险告知提示，立案人员应对每个案件认真审查，不仅要告知审判程序中风险告知，还应告知执行程序中存在的风险，防止因执行不能而出现的当事人对法院工作不满现象；强化保全程序，为有效降低当事人的诉讼风险，应找准立案、审判、执行工作相结合的切入点，积极主动引导当事人行使诉前保全和诉讼保全，防范了当事人在诉讼过程中转移财产的可能，保证了案件审理后得到顺利执行；强化刑事附带民事案件中查明被告人财产环节，实际上，刑事附带民事判决能否执行取决于刑事附带民事诉讼全过程的各个环节的诉讼机能是否得以充分发挥，在查清犯罪事实和所造成的损失后，法庭应将调点转移到对被执行财产的调查上来，为强制执行提供线索。
四、坚持能动司法，创新执行方法，全力息诉止纷。
债务纠纷的解决途径篇7
中图分类号：D925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2014）06-114-02
公司作为市场经济中最重要的商事主体之一，属于法律上拟制的“人”，如同自然有生死一样，公司也必须依法设立，合法终止。随着市场经济的发展，涉及公司、股东、债权人之间的各种矛盾和利益冲突越来越多，公司的退出机制的作用也逐渐凸显，其中清算的程序将终结公司的生命。通过清算，公司实现应收债权，偿还应付债务，向股东分配剩余财产，以实现股东、债权人和其他参与主体之间的利益平衡。但是实践中许多公司的股东往往不愿意履行相对复杂的清算程序，一走了之，人去楼空，使公司处于“半死不活”的“休眠状态”。此时利益受损的债权人欲转而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称解释二）第十八条的相关规定追究股东怠于清算的责任，然而因为争议分歧较多、指导案例匮乏以及地域差异较大等各种原因，笔者在实践工作中遇到了不少的困境和难题，首当其冲的就是“立案难”。
一、案由不明确
2005年《公司法》只是原则性的规定了公司的清算制度，对清算程序、清算责任等方面的规定还是留有空白或者不够详尽。为了逃避债务、节省费用，许多公司特别是有限责任的股东往往选择回避清算或者不闻不问。即使是到了执行阶段，未清算的被公司执行起来十分棘手，虽然有些法院将被公司股东变更或增加为被执行人，但是大多数案件是以被执行人无可供执行财产为由而裁定中止执行。可见由于法律规定的不完善造成的法律和社会负面影响不小。2008年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》对公司解散和清算适用法律问题进行了更为详细的规定，其中的亮点之一就是对于清算义务人的责任进行了更为细致化的规定，使其具备了更大的操作性。第一款规定了“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算”之行为需要承担的赔偿责任；第二款规定了“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务”之行为需要承担的连带清偿责任。此司法解释在很大程度上弥补了公司清算制度的理论和立法空白，健全了公司的市场退出机制。
在最高人员法院关于民事案由的规定中，涉及股东责任的案由仅有清算组成员责任纠纷，即清算组成员在清算期间内，因侵占公司财产或者因故意、重大过失给公司、债权人造成损失而产生的纠纷。笔者认为，清算组成员责任纠纷的案由立足点主要在清算组成员积极作为造成的损害结果，而当清算义务人不及时履行清算义务时，即消极不作为给债权人造成损失时，债权人可以选择两种途径：一是债权人可以依照公司法第一百八十四条的规定请求法院指定清算组成员进行清算，此时的案由应为清算义务人责任纠纷较为适宜；二是在符合条件情况下可以请求法院按照解释二第十八条的规定直接判定股东承担责任。此时的案由可以根据《公司法》第二十条确定为股东损害债权人利益责任纠纷。
