行政和司法的区别篇1
司法赔偿是司法机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担的赔偿责任。行政赔偿与司法赔偿都属于国家赔偿，许多方面是一致的，如赔偿损害的范围、计算标准、赔偿主体等，但两者之间也存在许多区别，表现在：
1、实施侵权行为的主体不同。在行政赔偿中，实施侵权行为的主体是国家行政机关及其工作人员，还包括法律法规授权的组织及其工作人员，受委托的组织及其公务人员以及事实上的公务员。在司法赔偿中，实施侵权行为的主体是履行司法职能的国家机关及其工作人员，包括公安机关、国家安全机关以及军队的保卫部门、国家检察机关、国家审判机关、监狱管理机关及上述机关的工作人员。
2、实施侵权行为的时间不同。行政侵权行为发生在行政管理过程中，是行政机关及其工作人员在行使职权过程中实施的。而司法侵权行为发生在司法活动中，以司法机关及其工作人员在刑事诉讼中违法行使侦查权、检察权、审判权、监狱管理权以及在民事、行政审判中人民法院采取强制措施、保全措施以及执行措施为构成要件。
3、追偿的条件不同。无论是在行政赔偿中还是在司法赔偿中都实行追偿制度，赔偿义务机关在履行了赔偿义务后，可以责令有关责任人员承担部分或全部赔偿费用。但是，国家赔偿法对两者的追偿条件分别作了不同的规定。行政追偿的条件是行政机关及其工作人员在行使职权过程中有故意或者重大过失，这种标准具有明显的主观性。司法追偿包括三种情形：一是司法机关工作人员刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；二是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；三是在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。www.lw881.com相比较之下，司法追偿的范围要比行政追偿的范围窄。国家赔偿法划分这种区别，主要是因为司法机关及其工作人员面临的情况比较复杂，法律规定了较大的裁量权，认定司法工作人员主观上是否存在故意或重大过失比较困难，而且追偿的范围不能过宽，否则很容易挫伤司法人员的积极性。
4、程序不同。行政赔偿的程序与司法赔偿程序差别较大。行政赔偿程序分为单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序。单独提出赔偿请求的程序实行行政处理前置的原则，行政赔偿争议在行政程序不能解决的，最终可以通过行政诉讼途径解决。司法赔偿程序没有单独提出赔偿请求和一并提出赔偿请求的划分，赔偿请求人对赔偿义务机关的决定不服的，要向其上一级机关申请复议，对复议决定不服的，向复议机关所在地的同级人民法院的赔偿委员会申请，由其作出最终的决定。可以看出，司法赔偿自始至终都是通过非诉讼途径来解决的。
行政和司法的区别篇2
论文摘要：本文根据“一国两制”方针、中英联合声明和《香港特别行政区基本法》的有关规定，着重论述未来香港特别行政区的司法制度，包括特别行政区法院的设置及与现今法院的比较，特别行政区法官的任职资格及任免，未来特别行政区司法活动的原则，特别行政区法院的终审权与管辖权等。通过对上述问题的论述，说明未来香港特别行政区的司法制度，具有以下两个基本特征，一是特别行政区成立后，香港原有的司法制度基本予以保留，二是特别行政区设立终审法院并享有终审权，以及由此产生的一系列法律问题和实践问题。
《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)，确立了“司法独立，行政机关与立法机关相互制衡、又相互配合”的政治体制模式。而司法制度则是这一政治体制的重要组成部分。探讨香港特别行政区的司法制度，对于香港未来的法制建设，具有重要的理论和实践意义。
一、香港特别行政区法院
《基本法》第81条第1款对香港特别行政区法院的设置作了明确的规定:“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。”由此可见，1997年7月1日以后，原在香港实行的司法体制(香港法院组织体系)予以保留，但是，将有两处明显的改变，一是设立终审法院，二是对原有法院名称作了些变动。
很明显，1997年7月1日以后，香港特别行政区将享有终审权，因此，必须设立终审法院，终审法院将是香港特别行政区的最高法院。这样，就必须对原有法院的名称作些改变。目前香港法院分为最高法院(包括上诉庭和原讼庭)、地方法院、裁判司署、儿童法庭、死因裁判法庭，以及土地审裁处、劳资审裁处、小额钱债审裁处、淫襄物品审裁处等一些专门法庭，其终审机构是设在伦敦的英国枢密院司法委员会。1997年了月l日以后，由于在香港设立了终审法院，终审法院其实就是香港的最高法院，因而，目前香港的最高法院将改名为高等法院，地方法院将改名为区域法院，但它们的具体组织、职权、法官的资格等将予以保留，只是名称的改变。由于法院体系的主要变化是设立终审法院，因此，在《基本法》司法机关一节的条文中还作了终审权属于终审法院以及终审法院的职能和法官的任免等方面的明确规定。
现今香港法院体系与未来香港特别行政区法院体系对比图表如下:
二、香港特别行政区法官
香港特别行政区的法官，根据当地法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命法官以外的其他司法人员，原有的任免制度，继续保持。原在香港任职的法官也将可以继续予以留用，其各方面的待遇，将不低于现有标准。但在涉及到有关国家主权和设立终审法院等相关问题上作了相应的改变。现详述如下:
1.法官的任职资格。
《基本法》就未来香港特别行政区法官的任职资格和条件，作了如下原则规定:(1)香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任，(2)香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据本人的司法和专业才能选用，并可以从其他普通法适用地区聘用。(3)香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用。
从上述规定来看，与香港现在法官的任职条件相比，最显著的变化就是，终审法院和高等法院的首席法官必须由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。也就是说香港永久性居民中的外国公民、无国籍人、或在外国有居留权者，均不能担任这一职务。这是实行“港人治港”原则的具体要求和体现。
2.法官的任免。
香港特别行政区法官的产生与目前香港法院法官的产生很相似。根据“基本法”的规定，香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。但任命特别行政区终审法院的法官和高等法院的首席法官，还必须由行政长官征得香港特别行政区立法会的同意，并报全国人大常委会备案。
对于法官的免职，《基本法》规定了较为严格的程序。《基本法》第89条规定，香港特别行政区法院的法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可以根据终审法院首席法官任命的不少于3名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。香港特别行政区终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可任命不少于5名的当地法官组成的审议庭进行审议，并可根据其建议，依照《基本法》规定的程序，予以免职。但对于香港特别行政区终审法院的法官和高等法院的首席法官的免职，还须由行政长官征得香港特别行政区立法会的同意，并报全国人大常委会备案。
三、香港特别行政区司法活动的原刻
依据《基本法》的规定，未来香港特别行政区的司法活动(尤指审判活动)要遵循下列原则:即司法独立原则、遵循判例原则、实行陪审制度的原则和公平的诉讼程序原则。现分述如下:
l.司法独立原则。
所谓司法独立，是指法官在审案时不受任何方面的干涉、管束，特别是不受任何行政部门、任何个人的干涉，即使是上级法院对下级法院的审判也不能过问，只是在上诉时才能对该案发表意见，作出新的判决。((基本法》第85条的规定就体现了这一原则，该条文规定:香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。
司法独立原则也是目前香港司法活动的重要原则，《基本法》予以保留。为了保证该原则切实可行，《基本法》赋予法官司法豁免权，使法官能独立履行职责，不用害伯因履行职责会被指控。同时，对法官的待遇仍保留原实行的高薪制和终身制，解除法官的后顾之忧，忠诚于法律，公正地履行职责。
2。遵循判例的原则。
遵循判例的原则是在英国普通法的基础上，香港法院在审判实践中逐步形成的审判活动原则。自1905年起，香港开始建立案例记录制度，经编辑整理，把较为重要的案例收集进《判案汇报》(hklr)。到现在香港的《判案汇报》已超过100多册，收藏于最高法院图书馆。
按照这一原则，这些判例成为香港法律渊源之一，对法院的法官在司法审判活动中处理相类似的案件时，具有法律约束力。这个约束力具体表现在:(1)上诉庭的判决对所有下级法院来说，是具有绝对约束力的，而且在上诉法院内部，任何法官要服从于法院其他法官行使共同管辖权所作出的判例。(2)地方法院的法官不受法院先前作出的判决的约束，不论是初审判决或是上诉判决，但地方法院必须遵循上级法院的判决。(3)裁判司署受最高法院上诉法院判例的约束，不受地方法院或其他裁判司署判决的约束。
根据《基本法》的规定，未来香港特别行政区的司法活动，将仍然适用遵循判例的原则。但也有一些新的改变，其具体内容如下:(1)香港原有的法律，主要是普通法和衡平法，将予以保留，因此判例仍是特别行政区法院判案的主要依据之一。但是同基本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者除外。(2)其他普通法适用地区的判例可作参考。1997年以后，由于在香港设立了终审法院，因此英国枢密院和其他普通法适用地区的司法判例将不再对香港法院的审判活动具有约束力，只是具有一定的参考价值，法院的法官在审判活动中可以参考，也可以不参考，依实际情况而定。
3。实行陪审制度的原则。
《基本法》第86条规定，原在香港实行的陪审制度的原则予以保留。香港的陪审制度是在英国陪审制度的基础上，经过香港长期司法实践活动逐渐演变和发展而形成的，由一般公民组成陪审团参与香港法院审判活动的制度。
根据香港《陪审条例》的规定，凡年龄在21岁至60岁、有英语知识的香港公民可被选为陪审，但行政局和立法局的非官守议员、政府公职和军职人员、医务、教学等17种职业的人员不能参选。由这些公民组成陪审团参与具体案件的审判活动。在审判过程中，判案定罪由陪审团决定，法官的职责就是适用法律定罪量刑。简单地说，陪审团负责认定事实，法官负责适用法律。这样做，可以防止法官独断专横、自由裁决，形成对法官审判权的制衡和约束，保证公正判决，维护当事人的合法权益。
4.公平的诉讼程序原则。
《基本法》第87条规定，香港特别行政区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利。目前在香港的刑事诉讼中主要原则有两项:一是无罪推定，二是保持平衡。所谓无罪推定是指判决没有发生法律效力以前的被告人，应推定他是无罪的，证明被告人有罪的责任由控方承担，被告人没有义务提供无罪证据，也不得强迫被告人证明自己有罪，对被告人有罪的根据如有合理的怀疑，应作出有利于被告人的解释，若不能证明被告人有罪，应作无罪处理，予以释放。
所谓保持平衡是指对确实破坏社会治安的罪犯必须惩罚，但在未判罪之前，嫌疑犯必须得到公平的对待，必须保证其免受监禁、逼供，必须依照法定程序进行审讯。在整个拘留、审讯、判决等程序上，法律对嫌疑犯应有一定的公平措施，如保障其控诉、申诉、上诉、辩护等权利以及公开审判、回避、陪审等制度。
根据香港现有法律的规定，公民在未判罪之前的拘留期内，享有以下权利:(1)被告有权知道自己被逮捕或拘留的理由，有权与家人和律师联络，要求协助，(2)被告无须接受警方盘问，也无须作口供(可由律师代述)，这种与警方不合作的态度，在法律上并不构成任何罪行，(3)被告可保持缄默，这种缄默在法庭上并不引致被告不利之处，(4)当瞥方盘问嫌疑犯时，无权以严刑拷打的方法迫供，任何的威协利诱得来的口供，法庭很有可能怀疑其可靠性而拒绝接纳;(5)嫌疑犯必须有足够的时间准备自己在法庭上的辩护，(6)嫌疑犯可以得到免费的法律援助以作辩护。此外，在以后的审讯和诉讼的各个阶段，被告人均享有法律规定的一系列权利，以保持公平的诉讼程序。
目前在香港民事诉讼中主要有下列三项原则:一是平等原则，二是处分原则，三是和解原则。这些原则在未来的香港特别行政区的民事诉讼中将继续予以保留。
平等原则是指民事诉讼中的当事人，不论其地位、身份和财产状况如何、也不论是公民、社团或政府机关，其诉讼权利义务是平等的，适用法律是平等的，因而作为民事诉讼主体的法律地位也是平等的。原告起诉、·被告也可以反诉。处分原则是指民事诉讼当事人可以根据自己的愿望和利益处分自己的民事权益和诉讼权利，例如，当事人在起诉后，在诉讼的任何阶段，有权撤诉、放弃诉讼请求。和解原则是指民事争议的双方当事人，可以在起诉前依所签契约的规定自行和解，也可以在起诉以后，在诉讼的任何阶段自行和解，从而中止诉讼。
