法理学与法学的关系篇1
「关键词国际法，国内法，法律规范，协调法
毋庸置疑，上述诸种观点中包括着一定的合理见解，但总的来说，都有片面与欠妥当之处。难以反映并回应日益复杂的现实国际社会关系。究其原因，主要有二：一是方法论的偏误。要么单纯地强调国际法与国内法的相互区别，如二元论；要么人为地在此两者之间绝对化地分出孰高孰低，如一元论；要么消极地将它们的关系置于法律规范之外进行任意思考，如“自然协调论”。而共同存在的一个问题便是几乎都从实在法的片断引用来求证两者的关系或以实证法的随意摘取来验证预想的理论假定。所以“引起这样的争论，其主要原因在于对问题提法过于简单而且错误，如果不是从形式逻辑出发，而是实事求是地进行缜密的研究，便可知道它们的关系是极其复杂的。……对国际法和国内法的有关部分的实际情况进行具体分析，把其结果综合起来，便可以了解其复杂的全貌。这是研究这一问题今后应遵循的方法。[1]”二是本体论的狭隘：支撑上述论断的法学理论基础往往比较薄弱，如凯尔森的纯粹法学提出的国际法优先说，便将国际法设想为是一个效力高于一切法律规范的“最高规范”，至于这种最高规范的效力又是来自何方，却无从得知。而二元论将国内法与国际法的区别绝对化后又设计出使两者联结的种种方式，认为前者是“法的效力”问题，后者属“法的适用”范畴，并认为应将国际法的“国内有效性”和“国内适用性”这两个议题区别开来[2].的确，法的效力与法的适用不是同一个法学术语，但以此来概括国际法与国内法的关系问题未免过于简单、绝对，实际上，两者的关系既关涉法的效力的有无和效力层次有无问题，也属于法的适用应考虑的对象，分析国际法与国内法的关系应同时考虑此两者。即使是“自然协调论”，看似全面，实则回避了国际法与国内法关系的实质，即“国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题”[3].如果缺少一种保证国家履行国际法义务的法律机制，作为国家意志反映的国内法又何以能与国际法自然而然地协调起来呢？进一步论之，它势必会滑向自愿义务论的误区，正如哈特所言：“确有必要……斟酌那些因‘自愿主义论者’而知名的国际法理论和那些‘自律’论。这些理论把所有国际义务都看作是自我施加的义务，就像由承诺所产生的义务一样。……此类理论实际上是政治学中的社会契约论在国际法中的仿制品”[4].
因此，我们既不同意一元论和二元论，也不完全赞同“自然协调论”。只要用单纯部门法的方法和理论以及从既往的和／或现在的各别规范性法律文件出发来研究这一主题，就永远也无法跳出上述诸种论点的束缚，难以达成共识，即使偶有所得，充其量也不过是上述观点的变种而已，如相对一元论。只有依据法理学的基本原理和方法论，从理论深层全面系统地进行探究，（注：英国著名学者詹宁斯和瓦茨于1992年修订的《奥本海国际法》第9版，较之1955年劳特派特第8次修订时所持的激进二元论，已悄然作出方法论上的重大妥协并不再明确坚持二元论。他认为：“对各种不同的国家实践的考察表明，可能除了辩证法的说法以外，认为国际法规则非经国内法明示采用就不能作为国内法的一部分而运用的观点，或者认为国际规则总是可以这样适用的相反观点，都是不能接受的”（［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995年版，第32页）。）才是出路所在。我们认为，法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单个规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协，而决不是在“法律体系”、“法律秩序”乃至抽象的“法”意义上的协调一致。但也不能反其道而行之，在无法自治的条件下自然、自发地达到两者关系的和谐状态。其次，从方式上讲，国际法律规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，即两者互为立法与司法直接效力渊源，或者互为创设法律规范与适用法律规范时的参考与借鉴材料，前者可称为作为法律效力的渊源，后者可称为作为法律成长的事由。在此，我们无意于创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约的归纳不可，便可姑且称之为“法律规范协调说”。
法是不同层级的规范组成的有机统一体，尽管法律规范所调整的社会关系纷繁复杂，有时甚至十分零乱，但它们之间必然存在着由其调整对象与作用机制所决定的相互同一性，体现为在高位阶法律规范的统摄下形成门类齐全、结构严谨、层次分明、内容协调的法律格局，并在微观上表现为不同法律规范之间在效力上具有时间的继起性和空间的并存性，即各法律规范相互连结成一个错落有致的整体，对一些法律规范的遵守或违反会导致另一些法律规范效力的启动；高层次和普遍性的法律规范既在低层的具体法律规范中得到具体化又是保持其纵向一致的前提；效力相同、范围相当的法律规范之间维持着横向上的相容性并互补、互助。而这些纵横交错的具体联系又统一于由具有普遍性和抽象性的法律思想所凝炼成的基本法律原则、规则和范畴之中。所以，不仅根本法与普通法、实体法与程序法应该相互协调，而且具体法律规范与抽象法律规范，低位法律规范与高位法律规范及同位法律规范之间也应互相配合，体现了差别性与整体性的有机统一。“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己自己的内部和谐一致的表现[5]”。尽管国际法与国内法存在着适用方式、调整对象等诸方面的不一致，但谁也否认不了它们在法律属性和法律地位上的普遍性。国际法律规范与国内法律规范既分别在各自的法律系统范围内达到内部的和谐一致，又在总体上相互关联、互为因果、互相渗透、互相促进。纯粹法学的代表凯尔森对此指出：“国内法和国际法的统一是一个认识论上的准则。一个法学家把这两者当作两套有效力的规范，就必须试图把它们理解为一个和谐体系的各组成部分。这在两种不同的任何一种方式下，都是先天地可能的。两套规范可以是一个规范性体系的各组成部分”。作为这一理论的结果的一元论（凯尔森正是据此提出一元论的）无疑是不正确的，但这一论断所包含的法律规范的内在关联性思想无疑又是合理的。同时，作为这一理论的前提的“国际法与国内法之间并无绝对的界线”的命题总体上讲是十分模糊、难以证明的，但在个体法律规范的层面上讲又是可取的，“一些规范就其创造来说，因为是由际条约所建立的，因而具有国际法性质；而就其内容来说，可能是有国内法的性质。”[6].
法规范的矛盾统一性取决于规范的调整机制与对象所具有的协调性，从法的内在特质看，法是多重利益分化与协调的产物。各种利益关系转化为权利与义务关系以及实在规范后，法便产生了。主体的利益分化与自我利益主张是社会分工甚至分裂以及社会关系得以形成的基础，也是法存在的外部条件。法存在的内在根据则是多重利益的定位与协调，即衡平与协调利益关系、缓和与消除利益关系的紧张与对峙。正如，美国社会学法学派的杰出代表庞德所说，法律的任务在“根本上必须在合作本能与利已本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。[7]国内法是不同利益与意志在主观权力与客观规律强制下达成一致的结果，国际法也是作为国际社会利益主体的国家之间利益衡平的产物。在维持国家与加强国际连带性的冲突和国家利已主义与加强国际共同体组织的冲突中，国际社会形成了双重结构，它”在维持国家间体制的同时，部分地靠拢国际社会的一体化“[8].尽管不存在统一的”世界法“或人类”共同法“，尽管国际法与国内法在各个环节均有显著差异，但抽去这些具体的外表，潜藏于其后的调整内容（社会利益关系）-调整机制（社会利益衡平与协调）在法理学意义上是趋于一致的。可见，国际法与国内法在一定意义上都是者意志与利益冲突与调适的产物，不存在何者优位，何者低级的问题。只有从作为法的组成的法律规范的个体关联入手分析，才会准确地发现，国际法与国内法之间的这种渗透、转化与协调特性。”实现法在国际上的统一，并不在于用一位世界立法者颁布的统一超国家的法取代各国的国别法；……人们可以通过各种不同的方法，诸如订立公约，采用标准合同或标准条款，实现一些进步，以逐步改善国际的法律关系制度“[9].”法的统一是以在若干法律秩序中导入相同内容的法律规范为目的的、有意识的过程“[10].作为法之间相互关系的极端形式的”法的统一“尚且如此，那么作为法之间尤其是存在着较大差异性的国际法与国内法之间的关系更是如此，也就是说此两者之间很难以做到整体的直接同一，而主要是规范的和谐存在。这一方面表明国内法同化为国际法是不可能的，另一方面国际法也不可能整体地进入到国内法之中。作为整体的或法律体系意义上的国内法与国际法的同一、统一、协调一致的命题不是一个全称肯定的逻辑判断。
同时，法律规范之间的亲合力与承继性是法律进化的重要因子。“法律主要通过借鉴而发展[11]”，当然，这并不意味着否定法的创造性。国内法的发展如此，国际法的演进又何尝不是如此！而且，事实上国际法正是在吸收国内法律制度及法律原理的基础上成长起来的（注：劳特派特曾指出：“构成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的”，国内私法理论“影响了国际法上平时法的几乎每一个分支”（Cf.internationallaw，theCollectedpapersofH.Lauter-pacht，Vol.2，1975.pp.173-174，p.180）。），反过来又给国内法律制度的完善与变革提供了间接或直接的指导（注：“从国内法来看，它的某些原则、规则、制度是来自国际法的”（韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第51页）。）。一国既有的国内法律规范可能会因国际法对相同事项的规范更加理性与正义而随之变更，而国内法规范的普遍性意义经过一定的法律实践后可以扩展为国家之间共同遵循的法律规范。
二、法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准
无论是国际法在国家范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准-法律价值的良善性。一般而言，国际法的绝大多数规范只有转化为国内法成为国内法的渊源后，才能很好地在国内发生法律效力或作用于国内法，这是国际法的基本归属。即使是像联合国那样可以采取国际统一行动来执行国际法，有时也很难达到预期的效果，会出现法律时效与法律实效的倒错，甚至引发灾难性后果，科索沃就是一个典型例子。“国际法律秩序预定要有国内法律秩序的存在。没有国内法律秩序，国际法律秩序就会是法律秩序的不能适用的片断”[12].只有当国际法真实地被国内法所接纳并成为国内法律规范而为各国遵守时，国际法才会真正获得生命活力。此时，它具有两重属性，既是国际法律规范，又是国内法律规范。事实上，与其说是国际法律规范，还不如说它是国内法律规范更现实些、合理些。正是在这个意义上，不少国家在宪法等规范性法律文件中将国际法列为本国法律体系中的一个法律部门或法律渊源。当然，如前所述，我们不同意国内法优先于国际法的观点，当年德国正是以此走向法西斯专制道路的；我们也不同意国际法优先于国内法，因为并非所有国际法规范都是正义的、合于人类共同利益的，难道像《大西洋公约》这样的国际法律也应被优先遵守吗？问题不在于国际法与国内法孰优孰劣、孰先孰后，也不在于两者不分是非地平行对待（因为二元论以转化、吸收等方式来联结两者时缺乏决定如何联结及能否联结的共同标准），关键在于法的本身（无论是国内法还是国际法）是优是劣的问题。只有从现代法治理论特别是良法论的高度来判明是非，才能决定孰先孰后，孰是孰非。
现代国际社会日益走向法治化，法治是人类社会的共同追求，而法治之法只能是“良法”，“恶法亦法”的价值观与法治社会格格不入，早已为时代所唾弃。自从亚里士多德在他那古老的法治格言中首次道出良法的独特价值后（注：亚氏指出：“法治应包括两层意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”（［古希腊］亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页）。），良法与恶法之争便为各国法学界一直争论不休的热门话题，并孕育出当今西方世界的主流法学派别即新自然法学派和新分析实证法学派。即使承认“恶性亦法”的新分析法学，也否定恶法的实际适用性，认可了“最低限度的自然法”[13].良法标准既是抽象的，也是具体的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，它是“秩序与正义的综合体”，即当“法律旨在创设一种正义的社会秩序（justsocialorder）”[14]时，它才是良法。
国际法与国内法互为依据的理性前提是这种法律规范内涵着的增进秩序与正义的法律精神。其中，秩序是衡量国内法律规范与国际法律规范关系的外在标准。作为社会存在的基本形式，秩序总是意味着一定程度的一致性、连续性、确定性和普遍性。而“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混纯状态中所发现的，或是我们所要致力于促成的，都可以从法律引伸出它们的名称[15].”法的秩序价值是法律价值体系中的基础性价值形态，因为它满足了法对人与人的社会关系进行调整和作出安排的社会功能，使社会主体存在于由其相互制约而形成的正常结构或变化模式之中，并籍以实现法的其他价值如平等、自由、人权等。当然，秩序标准本身并不等于公正与理性，从某种意义上讲，它是外在的、中性的，既可以有正义平等之秩序，也可以有专制极权之秩序。“而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值[16].”同秩序价值的外在性相对应，正义是国内法规范与国际法规范关系定位的实质标准。
可见，当决定国际法规范与国内法规范究竟应当是互相排斥还是互相关联时，既不能仅凭国际社会成员自身的价值偏好与个体情感，也不能指望存在一个绝对同一的宏大法律结构。只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度，只有当以此为标准去调整个体利益、尊重他人尊严并据以去设计调整各种层次包括国际社会层次的群体生活的共存与合作的适当规则时，国际（或国内）法律规范才是良法，才可以为国内（或国际）法律规范所内化或认同。具体地说，这一标准具有以下基本内容：
第一，从评价项目看，在理论层面上，该标准可细化为秩序与自由、安全、平等四个子项，且都“应当在最大程度上与共同福利相一致”（注：《世界人权宣言》第29条已确定了国际法律规范与各国国内法律规范的社会正义准则：“在行使权利和自由时，每个人只服从于那些仅由法律为了确保相应地承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现一个民主社会中的道德、公共秩序和共同福利的正当要求而确定的限制”。而国际法学家菲德罗斯则将共同利益标准分解为，“共同利益既不是单个人所欲求的利益的总和，也不是人类利益的整体，而是一个社会通过个人的合作而产生的事物价值的总和。而这种合作极为必要，其目的就在于使人通过努力劳动而构建他们自己的生活，进而使之与人个性的尊严相一致”（alfredVerdross，abendlandiischeRechtspilosophie，2d.ed.Vienna，1963，p.272.））。在社会意义上，该标准“包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等”[17].在规范层面上，该标准存在于普遍公认的、强制执行的、符合正义与秩序价值取向的那部分法律规范之中。就国内法规范而言，该标准的边际在于，“当与普遍承认的国际法或自然法的原则发生冲突时，或当实在法与正义之间的分歧变得如此之不可忍受，以致实在法因不公正而必须服从正义时，就达到了其有效范围的尽头”[18].