二、主体不适格
律师在立案过程中遇到的另一个难题是，法官普遍认为虽然公司出现了解散事由，如被吊销了营业执照，但是主体资格仍然存在，应以公司为被告，而非股东本人。此种观点的法理基础是公司的独立人格和股东的有限责任原则。
公司的独立人格和股东的有限责任原则是公司法人人格制度的本质特征与核心内容。可谓是现代公司制度的基石。一方面，公司作为企业法人，在法律上具有独立的人格，公司财产、股东财产、公司成员财产之间相互分离。另一方面，公司股东以其出资为限承担有限责任。此种制度安排有限的防范和减少了股东的出资风险，从而刺激了投资者的积极性，推动了市场经济的繁荣发展。但是，现实中股东滥用公司独立人格和有限责任原则的情况并不鲜见，典型的例子就是公司解散后股东为了逃避债务或者追求利益最大化，不积极履行清算义务，使得债权人的债券被架空，市场的运营成本增加，最终与公平诚信的交易原则和稳定安全的市场秩序背道而驰。所以，公司的独立人格和股东的有限责任原则一旦超出合理的界限就要受到法律的限制适用，也就是被两大法系均承认和接受的“揭开公司面纱”或“公司人格否认”原则，即我国《公司法》第二十条的法理精神。所谓公司人格否认，是指公司股东滥用公司独立人格损害国家利益、社会公共利益或他人利益达到一定条件时，由法院在个案的审理中依法否认公司的独立人格，直索公司股东责任。解释二第十八条则是对“揭开公司面纱”或“公司人格否认”原则的具体适用。需要说明的一点是，这种原则并不是对公司的独立人格和股东的有限责任原则的否认，而是一种纠偏和修正。在实践中，股东怠于履行清算义务一般都伴随着搬离原办公地点、突然中止履行重大合同、转移公司资产等行为，导致公司清算和退出程序由于股东的行为而无法启动或者没有必要继续启动，债权人的权益不能得以实现。此时公司已经成为仅有法律意义上的外壳却无实质内容和偿债能力的“罪恶面纱”，完全可以依据《公司法》第二十条的法理精神，确定由股东对公司债务承担连带清偿责任。
需要补充说明一点的是，在此类案件的起诉过程中，大部分债权人会将公司所有股东作为共同被告，也有部分债权人只将占出资比例份额较大的大股东作为被告或在起诉后撤回对某一个股东的起诉。笔者认为，在怠于清算情况下，清算义务人对外承担的是连带责任，所以债权人没有起诉全体清算义务人的，人民法院不必追加其他清算义务人为共同被告。债权人起诉清算义务人后，根据案件具体情况提出撤回对其中某一清算义务人的起诉时，人民法院也应予准许。
三、证据不充分
我国的立案审查制度是形式和实体审查相结合，在受理案件的过程中，法官会要求当事人提供较为充分的证据，可是由于此类案件的特殊性，笔者认为不应机械照搬证据规则。
解释二第十八条分两款规定了清算过程中股东应该为之负责的行为，分别是不及时清算和怠于清算。对于股东的此类行为，有些法官要求证明股东具有主观上的过错。笔者认为，《公司法》对成立清算组的时间进行了明确的规定，清算义务是股东的法定义务，明知有义务而不为已经显示了行为人的主观过错，不作为已经违反了法律的强制性规定，导致了责任的产生。债权人对此并不需要负有举证责任。若股东有以下行为之一的，即可认定为其“怠于清算”：未在法定期间内启动清算程序，或者公司吊销营业执照后股东下落不明，或者债权人要求股东履行清算义务但是股东拒绝清算等等。
律师或者债权人在案件审理过程中遇到的另一个举证难题是，如何证明股东的行为造成了“无法清算”的后果。许多法官将其作为适用合同法解释二第十八条第二款的必要条件。此处无法进行清算是指由于公司据以进行清算的财产、账册、重要文件等灭失，无法按照法律规定的程序对公司的债权债务进行正常的清理，造成公司的财产和负债范围无法确定，债权人的债权无法得以清偿。从法律条文中可以看出，“公司主要财产、账册、重要文件等灭失”是认定“无法清算”的重要判断依据，债权人有条件证明上述事实固然最好，但是对此不宜要求债权人承担严格的举证责任。不仅因为财产、账册、重要文件等一般都掌握在股东手中，债权人无权介入公司的日常管理，而且公司解散后搬离原办公场所、人员下落不明的情况为常态，特别是有限责任公司此种情况尤为突出。双方的信息资源严重不对称造成了身为“局外人”的债权人举证能力很弱，如果此时还严格按照“谁主张，谁举证”的证据规则，既有违公平原则，也不符合举证责任的分配原理，更挫伤了债权人主张权利的积极性。