四、香港特别行政区法院的终审权与管辖权
(一)终审权
香港特别行政区法院享有终审权，这是基本法明确规定的。但终审权的正确行使涉及到对法律的解释权问题，只有妥善地处理好二者的关系，才能保证正确地行使终审权，既不违反我国宪法第67条关于全国人大常委会有法律解释权的规定，又不影响未来香港法院独立行使终审权。为此，《基本法》第158条作出了明确的规定，这些规定的主要内容有:
1.解释权属于全国人大常委会，但授权香港特别行政区法院在审理案件时对《基本法》关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。即用授权方式将解释权授予香港特别行政区法院。
2.香港特别行政区法院在审判中需要对《基本法》关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院报请全国人大常委会对有关条款作出解释。但以前作出的判决不受该解释的影响。由此可见，《基本法》的规定充分尊重了香港特别行政区法院的终审权。终审法院需提交全国人大常委会解释的法律条款是相当有限的，这种限制表现在三个方面:一是该条款涉及到中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区的关系，二是该条款的解释影响到案件的判决，三是要在法院对该案作出不可上诉的终局判决前。
3.全国人大常委会在对《基本法》进行解释前，须征询其所属的香港特别行政区《基本法》委员会的意见。《基本法》委员会由内地和香港人士各6人组成。这充分反映了中央人民政府非常尊重香港居民的意见和对《基本法》的解释持慎重的态度。
4.全国人大常委会对《基本法》所作出的解释，对香港特别行政区法院已经确定生效的判决，应无溯及力。
(二)司法管辖权
司法管辖权即法院受理案件的权限范围。香港特别行政区法院的司法管辖权涉及到两个方面权限的划分，一是香港特别行政区与中央司法管辖权限的划分;二是香港特别行政区法院与行政机关和立法机关处理案件权限的划分。前者由于在香港设立终审法院而很好地解决了，后者也由于《基本法》已有原则规定，使法院在行使审判权时，知道哪些案件属于它所管辖的范围，哪些案件不属于它所管辖的范围。对明确属于法院管辖的案件，行政机关和立法机关都不得加以干涉。
《基本法》第19条对香港特别行政区法院的管辖权作了如下明确规定:香港特别行政区享有司法独立和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。
《获本法》这一规定，实际上对香港特别行政区法院受理案件权限的范围作了如下划分:(1)香港特另11行政区法院享有司法独立和终审权，中央司法管辖权不予干涉，(2)香港法院原有的司法管辖权保持不变，原有法律制度和原则所作的限制也将继续保持，这种限制主要由一沁通法加以规定。除了这种限制以外，法院对所有的案件享有审判权，行政机关和立法机关不得加以干涉;(3)香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。这是对香港特别行政区法院行使管辖权的一个特别规定。国家行为一般是指一国在处理与其他国家的关系，包括该国与另一国民的关系中，作为政策所执行的行政行为，国防和外交是最典型的国家行为。香港待别行政区法院作为一个地方行政区域的司法机关当然无权管辖国家行为。但法院在尚未确定某行为是否为一项国家行为时，有权根据《基本法》的规定去确定，即应取得行政长官就该问题发出的证明文件，该文件对法院有约束力，一经确定为国家行为，便不可干预和受理此案。
五、香港特别行政区与内地的司法协助
行政和司法的区别篇3
论文摘要:澳门特区与香港特区都享有独立的司法权和终审权，其司法机关均自成体系，但是两地在司法机关的范围、法院体系、审判原则、法官制度等方面存在诸多不同。澳门特区司法制度与内地司法制度都是有关行使审判权和法律监督权的制度，但从本质上看，前者是资本主义的司法制度，后者则是社会主义的司法制度，它们在具体制度方面既有共性，又有差别。
在澳门即将回归祖国之际，探讨澳门特别行政区与我国其他地区司法制度的异同，对于深入理解“一国两制”的方针具有现实意义。
一、澳门特区司法制度与香港特区司法制度的比较
澳门特别行政区与香港特别行政区都享有独立的司法权和终审权，其司法机关均自成体系。但是，由于法制传统的不同，两地在司法制度上存在着不少差异。
(一)司法机关的范围不同
香港特别行政区的司法机关只包括各级法院，而澳门特别行政区的司法机关除各级法院外，还包括检察院。香港原有的司法体制是以英国的司法体制为母本的。由于英国历来是将刑事检控职能归于行政系统，不设立独立的检察机构。因此，在原香港，主管刑事检控的机关一直属于港英政府的律政司管辖。这样，根据中英联合声明关于原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生的变化外，予以保留的精神，香港基本法所规定的司法机关就只包括法院，而行使检察职能的律政司仍旧纳入行政系统之列。澳门现行的司法体制则是建立在葡萄牙的司法体制基础之上的。葡萄牙设有独立的检察官公署，检察官公署作为司法机关的组成部分，享有自主权和法律规定的检察职能。秉承葡萄牙司法体制的传统，澳门不但有检察院的设置，而且检察院被列入司法系统。这样，澳门基本法仍规定澳门特别行政区的司法组织中设立检察院，检察院得立于其他机关之外。
(二)法院体系的不同
香港特别行政区的法院体系，一方面是按地区设立的，另一方面又按法院的功能设置。在地区一级，设立有裁判司署法庭和区域法院;在全港范围内设立了一个高等法院，在高等法院之上，设立有一个终审法院。此外，香港特别行政区还根据专属管辖原则依法设有独立于其他法院之外，受理某一方面诉讼案件的专门法庭，如土地法庭、劳资审裁处等。
澳门特别行政区的法院原则上是按审级设置，即澳门特别行政区只设立初级法院、中级法院和终审法院。在初级法院内可根据需要设立若干专门法庭。此外，澳门特别行政区也按法院功能设立行政法院，管辖行政诉讼和税务诉讼，同时保留了原刑事起诉法庭的制度。
可见，香港特别行政区法院的层次较澳门特别行政区法院的层次多，这是由两地地域、人口的不同状况决定的。而行政法院的设置和刑事起诉法庭制度则是澳门特别行政区司法制度的特色，这些制度具有大陆法系司法体制的一贯传统，在澳门已运作多年，为广大居民所熟悉，因而在澳门特别行政区法院体系中得到了保留。
(三)审判原则的不同
从香港基本法和澳门基本法的有关规定看，香港特别行政区法院奉行的某些审判原则是澳门特别行政区司法制度中所不予要求的。
1、遵循先例的原则。长期以来，香港实行的是普通法的司法制度。普通法的一个重要特征，就是成文法只是法官可予适用的法律的一部分，以判例法形式表现出来的普通法、衡平法，也是法律的重要渊源之一。由于普通法、衡平法都是法官在司法判决中积累起来的司法原则，因此，法官在判案时，就应当遵循过去法官在判决同类案件时所确立的司法原则，这便是普通法系国家和法官在适用法律时所应遵循的一个基本原则，即遵循先例的原则。根据香港基本法的规定，香港特别行政区各级法院在适用法律时仍应坚持这一原则。而澳门特别行政区法律制度属大陆法系，其法院在审理案件时主要依据制定法，无须奉行遵循先例原则。
2、陪审制度的原则。香港基本法第86条规定:“原在香港实行的陪审制度的原则予以保留法院在受理刑事案件时由陪审员参与庭审并认定案件事实的制度。”其原则包括:担任陪审员有资格的限制和要求;原则上，只有最高法院原讼庭受理刑事诉讼案件时才实行陪审;香港居民有应召出任陪审员的权利和义务。上述陪审制度的原则作为司法制度的基本原则之一在香港特别行政区得到了保留。而澳门特别行政区司法制度中不实行陪审制度，自然不会遵守陪审制度的有关原则。
(四)法官制度的不同
1、法院院长资格的不同。出任香港特别行政区高等法院和终审法院的首席法官者不得具有外国居留权，而对于出任澳门特别行政区终审法院院长者则无此限制。香港基本法的上述规定是针对英国政府单方面搞“居英权”计划而作出的，目的在于限制取得居英权及其他国家居留权的人士，担任高等法院和终审法院的首席法官。澳门的情况则不同。根据葡萄牙国籍法，凡在澳门出生的居民均有权取得葡萄牙国籍。相当一部分澳门居民中的中国公民都具有葡萄牙的居留权。鉴于这是历史形成的问题，澳门基本法没有要求终审法院院长在就职时，不得具有外国居留权。但为了避免可能引起的双重效忠问题，澳门基本法采取了变通性的措施，即终审法院院长在就职时必须宣誓效忠中华人民共和国。这就使得终审法院院长在任职时不得使用或利用外国的居留权，不致产生双重效忠问题。与之不同的是，香港基本法没有规定高等法院和终审法院的首席法官应宣誓效忠中华人民共和国，因为不得具有外国居留权的限制已经达到了这一目的。
2、法官任免的不同。香港特别行政区终审法院法官和高等法院首席法官的任命，须由行政长官征得立法会的同意，而在澳门特别行政区无类似做法。香港特别行政区终审法院首席法官的免职，由行政长官根据其任命的不少于5名当地法官组成的审议庭的建议，并征得立法会同意后，予以决定。终审法院法官和高等法院首席法官的免职，也须由行政长官征得立法会的同意。而澳门特别行政区终审法院院长和法官的任命无需取得立法会的同意，其免职由行政长官根据立法会议员组成的审议委员会的建议决定，也不必征得立法会的同意。3、法官任用的不同。香港基本法规定，香港特别行政区成立前在香港任职的法官均可留用。而澳门基本法无类似规定，因为中葡联合声明并未规定原有法官可以留用，澳门现在的法官也基本上都属葡萄牙编制。
二、澳门特区司法制度与内地司法制度的比较
从性质上看，澳门特区司法制度与内地司法制度都是有关行使审判权和法律监督权的制度。从本质上看，前者是资本主义的司法制度，后者则是社会主义的司法制度。它们之间既有共性，又有差别。
(一)审判制度
1、法院的法律地位。我国内地实行人民代表大会制度，法院作为行使国家审判权的机关，由人民代表大会产生，对其负责，受其监督。法院与政府、检察院具有平行的宪法地位，但处于人民代表大会这一国家权力机关之下。澳门特别行政区法院则与政府、立法会、检察院均处于平等地位，不对其他任何机关负责或受其他机关监督。
2、法院体系。内地法院体系包括:最高人民法院、地方各级人民法院(含基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院，在特定区域还设立了农垦法院、林区法院及经济技术开发区法院等)和专门人民法院(含军事法院、海事法院、铁路运输法院等)。可见，我国内地法院审级完备，建制完整。而澳门特别行政区法院仅包括初级法院(另在一审层次设有行政法院和刑事起诉法庭)、中级法院和终审法院三个层次，且均为单一设置。
3、法院职权。就法律解释权而言，在内地，仅最高人民法院有权对审判过程中如何具体适用法律的问题进行解释，其解释对下级法院具有约束力。但这种解释不是指法官个人在个案审判中对所适用法律的解释，而是指最高法院就审判实践中所遇到了法律适用问题所作出的指示性解释，并且这种解释通常产生于对基层法院或中级法院、高级法院的个别请示的批复。而在澳门特别行政区，各级法院均依法享有法律解释权，这种司法解释实际上是法官个人在具体判案时对法律条文所进行的解释，但它不具有普遍的约束力。此外，内地法院享有的司法建议权(即法院在审理案件时，若发现不属于人民法院主管的不法行为，有权向相应的机关提出建议，要求其处理)和基层人民法院享有的指导人民调解委员会工作的职权都是澳门特别行政区法院所不具有的职权。
4、审判原则。内地法院和澳门特别行政区法院均遵循独立审判的原则，但其含义有所不同。我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体及个人的干涉。显然，法院行使审判权须接受国家权力机关的监督。此外，在法院内部，独立审判并不表现为法官个人在行使职权上的完全独立，并且下级法院要受上级法院监督，各级法院和专门法院要统一受最高人民法院监督，对审判委员会就具体案件作出的决定，合议庭必须执行。而在澳门特别行政区，独立审判不仅意味着法院独立行使职权，不受其他任何机关、团体和个人的干涉，而且意味着法官在依法进行审判时，不听从任何命令或指示，法官履行审判职责的行为不受法律追究。就是在法院内部，上级法院对下级法院的审判也无权过问，只有在上诉时才能对该案发表意见。可见，澳门特别行政区法院行使职权时的独立性是绝对的。
5、审级制度。内地法院实行四级两审终审制。即地方各级人民法院按照第一审程序对案件的判决和裁定，当事人可以按照法律规定的程序向上一级人民法院上诉;人民检察院可以按照法律规定的程序向上一级人民法院抗诉。上一级人民法院按照第二审程序进行审理，审理后的判决和裁定除法律规定应由最高人民法院核准的死刑案件外，都是终审的判定和裁定，不得上诉。但如果在上诉期限内不上诉或者不抗诉，那么第一审的判决和裁定就是终审的判决和裁定。中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院审判的第二审案件的判决和裁定，以及最高人民法院审判的第一审案件的判决和裁定，都是终审的判决和裁定。而澳门特别行政区法院实行三级三审终审制。即当事人不服初级法院和行政法院的裁判，可以向中级法院上诉;如果不服中级法院对上诉所作的裁判，还可向终审法院上诉。当然，终审法院审判的第一审和第二审案件的裁判都是终审的裁判。