第二，从评价机制看，良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥功能。作用方式主要有三：
（1）取代。当识别出某一法律规范合于良法价值准则，而另一法律规范却与之背道而驰时，两者之间形成以前者强行替代后者的取代关系。国际法强行法律规范的这种替代功能就是一个典型，对此，国际法学界有两种不同主张：一是“目的说”，即以国际法律规范的目的来详判其能否超越国内法规范而直接强行适用（注：此说以“国际良知”、“国际社会作为整体的利益”而存在、“社会需要”为依据来判断（ofYearbookoftheinter-nationalLawCommission，Vol.1，1963，p.63.p68.p.78.）。）；二是“效力说”，即以规范的法律效力作为判断依据，当存在效力层次高的国际法规范时，国内法规范与之冲突便无效。（注：该标准的特征被归结为：若规则被违反，任何国家均可提出主张，而不被视为是干涉；违反此类规则的条约或行为自始无效，并且不具有任何法律效力（参见张潇剑：《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第54页）。）相比之下，效力说比目的说似乎更加合理，但似嫌过于抽象与单调。我们主张以法律价值体系为依据进行综合识别的“价值说”，将实在法律规范与应然法律规范统一起来，既要看违反国际法规范的国家行为应否归于无效，更要看其是否合于法的良善价值准则及由此派生的法律规则，这样才能全面理解《条约法公约》第53条对强行法所下的定义。
（2）更新。当两类法律规范都符合法律价值准则时，如果其中之一更具有实质正义性与形式合理性，则成为价值位阶较低的另一类规范完善与更新自我的事实材料。它与第一种情形的最大区别在于关系双方都具有合价值性，只是价值大小不同而已；并且这种作用方式不象前者具有强制性，是由规范创立者依主观意志自由决定的。国际法规范可以利用价值更大的国内法规范使其构造日益精巧、高效；同时，国内法规范在这方面也不是消极被动的。例如，关于刑事管辖权原则，虽然各国刑事诉讼法律规范中早已存在相当丰富的管辖原则条款，但当制止国际航空犯罪的海牙公约、蒙特利尔公约确立了新的管理辖原则即永久居所地营业地原则以后，这一原则的便利性、合理性很快便被各国国内法所发现并将其吸引为各国国内刑事法规范。正是在日益频繁的价值比较与价值筛选过程中，国际法与国内法规范的内在联系才得以固化与强化。
（3）补漏。当一个法律制度体系中的某一法律规范在另一法律制度中出现空位，良法标准的功能便不在于进行价值评优与取舍，而在于将判别为与之符合的此一法律规范供给于另一法律制度作为另一法律制度的资源基础。“国际法可能本身就采纳一个国内法概念，在这种情况下，国际法由于自己没有任何相应的概念，而提升那些承认该概念的国内法律体系所一般接受的有关规则”[19].关于国家及其财产的司法豁免原则，就是国内法规范对国际法原则性规范的补充的例证，尽管各国的法律实践存在绝对豁免主义与限制豁免主义之别，但作为由各国成文法与判例法发展而来的一项制度，它已被国际法原则性规范体系所接纳；同时，国际法的某些规范也起着填补国内法规范空白作用，可以为各国确定为本国的国内法规范，如关于跨国公司监管的国际法文件（注：1974年联大第29届会议通过的《各国经济权利和义务》第2款（b）规定，每个国家有权“管理和监督其国家管辖范围内的跨国公司活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。跨国公司不得干涉所在国内政”。）确立了跨国公司与所在国的一般法律关系及其监管主体，这一规定为各国国内立法提供了直接依据或参考。
三、国际法与亚洲国家国内法关系比较研究
（一）理论基础。亚洲各国在认识和处理国际法与本国国内法关系时，基于各自的背景及其在国际关系中的地位，分别采取了不同的学说：1.一元论。主要代表为日本、印度、塞浦路斯等国，强调国际法与国内法属于同一法律秩序，而不是互相对立与排斥的两种法律体系。其理论依据为：国际社会结构和人类社会生活是多元的统一，“多元的法律秩序不是相互无关的、立场不同的，而在调整人们之间的关系这一点上，必须看做是一元的，具有统一意义的。国际法和国内法也是在这个意义上，必须看做是属于同一立场。两者的关系也必须认为是一元的[20].”其另一理由在于国家性质和结构的转变，即绝对观已让位于职能观念（afunctionalconcept），“国家不能宣称自己有绝对的、排他的。它只能对足以使它有效地实现其职能的那一部分国家主张权利[21].”以“社会正义”为核心的人类共同利益是国际法与国内法统一的实质条件。在一元论中究竟是国际法优先还是国内法优先？又有不同的观点，如印度和以色列的国内制定法高于国际法规范，“印度的法律要求立法使条约可以创设法院可以执行的权利或义务，而如果制定法和条约（及国际习惯法）有抵触，给予制定法以优于条约的地位”；而塞浦路斯相反，主张国际条约优于国内法[22].日本的法理学对国际法优先或国内法优先存在着严重分歧，尚无定论，因为宪法对此规定得模凌两可。（注：在学理上分析，从日本宪法所倡导的和平主义、世界主义及条约并不在违查范围之内诸方面看，“承认国际法规对国内的优越似乎已经明确。”然而，尽管“宪法在国际法与国内法的关系上采取一元论是如此明确，但是，承认国际法和国内法中哪一个优越呢？对这一点，没有特别的规定”（［日］宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，中国民主法制出版社1990年版，第704-795页）。）2.二元论。以泰国、巴基斯坦等国为代表。其理论依据是：国际法和国内法分别在不同的领域内发生作用并调整不同的问题[23]，国家的存在是两者区别的根本标志；国际法在国内的适用需要国家采取相应的行动，国际法规则无论其渊源是什么都不能自动成为国家法律的组成部分。此种理论还对一元论和协调说进行了分析与批判；对英、德、比利时、爱尔兰等被公认为是奉行一元论的国家进行实际考察，“将清楚地表明就国际惯例而言，这些国家遵循一元论学说是存在疑问的，并且或多或少存在某种将国际习惯法自动吸收入国内法的现象。……根据宪法自动吸收国际惯例于国内法律体系中，在这种情况下确立的国际规则一般将优先于成文法。”[24]这里得出了有时国内法高于国际法，而有时又相反的悖论，故而优先说实际上是不成立的，应采二元论。
（二）模式。以宪法为核心的国家法律体系依据各自的标准和方式对国内法与国际法的关系进行了不同程度的规定，依规范的确定性可分为如下三种模式：（1）具体明示型。不仅在国内法中直接规定这一问题，而且还对两者的关系进行具体定位。如塞浦路斯宪法第169条第3款规定：按照本宪法规定缔结的条约“应从其在《共和国公报》公布之时起，有优先于任何国内法的效力，但以这类条约、公约和协定为其他当事方所适用为条件”；大韩民国宪法第5条第1款明确规定：“按照本宪法正式批准和公布的条约和公认国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力”。这里又分为两种情形：一是以宪法直接明示，如上所举例证；二是以普通法或判例法明确规范，而宪法并无规定，如中国宪法对此就没有规范，只是在《民法通则》第142条中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定……”。巴基斯坦则以判例法来体现这一点。（2）原则明示型。在国内法中作出明确地宣告和规范，但对国际法与国内法模式的选择却是抽象的、不明确的。如日本国宪法第98条第2款规定“日本国缔结的条约和业已确立的国际法规，必须诚实遵守”；叙利亚宪法第71条第5款规定：由人民议会批准“同现行法律的条款有抵触的条约和协定”。很显然，从宪法规范的基本精神，可以推断出与国内法相抵触的国际法规范一经批准便具有更高的法律效力这一结论，但在此并没明确规定，表明了国家对待这一问题的谨慎立场甚至暧昧态度。（3）原则推论型。法律规范中仅作抽象模糊的原则规定，且这种原则条款并没直接涉及国内法与国际法的关系，而仅仅可从中推论出该国家对待这一问题的一般法律精神与价值取向。不少亚洲国家特别是采取二元论的国家大都属于此类。如印度宪法第51条就是典型。（注：印度法学家马里评价道：“第51条措词表明它的规定留有许多期待。它混合了对外政策的目标和国际法的因素。毫无疑问，促进国际和平与安全是任何外交政策中值得称道的目标。……‘培养’对国际法的尊重是一个非正式的草拟”。在此并没有使用“遵守”、“服从”等限定性字眼（V.S.mani，effectuationofinternationalLawinthemunicipalLegalorder：theLawandpracticeinindia，asianYearbookofinternationalLaw；Vol.5，1997，p.157）。）当然，也有些国家的宪法根本没有对此作出任何明示或暗示的规定。
（三）司法实践。关于国际法与国内法关系的司法实践，亚洲国家有所关注的关键问题是国际法在国内的效力与适用，即国内法律机制如何对待国际法律规范，各国的司法实践涉及如下三个层面：
首先是没有国内法规定时国际法的适用问题。此时要解决国际法能否被适用及若能适用其适用方式如何这两个问题。对此，存在截然相反的做法，有的规定不能适用，因为无国内法规则时，可依其原则判案；无原则时可依法的精神进行判断。如科威特宪法第70条所规定的法律模式即是。有的则规定可以直接适用，判例法国家多趋向于此，因为其法官具有较大的自由裁量权和“造法权”。如巴基斯坦在m.a.QureshiV.theUnionofSovietSocialistRepublic一案中，最高法院在无国内法可依情形下，通过考察国际惯例及国家实践与法律学说，适用有限豁免权原则作出了判决。[25]
其次是与国内法规范相冲突的国际法的适用问题。一旦国际法规范经国家认可，便具有国内法效力，这是毫无疑问的。分歧在于这种法律效力是否等于法的优先适用。从肯定论出发，就会得出国际法规范优先适用的结论；从否定论出发，则导致国际法规范与国内法冲突时便不能适用的结果。各国实践已采用了两种相向的方法：一是对国际法规范作了个别保留，避免与国内法冲突或不一致的国际法规范在国内适用；二是对国内法规范进行法律解释，使国内法规范与国际法规范保持一致。
再次是国际法规范与国内法规范就相同事项作出大体一致的原则规定时适用何者。当国家成为某一条约、公约、协定的当事国时，如何适用该国际法文件，各国做法不一。有的规定可以直接适用，不必非经国内法规范重述不可，有的规定不能直接适用，只有经转化为国内法规范时方可适用。如日本作为《经济、社会、文化权利国际公约》（iCe-SCR）和《关税及贸易总协定》（Gatt）的当事国，尽管该公约对日本的法律约束力是不言而喻的，但日本法院在Shiomi案和“KYotonecktie案中却否认了其直接适用性[26]而只是间接地适用之。
（四）总体评价。为了适应国际关系的新发展、在强手林立的国际社会占有一席之地，亚洲国家法律对国际法的开放功能日益加大，并已被有的国家提升到宪法这一根本法高度来加以规范，以使国家与国际社会的关系步入法治化轨道。但是，仍面临着一些普遍性问题急需解决：
一是如何处理好自主性与开放性之间的关系。法律资源的本土化是亚洲国家独立于殖民统治的重要依据，但国际法对新兴的亚洲国家谋求自身在国际社会的应有地位也是一份十分珍贵的财富。尽管过去的几十年在这方面已取得了不少成就，但应以一种全方位开放的大视野、大思路来看待与接纳国际法规范。既要看到效力层面上的关系，合理地规范国际法在国内法律体系中的效力，也要充分利用国际法规范的实体内容与程序机制中的科学成份，从事实依据和经验材料的视角去吸引国际法的养份以完善国内法，奠定国家法治化的法律基础。总体而言，可选择采取依照、参照和参考三种方式中的一种或几种，来直接或间接地运用国际法律规范处理国内法律事务或纠纷。
二是如何处理好概括性与层次性的关系。在作出概括性、抽象性规定的同时，不少国家都以制定法或判例法形式整体地或单独地对这一问题作出过规定。但总的来说其系统性和确定度尚不够，其中的一个重要问题就是不少国家只笼统规定国际法与国内法的关系，而对国际法的各种渊源的效力与地位缺少区别分析。实际上，国际公约、条约、国际习惯法、行政协定（重要协定和一般协定）之间既互相联系，又有较大区别，对它们与国内法规范的关系应分层次来规定还是统括地规定，应该予以明确。（注：日本已有学者认识到应分层规范，其中，条约优于国内制定法，行政协定“似不应拥有比国会制定的成文法更高的级别”，国际习惯法优于成文法低于宪法（cfiwasawaYjui，effectuationofinternationalLawinthemunicipalLegalorderofJapan，asianYeabookofinternationalLaw，Vol.4，p.164-165.））否则，如果国际法规范在国内的效力等级不明确，若低位国际法规范与高位国内法规范不一致时，“条约优于国内法”的抽象规定便无法适用。
三是如何处理好规范化与便利性的关系。既应考虑用宪法法律规范将这一问题的处理方案固定下来，又要为本国留下便利和余地。目前的问题是不少国家对此过于小心谨慎，开放度有待扩大。实际上，如果缺少宪法的明确规定，要么会出现立法空位现象，要么形成单行各自为政、甚至相互冲突的混乱局面，不利于法制之统一。所以在宪法典或宪法性文件中作出明确规范已势在必行。进一步讲，应构建一个以宪法为核心的调整国内法与国际法关系的立法规范体系，这一结构分三层：第一层是根本法即宪法上的原则规范，可以直接修改宪法条文或以宪法修正案形式来规定；第二层是单行规范，通过《立法法》或《国际法规范适用法》等单行宪法性文件专章专节专门规定这一问题；第三层是附属条款，国内各实体法与程序法可在宪法性文件赋予的权限内就该法调整的特定对象规定该法与相关国际法的关系。
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法理学与法学的关系篇2
「内容提要本文旨在从法理学的高度来探讨国际法与国内法的关系。以法律规范的和谐统一作为科学地认识国际法与国内法关系的逻辑点，通过对法的调整机制和内在特质所具有的普遍性进行分析，提出了关于国际法和国内法关系的“法律规范协调说”。「关键词国际法，国内法，法律规范，协调法21世纪是一个充满挑战与机遇的新世纪，经济全球化和科技大发展、大融合，必然导致国内法的国际化和国际法的国内化水平与日俱增，并趋于前所未有的高度。如何认识和处理国际法与国内法的相互关系，不仅是国际法学中最重要一个论题，而且也应引起整个法学理论和法律实践的广泛关注。一百多年来，尽管西方法学理论界作出了种种设想和求证，但迄今为止尚未达成共识。尤其是对以新兴发展中国家居多的亚洲地区来说，更是一个相当薄弱的理论研究领域，也是国家法律体系中规范不足甚至模糊不清的问题，严重地制约着国家在国际社会中的生存与发展。为此，深入探讨国内法与国际法的关系具有重大的现实意义和深远的历史意义。一、法律规范的和谐统一是科学地认识国际法与国内法关系的逻辑起点关于国际法与国内法关系的观点，最典型的是一元论和二元论。其中，一元论又分为国内法优先说和国际法优先说（注：对此，各派权威学者均作为了较系统归纳，兹不赘述，详见［奥］阿。菲德罗斯等：《国际法》（上），商务印书馆1981年版，第140～153页；［英］劳特派特修订：《奥本海国际法》（上），第一分册，商务印书馆1981年版，第24-32页；周鲠生：《国际法》（上），商务印书馆1976年版，第16-27页；等等。），而二元论似乎是现代国际法学界的主流观点。（注：二元论几乎成为较为流行、较有权威的观点。如劳特派特修订的《奥本海国际法》就指出“本书作者极同意这种见解。”虽然二元论还有不完善之处，但总的说来，它关于国际法和国内法的重大区别的观点是比较接近客观现实的。正因为如此，许多从事司法实践的法官，特别是国际法院法官主要是基于国际法与国内法在法律渊源和适用范围方面的区别，也支持二元论的观点“（余先予：《国际法律大辞典》，湖南出版社1992年版，第9页）。”二元论比较符合现实，它既承认国家主权，又承认国际法在国际关系中的作用，认为国际法与国内法是两个不同的法律体系“（程晓霞主编：《国际法》，中国人民大学出版社1999年版，第25页）还有学者通过对二元论的扬弃，提出”自然调整说“（注：周鲠生：《国际法》（上），商务书馆1976年版，第20页。在此作者指出”从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。“与此观点一脉相承，今天有学者在批判以往各派观点的基础上，直接提出了国际法与国内关系的自然调整”这一命题（程晓霞主编：《国际法》，中国人民大学出版社1999年版，第25页）。）。毋庸置疑，上述诸种观点中包括着一定的合理见解，但总的来说，都有片面与欠妥当之处。难以反映并回应日益复杂的现实国际社会关系。究其原因，主要有二：一是方法论的偏误。要么单纯地强调国际法与国内法的相互区别，如二元论；要么人为地在此两者之间绝对化地分出孰高孰低，如一元论；要么消极地将它们的关系置于法律规范之外进行任意思考，如“自然协调论”。而共同存在的一个问题便是几乎都从实在法的片断引用来求证两者的关系或以实证法的随意摘取来验证预想的理论假定。所以“引起这样的争论，其主要原因在于对问题提法过于简单而且错误，如果不是从形式逻辑出发，而是实事求是地进行缜密的研究，便可知道它们的关系是极其复杂的。……对国际法和国内法的有关部分的实际情况进行具体分析，把其结果综合起来，便可以了解其复杂的全貌。这是研究这一问题今后应遵循的方法。”二是本体论的狭隘：支撑上述论断的法学理论基础往往比较薄弱，如凯尔森的纯粹法学提出的国际法优先说，便将国际法设想为是一个效力高于一切法律规范的“最高规范”，至于这种最高规范的效力又是来自何方，却无从得知。而二元论将国内法与国际法的区别绝对化后又设计出使两者联结的种种方式，认为前者是“法的效力”问题，后者属“法的适用”范畴，并认为应将国际法的“国内有效性”和“国内适用性”这两个议题区别开来.的确，法的效力与法的适用不是同一个法学术语，但以此来概括国际法与国内法的关系问题未免过于简单、绝对，实际上，两者的关系既关涉法的效力的有无和效力层次有无问题，也属于法的适用应考虑的对象，分析国际法与国内法的关系应同时考虑此两者。即使是“自然协调论”，看似全面，实则回避了国际法与国内法关系的实质，即“国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题”.如果缺少一种保证国家履行国际法义务的法律机制，作为国家意志反映的国内法又何以能与国际法自然而然地协调起来呢？