笔者认为，此时应当适用举证责任倒置和推定原则，公司债权人承担事实初步成立的举证责任，即仅需提供证据证明清算义务人存在不当清算行为以及其因此遭受损失的后果。由股东对其资产完好情况、账册文件的现状负举证责任。在司法实践中，应遵循在法律框架内合理变通，对于债权人和法院来说，无处找寻公司财产、账册、重要文件等同于“公司主要财产、账册、重要文件等灭失”，据此认定为“无法清算”并无不可。
四、程序不正当
随着涉及清算义务人责任纠纷的案件日趋增多，加之此类案件审理难度较大，各地法院在程序适用上并不统一。有的法官将强制清算程序与清算义务人责任纠纷合并处理；有的法官认为必须先经强制清算程序，在清算不能的情况下才能起诉股东承担赔偿或清偿责任；有的法官则在查明事实后直接判令公司清偿债务，股东承担连带清偿责任。因此在司法实践中，立案法官以程序不当为由，力劝债权人先进行强制清算，再起诉股东的情况十分普遍。
债务纠纷的解决途径篇8
此前的整个9月，由郎咸平和顾雏军的争论所引发的国企改制过程中可能出现的国有资产流失问题，在社会上引起了极大关注。国资委此《征求意见稿》一出，各方反应强烈，舆论抽丝剥茧，将其中有关“造成企业重大损失并涉嫌犯罪的，相关负责人将被送交司法机关处理”的规定当做主旨所在；更有媒体以“国资委出台新规国资流失责任人直送司法机关”等醒目标题加以报道。
不同寻常的通知
在业内人士看来，国资委此举确有不同寻常之处。
中国政法大学研究生院副院长李曙光说，此前类似这样的文件，很少会采取如此公开的途径公布。“对国有企业具体交易过程及转让过程中进行规范，是一个专业问题，过去一般是在内部知会，并不向社会公开。即使后来公开了，也不是全文公开。”
在他看来，《征求意见稿》仅仅处在征求意见的阶段，就向社会公开，似有回应“国资流失社会大争论”的意味。
不过，国资委政策法规局有关工作人员在接受《财经》采访时表示，《征求意见稿》只是一份旨在进一步完善中央国有企业法律顾问制度、加强央企独立依法妥善处理重大法律纠纷的部门规章性文件，“它是5月出台的法律顾问管理办法的配套文件。”
按照国资委的表述，出台管理办法的目的，是“加强对企业国有资产的监督管理，维护出资人和所出资企业的合法权益，保障国有资产安全，防止国有资产流失，促进中央企业提高依法处理重大法律纠纷的能力和水平，规范中央企业法律纠纷案件报送程序”。其中，防止产权转让过程中可能发生的国有资产流失，并未成为《征求意见稿》最核心的内容。
但李曙光认为，现阶段国有企业mBo（管理层收购）、出售转让等表现出来的都是法律问题，并且大都会演变为法律纠纷，受损失的债权人、权益受到损害的职工等都可能寻求法律途径解决问题。几家企业竞争一份资产，结果却给了出价最低的一家，同样也可能形成法律纠纷。
“因此，国资委此次将回应社会国资流失争论的点落在重大法律纠纷上，应是题中应有之意――是一个比较专业的回应。”李曙光称。
问题还有另一面。《征求意见稿》第二条规定，国资委“政策法规局负责研究中央企业改革和发展中的有关法律问题。中央企业重大法律纠纷案件涉及国资委其他厅局职能的，由政策法规局商其他厅局协调处理”。李曙光分析认为，在央企重大法律纠纷问题上，以国资委政策法规局为监管机构，在法律地位上将很难获得认同。因为央企的监管部门只能是国资委，国资委下属的任何部门的所有行为，都应该是以国资委的名义，政策法规局只能是代表国资委行使职能的具体部门。