6、法官条件。内地和澳门特别行政区都将担任法官的条件法定化，由法律保障实施，以保证法官的素质。但在具体要求上存在差别。内地法官的任职条件包括政治条件和专业条件，前者要求具备纯正的政治品质，后者要求相当程度的法律知识，具备一定的业务水平。澳门特别行政区法官的选用则以其专业资格为首要标准，在学历及经历方面均比内地要求高。在国籍要求方面，内地法官必须由中国公民担任，而澳门特别行政区法官除终审法院院长必须由中国公民担任外，其他法官无严格限制。
7、法官任免。内地各级人民法院的院长由同级的人民代表大会任免(在地方两届人民代表大会之间，如果该级人大常委会认为有正当理由需要撤换法院院长，须报请上一级法院报经该法院的同级人大常委会批准)，法官则由同级人大常委会任免。而澳门特别行政区各级法院的院长和法官均由行政长官任免，终审法院院长和法官的任免还须报全国人大常委会备案。在任期上，澳门特别行政区法官一经任命，即为终身制，除非无力履行其职责不能留任，或行为与其所职务不相称不宜继续任用以外，不能被罢免。对内地法官的任期，《法官法》未予明确规定，但各级法院院长是有任期限制的(每届5年)，到期必须换届选举。最高人民法院院长连续任职不得超过两届。
8、澳门特区终审法院与最高人民法院。澳门特区终审法院与最高人民法院都是享有终审权的法院，二者之间不存在隶属关系。但是，这并不表明澳门特区终审法院具有与最高人民法院同等的地位。虽然最高人民法院不在澳门特别行政区行使审判权，但它仍然是中国的最高审判机关。虽然澳门特区终审法院有权受理当地各级法院的最后一级上诉，但它在全国法院系统中仍处于地方性法院地位。
(二)检察制度
1、检察院的法律地位。在两地，检察院都是行使法律监督权的机关。但在内地的国家机关体系中，检察院居于国家权力机关——人民代表大会之下，与政府、法院互不隶属，相互独立。在澳门特别行政区的政制架构中，检察院与政府、立法会和法院在法律地位上是平等的。
2、检察院的体系。内地检察院的组织系统是最高人民检察院、地方各级人民检察院(包括省、自治区、直辖市人民检察院;省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和直辖市人民检察院;县、市、自治县和市辖区人民检察院;省、县一级人民检察院还可在工矿区、农垦区、林区设置人民检察院，作为派出机构)和专门人民检察院(包括军事检察院、铁路运输检察院和其他专门检察院)。可见，内地检察院体系完备，且其设置与各级法院是平行对应的。澳门特别行政区检察院并没有参照法院的组织体系设置，而是采取单一系统的运作形式，只设一间检察院。
3、检察院的领导机制。就在政治体制中的领导关系而言，内地人民检察院实行双重领导体制，即各级人民检察院对同级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作;同时，地方各级人民检察院受上一级人民检察院的领导，各级人民检察院和专门人民检察院统一受最高人民检察院的领导。在澳门特别行政区，不实行人民代表大会制，不存在检察院对其他机关负责的问题;同时，由于检察院是独一设置，所以也不存在检察院上下级之间的垂直领导关系。就检察院内部领导关系而言，两地均由检察长统一领导检察院的工作。此外，为了保证集体领导，内地各级人民检察院还设有检察委员会，在检察长的主持下，按照民主集中制原则，讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人大常委会决定。人大常委会所作出的决定，检察院应当执行。这种领导体制既考虑了检察长在检察院中的地位和作用。又力图避免一长制的弊端，有利于发挥民主，加强集体监督，保证正确行使权。检察委员会的设置是中国检察制度的一个显著特点。澳门基本法没有明确规定检察院的具体组织形式，但澳门检察制度中没有集体领导的传统，由此可以推定:澳门特别行政区检察院也不会设立类似检察委员会的集体领导机构。
4、检察院的职权。(澳门基本法没有具体列举检察院的职权，但笔者有关澳门特别行政区检察院职权的推定，是根据澳门基本法有关规定的精神及澳门现行检察院的职权作出的。)两地检察院均具有审判监督权、侦查和侦查监督权、公诉权、参与民事诉讼权等职权。在司法解释方面，最高人民检察院有权解释在检察工作中具体应用法律的问题，而澳门特别行政区检察院无权解释法律。在法律咨询方面，澳门特别行政区检察院是行政长官的法律顾问，负责向行政长官就有关法律方面的事情提出意见或建议，而内地人民检察院无此项职权。
5、检察院的活动原则。两地检察院均奉行法制原则(依法行使职权)、公益原则(维护国家或社会公益利益)、独立原则(独立行使职权)。但在独立原则的具体体现上不尽一致。在内地，检察院是由国家权力机关产生的，其检察权的行使必须接受国家权力机关的监督。也就是说，检察院不可能以绝对分立于权力机关的形式而运作。在澳门特别行政区，检察院享有和行使高度自治的检察权，不受任何其他机关的监督，也无须对其他任何机关负责。
6、检察院的组成。内地各级人民检察院均由检察长1人、副检察长和检察员若干人组成。澳门特别行政区检察院则由检察长1人和检察官若干人组成。
行政和司法的区别篇4
关键词法域；区际法律冲突；解决模式
目录
一、中国现代区际法律冲突的产生
二、中国区际法律冲突的现状
三、中国区际法律冲突的特点
（一）我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
（二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。
（三）我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。
（四）我国的区际法律冲突，是单一国别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。
四、中国区际法律冲突的解决模式
（一）立法途径
1.关于区际法律协议的性质
2.关于区际法律协议的签订原则
3.关于区际法律协议的法域代表
4.关于区际法律协议的签订方式
5.关于区际法律协议的签订步骤
（二）司法途径
1.关于区际司法协助的主体
2.关于区际司法协助的范围
3.关于区际司法协助的程序要求
（三）其他途径
1.互派学生
2.互派考律师资格者
3.互派司法人员
一、中国现代区际法律冲突的产生
区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同的后果。可见区际法律冲突是在调整这种涉及相关法域因素的法律关系时，有关法域的法律在效力上的抵触。需要说明的是，不同法域间产生的法律关系是多方面的，不同法律关系由不同的部门法来调整，各法域调整不同法律关系部门是有差异的。因此，广义上看，法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突，或者是刑法、行政法等公法之间的冲突。一般认为公法具有很强的属地性，各法域原则上只适用内法域的公法，即不承认其他法域公法在内法域的效力。因此各法域公法虽不同，但法律冲突很少。而各法域间民商事法律关系是大量存在的，如果各法域都坚持属地原则，不承认外法域民商法律的“域外”效力，势必造成当事人利益的损害和民事关系的不稳定，从而抑制各法域正常的民商事交往，阻碍经济的发展。因而各法域普遍承认外法域私法在内法域的效力，使外法域法律与内法域法律在解决法域间民商事法律关系时处于同等的可选择地位。通常所指区际法律冲突主要是指民商事法律冲突。本文所探讨的即是在此意义上的区际法律冲突。
在中国的历史上，台湾、香港、澳门一直是中国领土的组成部分。但后来，香港和澳门分别为英国和葡萄牙强行占领，台湾则为政府辖制。于是，大陆、香港、澳门、台湾在不同的环境下，产生和发展了相互差异的政治、经济、法律制度。而且，大陆、香港、澳门、台湾随着历史性的分割，其相互间的关系也有了很大的改变。
虽然，大陆和台湾都认为对方是中国的一部分，都不赞成分裂为两个国家（现在“”势力抬头，但其难成为主流），但双方各有自己的一套政治、经济、法律制度。在两岸之间实行开放之前，双方的对立导致相互关系的隔绝，二者之间形同异国、甚至敌国，即使今天两岸关系已有很大好转，实行了交往的开放（如“小三通”、春节直航等），但这种对立状况并未能彻底改变。
香港和澳门长期为英国和葡萄牙领治，虽然，新中国成立后，中国政府曾多次声明香港和澳门是中国的领土，不承认外国强加给中国的不平等条约，但在妥善解决这一历史遗留问题之前，内地与香港和澳门的关系，实际上是以中国与英国、中国与葡萄牙的关系的形式建立的，为不同国家间的关系。
随着历史的发展，统一中国日益成为所有中国人的共同愿望。为顺应民心，完成统一祖国大业，中国政府率先做出以诚意统一祖国的姿态。考虑到历史的原因使台湾、香港、澳门适用不同于内地的政治、经济、法律制度，经济得到了不同的发展，若强求中国在一种制度下统一，要求香港、台湾、澳门改变现行制度，必将损害这三个地区人民的现实利益，破坏这三个地区的繁荣稳定，不利于和平统一祖国大业的完成，因此，中国政府提出以“一国两制”统一祖国的方针。根据这一方针，中国统一后，内地实行社会主义制度，香港、澳门、台湾仍实行资本主义制度，四个区域各自的政治、经济、法律制度局部改变，各自享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。
中国政府的“一国两制”的构想是从解决提出的，但首先运用于解决香港和澳门问题。经过多次协商和谈判，这一政策终于先后为英国和葡萄牙政府接受。1984年12月19日，中英正式签署里《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》，继而，1987年4月13日，中葡也正式签署了《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》。这两个联合声明确立了香港和澳门将分别于1997年和1999年回归中国，按“一国两制”政策分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区的原则。
中英和中葡之间的联合生声明的签署是中国实现统一的第一步，两个联合声明得到了内地和港澳人民的普遍拥赞。全国人大通过《香港基本法》和《澳门基本法》后，香港和澳门作为中国国内两个实行不同于大陆的政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。香港和澳门已分别于1997年和1999年以后，成为中国范围内的两个独立的法律区域，“一国两制”政策顺利在香港和澳门实施。
同时，中国政府始终没有放弃的努力，并怀有巨大的诚意，期望与台湾当局协谈，以港澳模式，同样以“一国两制”方针解决。这一努力已经得到有关方面的积极回应。即使在没有统一问题的现在，由于两岸公认台湾属于中国的一个部分，也有理由将台湾视为中国国内的一个特殊法域。
因此，中国将形成为一个有四个不同法域存在的复合法域国家。在中国国内，四个法域之间的交往关系，会引起涉及多个法域的法律关系的权利义务冲突，也必然引起法域之间的法律冲突，这就是中国区际法律冲突的产生。
由此，我们可以认为，所谓中国区际冲突，是指中国范围内大陆、香港、澳门、台湾四个法域之间的利益冲突及法律冲突。
二、中国区际冲突的现状
从理论上说，1997年以前，中国的区际冲突是不会产生的，因为台湾还未统一，香港和澳门也并未回归。中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称为区际冲突，或有此一问。因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊，仅从理论上着眼是不够的。
如前所述，两岸一直认为，大陆和台湾同属于一个国家，所谓统一，实为政治的统一，因此，在统一前，台湾应是中国范围内的一个特殊法域，与大陆之间的冲突，应视为一种特殊的区际法律冲突形式。如果将统一前大陆和台湾之间的冲突视为国际冲突，则有违于两岸人民的共同心愿，也极不利于祖国的统一。
这一点，在台湾学者中也有同论，如台北中国文化大学法律系教授王志文即认为：“由于目前海峡双方统治当局均主张‘一个中国’，从而就此一意义而言，两岸之间的法律冲突即不能与一般所称的‘国际法律冲突’相提并论，而应被归类为一种特殊的‘区际法律冲突’。”尽管他同时谈到两岸间的冲突与政治统一情形下的区际冲突不尽相同，但也认为将区际法律冲突的概念应用于两岸间的冲突的解决，仍是现阶段较为务实可行的做法。
大陆与台湾之间的法律冲突还涉及到另一相关问题。一般认为，法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认，大陆和台湾目前尚不能相互承认对方法律在域内的效力，那么，是否两岸之间不存在法律冲突？