进一步论之，它势必会滑向自愿义务论的误区，正如哈特所言：“确有必要……斟酌那些因‘自愿主义论者’而知名的国际法理论和那些‘自律’论。这些理论把所有国际义务都看作是自我施加的义务，就像由承诺所产生的义务一样。……此类理论实际上是政治学中的社会契约论在国际法中的仿制品”.因此，我们既不同意一元论和二元论，也不完全赞同“自然协调论”。只要用单纯部门法的方法和理论以及从既往的和／或现在的各别规范性法律文件出发来研究这一主题，就永远也无法跳出上述诸种论点的束缚，难以达成共识，即使偶有所得，充其量也不过是上述观点的变种而已，如相对一元论。只有依据法理学的基本原理和方法论，从理论深层全面系统地进行探究，（注：英国著名学者詹宁斯和瓦茨于1992年修订的《奥本海国际法》第9版，较之1955年劳特派特第8次修订时所持的激进二元论，已悄然作出方法论上的重大妥协并不再明确坚持二元论。他认为：“对各种不同的国家实践的考察表明，可能除了辩证法的说法以外，认为国际法规则非经国内法明示采用就不能作为国内法的一部分而运用的观点，或者认为国际规则总是可以这样适用的相反观点，都是不能接受的”（［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995年版，第32页）。）才是出路所在。我们认为，法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单个规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协，而决不是在“法律体系”、“法律秩序”乃至抽象的“法”意义上的协调一致。但也不能反其道而行之，在无法自治的条件下自然、自发地达到两者关系的和谐状态。其次，从方式上讲，国际法律规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，即两者互为立法与司法直接效力渊源，或者互为创设法律规范与适用法律规范时的参考与借鉴材料，前者可称为作为法律效力的渊源，后者可称为作为法律成长的事由。在此，我们无意于创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约的归纳不可，便可姑且称之为“法律规范协调说”。法是不同层级的规范组成的有机统一体，尽管法律规范所调整的社会关系纷繁复杂，有时甚至十分零乱，但它们之间必然存在着由其调整对象与作用机制所决定的相互同一性，体现为在高位阶法律规范的统摄下形成门类齐全、结构严谨、层次分明、内容协调的法律格局，并在微观上表现为不同法律规范之间在效力上具有时间的继起性和空间的并存性，即各法律规范相互连结成一个错落有致的整体，对一些法律规范的遵守或违反会导致另一些法律规范效力的启动；高层次和普遍性的法律规范既在低层的具体法律规范中得到具体化又是保持其纵向一致的前提；效力相同、范围相当的法律规范之间维持着横向上的相容性并互补、互助。而这些纵横交错的具体联系又统一于由具有普遍性和抽象性的法律思想所凝炼成的基本法律原则、规则和范畴之中。所以，不仅根本法与普通法、实体法与程序法应该相互协调，而且具体法律规范与抽象法律规范，低位法律规范与高位法律规范及同位法律规范之间也应互相配合，体现了差别性与整体性的有机统一。“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”。尽管国际法与国内法存在着适用方式、调整对象等诸方面的不一致，但谁也否认不了它们在法律属性和法律地位上的普遍性。国际法律规范与国内法律规范既分别在各自的法律系统范围内达到内部的和谐一致，又在总体上相互关联、互为因果、互相渗透、互相促进。纯粹法学的代表凯尔森对此指出：“国内法和国际法的统一是一个认识论上的准则。一个法学家把这两者当作两套有效力的规范，就必须试图把它们理解为一个和谐体系的各组成部分。这在两种不同的任何一种方式下，都是先天地可能的。两套规范可以是一个规范性体系的各组成部分”。作为这一理论的结果的一元论（凯尔森正是据此提出一元论的）无疑是不正确的，但这一论断所包含的法律规范的内在关联性思想无疑又是合理的。同时，作为这一理论的前提的“国际法与国内法之间并无绝对的界线”的命题总体上讲是十分模糊、难以证明的，但在个体法律规范的层面上讲又是可取的，“一些规范就其创造来说，因为是由际条约所建立的，因而具有国际法性质；而就其内容来说，可能是有国内法的性质。”.法规范的矛盾统一性取决于规范的调整机制与对象所具有的协调性，从法的内在特质看，法是多重利益分化与协调的产物。各种利益关系转化为权利与义务关系以及实在规范后，法便产生了。主体的利益分化与自我利益主张是社会分工甚至分裂以及社会关系得以形成的基础，也是法存在的外部条件。法存在的内在根据则是多重利益的定位与协调，即衡平与协调利益关系、缓和与消除利益关系的紧张与对峙。正如，美国社会学法学派的杰出代表庞德所说，法律的任务在“根本上必须在合作本能与利已本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。国内法是不同利益与意志在主观权力与客观规律强制下达成一致的结果，国际法也是作为国际社会利益主体的主权国家之间利益衡平的产物。在维持国家主权与加强国际连带性的冲突和国家利已主义与加强国际共同体组织的冲突中，国际社会形成了双重结构，它”在维持国家间体制的同时，部分地靠拢国际社会的一体化“.尽管不存在统一的”世界法“或人类”共同法“，尽管国际法与国内法在各个环节均有显著差异，但抽去这些具体的外表，潜藏于其后的调整内容（社会利益关系）-调整机制（社会利益衡平与协调）在法理学意义上是趋于一致的。可见，国际法与国内法在一定意义上都是主权者意志与利益冲突与调适的产物，不存在何者优位，何者低级的问题。只有从作为法的组成的法律规范的个体关联入手分析，才会准确地发现，国际法与国内法之间的这种渗透、转化与协调特性。”实现法在国际上的统一，并不在于用一位世界立法者颁布的统一超国家的法取代各国的国别法；……人们可以通过各种不同的方法，诸如订立公约，采用标准合同或标准条款，实现一些进步，以逐步改善国际的法律关系制度“.”法的统一是以在若干法律秩序中导入相同内容的法律规范为目的的、有意识的过程“.作为法之间相互关系的极端形式的”法的统一“尚且如此，那么作为法之间尤其是存在着较大差异性的国际法与国内法之间的关系更是如此，也就是说此两者之间很难以做到整体的直接同一，而主要是规范的和谐存在。这一方面表明国内法同化为国际法是不可能的，另一方面国际法也不可能整体地进入到国内法之中。作为整体的或法律体系意义上的国内法与国际法的同一、统一、协调一致的命题不是一个全称肯定的逻辑判断。同时，法律规范之间的亲合力与承继性是法律进化的重要因子。“法律主要通过借鉴而发展[11]”，当然，这并不意味着否定法的创造性。国内法的发展如此，国际法的演进又何尝不是如此！而且，事实上国际法正是在吸收国内法律制度及法律原理的基础上成长起来的（注：劳特派特曾指出：“构成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的”，国内私法理论“影响了国际法上平时法的几乎每一个分支”（Cf.internationallaw，theCollectedpapersofH.Lauter-pacht，Vol.2，1975.pp.173-174，p.180）。），反过来又给国内法律制度的完善与变革提供了间接或直接的指导（注：“从国内法来看，它的某些原则、规则、制度是来自国际法的”（韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第51页）。）。一国既有的国内法律规范可能会因国际法对相同事项的规范更加理性与正义而随之变更，而国内法规范的普遍性意义经过一定的法律实践后可以扩展为国家之间共同遵循的法律规范。二、法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准-法律价值的良善性。一般而言，国际法的绝大多数规范只有转化为国内法成为国内法的渊源后，才能很好地在国内发生法律效力或作用于国内法，这是国际法的基本归属。即使是像联合国那样可以采取国际统一行动来执行国际法，有时也很难达到预期的效果，会出现法律时效与法律实效的倒错，甚至引发灾难性后果，科索沃就是一个典型例子。“国际法律秩序预定要有国内法律秩序的存在。没有国内法律秩序，国际法律秩序就会是法律秩序的不能适用的片断”[12].只有当国际法真实地被国内法所接纳并成为国内法律规范而为各国遵守时，国际法才会真正获得生命活力。此时，它具有两重属性，既是国际法律规范，又是国内法律规范。事实上，与其说是国际法律规范，还不如说它是国内法律规范更现实些、合理些。正是在这个意义上，不少国家在宪法等规范性法律文件中将国际法列为本国法律体系中的一个法律部门或法律渊源。当然，如前所述，我们不同意国内法优先于国际法的观点，当年德国正是以此走向法西斯专制道路的；我们也不同意国际法优先于国内法，因为并非所有国际法规范都是正义的、合于人类共同利益的，难道像《大西洋公约》这样的国际法律也应被优先遵守吗？问题不在于国际法与国内法孰优孰劣、孰先孰后，也不在于两者不分是非地平行对待（因为二元论以转化、吸收等方式来联结两者时缺乏决定如何联结及能否联结的共同标准），关键在于法的本身（无论是国内法还是国际法）是优是劣的问题。只有从现代法治理论特别是良法论的高度来判明是非，才能决定孰先孰后，孰是孰非。现代国际社会日益走向法治化，法治是人类社会的共同追求，而法治之法只能是“良法”，“恶法亦法”的价值观与法治社会格格不入，早已为时代所唾弃。自从亚里士多德在他那古老的法治格言中首次道出良法的独特价值后（注：亚氏指出：“法治应包括两层意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”（［古希腊］亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页）。），良法与恶法之争便为各国法学界一直争论不休的热门话题，并孕育出当今西方世界的主流法学派别即新自然法学派和新分析实证法学派。即使承认“恶性亦法”的新分析法学，也否定恶法的实际适用性，认可了“最低限度的自然法”[13].良法标准既是抽象的，也是具体的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，它是“秩序与正义的综合体”，即当“法律旨在创设一种正义的社会秩序（justsocialorder）”[14]时，它才是良法。国际法与国内法互为依据的理性前提是这种法律规范内涵着的增进秩序与正义的法律精神。其中，秩序是衡量国内法律规范与国际法律规范关系的外在标准。作为社会存在的基本形式，秩序总是意味着一定程度的一致性、连续性、确定性和普遍性。而“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混纯状态中所发现的，或是我们所要致力于促成的，都可以从法律引伸出它们的名称[15].”法的秩序价值是法律价值体系中的基础性价值形态，因为它满足了法对人与人的社会关系进行调整和作出安排的社会功能，使社会主体存在于由其相互制约而形成的正常结构或变化模式之中，并籍以实现法的其他价值如平等、自由、人权等。当然，秩序标准本身并不等于公正与理性，从某种意义上讲，它是外在的、中性的，既可以有正义平等之秩序，也可以有专制极权之秩序。“而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值[16].”同秩序价值的外在性相对应，正义是国内法规范与国际法规范关系定位的实质标准。可见，当决定国际法规范与国内法规范究竟应当是互相排斥还是互相关联时，既不能仅凭国际社会成员自身的价值偏好与个体情感，也不能指望存在一个绝对同一的宏大法律结构。只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度，只有当以此为标准去调整个体利益、尊重他人尊严并据以去设计调整各种层次包括国际社会层次的群体生活的共存与合作的适当规则时，国际（或国内）法律规范才是良法，才可以为国内（或国际）法律规范所内化或认同。具体地说，这一标准具有以下基本内容：第一，从评价项目看，在理论层面上，该标准可细化为秩序与自由、安全、平等四个子项，且都“应当在最大程度上与共同福利相一致”（注：《世界人权宣言》第29条已确定了国际法律规范与各国国内法律规范的社会正义准则：“在行使权利和自由时，每个人只服从于那些仅由法律为了确保相应地承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现一个民主社会中的道德、公共秩序和共同福利的正当要求而确定的限制”。而国际法学家菲德罗斯则将共同利益标准分解为，“共同利益既不是单个人所欲求的利益的总和，也不是人类利益的整体，而是一个社会通过个人的合作而产生的事物价值的总和。而这种合作极为必要，其目的就在于使人通过努力劳动而构建他们自己的生活，进而使之与人个性的尊严相一致”（alfredVerdross，abendlandiischeRechtspilosophie，2d.ed.Vienna，1963，p.272.））。在社会意义上，该标准“包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等”[17].在规范层面上，该标准存在于普遍公认的、强制执行的、符合正义与秩序价值取向的那部分法律规范之中。就国内法规范而言，该标准的边际在于，“当与普遍承认的国际法或自然法的原则发生冲突时，或当实在法与正义之间的分歧变得如此之不可忍受，以致实在法因不公正而必须服从正义时，就达到了其有效范围的尽头”[18].第二，从评价机制看，良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥功能。作用方式主要有三：（1）取代。当识别出某一法律规范合于良法价值准则，而另一法律规范却与之背道而驰时，两者之间形成以前者强行替代后者的取代关系。国际法强行法律规范的这种替代功能就是一个典型，对此，国际法学界有两种不同主张：一是“目的说”，即以国际法律规范的目的来详判其能否超越国内法规范而直接强行适用（注：此说以“国际良知”、“国际社会作为整体的利益”而存在、“社会需要”为依据来判断（ofYearbookoftheinter-nationalLawCommission，Vol.1，1963，p.63.p68.p.78.）。）；二是“效力说”，即以规范的法律效力作为判断依据，当存在效力层次高的国际法规范时，国内法规范与之冲突便无效。（注：该标准的特征被归结为：若规则被违反，任何国家均可提出主张，而不被视为是干涉；违反此类规则的条约或行为自始无效，并且不具有任何法律效力（参见张潇剑：《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第54页）。）相比之下，效力说比目的说似乎更加合理，但似嫌过于抽象与单调。我们主张以法律价值体系为依据进行综合识别的“价值说”，将实在法律规范与应然法律规范统一起来，既要看违反国际法规范的国家行为应否归于无效，更要看其是否合于法的良善价值准则及由此派生的法律规则，这样才能全面理解《条约法公约》第53条对强行法所下的定义。更新。当两类法律规范都符合法律价值准则时，如果其中之一更具有实质正义性与形式合理性，则成为价值位阶较低的另一类规范完善与更新自我的事实材料。它与第一种情形的最大区别在于关系双方都具有合价值性，只是价值大小不同而已；并且这种作用方式不象前者具有强制性，是由规范创立者依主观意志自由决定的。国际法规范可以利用价值更大的国内法规范使其构造日益精巧、高效；同时，国内法规范在这方面也不是消极被动的。例如，关于刑事管辖权原则，虽然各国刑事诉讼法律规范中早已存在相当丰富的管辖原则条款，但当制止国际航空犯罪的海牙公约、蒙特利尔公约确立了新的管理辖原则即永久居所地营业地原则以后，这一原则的便利性、合理性很快便被各国国内法所发现并将其吸引为各国国内刑事法规范。正是在日益频繁的价值比较与价值筛选过程中，国际法与国内法规范的内在联系才得以固化与强化。（3）补漏。当一个法律制度体系中的某一法律规范在另一法律制度中出现空位，良法标准的功能便不在于进行价值评优与取舍，而在于将判别为与之符合的此一法律规范供给于另一法律制度作为另一法律制度的资源基础。“国际法可能本身就采纳一个国内法概念，在这种情况下，国际法由于自己没有任何相应的概念，而提升那些承认该概念的国内法律体系所一般接受的有关规则”[19].关于国家及其财产的司法豁免原则，就是国内法规范对国际法原则性规范的补充的例证，尽管各国的法律实践存在绝对豁免主义与限制豁免主义之别，但作为由各国成文法与判例法发展而来的一项制度，它已被国际法原则性规范体系所接纳；同时，国际法的某些规范也起着填补国内法规范空白作用，可以为各国确定为本国的国内法规范，如关于跨国公司监管的国际法文件（注：1974年联大第29届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》第2款（b）规定，每个国家有权“管理和监督其国家管辖范围内的跨国公司活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。跨国公司不得干涉所在国内政”。）确立了跨国公司与所在国的一般法律关系及其监管主体，这一规定为各国国内立法提供了直接依据或参考。三、国际法与亚洲国家国内法关系比较研究（一）理论基础。亚洲各国在认识和处理国际法与本国国内法关系时，基于各自的背景及其在国际关系中的地位，分别采取了不同的学说：1.一元论。主要代表为日本、印度、塞浦路斯等国，强调国际法与国内法属于同一法律秩序，而不是互相对立与排斥的两种法律体系。其理论依据为：国际社会结构和人类社会生活是多元的统一，“多元的法律秩序不是相互无关的、立场不同的，而在调整人们之间的关系这一点上，必须看做是一元的，具有统一意义的。国际法和国内法也是在这个意义上，必须看做是属于同一立场。两者的关系也必须认为是一元的[20].”其另一理由在于国家主权性质和结构的转变，即主权绝对观已让位于主权职能观念（afunctionalconcept），“国家不能宣称自己有绝对的、排他的主权。它只能对足以使它有效地实现其职能的那一部分国家主权主张权利[21].”以“社会正义”为核心的人类共同利益是国际法与国内法统一的实质条件。在一元论中究竟是国际法优先还是国内法优先？