之所以会出现这样的问题，李曙光认为，可能是国资委希望对重大法律纠纷的协调进行低调处理，从而降低其社会影响。
倘若真是如此，一方面“公开征求意见”显得大张旗鼓，另一方面又有意低调处理；微妙的心理状态愈显《征求意见稿》之不同寻常。
国资委的良苦用心
细读《征求意见稿》，确实令人感到国资委在面对中央企业法律纠纷问题上存在着的困境。
首先，国资委希望央企的经营者能够积极维护出资人及所出资企业的合法权益，对于重大法律纠纷真正能够自负其责、依法处理。因此，《征求意见稿》明确了“企业发生重大法律纠纷案件，应当由企业主要负责人组织处理”、“中央企业发生重大法律纠纷案件，应当自案件发生之日起一个月内报送国资委备案”等规定。
可是，目前有些央企负责人因种种主客观原因，对及时处理重大法律纠纷以避免或挽回损失并不积极主动。《征求意见稿》又强调：“中央企业未按照规定建立健全法律风险防范机制和企业法律顾问制度，发生重大法律纠纷案件，造成国有资产流失的，由国资委予以通报批评；情节严重或者造成企业国有资产重大损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分，同时追究其相关法律责任；有犯罪嫌疑的，依法移送司法机关处理。”这些规定无疑加重了央企主要负责人在重大法律纠纷处理方面的责任，显示出国资委对重大法律纠纷处理不当进行法律追究的决心。
之所以如此有针对性地加强监管，与中央企业在法律纠纷的操作上存在诸多问题有着直接关系。今年3月，国资委副主任黄淑和在2004年全国企业家活动日上透露：国资委组建以来，仅去年5月到12月就收到中央企业报送的请求协调的法律纠纷案件65起，涉及82家企业，直接涉案金额85亿元，间接涉案金额250亿元。
为了防范与有效解决中央企业在法律纠纷处理上存在的问题，国资委早在今年6月开始正式实施《国有企业法律顾问管理办法》，其中明确规定，国有企业总法律顾问将全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务；参与重大决策，保证决策合法性，并对相关法律风险提出防范意见；建立企业的规章制度；负责企业的法制宣传；对下属企业违反法律的行为提出改正意见；指导下属单位的法律事务工作。这些权力中，既有实际的决策权，也有充满弹性的建议权。
也正因为此，国资委将《征求意见稿》视为推行总法律顾问制度的配套法规。国资委法规处处长肖福泉亦告诉《财经》，出台这套办法，很大程度上是为了让企业自负其责，减轻各央企频频要求国资委出面协调的压力。
央企解决法律纠纷的制度缺失
《征求意见稿》中有一个颇为耐人寻味的词：“协调”。在一份旨在解决法律纠纷的文件中，却专章规定由上级监管部门“协调”处理案件的行政化程序，初看实与法治精神相悖。而事实上，从另一个侧面反映出中国目前在国资管理的立法以及司法程序上存在的殊为严峻的困境――目前，全国各级法院已基本上不受理国企改制、产权转让过程中发生的纠纷。
也就是说，央企遇到的法律纠纷不管多么重大，一旦是国有企业改制、产权转让过程中发生的纠纷，通过司法途径寻求解决的路便走不通。而实践中，国资流失恰恰主要存在于这些环节当中。
据李曙光介绍，法院之所以不受理，在于国企产权转让过程中情况错综复杂，大部分纠纷都涉及职工权益、内部交易等敏感问题。此外，审理成本也非常大，一个案件的真相，可能把整个法院的力量投进去，都难以最终查实。
“即便查实了，也存在于法无据的问题。因为现在关于国企改制、产权转让的立法滞后，而相关政策法规也并不完善，更不用提其中的行政干预。”北京市翔实律师事务所主任郭永昌告诉《财经》。
郭曾了大量国企法律纠纷。在他看来，国企负责人虽然重视法律纠纷问题，但往往对其中个人责任的重视程度超过对国有资产流失的重视。“有的企业打官司的目的，主要是为了洗清负责人的责任，对于能够追回多少资产并不关心。而现在很多纠纷与国企负责人盲目决策、渎职甚至行贿受贿、权钱交易有关，相当多的资产流失往往要到有职工举报、开始调查才能浮出水面。”