笔者认为，法律冲突的产生以不同法域之间利益关系的产生为诱导，只要有涉及多个法域的利益冲突关系的存在，就必定有法律冲突问题存在，而不以法律域外效力的承认为绝对前提。大陆与台湾虽然目前没有相互承认对方法律在己方域内的效力，但由于两岸交往已在不同范围和程度开放，同时涉及大陆和台湾的关系数量日增，因而带来大量的法律冲突问题，以至两岸理论、立法和实践各界都对两岸之间的冲突问题给予了高度重视。
由此可见，尽管目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。将来大陆和台湾达成了政治上的统一，那么，在“一国两制”的政策下，台湾将继香港和澳门之后，成为中国又一个特别行政区，大陆与台湾之间的冲突将成为政治统一情形下的真正意义上的区际法律冲突。
内地和香港、澳门之间的冲突关系也将经过两个发展阶段。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。现在，虽然已分别制定《香港基本法》和《澳门基本法》，从法律上确定了香港和澳门将成为中国的两个独立法域，但在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。
内地与港澳之间的关系一经确定，就无法将相互间的法律冲突仅视为国际法律冲突，在这种国际法律冲突向区际法律冲突过渡中，二者之间的界限有时是不必截然划分的。
香港和澳门在1997年以前分属英国和葡萄牙辖治，相互间冲突属国际法律冲突；1997年至1999年之间，香港已属于中国的一个法域，港澳冲突仍带有国际性；1999年后，澳门也成为中国的一个法域，港澳冲突则属区际法律冲突。
台湾与香港、澳门之间的冲突关系较为复杂。1997年和1999年以前，台湾与港澳之间的冲突应属国际法律冲突，无论大陆和台湾在看待台湾的地位方面如何有分歧，但对此都应有一致的理解。惟在1997年和1999年之后如何看待台湾与港澳关系，两岸稍有分歧。
在大陆看来，香港和澳门回归后，无论大陆和台湾是否已经在政治上统一，台湾作为中国的一个特殊法域，与香港和澳门之间的法律冲突，都只能属于区际法律冲突。
但台湾在此问题上却陷入一种进退两难的境地。
台湾当局一直声称自己为中国唯一合法政府，因此，在中国政府分别与英国和葡萄牙签署关于香港和澳门问题的联合声明时，台湾“外交部”曾发表声明，认为在涉及香港和澳门的归还问题上，台湾为唯一合法的谈判对象，因此中国政府与英国和葡萄牙之间有关香港和澳门的任何协议均属无效，台湾概不予承认。
但台湾方面也知道，此种声明无异于徒劳。台湾学者对台湾当局对澳门问题的声明评论道，为此一声明之本身，尚无法阻止中国政府收回澳门之行动，亦难以阻止中国政府未来以区际冲突法之理念看待大陆和台湾间之法律冲突问题。自然，在香港问题上也是一样。
所以，台湾方面虽然做出过声明，但对香港和澳门回归祖国、成为中国两个法域的前景，不得不认可，并做出相应调整。他们已认识到：“97及99年之后，港澳将完全脱离外国殖民地之地位，届时台湾与港澳之法律冲突自不能再以国际法律冲突之原理处理，亦无涉外民事法律适用法之适用余地。”
然而，台湾与香港、澳门之间关系究竟如何确定，尚未说明。对此，台湾学者评论道，1997及1999年之后港澳与大陆之间关系，应属于地方与中央关系，然而解释港澳与台湾之相互关系究竟为何，则较不易定位。未来港澳两地如欲继续与台湾发展多元化之关系，势必须在《香港基本法》和《澳门基本法》对于外国在港澳设立代表机构之问题设有明确规定，但港澳当局显然并不能将台湾定位为外国；《香港基本法》与《澳门基本法》虽然提及港澳与中国大陆其他省、市等地方行政区域之关系，但台湾目前还未处于中央政府的有效统治之下，因此未来港澳应在何种法理基础上界定台港澳之关系，即有待进一步探究与厘清……另一方面，届时台湾应如何定位港澳，也需要首先建立明确的法理依据。台湾“行政院大陆委员会”于1993年1月表示，未来港澳将被定位为不同于一般地区的特别区域。此种定位原则与中国政府将港澳定位为特别行政区之原则有相近之处；所不同的是，港澳特区与大陆将有事实上之行政隶属关系，但与台湾之间则没有。
在此，虽然没有明言台港澳之间应属区际关系，但既已认为台港澳关系将不再是国际关系，而又已承认港澳为中国的特别区域，那么，台港澳关系应为区际关系，其相互间法律冲突应为区际法律冲突，则不言而喻。香港和澳门基本法中没有关于港澳与台湾之间关系的规定，这一问题有待港澳将来自行立法作规定，但将来港澳对于台湾之间的关系也只可能确定为区际关系，其间法律冲突只能被视为区际法律冲突。
所谓中国区际法律冲突，不仅是大陆与香港、澳门、台湾之间的冲突，也包括香港、澳门、台湾三个地区相互之间的冲突。港澳台无疑是将来中国国内三个十分重要的区域，在政治、经济、法制、军事等各方面的地位和作用举足轻重，其相互间的关系及冲突的调整对整个中国影响甚大。但纵观国内法学理论界，极少注意港澳台三者间关系及冲突问题。如加强此方面研究，或许有利于中国区际法律冲突的调整。
三、中国区际法律冲突的特点
我国的区际法律冲突，同世界上现有的多法域国家的法律冲突相比，有明显的区别。它有下列一些重要的特点：
第一，我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
世界上现有的多法域国家的法律冲突，都是一国一制下的法律冲突……就是说，这些国家的各地区的政治、经济制度一致，或者都是资本主义制度（如美国、瑞士、澳大利亚等），或者都是社会主义制度（如前苏联、前南斯拉夫等）。由于这些国家具有统一的社会制度，因而其各地区的法律都具有同样的阶级本质，都有同样的基本原则。这些国家内各地区法律的共同点是主要的，其不同点是次要的。这种区际法律冲突比较容易解决。而我国大陆与香港、澳门、台湾之间的法律冲突，是一国两制下的法律冲突，是社会主义法律与资本主义法律的冲突。《中英关于香港问题的联合声明》和《中葡关于澳门问题的联合声明》，确定中国对港澳恢复行使后，港澳的现行社会经济制度不变。上述地区还将设立直辖于中央人民政府的特别行政区，特别行政区享有高度自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权、财政独立权、社会治安维持权。其原有的法律除与特别行政区基本法相抵触或者特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。就香港来说，其原有的法律有以下几种：
1.普通法和衡平法，这是英国通行的法律；
2.条例，这是香港总督根据立法局的建议或经立法局同意而制定的法律，当然也是根据英国的法律原则制定的；
3.附属立法，亦称授权立法，是香港的立法机关授权行政机关或各种独立的管理机关制定的、调整某些特殊关系的规范性文件，包括电力、电视、供水、公共交通、旅游等方面的规则；
4.习惯法，即中国过去的习惯法，主要是清朝时的法律和习惯，其适用范围很窄，仅在上述法律没有规定的领域内适用之，主要用于亲属关系、继承等方面。
香港的上述法律，同我国大陆的法律有根本性质的差别，不可避免会发生法律冲突。例如，香港法律规定21周岁为成年，而我国民法通则规定公民18周岁为成年，相差3周岁。另一方面，香港法律规定男女16岁可结婚，比我国婚姻法规定低4-6岁。这样，在合同关系的当事人定约能力问题上，在婚姻关系的结婚年龄问题上必然有法律冲突。大陆与澳门台湾也会有类似情况。这种法律冲突，是社会主义法律制度与资本主义法律制度的冲突，是根本性质的冲突，而非形式的冲突。
港澳台三个特别行政区之间也存在着法律冲突，这种法律冲突都是资本主义制度下的法律冲突，是相同社会制度下的法律冲突，但它与多法域的资本主义国家的法律冲突又有不同情况。多法域的资本主义国家有统一的宪法和各项主要的法律，法律的基本原则是一致的。从全局来说，法律是统一的，冲突是局部的。但在港澳台三个特别行政区之间并无统辖三区的宪法性法律和主要的部门法，因此港澳台之间的法律冲突较之多法域的资本主义国家内部各地区之间的法律冲突要复杂一些。
由此可见，我国的区际法律冲突，有同一社会制度下的区际法律冲突和不同社会制度下的区际法律冲突。而同样实行资本主义制度的香港、澳门、台湾之间的法律冲突，又是无统一宪法性法律和各主要部门法情况下的法律冲突，这是我国区际法律冲突和任何其他多法域国家的区际法律冲突不同的特点，因此我国的区际法律冲突会呈现出其他多法域国家未曾有过的特殊的复杂情况。
第二，我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。
我国大陆各省区属社会主义法系，香港属普通法系（英美法系），台湾和澳门属大陆法系。这种情况在世界上也是少见的。其他国家，美国和加拿大有属于不同法系之间的法律冲突。美国大多数州属于普通法系，只有路易斯安娜州属大陆法系；加拿大属普通法系，但魁北克省属大陆法系。这两个国家内部的区际法律冲突具有两大法系的法律冲突的因素。多法域国家的区际法律冲突都是同一法系内部的法律冲突。但我国的区际法律冲突却具有三个法系的法律冲突的性质。
第三，我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。
1969年《维也纳条约法》第29条规定：“除条约表示不同意，或另经确定外，条约对每一当事国之约束力及于其全部领土”。目前，世界上各多法域国家，其中央政府缔结、批准或参加的国际条约，通过一定法律程序适用于其全部领土，而地方政府则无权对外缔结国际条约，所以在适用国际条约方面没有矛盾。而在我国，根据《中英关于香港问题的联合声明》附件一第十一节规定：“香港特别行政区可以‘中国香港’的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订和履行有关协定”。中国“缔结的国际协定，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协定仍可继续适用”。《中葡关于澳门问题的联合声明》也有这样的规定。依上述规定，港澳等特别行政区，在经济、贸易、金融、航运、通讯等领域有一定缔约权，而我国中央政府缔结、批准和参加的国际协定有可能不适用于港澳，而港澳独立缔结或参加的国际协定不在中国大陆生效。这样，涉港澳案件就不仅会发生大陆与港澳的法律冲突，而且可能发生是否适用国际协定的冲突。因为有些国际条约明确规定，在当事人选择适用某一缔约国法律时，或国际私法规则指向某一缔约国法律时应适用该国所参加的国际条约。因此，若某一涉港或涉澳案件，涉及某一国际协定，而该协定只有中国中央政府或港、澳特别行政区政府一方参加时，就会发生适用该国际协定，还是适用中国法，还是适用港、澳法的问题。在其他多法域国家一般不发生这类问题。
第四，我国的区际法律冲突，是单一国别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。
我国是单一制国制，但港、澳、台三个特别行政区享有高度自治权，这种自治权不仅远远超过大陆各民族自治地方，而且也超过世界各联邦国家的州或成员共和国。在立法和司法上，特别行政区享有广泛的权力，有相当大的独立性。这与其他多法域国家的区际法律冲突大不相同。其他多法域国家，全国性的法律对国内各法域的法律都有不同程度的约束力。在立法方面，中央立法机关制定的法律，其效力高于地方制定的法律。例如前南斯拉夫宪法第206条明确规定，各成员共和国自治省的宪法“不得违反南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法”。美国宪法第6条第2款规定，“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触时，各州法官均应遵守”。在瑞士，联邦法律与州法律相抵触时，总是适用联邦法律。在司法方面，各多法域国家的终审权一般归中央的最高法院。美国属于联邦性质的案件，终审权归联邦最高法院，只有属于各州的案件，州法院才有终审权。而且联邦最高法院的判例对各州法院均有约束力。英国也有类似情况。这种立法权和司法权在基本方面的统一，为全国法制的统一和各地区法律冲突的解决提供了法律依据。但我国大陆和港澳台等特别行政区的情况却不然。港澳台只有特别行政区基本法是全国人民代表大会制定的，特别行政区实行基本法，还有其原来的法律（与基本法抵触者除外），以及特别行政区立法机关制定的法律。这样，特别行政区法律和处于完全平行的地位。特别行政区还有终审权。因此特别行政区在立法和司法上几乎处于完全独立的地位，除了特别行政区基本法之外，中央的立法、司法机关不能对特别行政区立法、司法施加影响，进行控制。从而就增加了中国区际法律冲突的复杂性和解决这种冲突的艰巨性。
由此可见，我国的区际法律冲突，虽然与国家之间的法律冲突有质的区别，但却包含了这些国际法律冲突的特点。在制定解决我国区际法律冲突的方案时，需考虑到这一情况。
四、中国区际法律冲突的解决模式
在了解了中国区际法律冲突和区际冲突法的产生、现状和特点之后，我接下来所要讨论的是中国区际法律冲突的调整模式及其完善。中国区际冲突法律在调整冲突的实践中得以完善，而只有较为完善的区际冲突法，才能更好的解决中国区际法律冲突。