又有不同的观点，如印度和以色列的国内制定法高于国际法规范，“印度的法律要求立法使条约可以创设法院可以执行的权利或义务，而如果制定法和条约（及国际习惯法）有抵触，给予制定法以优于条约的地位”；而塞浦路斯相反，主张国际条约优于国内法[22].日本的法理学对国际法优先或国内法优先存在着严重分歧，尚无定论，因为宪法对此规定得模凌两可。（注：在学理上分析，从日本宪法所倡导的和平主义、世界主义及条约并不在违宪章查范围之内诸方面看，“承认国际法规对国内的优越似乎已经明确。”然而，尽管“宪法在国际法与国内法的关系上采取一元论是如此明确，但是，承认国际法和国内法中哪一个优越呢？对这一点，没有特别的规定”（［日］宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，中国民主法制出版社1990年版，第704-795页）。）2.二元论。以泰国、巴基斯坦等国为代表。其理论依据是：国际法和国内法分别在不同的领域内发生作用并调整不同的问题[23]，主权国家的存在是两者区别的根本标志；国际法在国内的适用需要国家采取相应的行动，国际法规则无论其渊源是什么都不能自动成为国家法律的组成部分。此种理论还对一元论和协调说进行了分析与批判；对英、德、比利时、爱尔兰等被公认为是奉行一元论的国家进行实际考察，“将清楚地表明就国际惯例而言，这些国家遵循一元论学说是存在疑问的，并且或多或少存在某种将国际习惯法自动吸收入国内法的现象。……根据宪法自动吸收国际惯例于国内法律体系中，在这种情况下确立的国际规则一般将优先于成文法。”[24]这里得出了有时国内法高于国际法，而有时又相反的悖论，故而优先说实际上是不成立的，应采二元论。（二）宪政模式。以宪法为核心的国家法律体系依据各自的标准和方式对国内法与国际法的关系进行了不同程度的规定，依规范的确定性可分为如下三种模式：（1）具体明示型。不仅在国内法中直接规定这一问题，而且还对两者的关系进行具体定位。如塞浦路斯宪法第169条第3款规定：按照本宪法规定缔结的条约“应从其在《共和国公报》公布之时起，有优先于任何国内法的效力，但以这类条约、公约和协定为其他当事方所适用为条件”；大韩民国宪法第5条第1款明确规定：“按照本宪法正式批准和公布的条约和公认国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力”。这里又分为两种情形：一是以宪法直接明示，如上所举例证；二是以普通法或判例法明确规范，而宪法并无规定，如中国宪法对此就没有规范，只是在《民法通则》第142条中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定……”。巴基斯坦则以判例法来体现这一点。原则明示型。在国内法中作出明确地宣告和规范，但对国际法与国内法模式的选择却是抽象的、不明确的。如日本国宪法第98条第2款规定“日本国缔结的条约和业已确立的国际法规，必须诚实遵守”；叙利亚宪法第71条第5款规定：由人民议会批准“同现行法律的条款有抵触的条约和协定”。很显然，从宪法规范的基本精神，可以推断出与国内法相抵触的国际法规范一经批准便具有更高的法律效力这一结论，但在此并没明确规定，表明了国家对待这一问题的谨慎立场甚至暧昧态度。（3）原则推论型。法律规范中仅作抽象模糊的原则规定，且这种原则条款并没直接涉及国内法与国际法的关系，而仅仅可从中推论出该国家对待这一问题的一般法律精神与价值取向。不少亚洲国家特别是采取二元论的国家大都属于此类。如印度宪法第51条就是典型。（注：印度法学家马里评价道：“第51条措词表明它的规定留有许多期待。它混合了对外政策的目标和国际法的因素。毫无疑问，促进国际和平与安全是任何外交政策中值得称道的目标。……‘培养’对国际法的尊重是一个非正式的草拟”。在此并没有使用“遵守”、“服从”等限定性字眼（V.S.mani，effectuationofinternationalLawinthemunicipalLegalorder：theLawandpracticeinindia，asianYearbookofinternationalLaw；Vol.5，1997，p.157）。）当然，也有些国家的宪法根本没有对此作出任何明示或暗示的规定。（三）司法实践。关于国际法与国内法关系的司法实践，亚洲国家有所关注的关键问题是国际法在国内的效力与适用，即国内法律机制如何对待国际法律规范，各国的司法实践涉及如下三个层面：首先是没有国内法规定时国际法的适用问题。此时要解决国际法能否被适用及若能适用其适用方式如何这两个问题。对此，存在截然相反的做法，有的规定不能适用，因为无国内法规则时，可依其原则判案；无原则时可依法的精神进行判断。如科威特宪法第70条所规定的法律模式即是。有的则规定可以直接适用，判例法国家多趋向于此，因为其法官具有较大的自由裁量权和“造法权”。如巴基斯坦在m.a.QureshiV.theUnionofSovietSocialistRepublic一案中，最高法院在无国内法可依情形下，通过考察国际惯例及国家实践与法律学说，适用有限豁免权原则作出了判决。[25]其次是与国内法规范相冲突的国际法的适用问题。一旦国际法规范经国家认可，便具有国内法效力，这是毫无疑问的。分歧在于这种法律效力是否等于法的优先适用。从肯定论出发，就会得出国际法规范优先适用的结论；从否定论出发，则导致国际法规范与国内法冲突时便不能适用的结果。各国实践已采用了两种相向的方法：一是对国际法规范作了个别保留，避免与国内法冲突或不一致的国际法规范在国内适用；二是对国内法规范进行法律解释，使国内法规范与国际法规范保持一致。再次是国际法规范与国内法规范就相同事项作出大体一致的原则规定时适用何者。当国家成为某一条约、公约、协定的当事国时，如何适用该国际法文件，各国做法不一。有的规定可以直接适用，不必非经国内法规范重述不可，有的规定不能直接适用，只有经转化为国内法规范时方可适用。如日本作为《经济、社会、文化权利国际公约》（iCe-SCR）和《关税及贸易总协定》（Gatt）的当事国，尽管该公约对日本的法律约束力是不言而喻的，但日本法院在Shiomi案和“KYotonecktie案中却否认了其直接适用性[26]而只是间接地适用之。（四）总体评价。为了适应国际关系的新发展、在强手林立的国际社会占有一席之地，亚洲国家法律对国际法的开放功能日益加大，并已被有的国家提升到宪法这一根本法高度来加以规范，以使国家与国际社会的关系步入法治化轨道。但是，仍面临着一些普遍性问题急需解决：一是如何处理好自主性与开放性之间的关系。法律资源的本土化是亚洲国家独立于殖民统治的重要依据，但国际法对新兴的亚洲国家谋求自身在国际社会的应有地位也是一份十分珍贵的财富。尽管过去的几十年在这方面已取得了不少成就，但应以一种全方位开放的大视野、大思路来看待与接纳国际法规范。既要看到效力层面上的关系，合理地规范国际法在国内法律体系中的效力，也要充分利用国际法规范的实体内容与程序机制中的科学成份，从事实依据和经验材料的视角去吸引国际法的养份以完善国内法，奠定国家法治化的法律基础。总体而言，可选择采取依照、参照和参考三种方式中的一种或几种，来直接或间接地运用国际法律规范处理国内法律事务或纠纷。二是如何处理好概括性与层次性的关系。在作出概括性、抽象性规定的同时，不少国家都以制定法或判例法形式整体地或单独地对这一问题作出过规定。但总的来说其系统性和确定度尚不够，其中的一个重要问题就是不少国家只笼统规定国际法与国内法的关系，而对国际法的各种渊源的效力与地位缺少区别分析。实际上，国际公约、条约、国际习惯法、行政协定（重要协定和一般协定）之间既互相联系，又有较大区别，对它们与国内法规范的关系应分层次来规定还是统括地规定，应该予以明确。（注：日本已有学者认识到应分层规范，其中，条约优于国内制定法，行政协定“似不应拥有比国会制定的成文法更高的级别”，国际习惯法优于成文法低于宪法（cfiwasawaYjui，effectuationofinternationalLawinthemunicipalLegalorderofJapan，asianYeabookofinternationalLaw，Vol.4，p.164-165.））否则，如果国际法规范在国内的效力等级不明确，若低位国际法规范与高位国内法规范不一致时，“条约优于国内法”的抽象规定便无法适用。三是如何处理好规范化与便利性的关系。既应考虑用宪法法律规范将这一问题的处理方案固定下来，又要为本国留下便利和余地。目前的问题是不少国家对此过于小心谨慎，开放度有待扩大。实际上，如果缺少宪法的明确规定，要么会出现立法空位现象，要么形成单行各自为政、甚至相互冲突的混乱局面，不利于法制之统一。所以在宪法典或宪法性文件中作出明确规范已势在必行。进一步讲，应构建一个以宪法为核心的调整国内法与国际法关系的立法规范体系，这一结构分三层：第一层是根本法即宪法上的原则规范，可以直接修改宪法条文或以宪法修正案形式来规定；第二层是单行规范，通过《立法法》或《国际法规范适用法》等单行宪法性文件专章专节专门规定这一问题；第三层是附属条款，国内各实体法与程序法可在宪法性文件赋予的权限内就该法调整的特定对象规定该法与相关国际法的关系。「wasawaYuji，effectuationofinternationallawinthemunicipallegalorderofJapan，asianYearbookofinternationalLaw，Vol.4，1995，p.14.周鲠生。国际法（上）[m].商务印书馆，1976.20.［英］哈特。法律的概念[m].北京：中国大百科全书出版社，1996.219-220.马克思恩格斯选集。第4卷[m].483.[12]［奥］凯尔森。法与国家的一般理论[m].北京：中国大百科全书出版社，1996.407，382.［美］庞德。通过法律的社会控制、法律的任务[m].北京：商务印书馆，1984.89.［韩］柳炳华。国际法[m].北京：中国政法大学出版社，1995.18.［法］勒内·达维德。当代主要法律体系[m].上海：上海译文出版社，1984.15.［日］大木雅夫。比较法[m].北京：法律出版社，1999.78.[11]［美］艾论·沃森。民法法系的演变及形成[m].北京：中国政法大学出版社，1992.234.（alanwatson，themakingoftheCivilLaw，HarardUniversity1981）。[13]［英］哈特。法律的概念[m].北京：中国大百科全书出版社，1996.197.[14][16][17]［美］博登海默。法理学-法律哲学与法律方法[m].北京：中国政法大学出版社，1998.318，252，270-271.[15]［德］拉德勃鲁赫。法学导论[m].北京：中国大百科全书出版社，1997.1.[18]DecisionoftheBundesgerichtsbofdatedJuly12，1951，3entscheidungendesBundesgerichtshofesinZivil-sachen94，at107（1951）。[19][22]［英］詹宁斯、瓦茨修订。奥本海国际法[m].北京：中国大百科全书出版社，1995.47，43-44.[20]［日］宫泽俊义著、芦部信喜修订。日本国宪法精解[m].北京：中国民主法制出版社，1990.702-703.[21]V.Smani，effectuationofinternationalLawinindia，asianYearbookofinternationalLawVol.5，1997，p.146.[23]KriangsakKittichaisaree，effectuaitonofinternationalLawinthemunicipallegalorderofthailand，asianYearbookofinternationalLaw，Vol.4，1995，p171.[24][25]Jamsheda.Hamid，internationalLawandpakistan‘sDomesticLegalorder，asianYearbookofinternationalLaw，Vol.4，1995，p128，139，131-134.[26]iwasawaYjui，effectuationofinternationalLawinthemunicipalLegalorderofJapan，asianYeabookofinternationalLaw，Vol.4，1995，p.155-157.
法理学与法学的关系篇3
【关键词】法律教学；法律实务；互动关系
司法考试实行多年来，日益受到社会关注，作为法律教学与实务的中间环节，其制度价值在于将符合法治精神的人才选拔到司法队伍里。因此，结构合理的法律教育体系对司法考试制度的建立与完善显得尤为重要。
一、法律实务资格考试需要结构合理的专业教育体系
从法学教育的发展演变看，科学合理的法学教育结构要求理顺素质教育、职业教育和继续教育的关系并以培养具有法律思维和法律品性的法律职业人才为目标。以美国、日本的法律职业准人制度为参照，以素质教育和职业教育是否在普通高等教育阶段完成为标准，可将法学教育结构分为统一结构类型和分离结构类型两类。所谓统一结构类型，是指将素质教育和职业教育纳人普通高等教育系列，学生在完成高等法学教育、通过有关考试后便能从事法律职业，美国的JD教育(又称法律博士，即4年本科非法律教育+3年法学院职业教育)就是这一类型的典型。而分离结构类型，是指将法律职业教育置于高等法学教育之外，在完成素质教育，通过有关考试，由专门机构进行法律执业培训后，才能成为法律执业人员。日本的法律教育(4年法律本科教育+淘汰式的司法考试+2年司法培训)是这一类型的典型。
目前，如果对我国法学教育作上述结构类型之探究，或许可以将我国的法律教育称之为混合结构类型：一方面，它有统一结构的特点，即将法学教育的重心放在高等教育，高等法学教育兼有素质教育和职业教育的双重功能，不同的是较多地突出了素质教育；另一方面，它也有分离结构的特点，即在本科教育中强调素质教育。由于我国法科学生主要是从高中毕业生中招收，其各方面的知识都有待充实，而且并非所有的法科毕业生都能够从事法律职业，如果在法学教育中过多地强调职业教育容易限制其思维和视野；而对于法律职业者来说，其不但要有开阔的视野和敏捷的思维，更要掌握实际的法律应用技能。近几年我国试办Jm教育(又称法律硕士，即4年本科非法律教育+3年法学院研究生教育)，增加了法律教育中职业教育的含量，取得了较好的效果[1]。为此，建议我国完善法学教育结构，将本科教育定位于素质教育，而对于那些打算从事法律职业的法科学生而言，将本科后的研究生教育定位于职业教育，比如将Jm教育作为职业教育的一种形式。与此相适应，国家司法考试可以以研究生教育为资格要件，并适当放宽司法考试的过关率，通过国家司法考试的人员可从事法官、检察官、律师等工作，在执业过程中根据需要分别由法官学院、检察官学院或类似的教育机构再对其进行在岗培训，从而形成完整的法律职业教育体系。
二、理顺法律教育与实务环节的关系，不断完善两者的切合点
从现代法治国家的制度安排看，法律教育是培养法律人才的主要途径，司法考试是筛选法律人才的基本方式；如果说前者是生产流程，那么后者则是质检体系。质检体系所认定的标准必定左右着生产流程中的各个环节，质检体系的科学与否对产品质量的优劣起着相当重要的影响。根据《国家司法考试实施办法(试行)》第3条的规定，司法考试的应试者具备本科以上学历即可。因此是否接受过系统的法学教育不是参加司法考试的必备条件。这样的规定给众多拥有其它专业本科以上学历的人提供一个转换职业或谋求职位的机会，体现了选拔法律人才的广泛性和公平性，但这种广泛性和公平性缺乏科学依据，并容易导致以下弊端：其一，社会上各种司考辅导班势必大行其道，这种“法律速成班”将使本已浮躁的法学教育更加浮躁，不利于法学教育的健康发展。其二，一个人的法律思维和法律品性只有在一定的学习氛围并经过较长的时间才能逐渐养成，而这种思维品性更主要地体现在法律人的理念与行动当中。其三，允许非法律专业人士参加司法考试在客观上势必造成更多的人采取学非所用，用非所学的机会主义行为，这样既浪费了教育资源，又扰乱了正常的竞争秩序。
在这个问题上，我们可以借鉴国外经验。在英美法系国家中，大学法学教育是参加司法考试的前提。在美国，只有大学毕业生才有资格参加法学院入学考试，法学院并不承担基本的人文教育，所以美国的法学教育是一种典型的职业教育。获得全美律师协会认可的各大学法学院的毕业生分别参加各州举行的法律职业选拔考试，合格后经申请成为执业律师。由于判例法国家实行法律职业一元化模式，即法官是从有经验的律师中选拔，检察官则是政府聘任的律师，因此司法考试实际上就是律师考试。而在成文法系国家中，法律职业的选任模式与法学教育的联系有所不同。在德国模式中，接受高等法学教育是参加司法考试的前提。学生在完成至少四年的大学法学教育之后，就可以参加第一次国家考试，通过后才可以毕业并成为准法律工作者，若要成为严格意义的法律工作者，那就要去法院、检察院、律师事务所或其它法律执行机构实习，两年后参加第二次国家考试，通过后才可以从事法官、检察官、律师、公证员等法律职业。而在日本模式中，法学教育与法律职业之间的关系不像德国那样紧密，日本的第一次司法考试主要是测试考生的综合素养，检验学生是否达到了高校毕业生的基本素质。第二次考试以判定欲成为法官、检察官以及律师的人是否具备必要的法律知识和应用能力为目的，并以笔试和el试相结合的方式进行。可见，在成文法系国家中，尽管高等法学教育与法律职业选任的关系或紧或松，但都强调法律职业与法学教育的切合――尽管切合的阶段和方式不同[2]。
综上所述，无论是成文法国家还是判例法国家都强调法律职业者要接受专门的法学教育，除此之外，法律职业者还要具备基本的人文素养、通过法律职业选拔考试、接受法律实务培训等条件。
三、构建法学教育与司法考试的良性互动关系
实行国家司法统一考试后，无论高等法律院系是否愿意，其教学质量都要接受司法考试的检验。因此，对传统法学教学内容、方法、效果等进行重新审视，对国家司法考试的内容、形式、导向进行认真研究，以期建立法学教育与司法考试的良性互动就显得十分必要。
1．司法考试与法学教学目标的良性互动
在传统法学教育中，教学主要围绕分析法的本质与实效，揭示法的价值取向，为改革法律制度提供指导性原则和基本模式；而司法考试的内容主要围绕考察考生对法的基本知识的理解掌握及应用能力。于是法学教育与司法考试间就存在一定的矛盾，这个矛盾的合理解决就成为国家司法考试与法学教育良性互动的关键。为此笔者建议，法学教学目标应定位于对学生发现问题、分析问题、解决问题能力的训练以及法律思维和法律品性的培养上，因为经济的不断发展使得法科毕业生一生都将面临新的工作内容和工作环境的挑战。与此相适应，国家司法考试的内容应着重考察考生的法律思维以及对法律的实际应用能力。