在郭永昌经手的案子中，一家大型国企价值不菲的产品被某权势人物卷走，却一直不敢，最后导致巨额国有资产的流失。另外一家大型央企，拥有连本带息达几亿元的债权，但是当法律责任分清后，企业负责人却以有层层领导打电话为由，将案件搁浅。
在市场经济环境中，司法途径本是维护各方利益的最后一道屏障，可是现实恰恰是法院无力承接这样的诉讼；而国有企业由于产权机制不完善，公司治理结构不健全，国资流失现象屡有发生，其结果是国家、企业、职工个人利益的维护都颇为艰难，一旦发生纠纷，便会出现上告无门、久拖不决的情况。
在这种情况下，中央企业报送国资委请求协调的法律纠纷案件数量庞大，并不足为奇――司法的途径走不通，除了寻求行政协调，还有什么能够选择？
在司法途径不畅的情况下，不论是国企总法律顾问制度，还是《央企重大法律纠纷案件管理办法》，都是在寻求一条通过加强行政监管，处理且更重要是减少央企重大法律纠纷的办法。而企业产权转让、改制过程中出现的问题，是重大法律纠纷中最重要的组成部分。“总法律顾问制度是在企业内部设一个卡，解决企业内部可以解决的纠纷；如果企业内部的纠纷解决不了，或者企业和企业之间存在纠纷，那就再按照《征求意见稿》解决。”李曙光说。
债务纠纷的解决途径篇9
【论文关键词】仲裁调解合法性原则意思自治原则
在“大调解”格局下，深入推进仲裁调解制度，有机结合和衔接仲裁与调解程序，可以实现社会效果与法律效果的统一。循名责实地适用法条并不能真正地案结事了，调解程序因其崇尚“以和为贵”的儒家精神，当事人更容易接受，在司法实践中的应用日益频繁。当纠纷符合调解条件时，充当调解员的仲裁庭对双方当事人进行调解的过程会出现合法性原则的适用问题。
一、调解程序中合法性原则问题的提出
一起土地抵债纠纷案，申请人为一民营企业，被申请人为某一国有企业，申请人称被申请人曾向其借款4000万元，要求根据双方之间签订的土地抵债协议书，将被申请人所有的一块土地过户到申请人名下。庭审中，双方承认借款事实，除《借款确认书》外，当事人之间并无任何转账凭证，申请人也没有提供相应付款凭证。双方均有意向通过调解结案，基于意思自治原则，仲裁庭理应做出调解协议。查明事实后，仲裁庭发现涉案土地为国有土地，驳回申请人的仲裁请求。假设仲裁庭事实查明不清，根据双方意愿做出调解协议，确立双方的合法权利义务关系，可能会出现一方以国有土地抵偿对另一方的债务，造成国有资产流失。显而易见，这份调解协议遵守了意思自治原则，但违反了关于国有资产流失的强制性法律法规，甚至触犯了《刑法》第一百六十九条关于低价折股、出售国有资产罪的规定。如何正确在意思自治原则与合法性原则之间选择适用是一个值得讨论的问题。
二、调解程序适用合法性原则的必要性
（一）调解程序体现了意思自治原则
施米托夫认为：“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度……作为一种合同安排，仲裁应当受当事人意思自治的支配。”调解程序作为独特的“东方经验”，已与仲裁制度相结合，在实践中发挥着重要作用。仲裁中的调解是指在仲裁过程中，经仲裁双方当事人的请求或同意，在仲裁员主持下，由双方自愿协商达成协议的过程。调解程序也体现了“意思自治是仲裁制度的理论基础”，双方当事人对彼此争议解决方式所做的选择。双方当事人合意启动调解程序，共同拟定调解协议的内容，重新设定彼此权利义务，因此调解程序整个过程都尊重当事人意愿，体现了意思自治原则。
（二）意思自治原则的局限性