在调整中国区际法律冲突的方法中，以解决法律冲突的方法为主要的方法，法律的统一应该成为各法域解决冲突的指导思想和基本原则。坚持这一方法，可避免各法域以政治观念和方式解决法律冲突，从而破坏中国区际冲突法的正常完善和发展，以至有损于祖国统一。以法律方法为主导，主要是立法和司法方面，逐步完善区际冲突法，并依靠区际司法协助，促进和保障法律冲突的有效解决、以及区际冲突法的有效适用。中国区际冲突法的完善，应体现为调整区际冲突的法律规则的完善。这一完善具有两方面的意义，一是寻求和发展解决利益冲突和法律冲突所必需的合理、公正、有效的规则；二是寻求和发展各法域调整区际法律冲突所采用的一致和相近的规则。此两方面必须同时促进，方能使中国区际冲突法趋于完善。因此，本文将在研究调整中国区际法律冲突的法律规则的完善时，既探讨调整冲突关系更合理、更有效的规则，又比较四个法域的有关规则的异同，以期寻找各法域规则趋近的途径。
（一）立法途径：平等协商签订区际法律协议
关于解决中国区际法律冲突的立法途径，大陆学者提出以下解决方法：一是统一实体法的途径；二是订立冲突法的途径；三是类推适用国际私法途径。统一实体法的途径固然是消除区际法律冲突的根本方法。但是一般认为目前已知今后相当长的一段时间，四法域较难具备统一实体法的条件，而且这一设想与“一国两制”原则相冲突，所以这一设想几乎为所有学者所不取。
制定冲突法的途径包括订立全国统一的区际冲突法和各法域的区际冲突法两种方法。关于统一制定全国性的区际冲突法，大陆绝大多数学者赞同这一观点。也有学者反对这一设想，其理由是中国的四法域共同制定统一的冲突法条件尚不成熟。笔者也持这一观点，因为制定共同的冲突法在目前以及今后相当一段时间内都不切合实际。关于分别制定各法域的区际冲突法，大陆只有少数学者支持这一观点，台湾部分学者主张大陆也应制定自己的冲突法，他们认为：“由于目前实行于港澳两地之法律，与大陆内地之法律存在明显之差异，因此港澳与大陆内地之间的法律冲突现象较多。部分学者认为大陆即应发展一套新的冲突规范，以处理与港澳法律之法律冲突。”于1989年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《台湾地区与港澳地区人民关系条例》，具有一些区际冲突法的内容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突。大陆目前并未制定区际法律冲突规范以解决区际法律冲突问题。不过，有学者设计了一种地区性的冲突规范：《深圳经济特区涉港澳民商事关系法律适用条例》（建议稿）。但是由于各自制定冲突规范，有可能造成法域之间的冲突规范的冲突，所以，笔者认为这一方法难以实行。
类推适用国际私法，即参照解决国际法律冲突的规范解决区际法律冲突，目前这种方法被认为是一种权宜之计。但是，反对观点认为区际法律冲突和国际法律冲突的根本性质和解决原则均不相同，因而不宜套用。我们认为类推适用国际私法解决我国区际法律冲突确实也不合适。
如何解决中国区际法律冲突，笔者认为，首先应该严格遵循“一国两制”的政治原则；其次应该充分尊重各法域的实际情况。四法域平等协商签订区际法律协议，是目前解决中国区际法律冲突的合适的和可行的方式。
首先，平等协商签订区际法律协议方式，是《香港基本法》和《澳门基本法》提出的解决区际司法联系包括法律冲突问题的途径。根据《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条的规定，香港特别行政区和澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供的协助。对于平等协商签订协议，这里所谓协议，是指一国范围之内各个法域之间所达成的法律协议，而非国与国之间的协定或者条约，强调的是坚持“一国”宗旨；这里所谓协商，是指四个法域之间地位平等，通过讨论协商达成法律协议。在此一个重要考虑就是尊重“两制”原则。所以，平等协商签订协议方式符合“一国两制”原则。
其次，平等协商签订区际法律协议的方式，是两岸四地能够接受和可能实施的解决中国区际法律冲突的方法。通过签订区际法律协议解决区际法律冲突，能够充分体现法域平等原则。法域平等是中国“一国两制”政治制度确定的法律原则。以平等协商签订协议的方式协调各法域的法律冲突，完全不影响各法域法律制度的独立性。实践中，通过签订协议进行区际司法联系已有成功尝试。根据《香港基本法》的规定，大陆与香港已通过平等协商签订了若干个法律协议。例如，1999年1月14日，最高人民法院和香港特别行政区高等法院在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商司法文书的安排》。又如，1999年6月21日，最高人民法院副院长沈德咏和香港特别行政区律政司司长梁爱诗在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。虽然目前这些法律协议仅仅限于司法协助范围，但是这种协议形式无疑提供了一种适当的方式，今后两地解决相互间的法律冲突问题同样可以效仿。推而广之，今后大陆与澳门、大陆与台湾都可采用签订法律协议方式解决相互间的法律冲突和司法协助等问题。
签订区际法律协议作为中国一种联系区际司法工作和解决区际法律冲突的方式，目前也正处于探索阶段。为了促进这项工作，我们提出如下建议：
1.关于区际法律协议的性质。区际法律协议是指法域之间就解决有关的法律冲突问题而签署的法律文件，内容包括解决有关法律冲突问题的原则、规则、方法和程序。这些法律文件对签署协议的法域具有法律效力，法域之间发生法律冲突，如属协议内容，则有义务按照有关协议解决。作为一种法律协议，在形式上具有灵活性和包容性的特点，协议内容不仅可以包括法律冲突规范原则，而且也可以包括司法协助程序内容。协议既可以就某个急需解决的法律冲突问题达成初步协议，以应急需；也可以对一些经过实践的法律冲突问题重新签署协议，以利形成较成熟的法律冲突规范和司法协助协议。可见，区际法律协议一方面可以视为中国区际冲突规范的雏形，另一方面也可以看作是中国区际司法协助法的尝试。
2.关于区际法律协议的签订原则。签订中国区际法律协议的原则应该包括以下几点。
（1）相互尊重对方法律制度原则。四法域的法律各有自己的历史延续和文化传承，在签订法律协议时，法域之间应该相互尊重，不得强求。
（2）参照有关国际条约原则。由于国际条约为许多国家所认可，成为国际通行惯例，四法域参照有关国际条约签订法律协议，内容易为各方接受。实践中，参照国际条约签订区际法律协议，已为大陆和香港所尝试。例如，近年所签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，就参照了《海牙送达公约-》；《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》则参照了关于相互执行仲裁的《纽约公约》。
（3）促进相互之间法律趋同原则。签订区际法律协议，目的在于协调四地司法关系，解决区际法律冲突。所以四法域应当具有求同的积极态度，促进法律趋同，减少法律摩擦。
（4）适当保留公共秩序原则。由于四法域的政治经济制度不同，在签订有关法律协议时，应该允许一方为维护自己的根本利益而作法律上的保留规定或者例外规定。
3.关于区际法律协议的法域代表。签订中国区际法律协议的法域代表，我们建议应该由各法域各自推举立法官员、司法官员、行政官员和法律专家等组成专门的委员会，通过立法确认或者法律授权，使之具有法域代表资格，有权代表本法域与他法域签订法律协议。目前，大陆与香港签订的司法协议，大陆方面多以最高人民法院出面，而香港方面出现的不仅不是终审法院，而是香港高等法院，或者香港律政司。我们认为，这一做法显然存在主体之间不对等或不对应的问题。即使是最高人民法院与香港终审法院或者澳门终审法院签订司法协议，同样也不合适。因为根据宪法，最高人民法院是中华人民共和国最高审判机关，香港终审法院、澳门终审法院虽然在其他区司法上享有终审权，但并非一个国家的最高审判机关，在法理上也属中国地方法院之列。所以，最高人民法院不宜出面签订区际法律协议。另外，中国省市自治区地方法院是否可以与香港澳门特别行政区法院签订法律协议？第一种观点持肯定态度，其根据是香港基本法和澳门基本法都规定了“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行法协助方面的联系和相互提供协助”，因而认为全国31个省市自治区的高级人民法院都可以与香港、澳门法院签订法律协议。第二种观点持否定态度，认为“不能以行政区域划分来解释《基本法》中的全国其他地区，要求香港、澳门同内地31个省市自治区分别签订协议是不切实际的，也是没有必要的。因此，全国其他地区应指大陆地区法域”。我们同意第二种观点，我们认为，大陆应该视为一个法域整体，应该成立专门的委员会组成法域代表，签订区际法律协议。
4.关于区际法律协议的签订方式。四个法域可以相互签订法律协议，既可以是大陆与香港、或者大陆与澳门、或者大陆与台湾之间签订协议，也可以是香港与台湾、香港与澳门、或者澳门与台湾之间签订协议。总之，是一个国家内四个法域之间相互签订协议。
5.关于区际法律协议的签订步骤。签订中国区际法律协议的步骤可以分两步：第一步，签订单独协议。各个法域根据相互需要以及实际条件，可以先就急待解决的某一方面的法律冲突问题或者司法协助问题，分别签订法律协议。第二步，签订综合协议。随着时间推移和条件的成熟，四法域可以就相互之间的法律冲突问题签订综合性的协议。
（二）司法途径：积极合作开展区际司法协助。
一般认为，区际司法协助是指法域之间根据有关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证和判决的承认与执行等司法问题或者其他与司法关系密切的问题进行互惠合作的活动。开展区际司法协助是解决区际法律冲突问题的实质举措。
目前，在区际司法协助问题上，已取得了一定的进展。第一，法域之间已经开始签订有关司法协助协议。例如，最高人民法院与香港高等法院签订了相互委托送达民商事司法文书的协议和相互执行仲裁裁决的协议。第二，法域之间已经开展了初步的司法协助工作，特别是在刑事法律领域。目前，区际刑事司法协助主要通过两种途径。一是通过国际刑警组织。国际刑警组织在香港和台北均设有中心局，与澳门警方也有着密切联系；大陆1984年加入国际刑警组织，专门设立了国际刑警组织中国国家中心局广东联络处，处理涉及港、澳的刑事案件。二是通过司法协助途径，例如，广东省人民检察院与香港廉政公署长期以来一直积极合作，在相互提供证据、传询证人等方面保持着密切的合作关系；又如，澳门警察机关和广东省公安机关定期举行粤澳两地治安会晤，在互通情报、遣返逃犯等方面建立了良好的互助关系。还有，大陆与台湾之间也曾在移交案犯上进行过合作。1989年，双方通过国际刑警组织，大陆警方将抓获的台湾案犯杨明宗移交给台湾警方。1999年，通过双方红十字会组织，台湾警方将潜逃至台湾的大陆重大经济案犯吴大鹏移交给内地司法机关，由此达成“金门协议”。同年据此协议，大陆警方将特大枪支走私案犯吴文信等17名台籍案犯遣送台湾。尽管区际司法协助取得一些进展。但是，毋庸讳言的是，目前区际司法协助范围狭窄、手续复杂，具有很大的局限性，远远不能适应大陆与香港、澳门、台湾四法域之间司法联系和合作的现实需要。法域之间开展区际司法协助作为一种社会现实需求，随着香港澳门回归祖国，已更加强烈和迫切。由于区际司法协助是一个全新的课题，加之中国区际法律冲突较之其他复合法域国家法律冲突更为复杂，所以中国区际司法协助有一个探索和磨合的过程。目前，关于区际司法协助方面，以下问题是值得研究的。
1.关于区际司法协助的主体。目前形成三种意见。一是法院主体论，认为司法协助是指不同法域内的法院之间相互代为诉讼行为，所以法院是进行司法协助的有权机关。二是司法机关主体论，认为司法协助主体包括所有司法机关。三是有权机关主体论，认为依法享有职权的任何机关都是司法协助的主体。笔者倾向于第三种观点。根据复合法域国家区际司法协助的丰富实践和当今世界司法协助理论的最新发展，区际司法协助的内容与范围都已扩展，既有民事、刑事方面的司法协助，也有商事仲裁、行政司法方面的司法协助。所以，区际司法协助主体已不限于不同法域的司法机关之间，而扩展到其他主管机关之间。例如，公证机关之间进行协助相互认可公证文书；又如，各法域的税务机关相互委托进行税务审查，等等。因此，我们认为，中国区际司法协助主体不仅应该包括各法域的法院、检察院、警察局等司法机构及具有司法机关性质的行政机构，例如香港的廉政公署、澳门的反贪公署；且应该包括公证机关、税务机关、海关、仲裁机构等依法行使职权的专门机构。
2.关于区际司法协助的范围。司法协助范围素有宽窄之争。由于区际司法协助并不涉及问题，为了更妥善地解决区际法律冲突问题，区际司法协助范围应该宽泛一些。笔者认为中国区际司法协助应该包括民事、商事、刑事、行政司法协助四大类别，区际民事、商事司法协助应该包括司法文书相互送达、协助调查取证、相互承认法院判决和仲裁裁决、代为执行某些强制措施（搜查、扣押、冻结帐户、没收财产）、相互提供公证、相互提供法律情报资料等项内容。区际刑事司法协助应该包括相互协助缉捕和遣返罪犯、相互承认和执行法院判决、为其他法域的刑事诉讼活动提供服务性的协助（包括司法文书送达，询问证人、嫌疑犯，移送证据，委托勘验、鉴定）、被判刑人移管等项内容。区际行政司法协助可以包括各法域的海关相互合作打击走私活动，税务机关相互提供帮助，进行税务审查等。