2．司法考试与法学教学内容的良性互动
实行国家司法考试后，作为国家司法考试主管机构的司法部及命题机构的目标取向会直接影响教育部对高校法学教育内容的取舍，两者之问如果不能达到相互衔接与协调，就会造成国家司法考试与法学教育的严重脱节，其结果要么就是法学教育变成了功利性的应试教育，要么就是考生从未接触过司法考试内容而造成学而无用，要避免这种恶性互动，应从以下方面人手。
第一，明确界定国家司法考试的内容。为确保法律院系的培养规格和培养质量，教育部已确定了所有的法律院系都必须开设的法学学科的l4门主干课程，这些主干课涵盖了法学教育最基本的内容，能够适应司法工作的基本要求。因此，司法考试的内容应以l4门主干课为主，不宜再扩大范围，否则，就会影响正常的教学计划，进而影响教学质量[3]。
第二，司法考试内容以实体法和程序法为主，兼顾法学理论。
司法考试作为职业资格考试有其内在的特点，比如注重法律的实际应用，所以司法考试内容以实体法与程序法为主是无可非议的，但也应适当地考察考生对法理学、法律史知识的掌握，因为作为一个优秀的法律工作者，如果没有深厚的法学理论功底和对立法精神的深刻理解，很难准确把握案件的实质[4]。
第三，法学教学计划应有适当的灵活性。由于社会生活的实际需要，立法机关每年都要进行法律的立、改、废，为了配合新法的实施，司法考试每年都要对当年出台的重要法律有所涉及，与此相适应，法学教学中也应向学生讲解。但在实际操作中，由于教学计划具有相对的稳定性，笔者建议法律院系在制定教学计划时应预留一定课时以安排新法讲座。
3．司法考试与法学教育考试的良性互动
第一，司法考试中客观命题的分值应作适当调整。综观这几届国家司法考试，客观命题所占比重过大，导致部分非法律专业参考人员通过强化记忆通过了考试，而许多法律本专业考生包括研究生都考试失败。从某种意义上说，客观性命题比重过大并不能完整地测试考生的真实能力。因此，建议在司法考试中适当加大主观题比重。
第二，法律院系的课程考试题型应有所变化。传统的法学教育考试过于单一，无法考察学生的真实水平，法律院系可以参考司法考试题型，对传统的课程考试题型进行必要的变化。结合法学教学工作，笔者认为以下几种考试题型能较好地考察学生的真实水平或者说更适合与司法考试的良性互动：(1)案例判断；(2)案例分析；(3)案例论述；(4)法条理解；(5)司法写作等。
第三，国家司法考试应增加面试部分。在国家司法考试中增加面试的好处在于：首先，面试可以考察考生的口头语言的组织与表达能力，这一点对从事法律职业非常重要；其次，由于面试的内容是随机提问，与笔试相比具有更大的客观性和公正性；最后，面试有利于考察考生的法律思维。总之，实现国家司法考试与法学教育的良性互动需要多部门、多学科的共同配合，既需要国家司法考试主管部门的不断改革与完善，也需要教育主管部门以及教育工作者的不懈努力与探索。
参考文献:
[1]杨海坤．法学应用人才培养模式的反思与重树[m]．北京：法律出版社，2002．64~66．
[2]霍宪丹．法律职业与法律人才培养[J]．法学研究，2003，(4)：84～85．
法理学与法学的关系篇4
2、宏观调控法以市场管理法为基础宏观调控法的功能在于保证宏观调控目的的实现及调控的合法性。而市场管理法的功能在于促进和维系公平、自由、有序的市场竞争。从其内容来看，宏观调控法所确立的国民经济和社会发展目标必须依靠市场管理法所维系的市场竞争来实现。宏观调控法所要实现的和维护的市场独立、自由、秩序等目的，也需要市场管理法在微观层次的作用的发挥，并且市场竞争秩序的良好也是宏观调控法的目的之一。宏观调控法要实现产业结构优化，离不开市场管理法，尤其是反垄断法，因为反垄断法所要规制的就是一种不合理的、非法的产业结构，它所维持的自由竞争是实现产业结构优化的根本途径。此外，由于上文所分析的宏观调控对市场竞争的依赖性所致，宏观调控法作为经济社会发展的纲领，它的制定必须依赖由市场管理法所维护的市场竞争所反馈回的信息来进行，而不能盲目制定和调控，所以，宏观调控法的制定和实施应以市场管理法为基础。3、市场管理法以宏观调控法为条件市场管理法所维系的公平、自由、有序的市场竞争必须以宏观调控法所确立的国民经济和社会发展目标作为其最终目标，为市场竞争指明了发展方向，避免了盲目、无谓的竞争。宏观调控法创造和维护市场主体的独立、平等、自由和秩序，为市场管理法所追求和维系的自由竞争提供了一个良好的外部环境，有利于实现最优化的市场竞争。宏观调控法要实现的产业结构优化的目的，为反垄断法提供了指导和条件。此外，宏观调控法作为国民经济和社会发展的法律文献，也为市场管理法的制定和实施提供了指南。四、反垄断法在我国经济法体系中的地位反垄断法在一些西方资本主义国家被奉为“经济宪法”，是同其市场经济的发展过程密切相关的。在我国，反垄断法虽然尚未出台，但其制定和颁布已成为不可逆转的趋势。这里，笔者想结合上文就反垄断法在我国经济法体系中的地位，来简单谈一谈自己的认识，笔者将从市场竞争和宏观调控两方面谈起。作为市场管理法的核心内容，反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争，维持竞争性的市场结构，建立竞争性的市场环境。而我国当前市场竞争存在的问题主要反映在以下几个方面：1、市场发育不全面。我国的市场经济目前尚处于起步阶段，各类要素市场有的尚未建立起来，有的刚起步，有的还未开放，市场发育不全面，导致了市场竞争机制在这些领域尚未完全建立，尚未完全发挥其基础性的作用。2、市场竞争不充分。在已经形成的市场中，市场竞争发挥了一定的作用，但竞争还是不充分。但对于尚未放开的市场来说，市场竞争对想进入这一市场的市场主体来说则是一种理想。目前，我国许多行业仍然处于行政垄断的阴影下，在这些行业中，市场是存在的，但竞争是缺位的，这不符合市场经济的本质特征，也不符合我国建立社会主义市场经济体制的大政方针。2、“宏观调控法”是我国的“优良传统”，我国宏观调控目前主要存在以下几个问题：a、调控主体的合法性问题。宏观调控作为国民经济和社会发展的纲领性文件，应由谁来制定，也就是谁拥有对经济的宏观调控权，在这一点上，目前比较混乱，各级政府甚至出于地方利益而制定与国家总体方针相悖的经济政策。b、调控程序的合法性问题。宏观调控政策应当如何制定，遵循怎样一种程序；宏观调控的实施应当如何进行，应当遵循怎样一种程序，我国在对宏观调控程序的控制和监督上是欠缺的，也是目前存在的主要问题之一。c、调控内容的合法性问题。宏观调控作为一种国家干预经济的手段，受市场竞争的制约，也就是说在市场经济体制下，市场调节是基础的，第一性的；宏观调控是辅助性的，第二性的，凡是能市场竞争的，就不能进行宏观调控，调控内容是否合法，也是目前我国宏观调控存在的主要问题。由此我们可以看出，我国目前市场竞争是不充分的，须在促进和维系现有市场竞争的基础上，继续放开和建立各类要素市场，在这些市场中形成竞争，而反垄断法则能很好地实现这一功能。通过以上分析，笔者认为：应当将反垄断法置于我国经济法体系的核心地位。我国目前市场发育不全面，竞争不充分，通过反垄断法，可以更好的促进市场的健全，促进市场竞争的优化和升级，同时，也可以向市场主体传达一种国家鼓励竞争的信息。有学者认为，宏观调控有利于实现国民经济和社会发展的目标，实现产业结构优化升级，保证国民经济的发展方向，实现经济的高质量增长，因而应将宏观调控法置于我国经济法的核心地位。对此，笔者认为不妥，正如上文所分析，作为市场经济，市场调节是基础，必须维护良好的市场竞争，这是基础，是根本，只有在良好的市场竞争基础上，宏观调控才能更好的发挥指导作用，宏观调控是相对于市场调节而言的，没有市场调节，就无所谓宏观调控。而且，我国目前在宏观调控方面存在的问题并不是调控力度不够大，调控范围不够宽的问题，恰恰相反，是调控力度过大，范围过宽，而且由于存在调控主体的不合法，调控程序的不合法，调控内容的不合法等问题，加之受计划经济体制的影响和对宏观调控的理解错位，造成调控的盲目性和不正当性，不可避免的导致了行政垄断等问题，而这些障碍的排除，有待于反垄断法的制定和良好实施。我国目前在宏观调控方面，需要及时解决的是制定一部《宏观调控法》，继续健全宏观调控法体系，真正做到依法调控。此外，宏观调控法所确立的调控目标，需要由市场管理法所维护的市场竞争来实现。而且，如果将宏观调控法置于核心地位，是否会向市场主体传达一种国家限制竞争的错误信息？所以，笔者认为应当将反垄断法置于我国经济法体系的核心地位。
法理学与法学的关系篇5
关键词：高校学生管理；法治化；权利保护；
中图分类号：G647文献标志码：a文章编号：1674-9324（2013）04-0020-02
一、现代高校学生管理法治化建设综述
（一）法治化管理的概念与管理内涵
1.法治是一个综合性的概念，它有多重的含义：①法治是以民主自由为基础，强调人权、平等、文明、理性、秩序和合法性，其最终目标就是自由和人权。②国家法律一经公布实施，就必须保持其连续性、稳定性和权威性，才能完成真正意义上的国家法治。③依法办事是法治的核心问题，尤其是在保障自由与人权方面。④国家法律具有至高无上的权威，一切的社会制度都应该建立在法律的基础上。⑤国家司法独立。
2.法治化管理的内涵。法治化管理一般指高校在教学、管理和服务等三方面的管理行为。学校管理者应严格执行《教师法》、《教育法》、《高等教育法》等法律法规，依法保护大学生的合法权益，为大学生提供充分、有效的服务。
新形势下，高校管理的范围一般分为内部管理与外部管理两方面。内部管理主要是指学校在教学、科研以及对大学生在校内的管理等事务。外部管理主要是指学校与国内、国外各方面的交往与合作；对学校周边环境（包括学生家长、其他社会相关对象）的管理。在当前复杂多变的社会环境下，要建立规范有序的高校校园秩序，作为高校的主体，学生管理法治化是最为重要的工作。
（二）法制化管理的意义
首先，高校学生管理法治化，是保证学校对大学生实施有效管理的重要依据，也是学生人权与自由的保障，更是高校顺应时展，建立现代化管理体系的一个重要标志。
其次，高校实施学生管理法治化，明确定位了高校学生管理与学生权利的法律关系，确定了大学生的权利范围以及大学生的法律保障，这是高校管理的一大进步。教育要随时代的发展而发展，法治、权利、民主是当前的时代主题。在高校管理中确定了大学生的法律权利，是高校管理民主化的重要体现。
二、当前高校管理中大学生权益的现状分析
（一）学校单方面制定霸王条例，侵犯学生的受教育权
受教育权是国家赋予公民的一项宪法权利。在高等教育阶段，作为有独立法人地位的大学生，受教育权是一种民事权利。我国的《教育法》明确规定保护公民的受教育权。现在全国各地都存在招生地区差异的问题，有的高校在招生过程中，对学生实行性别歧视，只招男生，不招女生；有的学校将患病学生或残疾学生拒之门外；有的高校强行规定专业考级要求，对未通过的学生，不予颁发学历证书或学位证书，直接侵犯学生的受教育权。
（二）学校法律责任不明确，侵犯学生的健康权以及财产权
1.侵犯学生的健康权。当前高校的安全工作无论在观念上、制度上还是行动上，都存在非常大的隐患，大学生受伤害的问题非常突出。由于对大学生保护的法律体系还不够健全，学校对在校大学生的事故防范意识以及处理能力都偏低，以至于学生受伤害的事故有逐年上升的趋势，而相对应的善后处理工作、事故责任认定以及有效的法律赔偿途径等，都未能得到很好的开展，学生的健康权未能得到很好的保障。
2.侵犯学生的财产权。一是乱收费。这是一个全国性的问题，许多高校自行设立收取所谓的辅修费、旁听费，还有的超标准、超范围地强行收取学费以及住宿费。二是乱罚款。行政处罚是国家特定机关或组织权利的实施行为，除此之外的任何组织和个人都无权力实施处罚。但许多高校都违反国家法规，私自制定一系列的罚款条例。三是大学生的财产安全无保障。有些高校对学生公寓的管理不重视，学生公寓的盗窃案件经常发生。
（三）制度制定存在随意性，侵犯学生的名誉权和隐私权
大学生的名誉权和隐私权是大学生依法享有的权利，是受国家法律保护的。但是，在我国的高校，经常发生对大学生名誉权和隐私权的侵犯事例。现行高校内部的学生管理制度，在制定上和执行上都存在很大的随意性，有的甚至有悖于国家的法律。有的教师在上课时，随意用语言嘲笑和侮辱学生；有的学校将成绩较差的学生公之于众，而高校将对学生的处分决定公开张贴更是习以为常。这一切都已经构成了对学生的名誉权以及隐私权的严重侵犯。
三、高校对学生管理侵权行为的主要原因
（一）高校的法制化管理体制尚不完善
目前我国高校现行的许多规章制度，大都是高校单方面硬性制定的，有一些规定甚至与国家法律相抵触，这就难免存在对学生权益有侵害性质的规定。从目前高校的规章制度内容上看，制度的制定更重视的是学校的权力，而轻视或忽视了对学生权利的保护，对学生更多的是约束和控制。从制度上体现了高校管理对学生的法律权利性规范以及义务性规范严重失衡，双方的法律关系的不对等，学生的法律地位得不到重视。
（二）高校管理者的法治观念比较淡薄
高校管理者的法治观念淡薄一方面表现在，“人治高于法治，权力大于权利”。管理者习惯于高高在上的用行政手段来管理教育学生，在管理过程缺乏公开性和透明度。以管代教，以罚代教的不规范管理手段非常突出，有些高校管理者在法律认识上偏差严重或片面理解。
我国教育传统一直习惯于突出教师的主导地位，教师习惯于对学生实行“家长式”的施教方法，教师对学生拥有近乎无所不管的权力，学生成了教师管束的对象，在这样的环境下，学生的权利完全被忽视。
（三）政府在行政上对高校管理行为监督缺失
当前，我国的教育法律监督体系存在着监督不力、实效性差等问题。究其原因，一是我国现行法律监督体系还不够完备，而教育法还不够完善，致使教育法无法得到有效的实施；二是我国教育法律监督机关的职权与责任不明，没有起到积极的监督作用；三是目前我国对违反教育法律所应承担的法律责任，还缺乏明确具体的规定，使得法律监督制度如同虚设，根本不能起到监督的作用。
目前高校普遍存在乱收费行为，还有高校规章制度与法律、法规冲突的失当行为，但是却很少有政府和相关的行政管理部门出来行使监管权，由此可见我国高校的权力并没有得到很好的监督和恰当的制约。
四、高校学生管理法治化是保护大学生权利的保障
（一）明确确定高校与学生之间的法律关系
大学生被高校录取并入学报到，学生与高校之间就形成了教育服务关系。学生向学校缴费，获得学习权力，而高校对学生实行教学，并为其发证，是教育服务合同的最主要条款，也是高校与学生双方的主要权利义务。学生在校期间，高校必须履行对学生的管理职能，同时还要承担着为其提供各种服务的功能。由此可见，高校与学生之间的关系：第一，双方是自愿达成的“教与被教”的知识教育合同关系；第二，学校与学生之间的法律地位是平等的；第三，学校与学生之间的教育关系是一种民事法律关系。实施学生管理法制化建设，是高校管理的需要，也是我国教育改革的需要。
法理学与法学的关系篇6
［关键词］马克思主义批判哲学法兰克福学派批判社会理论国际关系批判理论
马克思主义内容宏大，在社会科学领域占有重要地位。法兰克福学派批判社会理论深受马克思主义批判哲学的影响，在哲学理论领域独具特色。马克思主义的批判哲学和法兰克福学派的批判社会理论都为国际关系批判理论的形成与基本理念的确立奠定了理论基础，三者存在着理论上的历史关联性。厘清前二者与国际关系批判理论的渊源关系，有助于更好地理解国际关系批判理论的内涵和特点。
一、马克思主义的批判哲学和法兰克福学派的批判社会理论
马克思主义从某种意义上说是一种社会批判哲学，其基本功能就在于“理论批判”。马克思哲学继承并发展了康德的批判哲学，将其批判精神与对理性的限制加以发扬，承认异化对人产生的束缚，承认权威对人的约束，承认精神自由是人的解放的重要前提，以及承认人可以通过批判理论与自身的本质结合在一起。马克思主义又是一种实践哲学，它明确指出人的解放要以消灭私有制为最终过程，理论的批判必须与实践的批判相结合才有意义。马克思主义作为严肃的社会批判理论，必须以实践为导向。因此，这种实践哲学又成为最高意义上的批判哲学。
马克思学说的基本前提，是人类可以从历史环境的束缚中解放出来。其批判理论的核心问题是，如何把人类从历史的沉重负担下解脱或解放出来。这些沉重的历史负担包括那些使人们受到压迫的各种政治制度、社会制度和经济制度。马克思的社会批判理论旨在揭示资本主义社会关系如何朝新的自由人的联合体的方向转变，使被压迫阶级分享过去完全由统治阶级独占的财富，克服民族间和种族间的各种障碍。马克思的历史唯物主义使用“生产方式”的概念来考察人类历史的进化过程，把这一过程看作是生产方式从低级向高级发展的一系列逻辑顺序，认为生产方式是社会发展中起决定作用的因素，塑造历史的社会环境是人类一代一代传承下来的。当然，马克思所指的社会环境是与阶级斗争紧密联系的，而阶级斗争的结果是产生新的存在阶级压迫的社会制度。
创立于20世纪30年代的法兰克福学派的批判社会理论深受马克思主义的影响，虽然该学派的理论体系庞杂，但其最重要的思想渊源无疑是马克思主义传统。以尤根・哈贝马斯为代表的批判社会理论接受了马克思学说的上述基本前提。但法兰克福批判理论认为，不能简单地把压迫归结为控制生产方式为基础的阶级统治，除此之外还存在其他形式的统治，例如以性别、种族、宗教、族裔、民族主义等为基础的统治。认为正统马克思主义解释的范式存在着以下局限。第一，传统的马克思主义缺乏对自由概念的分析，尤其缺少把自由概念同国家权力、父权制度、种族压迫或民族主义等范畴联系起来的深度分析。第二，正统的马克思主义缺少一种充分有力的历史社会学，论述多谈论生产过程，少注意国家的建构、战争形态、道德与文化的复杂性质等方面；基本没有一个系统清晰的社会秩序理论。［1］(p666)由此，哈贝马斯等把理论创新的重点放在正统马克思主义的缺失上，他对历史唯物主义进行批判性改造，提出了著名的“沟通理性理论”。
哈贝马斯认为，“马克思在社会实践的一般标题上把相互作用归于劳动，即把交往活动归之为工具活动,忽略了人类沟通行为的作用。”［2］(p33)作为目的理的生产活动是社会进化不可缺少的动力，而作为“沟通行为”的“道德―实践活动”的理性化过程，则意味着人们的道德意识和实践能力的提高，它同样也是社会进化所不可缺少的动力。这两种理性化过程对于社会进化的解释具有同样重要的意义，甚至后者更为根本。新的社会结构的产生，依赖于个体沟通能力的提高，而个体沟通能力的长进，又可以提高社会沟通网络的整体水平，导致道德实践意识的提高。但哈贝马斯在瓦解了历史唯物主义的基础性概念之后，并未对其基本范畴弃之不理，而是以此为参照系提出了一套以“沟通理性理论”为核心的新的理论框架来实现批判理论的深层次转换。在哈贝马斯的引导下，法兰克福学派的基本信条是：人类理性是人类解放的基础。通过理性的力量，人类自身拥有对社会进行根本的或革命性变革的能力。认为人类理性有三种模式：工具理性、战略理性和沟通理性。其中沟通理性是一切话语的前提，是评判个人认知和社会组织的标准。就批判理论而言，其任务就是要高扬人类的沟通理性，将之从技术工具理性和社会战略理性的压迫下解放出来，重建理想语境下主体间自由沟通和理解的前提条件。［3］(p130)