作为私法的灵魂，意思自治原则是指符合法定条件的民事主体，在法律法规规定的范围内，按照自己的意志从事民事法律行为，决定和管理自己的事务，安排自己的权利和义务而不受他人非法干涉的民法基本原则。根据康德的道德自由学说，onewhogivesoneselfone’sownlaw，还意味着民事主体的意思自治具有不受其他民法规则（包括强行法）限制的法律效力，它本身就是“法源之一”。笔者认为，意思自治原则所遵循的法律法规是普遍的积极性的规定，而不设计禁止性或否定性的规定。在此前提下，意思自治原则完全是关乎民商事主体对自身意志的无限度自由支配。因而意思自治原则的适用有其边界，当意思自治的内容违反了公序良俗和强行法，损害到民事主体外的公共利益时，意思自治原则不得适用。其中，“在我国现行的民事立法中，公序良俗的内容乃是由‘社会公德’、‘社会经济秩序’和‘社会公共利益’三个概念组成的。”
（三）适用合法性原则的必要性
合法性原则是指民商事活动应符合法律、法规和国家政策规定，且不违反强制性法律法规的原则性规定。这里的法律、法规主要是指公法意义上的法。有学者认为还应包括不违反公共政策和社会公共利益。合法性原则具体来源于《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、《中华人民共和国人民调解法》第三条第二款的“调解应遵守以下原则：不违背法律、法规和国家政策。”和《国际商会调解与仲裁规则》第五条规定“调解遵循公正及公平、正义的原则，得以他认为适当的方式进行调解程序”。
意思自治原则是合法性原则的前提，没有意思自治的过程与结果，无法产生适用合法性原则的问题，“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之“立法者”，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之法律关系。”双方当事人在适用意思自治原则时为自己创设了权利义务；探求合法性问题的适用，必须了解双方的真实意思表示和隐藏在表面文字背后的目的。因此，合法性原则是意思自治原则的限制与补充，也即意思自治原则并不是至高无上，契约自由背后仍有深意，必须建立在合法、真实且不损害公共利益基础之上。假设当事人得以意思自治原则对抗国家、集体或第三人利益或合法形式掩盖非法目的，必然对国家的公共秩序和经济安全等带来严重破坏。
三、调解程序中合法性原则的具体适用
合法性原则作为行为指南，指导着民商事主体间的各类民商事行为，商事仲裁调解也不例外。在崇尚意思自治原则的商事仲裁调解中，鉴于其灵活性与便利性，即仲裁庭做出的调解协议一经签名立即生效，更应该重视合法性原则的适用。笔者认为，合法性原则以不仅仅是对意思自治原则内容的补充，还对调解程序的整个过程进行限制约束。合法性原则在调解程序的适用上应包括以下几个方面：
（一）形式合法
首先，程序合法。仲裁调解可以有庭前调解、庭中调解、庭后调解，调解的主体可以有仲裁庭、商会、政府职能部门、居民委员会等社会主体，形式多变灵活。但合法性原则要求调解程序应按照法定程序要求，根据当事人自愿原则和一致同意原则在法定场所由仲裁员依照仲裁规则正当进行，达成协议应制作调解书，写明仲裁请求和当事人协议的结果，并由仲裁员签名。即调解程序的发起应由双方当事人合意申请；仲裁地点可由双方当事人自由选择，但调解的场所必须是法律所允许，不得发生在娱乐性或休闲性场所，否则有违法律权威。香港地区法院判令不予执行我国内地某一仲裁机构做出的仲裁裁决书，其原因在于仲裁庭未经合法程序告知双方当事人时间、地点及其安排等事项，邀请仲裁委员会秘书长及案外人参与调解，并将地点定在某高档酒店，最终导致了调解程序不合法。调解程序合法也必然要求调解协议的形式合法。调解协议的拟定要符合法律规定的格式，不得以随意形式出具调解协议。公开、公平、公正的正义裁决必然来源于一个正当的程序。如果调解程序要成为达致公正的独立路径，也必须接受这一标准的检视。