3.关于区际司法协助的程序要求。区际司法协助是一个国家内的不同法域之间的司法协助，所以无须如同国际司法协助那样设定复杂的繁琐的审查程序。应该以有利于各法域开展诉讼活动或者司法行政活动为出发点，尽可能地简化司法协助审查程序，减少不必要的限制规定。例如，在相互遣返罪犯上，就不应该采用国际罪犯引渡制度中的“双重审查制度”和“双重归罪原则”，而应相互尊重对方法域的刑事法律和司法行为，直接给予认可与协助。
（三）、其他途径
1.互派学生
自中国政府开始将以“一国两制”统一祖国的事业付诸实践以来，内地与港澳即已互派学生到对方学习法律，一向封闭的海峡两岸现在也已开始互相接待对方的学生。现在，大陆已有10多所大学招收港澳台各类学生，其中，中国政法大学等政法院校也已向港澳台地区招收本科生、硕士生、博士生。在政法院校中，港澳台地区学生系统的学陆地区法律，学成之后，他们将成为港澳台地区对有较全面、深入了解的人员。四个地区之间的学术交流活动更是日趋频繁，其规模和所涉范围不断扩大。互派学生和举行交流活动都能收到良好效果，基础进法律的相互了解和理解，加强相互之间的联系和熟悉，开发相互之间的共识。这些都会对中国区际法律冲突起到有力的作用。
2.互派考律师资格者
在中国区际法律冲突的解决中，律师可起到很大作用，尤其是在中国区际法律冲突状况形成初期，由于各地区解决法律冲突的立法不完善，律师往往可起到弥补立法不足的作用。此外，在区际法律冲突解决中，各地区的律师还可提供域外法律的内容，代当事人到外法域出庭，以及办理其他涉外法域的法律事务等等。可见，律师在区际法律冲突解决中有着其独特的作用。但律师要真正起到上述作用，必须要在熟知本法域法律以外，还能了解其他法域法律，并可在其他法域已律师身份进行活动。
律师要熟知外法域法律不是很容易的。同时，各地区律师法一般都规定，只有通过本地区律师资格考核的人，才能在本地区以律师身份从事相关活动。大陆《律师法》、台湾地区《律师法》、澳门《律师通则》都有这类规定。因此，各地区应准许其他三地区人员到本地区从事律师资格的考核，合格者授予律师资格，可在本地区从事律师工作。这样，一方面，各地区人员通过到其他三个地区参加资格考核，以及取得律师资格后在当地工作，便可对所在地区法律有直接、广泛的了解，能准确地为本地区法院和当事人提供所在地区法律的内容；另一方面，取得所在地区律师资格的律师，可在该地区以律师身份活动，这些人既同时熟知本地区法律和所在地区法律，又具有同时在两个地区以合法身份活动的便利，在解决两个地区法律冲突中可起到更全面的作用。可见，各地区相互派出人员到对方地区考核律师资格，是一种十分有利于区际法律冲突解决的方法。
3.互派司法人员
中国区际法律冲突的困难，大多产生于司法环节，如司法人员对外域法的不了解，造成外域法难以适用或适用错误的结果；了解外域法的困难，致使司法人员不愿适用外域法，外域法在大多数情况下被排除适用；在提供法律内容、基于司法协作方面，各地区司法人员缺乏合作等等，解决这些困难，除了上述两种方法外，还有一种方法就是各地区互派司法人员到对方法域工作。
一个地区司法人员到另一地区内工作，可使所在地区司法机关在必要时，很便利的向派出地区在所在地区工作的司法人员寻求提供派出地区法律内容、在派出地区内送达文书和调查取证、在派出地区承认和执行所在地区判决等方面的协作。这比一个地区司法人员到另一地区内去完成这些工作或寻求完成这些工作所需的援助要便利得多。同时通过各地区司法人员之间的这种交往和相互协作的关系，可促使它们之间发展一种友好和熟悉的关系，建立积极和默契合作的基础，也可有助于各地区司法人员对其他地区法律的了解和理解。
行政和司法的区别篇5
论文摘要:通过对回归后香港法律渊源、立法、司法制度的描述和分析,试图勾画出香港法制的基本轮廓,以期对回归祖国后的香港法制有一个较为清楚的认识。
离开祖国一百余年的香港回到了祖国怀抱,这是中国历史上的一件大事。香港特别行政区是根据“一国两制”的构想建立的,并通过香港特别行政区基本法运作实施。基本法作为香港特别行政区的宪法性法律文件,构筑了回归后香港社会、政治、法律的基本框架。香港特别行政区基本法的制定使我国现实的法制建设呈现出新的格局,对我国法制建设的实践和法学研究提出了新的课题。因此,对“九七”回归后的香港法律制度进行研究是有重大的现实和理论意义的。
1一个国家下的两种法律体系
香港原有的法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同基本法抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外,均在回归后予以保留。可见,除与中国相抵触的具有殖民主义色彩的法律及直接引自英国的法律外,回归前的大部分法律仍然在回归后的香港有效,构成了回归后香港的主要法律渊源。
由于回归后香港存在普通法等法律渊源,其法律体系必定和中国大陆存在不少差别,主要表现在下面几个方面:
1.1大陆的法律渊源主要是国家制定的规范性法律文件。只有在个别情况下,经国家认可的习惯才具有法律效力,成为法律渊源的一种补充。因此,习惯法在渊源中比例很小、意义不大。而判例不是的渊源。一切案件都必须按法律的规定审理,作出判决。所以,成文法是的主要渊源。回归后的香港,判例法(普通法和衡平法)在其法律体系中仍然占有重要位置,而判例法是不成文法,所以不成文法是回归后香港重要的法律渊源。这一点与大陆有很大不同。此外,习惯法,主要是清朝的《大清律例》和传统习惯及香港法律对其内容所作的解释,仍是香港法律渊源的重要组成部分,这也是香港法律的一大特色。
1.2香港法律以“遵循先例”为重要原则。法官在对他审理的案件作出判决时,不仅要考虑到先例,即其他法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题的判决时所适用的原则,而且要受到已有判例的约束,接受并遵循先例确定的原则。这一原则被认为是利用前人智慧,保持法律适用的统一性及使法律具有可预测性的必不可少的途径。而在大陆,法官必须严格按法律的规定进行审理,作出判决。其他法官在已决案件中就相关问题作出的判决,只可以作为审理案件时的参考,而不能作为判案依据。
1.3香港法律秉承注意程序原则。即事先订立一套清楚、公正的程序,凡按这套程序审理得出的结论,必须认定为公正结论。大陆的法律更为注重实体公正,要求的是得到公正的结果,程序的弹性较大。从根本上说,这一点反映了两者在认识论上的差异。
1.4语言方面,香港同时使用中文和英文判定法律。两种语言的版本具有同等的效力。在语言上,香港亦体现着“一国两制”。这与大陆是截然不同的。
由于香港的法律渊源、法律原则与大陆存在诸多差异以及存在大部分全国性的法律不在香港适用的情况,使我们有理由认为,香港保留了原有的普通法系传统,使其仍然属于普通法系地区。它与大陆的社会主义法律体系是一个国家下的两种法律体系。一个国家体现了国家,而两种法律体系则是“一国两制”在法律制度上的生动表现。
2香港的立法权
回归前香港的立法权属于港督,而实际上英国控制着香港的立法权。这种带有殖民地色彩的立法权,是绝对应予以摒弃的。自香港特别行政区成立之日起,就建立了属于香港广大居民的立法机关——香港特别行政区立法会,行使香港立法权。
按照“一国两制”的原则,一方面香港立法权范围十分广泛。除对属国家范畴的国防、外交以及其他属中央人民政府管辖的事务无权立法以外,有权在不违反基本法的前提下,就特别行政区自治范围内的一切事务,自行制定、修改、废除法律。另一方面,香港特别行政区的立法权是由全国人民代表大会授予的。全国人大对香港特别行政区的立法权实施必要的监督和一定的限制。这种监督和限制表现在:第一,香港特别行政区立法机关制定的法律虽不需要经过全国人大常委会的批准,但要向全国人大常委会履行备案的手续;第二,全国人大常委会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务的条款及中央和香港特别行政区关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。
在我国,根据宪法规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会有权制定地方法规。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化特点,制定自治条例和单行条例。它们和回归后香港所享有的立法权均属地方立法权。但作为享有高度自治的地方行政区域,香港立法权又有自身特点。阐明它们之间的差异,对进一步认识回归后香港立法权的特点是有益处的。
2.1立法权限不同。根据基本法的规定,除了属于国家范畴的国防、外交以及其他属于中央人民政府管辖的事务无立法权外,香港特别行政区就自治范围内的一切事务,在不违反基本法的前提下,均可制定法律。
省级人大在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下,有权制定地方法规。民族自治地方的人大,有权依照当地政治、经济、文化特点,制定自治条例和单行条例。省级人大和民族自治地方人大均无制定法律的权力。制定法律的权力在全国人大及其常委会。这说明香港特别行政区比省级人大和民族自治地方人大的立法权的范围更广泛。
2.2生效程序不同。香港特别行政区立法会通过的法案,须经行政长官签署、公布,方能生效。这说明香港特别行政区立法权要受行政权的制约。立法权和行政权相互制约也是回归后香港政治体制的一个特点。而省级人大和民族自治地方的人大是地方国家权力机关,有权代表本地方人民的意见,决定该地方的重大问题而不受行政权的制约。所以,它们制定的地方法规和自治条例、单行条例不须经行政机关签署、公布。
2.3全国人大常委会对它们的立法权的制约不同。香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基
本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款,全国人大常委会享有发回权,即可将有关法律发回。而根据宪法的规定,全国人大常委会对省、自治区、直辖市人民代表大会制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规,有撤销权。撤销后,地方法规立即失效。民族自治地方虽也有自治的权力,但其自治权小于香港特别行政区。就立法权而言,民族自治地方的自治条例和单行条例,须报全国人大常委会批准后才能生效;而香港特别行政区制定的法律,只须报全国人大常委会备案,并不需由全国人大批准。
3司法制度的改革
香港基本保留了回归前的司法体制,并遵奉司法独立、司法公正和司法制衡的原则,这种做法,顾及了香港百余年来形成的司法传统,对稳定香港的司法制度,保持司法制度的延续性是必要的。但香港作为中华人民共和国的一个行政区域,对原有司法制度亦不会照搬照套,而是正在并将要进行若干改革。这种改革,主要是针对部分带有殖民主义色彩的司法制度和状况。
3.1设立香港终审法院,赋予终审权。回归前香港司法制度的一个重要特点,是香港法院无终审权。终审权在英国枢密院司法委员会。这是由回归前香港的实际地位所决定的。赋予香港特别行政区以司法终审权,使其在司法上完全脱离了英国的控制。香港作为中华人民共和国的一个地方行政区域,案件的终审不需要到中华人民共和国最高人民法院,而只需在香港特别行政区的终审法院解决。在中国大陆,各省、直辖市、自治区法院都没有终审权,世界各国也没有一个国家的地方法院享有终审权。这一方面体现了“港人治港”的精神,另一方面也解决了具有不同司法制度和采用不同司法原则的大陆和香港可能出现的不同“法域”之间的法律冲突问题。
3.2法律及法庭用语双语化。因为香港的法律及司法制度均源于英国,长久以来英语为香港的法律及法庭主要用语,虽然香港立法局于1974年通过了《官方语文条例》,鼓励低级法庭多用中文,高级法庭仍然只用英文。但实际上,回归前的香港即使在低级法庭也只用英文。这是因为大部分法官根本不熟悉中文,而控辩双方律师也往往不懂中文,或者因其所受的英式法律教育而无足够能力以中文辩论。
行政和司法的区别篇6
2009年8月10日上午,国务院召开全体会议,决定任命崔世安为澳门特别行政区第三任行政长官。总理在会上讲话指出,澳门特别行政区第三任行政长官选举完全符合《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》和澳门特别行政区有关法律的规定,体现了公开、公平、公正的原则。崔世安先生高票当选,充分表明了崔世安先生得到了澳门各界人士的广泛认同和支持。
总理说,自澳门回归祖国以来,崔世安先生一直担任澳门特别行政区政府社会文化司司长,是澳门特区管理团队的重要成员,始终坚定支持、配合行政长官何厚铧先生依法施政,在其负责的工作领域内取得了较好的成绩,积累了较为丰富的行政管理经验和组织领导能力。
由崔世安先生担任第三任行政长官,符合澳门各界人士的意愿,有利于新一届特区政府依法有效施政,也有利于保持澳门的长期繁荣稳定和发展。总理表示,相信崔世安先生在未来五年的任期内,一定会带领澳门特区政府和澳门各界人士再接再厉,努力开创澳门繁荣稳定和发展的新局面。