二、国际关系批判理论
国际关系批判理论的形成有着深厚的理论渊源。20世纪80年代，以罗伯特・科克斯(RobertCox)、安德鲁・林克莱特(andrewLinklater)等为代表的国际关系批判理论家，把批判社会理论应用到国际关系理论领域，从本体论、认识论等方面向国际关系主流的新现实主义理论发起冲击，形成了国际关系批判理论流派（这里专指受西方马克思主义与欧洲社会学传统、尤其是法兰克福学派影响下发展起来的狭义的国际关系批判理论）。
以科克斯为代表的国际关系批判理论，主要以意大利共产党人安东尼奥・葛兰西的“实践哲学”和政治思想来考察国际政治经济关系，建立他的国际关系批判理论分析框架。他认为，批判理论最有前途的形式是历史唯物主义。他发掘历史唯物主义关于辩证法、帝国主义、国家与市民社会的关系以及生产过程等方面的思想，提出了独特的国际政治经济研究的历史结构主义分析方法，即人的行为是由物质能力、意识和制度这三种力量共同决定，他用这一方法分析了人类活动的三个领域（生产、国家形式和世界秩序）及其它们之间的关系，强调了在三种力量的共同作用下社会力量（或阶级）、各种国家形态和霸权与非霸权世界秩序如何被具体、历史地塑造的。霸权世界秩序既体现了三种力量在生产、国家形态和世界领域的统一，又体现政治/市民社会的世界性双重领导。科克斯还着重分析了当前生产国际化条件下的全球性的社会阶级关系，以及这种关系产生的全球治理及其潜在的全球危机，并提出了一些改造旧秩序的战略。
作为批判理论的开拓者，科克斯理论的最大优点在于批判。科克斯借鉴法兰克福学派的霍克海默关于批判理论的哲学论断，提出了有关“问题解决理论”和批判理论的理论分类。认为“理论总是服务于一定的人和一定的目标的”［4］(p191)。问题解决理论则不然，是“服务于符合既定秩序的国家、部门或阶级的特殊利益的理论”［5］（p231）。要清理新现实主义中的“问题解决理论”的负面影响，就必须重视批判理论的批判功能，将马克思哲学的社会冲突理论、帝国主义论、国家与市民社会关系理论特别是将生产进程解释为特定历史形式的观念，纳入到国际关系批判理论中。
以英国的林克莱特为代表的国际关系批判理论正是从马克思主义和法兰克福学派批判理论中获得了资源，并发展出其对于世界政治结构的历史社会分析，以此展开对新现实主义的批评。林克莱特系统地论述了批判理论与马克思主义的渊源关系，并着重从阶级、不平等、不公正等马克思主义传统术语角度分析国际关系。他认为批判理论是对现实主义和马克思主义的超越，它摈弃了马克思主义忽视国家存在的现实和不以国家为关系单位的缺陷，同时继承了马克思关于人类普遍自由、解放的道德诉求，从而有可能建树一种较为理想的解释范式。［6］(p15)
林克莱特深入地探讨了法兰克福学派的学说，尤其是哈贝马斯的著作。他认为，重建由马克思发轫的历史唯物主义，其中关键的主题是使传统的“生产范式”转变为新的“沟通范式”，建立一个更综合的历史社会学，观察和回答马克思最先提出但未能解释的问题［7］（p666）。林克莱特把哈贝马斯的理性分类运用到国际政治理论分析中，认为国际社会中存在着3种理性化，即技术―工具理性化（人类学习如何控制自然）、道德实践理性化（人类学习如何建构秩序和社会公意）和战略理性化（人类在实际或潜在的冲突情势下如何把握和控制他人）。在国际政治理论界，技术―工具理性化与强调生产力、世界经济决定作用的马克思主义国际政治理论是相联系，战略理性化与新现实主义密不可分，而道德实践理性化则成为以林克莱特等为代表的革命主义国际政治理论的内在本质内容。［8］(p171-172)显然，林克莱特与受法兰克福学派影响的绝大多数国际政治学者一样，重视国际间沟通理性或道德实践理性的作用，并致力于探索在国际体系内重新实现道德生活、自由沟通秩序的可能性，反对与自然科学联系密切的实证主义技术―工具理性以及社会领域中以实施政治控制为目标的战略理性对人、国家等行为体的压迫。林克莱特关于道德实践理性可以有共处原则的理性化模式的思想，反映了自康德以来、经法兰克福学派发扬光大的理性批判精神在20世纪80年代的国际政治理论界的某种内在的、强烈的诉求。
注释：
［1］［7］王逸舟.西方国际政治学：历史与理论［m］.上海:上海人民出版社，1998.
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［6］andrewLinklater,BeyondRealismandmarxism:Critica
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［8］andrewLinklater.BeyondRealismandmarxism:Critical
theoryandinternationalRelations［m］.London:mcmillianpress，1990.
法理学与法学的关系篇7
论文摘要：中国的高等教育正在发生深刻变化，在此背景下，运用法律的观点分析了我国高等学校与学生之间法律关系的性质定位，并且就此问题提出了几点思考，以期能够为高校的学生管理工作提供帮助。
随着高等学校教育教学改革的深入开展，高等学校与学生之间的法律关系也在很多方面发生了深刻的变化，许多新现象和新问题随之出现；高等学校的教育管理权与学生的个人利益之间发生了碰撞，高等学校与学生之间的法律关系呈现出复杂性的特点，这就决定了我们对其进行重新思考和定位的必要性。从法律的观点出发分析高等学校和其学生之间的法律关系，以保证高等学校正常的运行秩序和学生良好的成长环境，是值得认真思考和研究的课题。
一、有关高等学校与学生之间法律关系诸学说
1.关于公立高等学校与学生之间法律关系的代表学说
代表理论有特别权力关系学说和宪法论。
（1）特别权力关系学说。特别权力关系说最初来源于德意志中古时期领主与家臣之间的关系，后来德国学者发展了此理论。特别权力关系指国家和公民之间的一种特殊、紧密的关系，这种学说运用于高等学校的教育领域，其实质是：高等学校按照教育法律法规在对学生进行管理时是以公法主体的身份而出现的，高等学校按照国家赋予的权力和职能，向学生提供教育方面的服务并进行教育管理，而学生对此种管理则负有服从和容忍的义务。高等学校与其学生之间的这种管理和服从的关系就叫做特别权力关系，它在本质上应该属于行政法律关系。特别权力关系体现了国家运用公共权力对教育实施直接控制的教育理念，它强调学生对所在学校也就是对国家的高度服从关系。自二战以后世界各国逐步形成保障国民受教育权利的教育理念，在高等学校管理中逐渐主张强调对于学生基本权利和利益的保护，而限制国家对于教育过多的直接干预。因此这一学说逐渐受到德国及其他大陆法系国家如日本学者的批判。
（2）宪法论。依据宪法论，公立的高等院校在性质上被认定为政府机构的一类，那么高等学校和学生之间的法律关系自然应当适用宪法规定的给予公民的基本权益关系，学生作为公民，他们的基本权益应当受到宪法的保护。宪法论的实质是：高等学校在处理和处分学生时，应当保证宪法规定的公民的各项基本权利能够得以实现。如果要剥夺这些基本权利，则必须履行法定的正当程序，而一旦未经过法定的正当程序，那些基本权利受到了侵害的学生就可以诉诸法律寻求救济与保护。比如在美国，《美国联邦宪法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各项基本权利得到保护而免受政府和其他机构的侵害，这些特定的程序当然也适用于州立大学和学院与其学生之间的法律关系。
2.关于私立高等教育机构与学生之间法律关系的代表学说
（1）契约关系学说。按照前述传统的特别权力关系学说，高等学校在某种程度上已经成为脱离法制的乐园。因此在20世纪60年代，契约关系学说应运而生。此理论认为，高等教育关系应当完全脱离强制的权力作用和影响，应当完全摆脱行政法律关系而成为民法上平等的契约关系。高等学校与学生双方的法律地位应该是平等的，双方按照各自的目的缔结教育合同。“教师（代表学校）与学生不仅仅是教育者与受教育者的关系，而且是一种消费与被消费的合同关系”，高等学校与其学生双方之间法律关系的依据是契约（合同），双方通过契约来确定彼此的权利与义务关系。
（2）自治关系学说。欧洲大学自中世纪开始就有自治的传统，高校几乎不受政府的控制和指导。在这种背景下，大学的地位类似于行业协会，是一个知识共同体，其内部纠纷大都在自治的框架下予以解决。自治关系学说认为：高校的师生不仅是一个抽象的知识共同体，更是在观念、职业、社会地位和信誉等各方面综合的一个利益共同体。因此，大学生们动辄就把母校到法院，是对传统文化价值的一种伤害。学生与其学校之间的纠纷应当“笔墨官司笔墨打”，也就是在大学内部通过申诉的方式来加以解决，而不应当轻易诉诸法院。世俗权力对大学内部裁判权的容纳，也是对大学理想的一种尊重。
综上所述，对于高等学校与其学生之间的关系，理论上存在着传统的特别权力学说，其他学说都是在其基础上对其进行发展和修正所产生的，这些发展和修正的目的主要在于减少政府对于高等教育过多的直接干预，弱化高等教育的公权力色彩，以更好地适应现代教育更新发展和教育实践的要求。
二、我国高等学校和学生的法律关系性质分析
我国的高等教育法律制度随着《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法规的出台而基本确立，并且逐步得以完善。但是对于高等学校与其学生之间的法律关系问题，在立法上并没有任何具体明确的结论和规定，从而使立法与司法实践的需求之间还存在着脱节，立法上显示出一定的滞后性。从现实情况看，特别权力关系学说对于我国教育司法制度的影响很深，学校与学生二者的关系比较符合特别权力关系学说，高等学校对于学生偏重于管理和约束，而对于其权益的保障和救济方面相对则比较薄弱。虽然如此，这一学说又并不完全符合我国目前高等学校与学生关系的现实。笔者认为，目前我国高等学校与其学生之间法律关系的性质并不是单一的，而是表现为公法与私法的混合，行政法、合同法与团体自治法的交织，因而带有相当的复杂性。具体来讲，我们要具体情况具体分析，不能统一而论。目前我国高等学校对学生的管理事项虽然很多，但是事实上可以区分为国家干预和不干预两个大的方面。相应地，高等学校与其学生之间的法律关系也应当区别对待，分别认定：国家干预的领域具有公权力的色彩，因此这个领域内的高等教育法律关系属于行政法律关系的性质；而在国家不予干预的领域，则为高校自治和契约自由留下了空间。
具体来讲，我国高校与学生的法律关系，从性质上可分为如下三类。
1.行政法律关系
笔者认为，高等学校与其学生之间的法律关系首先表现为行政法律关系的性质。在涉及可能会影响到学生将来的生存和工作这样的基本权利方面的事项，如学籍的得失、学位的授予等，应该由法律进行解释和规定。也就是说，高等学校对于其学生的学籍、学历和学位等方面事项的管理权力应当得到国家法律、法规的授权才能行使，高校应当按照国家的法律法规，代表国家或者说接受国家的委托从事这些事项的管理活动。
这种行政法律关系双方主体的地位是不平等的，它是一种纵向关系，强调管理与服从的关系。高等学校属于行政法中规定的“法律、法规授权组织”，在从事上述事项的活动时是以行政主体的身份出现的，其管理活动涉及到“公权力”的运用。如《教育法》第28条规定的招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权等，具有明显的单方意志和强制性，符合行政权力的主要特征。《高等教育法》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生学籍管理规定》等法规和规章也有类似规定。北京大学学生刘燕文为获得博士学位将母校告上法院，以及北京科技大学学生田永状告母校拒绝为其颁发毕业证、学位证两个司法案件，在司法实践上确立了高等学校从事学籍管理活动的行政行为性质。可以看出，在我国现行的教育立法中，体现了国家对学校管理权力的严格控制，并以此作为鲜明的特色。
2.内部自治的关系
高等学校对其某些内部事项进行自主管理，这既反映了大学古老的传统和理想，同时也反映了当前高等教育管理民主化和科学化发展的客观要求。通过制定学校章程，明确地赋予高等学校对某些内部事项进行自主管理的权力，能够有效提升高等学校的活力与竞争力。如我国《教育法》第28条规定，学校按照章程进行自主管理，对于受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，对受教育者颁发相应的学业证书；《高等教育法》第11条和第四章也有类似的规定。这说明，在一些对于学生的基本权益影响不大的方面，如住宿管理等，可以允许高等学校进行自行管理。这些权力与学生有密切的联系，也是高等学校教育自由和管理自主的表现。当然，我国高校管理过程中的这些自主管理的权力与传统的大学自治还有一定的距离。传统的大学自治意味着大学是一个保障它的教师和学生免受世俗权力迫害的自治性质的团体，而且它首先是一个学生的而非教师的法律上的社团。而我国高校的自主管理权则主要指的是高校相对于国家和政府而言所享有的管理自力，其基本缺陷是作为学生而言，他们的基本利益可能会得不到适当方式的表达，这也是近年来频繁出现高校学生对母校诉讼案件的主要原因之一。
3.具有服务合同性质的民事法律关系
从20世纪90年代中后期以来，我国高等教育逐步提高了学费在学生教育培养成本中的比率，逐步扩大了家庭在学生教育成本中分担的份额，同时，民办高等教育的崛起，国有民办二级学院、公立大学民营化等办学模式的涌现，表明高等学校与其学生之间已经逐步建立起平等、双向、自愿的教育合同关系。笔者认为，这种关系在本质上应该属于民事领域的法律关系，在法理上双方的法律地位是平等的。其基本表现是：作为合同其中一方的学生自费上学，自己花钱投资于教育，购买教育服务，他们有权根据自己的需要和满意度来选择学校和教育内容，甚至选择某位教师；与之相对应的是，合同的另外一方——学校收取学费和其他教育费用，有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺来提供合格的教育服务。
在市场经济条件下，有关法律制度的建立健全为这种教育合同关系提供了相应的法律依据。如按照我国《民法通则》的规定，高等学校在性质上属于事业单位法人，在与其他民事主体从事民事活动时形成平等的民事法律关系。另外，根据《教育法》第42条第四项和第81条的规定，如果学校侵犯了学生的人身权、财产权或其他合法权益，则学校应当承担相应的赔偿责任。这些法律规定，为司法实践中处理这类案件提供了法律依据。
三、合理界定高等学校与其学生之间法律关系的思考和建议
合理定位我国高校与其学生之间的法律关系问题既是完善高等教育立法的基本前提，又是促进我国高等教育管理科学化发展的重要环节。解决这个问题，既应体现现代高等教育发展的先进理念，同时又应以我国目前实际作为基础；既要着力解决司法实践中突出问题和矛盾，同时又要照顾到我国高等教育长远的发展问题，做到在立法上不断完善，以改变立法滞后于司法实践的现实状况。
基于上述分析，笔者认为，在我国，高等学校与其学生之间的法律关系应当通过以下方式来进行定位。
1.正确区别高等学校与其学生之间不同性质的法律关系，合理定位不同种类法律关系
在我国现行的立法和司法实践中，对于高等学校与其学生之间法律关系的认定方式在一定程度上反映了两者之间法律关系的现实状况，厘清了复杂的校生关系。但是，在司法实践中还是应当特别注意防止混淆民事法律关系和教育管理关系两种关系之间的界限。如上分析，高等学校与其学生之间确实存在着平等的民事合同法律关系，但笔者认为，这并不是校生之间法律关系的全部内容，也并不是两者之间法律关系的主要部分，实际上，双方之间法律关系的主要部分应当是直接与学校教育管理职能的行使以及与学生的受教育权相联系的教育行政管理关系，而对后者在性质上的认定应当构成对双方法律关系认定的主要部分。
2.在立法上完善学校与学生之间教育管理关系的性质认定
教育管理权具有行政权的特征，从其本质上来讲应当属于行政权力，体现着国家的意志，学校对于学生来讲具有较高的、居于主导性的地位，但是它又不同于一般的行政管理权，而应属于一种特别的行政管理权。笔者认为，教育管理行为具有较强的专业性和复杂性，这就决定了学校在实施这种教育管理行为时，不可能像一般行政权力那样完全运用依法行政的基本原则，也不应当把学校所从事的全部教育管理行为纳入到行政诉讼的受案范围。某些校生纠纷不应当诉诸法律，而应当通过学校内部的纠纷解决机制来解决。例如在美国的司法实践中，联邦最高法院就认为，学校在对于学生自身的物品进行搜查时，“只是合理的怀疑，只要是搜查的范围当时的情景相匹配，只要搜查的行为相对于学生的年龄性别和违规性质，不具有过度的进攻性，这种管理行为就是不侵犯学生隐私权的，没有破坏学生对隐私的合理预期”。此外，在美国法律中，在一般刑事案件中普遍适用的搜查前出示搜查令的程序性做法在学校内部范围内也是不适用的，这些规定使学校对于学生的具体管理行为可以更具有弹性。
当然，考虑到学生的正当权益，学校在实施教育管理活动过程中并不能违反国家法律的强制性规定，应注意防止因为采取教育管理活动不当而给学生的合法权利造成不应有的损害。学校在处理学生权利与学校利益的矛盾事件中，应做到公开、公正、合法，避免不当行为特别是不合理搜查、侮辱、体罚等行为，还应给予学生知情、异议和申诉的权利。这样，把教育管理活动关系定性为行政管理关系不但不会侵害学生的合法权利，反而更有利于保护学生的受教育权和其他基本权益。当校生双方发生法律纠纷时，学生可以通过提起行政诉讼的方式来救济自己的受教育权和其他基本权益，而行政诉讼法中的诉讼原则、证据规则等与民事诉讼相比，能为处于弱势群体地位的学生提供更有效、更全面的保护和救济。
综上所述，笔者认为，对于高等学校与学生之间的这一法律关系在名称上仍应称其为教育管理关系更为适宜。在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。
四、结语
本文所探讨的仅仅是我国目前高等学校与其学生双方主体之间法律关系中的一部分，在我国教育法制体系逐步完善的过程中，高等教育法律关系急需明确界定和完善运作规范，立法相对于司法实践的滞后情况还需要随着立法的深入而逐步改善。
参考文献：
[1]郭玉松,张爱芳.大学生权益意识与高校学生工作探析[j].黑龙江高教研究,2007,(2).