其次，程序合法也相应约束仲裁庭成员必须公正、独立地做出合法的裁判与调解。现实中有些当事人双方共同选定同一仲裁员，暗中内部串通，以共同对抗案外第三人，谋求非法利益，损坏国家利益、公共利益。因而，仲裁调解需要仲裁庭在审理案件过程中，基于双方利益的共同点，促成双方达到自愿、互利、共赢的结果。仲裁庭不仅应该限制或制止当事人的非法目的、调解协议的非法内容，仲裁员本身更应保持独立，形成公正的内心心证和法律确信，提高自身职业素养和敏感度，严格调查、审查证据，依法做出裁决、调解或决定。
（二）实质合法
《中华人民共和国合同法》第52条所规定无效合同之情形为合法性原则内容提供了启示，在涉及更为重要的公共利益领域，如国家经济安全、公共秩序等，私人利益要让位于更为重要的公共利益。实质合法是指调解程序中的实体性内容符合法律法规的规定，包括公序良俗与强行法。相对于形式合法的实质合法主要包括几个方面：
目的合法，指民商事主体间建立民商事法律关系的目的应合乎法律规定。仲裁庭应通过审查当事人的证据，探求双方的目的以及是否存在双方恶意串通，损害国家、集体或社会公共利益，是否违反公序良俗或损害第三人的合法权益等情况。实践中双方之间恶意串通提起虚假仲裁，试图以清偿双方债权债务关系骗取国有资产，损害国家利益的案例不在少数。
内容合法，即仲裁庭做出的调解协议内容是否存在违反法律、法规的禁止性规定。一般而言，调解协议文字表面内容符合法律法规要求，实践中涉及发放高利贷的民商事主体，在暴力、威胁且不能追回资金后，通过形式合法的借条、房屋买卖合同、抵押证明等凭据提起或参与仲裁，借款合同形式掩盖收取高利贷的非法目的。双方试图通过调解协议确认非法债权债务，如“赌债或高利贷”。因此仲裁庭应从实质事实上了解调解协议是否涉及确认非法债权债务等内容。
结果合法，即调解协议中的争议解决条款的设立是否会造成当事人更多的诉累。曾经有一仲裁案件，仲裁员参与双方调解，在其调解协议上的争议解决条款写道“争议解决提交由案件标的所在地法院处理”。这实质上导致了案件由仲裁途径回到了诉讼途径，增加了当事人的诉讼成本，无法体现仲裁程序终局解决纠纷的优点。
故而，仲裁调解中合法性原则的适用不仅需要保证双方对争议纠纷解决达成合意，仲裁庭还应审查这合意是否达到了合法性原则的标准。在如此严格的标准下，仲裁调解才可以体现其价值取向——安全、快捷、便利，从而定纷止争，保护双方当事人合法利益，以及集体、国家或社会公共利益。
债务纠纷的解决途径篇10
【关键词】公力救济;私力救济;法律规制
一、私利救济的价值
私力救济指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。长久以来，随着法律至高无上理念的广泛传播，通过公力救济来解决纠纷、实现正义似乎成了唯一正统的途径。但是公力救济成本高、周期长且执行难。自1995年，执行收案绝对数、实际执结案件数和执行未结数逐年增加，案件执结率逐年下降，法之生命在于法的实现，执行难严重损害了当事人合法权益和司法权威。私力救济一直被视为落后、不文明和应抑制的现象。尽管有着对私力救济的种种偏见与限制，然而私力救济却从未在人类历史发展的长河中消失过。随着社会的发展，私力救济再次兴起，在纠纷的解决过程中扮演着日益重要的角色。
实践表明，游离于法律边缘的私力救济方式可以作为公力救济的重要补充，其对于提高效益、实现正义、维护受害人的合法权益大有裨益。在某些情况下，私力救济对权利的保障更直接、快捷，更能体现当事人的主体性，更具实效性、成本更低，效率更高，更容易吸收不满和贴近人性。
二、私力救济的现实局限性