自从澳门前任社会文化司司长崔世安于2009年7月26日当选为澳门新一任特首候任人,崔世安这个名字背后鲜为人知的人生经历和成功轨迹、他的生活和家庭以及他所代表的澳门“三大家族”之一的崔家、他和另两大家族重要成员的关系都成为了关注的焦点。
崔世安简介
崔世安,祖籍广东新会,1957年1月生于澳门,毕业于澳门岭南中学,后赴美国留学,获美国加州州立大学卫生管理学士、俄克拉何马州大学公共卫生硕士及博士学位。
行政和司法的区别篇7
一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。
【关键词】香港法治司法审查居留权案法律解释
一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]
1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则——“法治”原则、“分权”原则所构成。
法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：
（一）法治原则（ruleoflaw）
“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。
（二）分权原则（seperationofpower）
为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。
但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]
在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。
香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位——英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。
首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7]。香港有自己的宪法性文件（constitutionaldocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（constitutionlaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（letterspatent）和《皇室训令》（royalinstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。
从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的rvsinyau-ming和rvlumwai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]
其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法“地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。
再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12]。
值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。
二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点
一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？
笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。
正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则——“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。
香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：
（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制
香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。
《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：
（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。
（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。
对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家主权。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。
（二）司法审查的最终性得以确立
《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。
为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使主权，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]
三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释
（一）居留权案件案情简介
居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。
在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：
第十三号案的上诉人为chankamnga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。
第十四号案的上诉人为ngkaling和ngtantan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。
第十五号案的上诉人为tsuikuennang,1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。tsuikuennang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。
第十六号案的上诉人为cheunglaiwah,1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年cheunglaiwah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。
归纳各案的上诉请求，要点如下：
（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。
（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。
（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。
（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。
香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]
（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）
“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”
（2）解释《基本法》的方法（approachtointerpretationofthebasiclaw）
《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。
根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。
（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theno3ordianceissue）
该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。
《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。
（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）
相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。
终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。
（二）关于终审法院判决的若干法律争议
香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：
（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”
在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（constitutionaljurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”
首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制
度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”(mini-constitution)之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。
（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？
香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种主权者的行为。主权在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是主权的派生权，这是它所犯的第二个错误。
其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家主权相抵触，理所当然地会被保留下来。
（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括
文义规则”（literalrule）,即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule）,这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule）,它的现代版本是目的解释论方法（purposiveapproach）,即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用“目的性解释规则”，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。
什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”
与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护主权，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。
终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。
（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响
1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：
关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”
关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。
全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。
对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。