[2]蔡国春.试论高等学校与学生的法律关系[j].高等教育研究,2002,(5).
法理学与法学的关系篇8
关键词：公立高校；学生；法律关系；制度性场域；多重制度逻辑
一、变革中的制度性场域：中国公立高校与学生法律关系
公立高校与学生法律关系的变迁，是观察公立高校法治秩序建构的重要窗口，它深刻地影响着公立高校学生权利的法律保护状况。“在我国，由于长期受学校属于事业单位法人观念的影响，学校对学生的各种管理行为被视为一种内部管理行为，学生对此不得提起行政诉讼。这种观点，就其实质是特别权力关系理论的翻版。”我国高等学校与学生传统的行政法律关系虽无特别权力关系之名，却有特别权力关系之实。无论在立法还是在司法实践中，都一直受到特别权力关系理论的深刻影响。
特别权力关系是一种相对于“一般权力关系”而言的行政法律关系。它是指，“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系。”该理论最初由德国法学家拉班德（paulLaband）提出，此后，奥托・迈耶（ottomayer）对其加以发展完善。二战后，特别权力关系理论在德国的演进日益受到理论与现代法治观念的冲击。1972年，德国联邦的判决，宣布取消监狱管理方面的“特别权力关系”规则，提出了“重要性理论”。而特别权力关系在日本以及我国台湾地区的发展，近年来也逐渐受到法治理念的规约并不断修正。无论是德国的基础关系与经营关系理论、重要性理论以及日本的在学契约关系理论，还是我国台湾地区的382号和684号司法院大法官解释，其共同的特征都是在传统的特别权力关系理论中引入学生权利的制约因素，允许司法审查介入高校学生管理纠纷。台湾地区吴庚大法官指出，“特别权力关系，并非放诸四海而皆准之理论，行政法素来发达之法国，即不存在此种概念。”
当然，也有研究者认为特别权力关系在高等教育领域具有其特殊的价值，不应该将特别权力关系理论作为法学垃圾完全抛弃。与其他大陆法系国家与地区对特别权力关系的修正类似，我国自1998年田永诉北京科技大学案以来，公立高校与学生的法律关系也正在发生深刻变革，即“高等教育领域的特别权力关系在立法与司法两个方面获得了突破。”通过对我国公立高校学生管理领域立法、司法以及大学校规变迁的考察和域外理论的检视，学界总体上认为修正的特别权力关系符合当前我国公立高校与学生法律关系的基本表征。从“隶属”走向“平权”，从“高等学校权力为本”走向“学生权利为本”是其演进的总体趋势。然而，学界关于何种因素与机制影响公立高校与学生法律关系变迁缺乏深度的研究，这已经成为当前我国教育法学、行政法学界迫切需要回应的重要问题。
对此问题的回应，传统的研究观点往往认为，公立高校与学生的法律关系受到国家主义的主导，体现出“国家主导”的强制性制度变迁的特征。这种研究观点反映了我国公立高校与学生法律关系变迁的重要特征，认识到国家对大学的“放权”以及公立高校办学自的“国家授予”特征。然而，这种研究忽视了我国高等教育场域中行动者互动关系的多元性和复杂性，对中国高等教育场域变革的现实图景缺乏“中层机制”的深层次透视与考量，对公立高校与学生法律关系变迁过程中制度、环境与行动者的复杂互动关系缺乏关注。多重制度逻辑的分析框架认为：“第一，制度变迁涉及多重制度逻辑，必须从这些制度逻辑的相互关系中认识它们的作用和影响。第二，制度逻辑诱发了具体的可观察的微观行为。第三，需要关注制度变迁的内生性过程，才能对制度变迁提出令人满意的解释。不同群体和个人带着各自的利益参与制度变迁的过程，反映了各自领域的制度逻辑而他们之间相互作用的状况和时间性也制约了随后演变的轨迹和途径。”中国公立高校与学生的法律关系，本质上属于处于变革之中的制度性场域。场域作为不同行动者之间博弈互动的空间，受到多重逻辑、规则与惯习的深刻支配。公立高校、政府、法院、立法机构、民间社会以及学生个体等行动者之间基于各自不同的制度逻辑展开复杂的交锋与互动，进而形塑了中国公立高校与学生法律关系的变迁格局。
二、中国公立高校与学生法律关系变迁中的多重制度逻辑
中国公立高校与学生法律关系的变迁受到多重制度逻辑的影响，在国家教育立法与高等教育领域的司法判决等外部力量的驱动下，公立高校的学生管理开始逐步纳入法治的轨道。自20世纪90年代初以来，我国公立高校与学生的法律关系开始摆脱计划经济时期“单位制”大学背景下典型的“特别权力关系”，学生的主体地位逐步得到确立。然而，对我国公立高校与学生法律关系变迁这一制度场域的观察并不能简单地依据某些政策文件的表述变化，而应该依据学生权利的法律救济状况进行判断。中国公立高校与学生法律关系的变迁是国家逻辑、法院逻辑、大学逻辑、民间社会逻辑、学生个体逻辑等多重制度逻辑复杂互动的结果。通过对不同制度逻辑运行状况的考察可以发现，某种制度逻辑的转换与变革往往受制于其他制度逻辑的影响。制度、行动者与环境的互动过程，演绎了中国公立高校与学生法律关系变迁的现实图景。
法理学与法学的关系篇9
论文摘要：笔者以构建和谐校生关系为出发点，探讨了依法处理高校与学生之间关系的法律依据、战略选择及调整措施。在此基础上，提出高校主动维护大学生权益的具体途径，力图为高校依法教育管理学生、构建和谐校生关系提供理论依据和实践参考。
构建高校和谐校园是构建社会主义和谐社会的重要组成部分，也是高校快速、协调、健康发展的必然要求。高校和谐校园应是校园内各群体利益协调、各种关系和谐共处的校园。构建高校和谐校园是一个系统工程，高校存在并发展的重要目标就是培养社会所需要的大学生，因此，和谐校生关系是和谐高校各种关系中的最重要的组成部分。
一、高校与学生之间的法律关系现状
在我国计划经济体系下，高校是政府的隶属机构，高校对学生的管理是代表政府进行的，高校与学生之间的关系是完全的管理关系，学生学习的所有费用由政府承担，就业由学校代表政府进行分配等。随着高校自的逐步落实，高校与学生的关系也逐步向多元化的方向发展。目前，校生关系主要包括两个方面：管理关系和民事关系。
高校与学生之间的管理关系表现为：高校对学生的学籍管理权和日常管理权。其中，学籍管理权包括高校对学生的入学与注册、考核与成绩记载、转专业与转学、休学与复学、退学、颁发毕业、结业及学位证书等权利。日常管理权主要指高校通过教育管理人员、教师等具体的教育教学行为对学生的日常行为进行管理，如对课堂纪律、宿舍卫生、学生文明举止等进行管理的权利。
高校与学生之间的民事关系表现为：高校与学生在食宿等后勤服务、使用学校提供的教学生活设施、一般买卖交易等活动中所产生的关系，属于平等主体之间的民事关系。此外，学校在日常教育教学管理活动中侵犯学生的人身、财产权益时，学校与学生之间也构成平等主体之间的民事关系。
因此，高校与学生之间的关系包括管理关系与民事关系两个方面，由于高校特定的教育目的，高校与学生之间的关系又以管理关系为主。
在管理关系中，由学籍管理引发的学生状告学校的纠纷此起彼伏。当前，司法实践中已多次将高校作为国家授权行政主体，而将其行使的侵犯学生受教育权的行政行为纳入行政诉讼的范围，扩展了司法救济进入学校的可能。但是所占比例甚少，绝大多数学生状告高校的行政诉讼案件得不到受理。“现行国家法律对高等教育纠纷案件能否提起行政诉讼缺乏明确规定，加上理论界的不同认识，使得高校教育纠纷案件救济无门，现实当中高校成了缺乏监督的特殊主体。”虽然如此，学生前赴后继式的状告学校的现象仍引起了包括法律界在内的全社会的广泛关注。
在民事关系中，由于大学生主体意识的加强和学生及其家长的维权意识的提高，以民事纠纷为主要内容的诉讼也日益增多。其中，由学生伤害事故引发的纠纷尤其值得关注。长期以来，凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念根深蒂固。因此，在学生伤害事故的处理中，高校往往事倍功半，高校的合法权益也常被侵害。
二、高校依法处理校生关系的法律依据、困惑及调整措施
(一)依法处理高校与学生之间的管理关系
一方面，从学籍管理规定的出处看，在2005年的《普通高等学校学生管理规定》第三章“学籍管理”中，明确了学籍管理的事项包括入学与注册、考核与成绩记载、转专业与转学、休学与复学、退学、毕业、结业与肄业等。由此可见，高校对学生的学籍管理是依据教育部制定的部门规章，而教育部规章是我国的法源之一，所以学籍管理是属于以行政法为依据的行政执法行为。另一方面，从高校对学生所行使的学籍管理的内容及与之相关的学生的户籍、人事档案、公费医疗等管理权来看，都属于行政事务范围。因此，由学籍管理引发的纠纷可以通过行政诉讼途径解决。
但实际上，《教育法》第42条规定：“受教育者享有下列权利：……(4)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，……”《普通高等学校学生管理规定》第61-64条规定：“学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。”“学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起15个工作日内，做出复查结论并告知申诉人。”“学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内，应当对申诉人的问题给予处理并答复。”“从处分决定或者复查决定送交之日起，学生在申诉期内未提出申诉的，学校或者省级教育行政部门不再受理其提出的申诉。”上述规定表明，关于学籍管理的纠纷，学生无权提讼，只能向有关部门提出申诉，即学籍管理的纠纷被排除在司法审查之外，而司法救济才是最终救济。目前，司法介入基本限于学籍的剥夺、学位的授予等有关学生受教育权方面。这种突破很有限，迫切需要立法保障。因此，笔者主张由学籍管理引发的纠纷应优先考虑通过学生提起申诉，对申诉处理不服可申请行政复议或直接提起行政诉讼来解决。
我们有理由相信，随着教育法制化的不断深入，不久的将来，有关高校招生、学历发放和取消学籍等方面的教育纠纷将被纳入行政诉讼的范畴。《最高法酝酿将大学纳入行政诉讼高校反对声重重》一文对此作了精辟的论述：“知名行政法学专家、浙江大学副校长胡建淼教授警告，在这个问题上要避免从一个极端走向另一个极端：一方面应当告别高校管理不受司法监督之‘自由王国’，另一方面又要拒绝高校诉讼的‘全面开放’。高校行政诉讼只能适用高校之‘纯行政性’行为，不能适用‘纯学术性’行为。这是符合国际规则的。”那么，长期以来中国高校与学生之间的纠纷必将不再只是教育机构的内部矛盾，而成为接受司法监督和审查的社会行为。
日常管理是指除了学籍管理之外的不涉及学生重大权益的管理，如制定学生宿舍管理规定、实验室规定、校园学生言行规范等。高校对学生在日常学习、生活及各类集体活动中的行为按照学校相关规章制度进行管理，并处理违章学生，学生对此有服从的义务。这种管理与被管理的关系不受法律调整，是属于学校自的范围。事实上，这种内部管理关系也不能用法律来调整。一方面，教育有其专业性、复杂性，是司法无法完全介入的；否则，司法成本会非常高。另一方面，这是维护学校的办学自的需要，学校管理学生的行为属内部事务，全部纳入司法审查不符合教育发展的规律。
《教育法》第42条规定：“受教育者享有下列权利：……(4)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼。”因此，学生对学校在日常管理中给予的处分不服只能提起申诉，而不能就此要求司法救济。当然，学校规章不得与法律法规相抵触，否则，由此侵犯学生人身、财产权益的，学生可申诉或依法提讼。
高校内部规章制度是学校内部管理规范，是一种自治规则，是法律规范的一种延伸。它的制定必须要根据本校的具体实际，按照合法、可操作、稳定、符合教育规律等原则，及时清理、审查和完善学校原有的各种规章制度，使之统一、规范、系统化。它保证高校的一切教育、教学和管理活动均有法可依、有章可循，不朝令夕改。
(二)依法处理高校与学生之间的民事关系
高校与学生之间的民事关系，既可能是财产关系又可能是人身关系，主要表现在校园正常运转中，学校应提供安全的条件，尊重学生的人格尊严、健康权、名誉权、肖像权、著作权、隐私权，以及保障学生个人财产权等过程中所发生的民事关系。因此，高校与学生之间的民事纠纷的处理分两个方面：
一方面，高校与学生在食宿等后勤服务、使用学校提供的教学生活设施、一般买卖交易等活动中双方所产生的关系属于平等主体之间的民事关系，由此所产生的民事纠纷可通过三种途径解决：一是协商，二是非诉讼调解，三是民事诉讼。一旦学校或学生认为权益受侵害时就可以实施。
另一方面，《教育法》第42条规定：“受教育者享有下列权利：……对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼。”据此规定，学生对学校侵犯其人身权、财产权的行为可提出申诉或直接向人民法院提讼。
在调整高校与学生之间的民事关系的过程中，一方面，高校要充分尊重和维护学生的权利，使教育管理合法化；另一方面，高校要坚持原则，严格管理，以实现教育目标。对有利于实现教育目标、培养学生成才的合法的具体措施，要勇于坚持。
在学校与学生的民事纠纷中，由学生伤害事故引发的纠纷尤其值得关注。
在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地及其他教育教学设施和生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故的处理，适用2002年教育部制定的《学生伤害事故处理办法》。《办法》对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。如依据《办法》规定，学校在事故中有过错才承担责任，这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法正逐步得到改善。
但对于法定的无过错责任原则的侵害行为，只要发生这类学生在校伤害事故，无论学校有无过错，都要承担责任。《中华人民共和国民法通则》第123-126条对这类事件作了明确规定。这类事件包括：(1)高度危险作业致人损害。例如学校化学实验药品燃烧爆炸造成的伤害；放射性试验品造成的伤害；电力设备故障造成的伤害等。除非学校能证明损害是由受害人故意造成的，否则不管学校有无过错都要承担责任。(2)污染环境致人损害。例如学校对污染性化学试剂未按国家规定处理，任意倾倒造成的损害，无论学校有无过错都要承担责任。(3)地面施工致人损害。学校进行地面施工未设置明显标志和未采取安全措施造成损害的，如果学校本身是施工者，则学校按无过错责任原则承担责任。(4)建筑物或搁置物致人损害。学校的建筑或其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成学生伤害的，学校应承担责任，但能证明自己没有过错的除外。即凡是校内发生的类似于花盆坠落、吊扇脱落、墙壁倒塌等原因造成学生人身伤害的除非学校能证明自己无过错，否则就要承担民事责任。
学生伤害事故一旦发生后，学校在处理过程中要做到五个“确保”才更有利于事故的解决，也能最大限度地减少对学校教育教学秩序的影响。(1)确保及时处理。学生伤害事故发生后，要及时救治，把伤害后果降到最低限度；要及时处理事故善后。(2)确保依法处理。这是维护当事人各方合法权益的根本保证。对学生伤害事故中的责任认定及承担、赔偿标准、处理方式等，我国的相关法律都有明确的规定。《学生伤害事故处理办法》的出台更为事故处理提供了具体的法律依据。(3)确保客观公正。在依法保护学生合法权益时不能盲目履行法律规定之外的职责。应实事求是地评价学校履行法定职责的情况和学生自身的行为以及第三人的行为。(4)确保合理适当。主要是指在赔偿问题上，要根据责任认定依法赔偿，不能脱离损害后果的实际而给出不切实际的过分赔偿。(5)确保人性化处理。主要是指依照法律规定，学校无赔偿责任时，对学生伤害事故的受害方应力所能及地给予适当的人道主义援助，在最大限度上抚慰受害方，以减少事故对学校教育教学秩序的影响。