“小偷偷了你的东西后，你能否强行跑到他家予以取回;别人欠你的钱不还，你能否强行拿他的东西予以变卖或进行抵押;别人打伤了你，你能否以牙还牙的进行报复......”在现实生活中，虽然存在很多公权力无法涉及规制的地方，但是私力救济在很多时候也无法发挥作用。私力救济没有明确的界限，在解决已有纠纷后很容易会再次出现新的纠纷，而且由于每个人的是非、正误观念上的差别，很容易出现故意伤害及小事变大的情况。当事人如果因为公权力的无法执行或者执行不满意，就轻易动用私力救济，很可能会侵犯法律保护的其他社会关系，从而产生新的纠纷，严重的甚至会触犯刑法从而在不知不觉之间走上犯罪的道路。例如在债务纠纷中，债务人无力偿还债务而出逃，司法机关暂时无法保护债权人的利益时，债权人私自扣留债务人家属并不经其同意变卖物品。很显然债务人违反了法律规范，需要受到法律的制裁。
在当今社会中，甚至有人利用私力救济谋取自身利益，引起社会矛盾。首先，个人募捐行为的泛滥。据报道，在长春市文化广场同时出现了4支为白血病患者募捐的队伍，其中一支队伍还指责对方是假的，引起纠纷，并与文化广场管理者发生争执。专家指出，类似这样的个人募捐行为在全国各地均有出现。一些以救治病人为名进行的个人募捐行为在骗取大笔捐款后，被证实为骗局。慈善机构工作人员认为，街头募捐属于个人行为，慈善机构无法为其出示相关证明。而且街头募捐行为并不妥，由于我国针对个人募捐没有专门法规条款和行政文件，募捐善款、救助项目等都缺乏相应的法规依据。因此个人募捐行为的合法性难以判断。
其次，民间解决纠纷的过度行为扰乱社会治安。2006年11月，深圳市中级人民法院审理一起讨债未果绑架致人质死亡事件。在索要8万多元货款未果的情况下，被告人廖某竟然找来表弟莫某等人将被害人王某绑架，绑架中王某被绑匪用毛巾捂嘴导致窒息死亡。莫某和廖某因涉嫌犯绑架罪受审。民法专家指出，民间讨债的“私力救济”行为与黑恶势力联系已成为危害社会的更大隐患。民法专家分析，为解决民间纠纷，近年来陆续出现民工自杀讨薪、抬尸报复、个人缉凶等行为，此类行为引发或刑事案件致人死亡事件也并不鲜见。
三、构想法律对私力救济进行规范
综上所述，私力救济在一些情形下对权利的保障要比公力救济更加直接、便利，而且成本低、效率高。但私力救济本身也存在诸多弊端，如私力救济的手段和结果有可能带来危险或不公;不成功的“私了”会浪费国家资源等。因此应尽快将私力救济纳入法律框架，实现对它的社会控制。在此，笔者认为针对目前我国私力救济尚无明确的法律规范的现状，立法部门可参考国际社会惯常使用的手段对私力救济给予规范。
各国法律普遍确立了占有人的私力救济权。如《德国民法典》第859条“占有人的自助”规定：占有人可以强力防御禁止的擅自行为;以禁止的擅自行为侵夺占有的动产时，占有人可以当场或追踪向加害人强力取回其物;以禁止的擅自行为剥夺土地占有人的占有时，占有人可以于剥夺后立即排除加害人而回复占有。
少数国家的法律规定了自救行为。如韩国《刑法典》第23条规定：“在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为，如有相当理由，不予处罚。前项行为过当的，依其情况可减轻或者免除处罚。”自救行为类似于正当防卫，但前者是事后救济，后者是事前救济。
私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只在一定范围内发挥补充替代功能。私力救济有一定合理性，应具体情况具体对待。合作的私力救济应予鼓励。国家也可原则上禁止以武力或武力威胁保障权利，但作为更优的制度设计不妨进一步区分各种情形，比如，对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判，对无法进入国家视野的情形予以默认，设置各种许可私力救济的例外（如正当防卫、自助行为）。国家可考虑适当发挥私力救济的积极功能，限制和疏导其消极倾向，并通过立法使之逐步、部分纳入法制轨道，形成与公力救济、社会型救济互相并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。
参考文献