三、高校应主动依法维护大学生的合法权益，构建和谐校生关系
目前，高校在大学生维权方面存在着大量的问题，大学生是高校办学中的主体，其合法权益能否得到保障是检验校生关系是否和谐的重要标志。
(一)完善学校的规章制度，充分调动大学生的参与意识
学校应及时依法完善学校内部规章制度，保证与学生有关的一切教育、教学和管理活动均有法可依、有章可循；同时，学校的各项规章制度尤其是与学生责、权、利相关制度的制订和修改，要严格通过民主程序，经过学生代表大会讨论通过，不能仅根据学校的意志单方面制订并实施。各项制度在实施前，一定要对学生进行广泛的宣传发动。这样，广大学生才能充分了解、理解并支持学校相关制度的落实，并逐步养成自觉的行为和习惯。
(二)改革高校内部行政管理习气，提倡教育、管理、服务相结合
很多高校存在着浓郁的行政管理习气，以管住学生、不出问题、不违反校规校纪为管理的重要目的。这从总体上讲仍是以限制大学生的某些权利为基础。高校应树立服务意识，真正把高校的管理目标落实在维持教学科研和服务正常秩序上来，落实在最大限度地满足学生接受高等教育提高素质的需要上来，使管理为学术服务、为教育服务。
(三)健全学校民主管理制度，发挥大学生维权组织的职能
目前，一些高校共青团和学生会组织虽然开展了一些维权活动，但层次较低，局限于代表学生向学校反映一些有关学习、管理以及后勤服务等方面的情况，极其有限地参与学校的民主管理。学校共青团、学生会是大学生的维权组织，应很好地发挥其维权职能。高校应实行学生代表大会和学务公开制度，让学生对高校有关学生的重要决策和管理行为有知情权、决策参与权、评议权等，增加学生工作的透明度。
(四)制定《学生申诉处理办法》，建立“学生校内申诉制度”
依法制定《学生申诉处理办法》，设立“学生申诉处理委员会”，健全学生权利保障机制，监督学生管理中的依法治校的落实情况，建立起一套学生在校内的行之有效的申诉制度，切实维护学生的合法权益。同时，没立“校内法制咨询服务”机构，为大学生维权提供法律咨询和法律帮助等。
(五)妥善协调教师与学生之间的关系
当前高校教师与学生之间的关系表现在四个方面：伦理道德关系、知识传授关系、管理关系、契约关系。教育目的的实施主要是通过具体的教育、教学、管理活动来进行的，因此，师生关系主要表现为知识传授关系和管理关系。但是，高等教育领域中教育消费观念的盛行、师生关系的契约化倾向对知识传授和管理增大了难度。
法理学与法学的关系篇10
关键词：高等学校；校生关系；法律关系
构建高校和谐校园是构建社会主义和谐社会的重要组成部分，也是高校快速、协调、健康发展的必然要求。高校和谐校园应是校园内各群体利益协调、各种关系和谐共处的校园。构建高校和谐校园是一个系统工程，高校存在并发展的重要目标就是培养社会所需要的大学生，因此，和谐校生关系是和谐高校各种关系中的最重要的组成部分。
一、高校与学生之间的法律关系现状
在我国计划经济体系下，高校是政府的隶属机构，高校对学生的管理是代表政府进行的，高校与学生之间的关系是完全的管理关系，学生学习的所有费用由政府承担，就业由学校代表政府进行分配等。随着高校自主权的逐步落实，高校与学生的关系也逐步向多元化的方向发展。目前，校生关系主要包括两个方面：管理关系和民事关系。
高校与学生之间的管理关系表现为：高校对学生的学籍管理权和日常管理权。其中，学籍管理权包括高校对学生的入学与注册、考核与成绩记载、转专业与转学、休学与复学、退学、颁发毕业、结业及学位证书等权利。日常管理权主要指高校通过教育管理人员、教师等具体的教育教学行为对学生的日常行为进行管理，如对课堂纪律、宿舍卫生、学生文明举止等进行管理的权利。
高校与学生之间的民事关系表现为：高校与学生在食宿等后勤服务、使用学校提供的教学生活设施、一般买卖交易等活动中所产生的关系，属于平等主体之间的民事关系。此外，学校在日常教育教学管理活动中侵犯学生的人身、财产权益时，学校与学生之间也构成平等主体之间的民事关系。
因此，高校与学生之间的关系包括管理关系与民事关系两个方面，由于高校特定的教育目的，高校与学生之间的关系又以管理关系为主。
在管理关系中，由学籍管理引发的学生状告学校的纠纷此起彼伏。当前，司法实践中已多次将高校作为国家授权行政主体，而将其行使的侵犯学生受教育权的行政行为纳入行政诉讼的范围，扩展了司法救济进入学校的可能。但是所占比例甚少，绝大多数学生状告高校的行政诉讼案件得不到受理。“现行国家法律对高等教育纠纷案件能否提起行政诉讼缺乏明确规定，加上理论界的不同认识，使得高校教育纠纷案件救济无门，现实当中高校成了缺乏监督的特殊主体。”虽然如此，学生前赴后继式的状告学校的现象仍引起了包括法律界在内的全社会的广泛关注。
在民事关系中，由于大学生主体意识的加强和学生及其家长的维权意识的提高，以民事纠纷为主要内容的诉讼也日益增多。其中，由学生伤害事故引发的纠纷尤其值得关注。长期以来，凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念根深蒂固。因此，在学生伤害事故的处理中，高校往往事倍功半，高校的合法权益也常被侵害。
二、高校依法处理校生关系的法律依据、困惑及调整措施
(一)依法处理高校与学生之间的管理关系
1．关于高校对学生的学籍管理问题
一方面，从学籍管理规定的出处看，在2005年的《普通高等学校学生管理规定》第三章“学籍管理”中，明确了学籍管理的事项包括入学与注册、考核与成绩记载、转专业与转学、休学与复学、退学、毕业、结业与肄业等。由此可见，高校对学生的学籍管理是依据教育部制定的部门规章，而教育部规章是我国的法源之一，所以学籍管理是属于以行政法为依据的行政执法行为。另一方面，从高校对学生所行使的学籍管理的内容及与之相关的学生的户籍、人事档案、公费医疗等管理权来看，都属于行政事务范围。因此，由学籍管理引发的纠纷可以通过行政诉讼途径解决。
但实际上，《教育法》第42条规定：“受教育者享有下列权利：……(4)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，……”《普通高等学校学生管理规定》第61-64条规定：“学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。”“学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起15个工作日内，做出复查结论并告知申诉人。”“学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内，应当对申诉人的问题给予处理并答复。”“从处分决定或者复查决定送交之日起，学生在申诉期内未提出申诉的，学校或者省级教育行政部门不再受理其提出的申诉。”上述规定表明，关于学籍管理的纠纷，学生无权提起诉讼，只能向有关部门提出申诉，即学籍管理的纠纷被排除在司法审查之外，而司法救济才是最终救济。目前，司法介入基本限于学籍的剥夺、学位的授予等有关学生受教育权方面。这种突破很有限，迫切需要立法保障。因此，笔者主张由学籍管理引发的纠纷应优先考虑通过学生提起申诉，对申诉处理不服可申请行政复议或直接提起行政诉讼来解决。
我们有理由相信，随着教育法制化的不断深入，不久的将来，有关高校招生、学历发放和取消学籍等方面的教育纠纷将被纳入行政诉讼的范畴。《最高法酝酿将大学纳入行政诉讼高校反对声重重》一文对此作了精辟的论述：“知名行政法学专家、浙江大学副校长胡建淼教授警告，在这个问题上要避免从一个极端走向另一个极端：一方面应当告别高校管理不受司法监督之‘自由王国’，另一方面又要拒绝高校诉讼的‘全面开放’。高校行政诉讼只能适用高校之‘纯行政性’行为，不能适用‘纯学术性’行为。这是符合国际规则的。”那么，长期以来中国高校与学生之间的纠纷必将不再只是教育机构的内部矛盾，而成为接受司法监督和审查的社会行为。
2．关于高校对学生的日常管理问题
日常管理是指除了学籍管理之外的不涉及学生重大权益的管理，如制定学生宿舍管理规定、实验室规定、校园学生言行规范等。高校对学生在日常学习、生活及各类集体活动中的行为按照学校相关规章制度进行管理，并处理违章学生，学生对此有服从的义务。这种管理与被管理的关系不受法律调整，是属于学校自主权的范围。事实上，这种内部管理关系也不能用法律来调整。一方面，教育有其专业性、复杂性，是司法无法完全介入的；否则，司法成本会非常高。另一方面，这是维护学校的办学自主权的需要，学校管理学生的行为属内部事务，全部纳入司法审查不符合教育发展的规律。
《教育法》第42条规定：“受教育者享有下列权利：……(4)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”因此，学生对学校在日常管理中给予的处分不服只能提起申诉，而不能就此要求司法救济。当然，学校规章不得与法律法规相抵触，否则，由此侵犯学生人身、财产权益的，学生可申诉或依法提起诉讼。
高校内部规章制度是学校内部管理规范，是一种自治规则，是法律规范的一种延伸。它的制定必须要根据本校的具体实际，按照合法、可操作、稳定、符合教育规律等原则，及时清理、审查和完善学校原有的各种规章制度，使之统一、规范、系统化。它保证高校的一切教育、教学和管理活动均有法可依、有章可循，不朝令夕改。
(二)依法处理高校与学生之间的民事关系
高校与学生之间的民事关系，既可能是财产关系又可能是人身关系，主要表现在校园正常运转中，学校应提供安全的条件，尊重学生的人格尊严、健康权、名誉权、肖像权、著作权、隐私权，以及保障学生个人财产权等过程中所发生的民事关系。因此，高校与学生之间的民事纠纷的处理分两个方面：
一方面，高校与学生在食宿等后勤服务、使用学校提供的教学生活设施、一般买卖交易等活动中双方所产生的关系属于平等主体之间的民事关系，由此所产生的民事纠纷可通过三种途径解决：一是协商，二是非诉讼调解，三是民事诉讼。一旦学校或学生认为权益受侵害时就可以实施。
另一方面，《教育法》第42条规定：“受教育者享有下列权利：……对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”据此规定，学生对学校侵犯其人身权、财产权的行为可提出申诉或直接向人民法院提起诉讼。
在调整高校与学生之间的民事关系的过程中，一方面，高校要充分尊重和维护学生的权利，使教育管理合法化；另一方面，高校要坚持原则，严格管理，以实现教育目标。对有利于实现教育目标、培养学生成才的合法的具体措施，要勇于坚持。
在学校与学生的民事纠纷中，由学生伤害事故引发的纠纷尤其值得关注。
在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地及其他教育教学设施和生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故的处理，适用2002年教育部制定的《学生伤害事故处理办法》。《办法》对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。如依据《办法》规定，学校在事故中有过错才承担责任，这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法正逐步得到改善。
但对于法定的无过错责任原则的侵害行为，只要发生这类学生在校伤害事故，无论学校有无过错，都要承担责任。《中华人民共和国民法通则》第123-126条对这类事件作了明确规定。这类事件包括：(1)高度危险作业致人损害。例如学校化学实验药品燃烧爆炸造成的伤害；放射性试验品造成的伤害；电力设备故障造成的伤害等。除非学校能证明损害是由受害人故意造成的，否则不管学校有无过错都要承担责任。(2)污染环境致人损害。例如学校对污染性化学试剂未按国家规定处理，任意倾倒造成的损害，无论学校有无过错都要承担责任。(3)地面施工致人损害。学校进行地面施工未设置明显标志和未采取安全措施造成损害的，如果学校本身是施工者，则学校按无过错责任原则承担责任。(4)建筑物或搁置物致人损害。学校的建筑或其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成学生伤害的，学校应承担责任，但能证明自己没有过错的除外。即凡是校内发生的类似于花盆坠落、吊扇脱落、墙壁倒塌等原因造成学生人身伤害的除非学校能证明自己无过错，否则就要承担民事责任。
学生伤害事故一旦发生后，学校在处理过程中要做到五个“确保”才更有利于事故的解决，也能最大限度地减少对学校教育教学秩序的影响。(1)确保及时处理。学生伤害事故发生后，要及时救治，把伤害后果降到最低限度；要及时处理事故善后。(2)确保依法处理。这是维护当事人各方合法权益的根本保证。对学生伤害事故中的责任认定及承担、赔偿标准、处理方式等，我国的相关法律都有明确的规定。《学生伤害事故处理办法》的出台更为事故处理提供了具体的法律依据。(3)确保客观公正。在依法保护学生合法权益时不能盲目履行法律规定之外的职责。应实事求是地评价学校履行法定职责的情况和学生自身的行为以及第三人的行为。(4)确保合理适当。主要是指在赔偿问题上，要根据责任认定依法赔偿，不能脱离损害后果的实际而给出不切实际的过分赔偿。(5)确保人性化处理。主要是指依照法律规定，学校无赔偿责任时，对学生伤害事故的受害方应力所能及地给予适当的人道主义援助，在最大限度上抚慰受害方，以减少事故对学校教育教学秩序的影响。
三、高校应主动依法维护大学生的合法权益，构建和谐校生关系
目前，高校在大学生维权方面存在着大量的问题，大学生是高校办学中的主体，其合法权益能否得到保障是检验校生关系是否和谐的重要标志。
(一)完善学校的规章制度，充分调动大学生的参与意识
学校应及时依法完善学校内部规章制度，保证与学生有关的一切教育、教学和管理活动均有法可依、有章可循；同时，学校的各项规章制度尤其是与学生责、权、利相关制度的制订和修改，要严格通过民主程序，经过学生代表大会讨论通过，不能仅根据学校的意志单方面制订并实施。各项制度在实施前，一定要对学生进行广泛的宣传发动。这样，广大学生才能充分了解、理解并支持学校相关制度的落实，并逐步养成自觉的行为和习惯。
(二)改革高校内部行政管理习气，提倡教育、管理、服务相结合
很多高校存在着浓郁的行政管理习气，以管住学生、不出问题、不违反校规校纪为管理的重要目的。这从总体上讲仍是以限制大学生的某些权利为基础。高校应树立服务意识，真正把高校的管理目标落实在维持教学科研和服务正常秩序上来，落实在最大限度地满足学生接受高等教育提高素质的需要上来，使管理为学术服务、为教育服务。
(三)健全学校民主管理制度，发挥大学生维权组织的职能
目前，一些高校共青团和学生会组织虽然开展了一些维权活动，但层次较低，局限于代表学生向学校反映一些有关学习、管理以及后勤服务等方面的情况，极其有限地参与学校的民主管理。学校共青团、学生会是大学生的维权组织，应很好地发挥其维权职能。高校应实行学生代表大会和学务公开制度，让学生对高校有关学生的重要决策和管理行为有知情权、决策参与权、评议权等，增加学生工作的透明度。
(四)制定《学生申诉处理办法》，建立“学生校内申诉制度”
依法制定《学生申诉处理办法》，设立“学生申诉处理委员会”，健全学生权利保障机制，监督学生管理中的依法治校的落实情况，建立起一套学生在校内的行之有效的申诉制度，切实维护学生的合法权益。同时，没立“校内法制咨询服务”机构，为大学生维权提供法律咨询和法律帮助等。
(五)妥善协调教师与学生之间的关系
当前高校教师与学生之间的关系表现在四个方面：伦理道德关系、知识传授关系、管理关系、契约关系。教育目的的实施主要是通过具体的教育、教学、管理活动来进行的，因此，师生关系主要表现为知识传授关系和管理关系。但是，高等教育领域中教育消费观念的盛行、师生关系的契约化倾向对知识传授和管理增大了难度。