自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。
终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。
至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”
正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去中港两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家主权至上。没有国家主权，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。
【注释】
[1]关于司法审查（judicialreview）,各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（judicialreview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。
[2]a.v.dicey:introductiontothestudyofthelawoftheconstitution,1915,pp.198-199
[3]王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页
[4]l’espritdeslois,bookxi,ch.vi(2nded,1749,vol.i,p.219)转引自《法与宪法》[英]w.ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活·读书·新知三联书店1997年版第16页
[5][英]p.s.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页
[6]v.a.penlington著黎季明编译《香港法制·宪政·司法》商务印书馆1995年版第48-49页
[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。
[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页
[9]［英］戴维.m.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页
[10]本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页
[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页
[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。
[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。
[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。
[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页
[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。
[17]本案的判决词可通过访问http://www.justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。
[18]《公民权利和政治权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。
[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。
[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页
[21][美]e•博登海默著邓正来译《法理学—法哲学及其方法》中国政法大学出版社1998年版第521页
[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页
[23]seehksarv.mawaikwan,david&others[1997]2hkcp325
[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。
[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。
[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……
[27]王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页
行政和司法的区别篇8
一、司法制度改革
1、现行司法制度的弊端随着法治的逐步推进和政治民主化程度的不断提高,公民、法人和其他杜会组织的权利意识、法治意识逐步增强,我国司法制度中与社会经济墓础不相适应的一面日益突显出来。有人将现行司法制度的弊端归纳为四个方面:一是司法的随意性和不可预见性;二是司法地方保护主义盛行;三是司法官员腐败现象严重;四是司法机关权威不足、效率低下。¹因此,推进司法改革,消除司法弊端,增强司法职能,实现司法公正,已经成为我国法治建设的关键之举。
2、行政司法制度存在的异端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼声较高,主要原因是司法地方保护主义的盛行,使司法的公正性和权威性受到严重挑战。根据目前的司法制度,司法机关依行政区域设置,司法机关在组织人事、经费开支等涉及司法活动命脉的人、财、物方面受制于同级政府,造成了司法机关对地方政府的高度依赖,地方利益在客观上成为当地司法机关利益的一部分,一些地方的司法机关及其司法人员成了地方利益的忠实代表。而地方行政机关在展行职能过程中需要司法权的「保驾护航,司法机关往往被要求协助当地行政机构完成难以单独完成的任务。因此,司法与行政结成的利益共同体,使统一的司法体制几乎成了司法的地方自治,严重损害了司法机关的公正与权威。
3、司法制度改革的思路司法制度应该任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有两种:一是以不改变现有法律制度为前提,对司法制度实行技术性改进的‘功能化”改革思路;二是以与司法相关的社会政治制度通盘改革为前提,对司法制度进行合理重组的“结构化’改革思路。就前者来说,司法制度的合理性程度如何,更重要的还要依赖于现代政治制度的安排。就后者而言,司法改革远不是一个部门内部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵义也就超出了司法制度改革的本身。
4、行政司法制度改革的思路我国国内的公法制度,主要是宪法和行政法制度,就行政司法的宪法背景而言,需要加强的是整个行政司法制度的权威性、公开性和可预测性,以及行政司法制度的统一性。地方行政机构利用和依赖司法机构来完成行政管理的任务,使司法成为地方行政机构向下推行政策和实现杜会控制的一部分,在这种情形下,行政诉讼难以为继,行政诉讼制度形同虚设。从法治的角度看,政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行,因此,规范和引导政府行为模式变革的行政司法制度改革必将成为司法制度改革的中心问题.从上述意义上讲,行政司法制度的改革,必将涉及“功能化,和“结构化”二个方面。
二、行政司法制度改革
行政和司法的区别篇9
关键词:民营企业“翘起的竞技场”关系型合约
一、引言
与俄罗斯等国家的激进式改革相比,中国既有的渐进式改革是比较成功的,其中的一个要害是实现了所谓的“增长衔接”(张杰,2000)。改革初期,国家通过有约束的价格双轨、金融补贴以及强有力的金融控制,保证了国有经济产出在国民生产总值中相对比重的缓慢下降(张军,1998)。与此同时,集体经济依赖其特殊的“模糊产权”结构和地方政府的金融支持获得持续快速增长,从而及时而有力地弥补了国有经济产出下降的影响。不过,集体经济产出(以乡镇企业为代表)的增长在90年代以来出现了停滞趋势,暴露出“模糊产权”的局限性和过渡性,而民营经济的崛起又迅速弥补了由此带来的增长缺口。由于民营经济的增长依托于一种合理的产权结构,因此它体现了中国经济改革的市场化方向,同时也必将成为中国未来宏观经济增长的主导因素。可是,民营经济自20世纪90年代以来却面临着越来越紧的发展约束。由于意思形态等因素,与国有企业相比,民营企业不得不面临着不公正的市场环境,即所谓的“翘起的竞技场”(atitledplayingfield)问题。民营企业发展常常面临着三个方面的制约,即法律的障碍、政府干预或行政的障碍,以及融资难的问题(Bai等,2003:李稻葵和梅松,2005)。面对“翘起的竞技场”问题,民营企业利用各种关系采取了各种措施以规避这三方面约束,如寻求政治关系或政治庇护以规避法律与政府管制的不利影响(Fan等,2007a;罗党论,2008);通过漏损效应、寻求非正规金融支持等来解决融资难问题。无论是政治关系、还是漏损效应与非正规金融,都与一定的“关系”有关。这些“关系”实际上是一种关系型合约,其本质上是一种隐含的自我实施机制(Levin,2003)。这些措施至少起到了两个效果:第一,规避了“翘起的竞技场”问题所带来的约束,为自身发展赢得了空间。例如,在我国民营企业发展历史中,可以发现民营企业的发展是与政府的政策推动是密切分不开的。正因为这样,民营企业就必须努力与政府形成良好的关系,这样既可以在政府有关的制度的变化中得到保护,又可以通过这种政治关系来获得相应的资源。第二,在一定程度上对正式制度的效果产生了影响。例如,一定的政治关系有助于企业规避法律管制,甚至可以从法律管制中得到好处,这会导致有关法律制度的一定程度的失效。基于以上分析,本文的基本逻辑是:考虑到“翘起的竞技场”问题,法治的完善、政府干预的减轻、地区金融发展水平的提高应是有利于民营企业发展的。但如果一些关系型合约对正式制度(或治理环境)的效果产生了负面影响,那么有关制度对民营企业发展的影响程度将有所减弱。再考虑到我国各个地区发展的不均衡,有关制度对民营企业发展的影响程度也会有所不同,不同制度之间还可能存在一定的互补效应。基于这种逻辑,本文将在已有研究(alien等,2005;李涛等,2004)基础上,采用上市公司有关数据,进一步考察三个问题:即在“翘起的竞技场”的背景下,在关系型合约的影响下,在有关制度(主要是法治水平、政府干预程度、地区金融发展)因素中,哪一个因素是影响民营企业价值的最重要因素;考察这三个因素(法治水平、政府干预程度、地区金融发展)的相互作用对民营企业发展的影响,即三者之间是否存在替代效应或互补效应,而根据Roland(2002)的总结,转轨经济中有关制度常常具有互补性,本文认为一定的关系型合约可能会使这些互补性失效;从樊纲等(2006)编制的中国各地区市场化指数可以发现,不同地区的法治水平、政府干预程度和金融市场发展存在很大的差异,因此本文研究经济发达地区与西部落后地区影响民营企业发展的因素是否相同,以我国沪、深a股2001年至2005年民营上市公司的经验数据(共计1546个观测点)为样本进行实证检验,为推动有关制度共同协调发展,发挥不同制度之间的互补效应提供理论支持,为关系型合约与“中国之谜”的相关理论提供了微观层面的证据
二、研究设计
(一)研究假设 根据诺斯(1990)的看法,制度是社会的博弈规则,这种博弈规则通常由正式规则、非正式规则和实施机制三部分构成。正式规则是指人们自觉发现并用以规范化的一系列规则,包括政治规则、经济规则和契约。具体是指“确定生产、交换和分配的基础的一整套政治、社会和法的基本规则。”这些规则的排列顺序是,从宪法到成文法和不成文法,再到明确的规则,最后到个别的契约。它们共同约束着人们的行为,其中,政治规则可定义为政治团体的等级结构,以及它们的基本决策结构和支配议事日程的明晰特征。经济规则用于界定产权,即关于财产使用、从中获取收人的权力,以及转让一种资产或资源的能力。正式规则的主要特征是在于其具有强制性。非正式规则包括习俗、传统、道德观念、意识形态等可以统称为“文化”的一些东西。由于信息不对称(道德风险和逆向选择)的存在,正式与非正式规则需要一定的治理机制(或实施机制)来保证其实施。Li(2003)区分两种治理模式:一种是基于关系的治理模式(relationbasedgovernanee),一种是基于规则的治理模式(rulebasedgovernance),前者是通过固定主体之间的长期博弈来自我实施的,后者则是通过第三方(如法庭)来实施的。关系型合约是一种隐性合约,这种合约的维持仅要求双方知道合约变量的局部信息,并且对结果有着共同的预期。这种合约的可自我实施性来自于如下事实:长期博弈使得短期欺骗得不偿失,因为欺骗者将失去未来所有的收益或者合作剩余。规则型的治理则需要相关的合约信息是第三方可以验证的公共信息,而且需要在制度的基础设施方面投入大量的建章立制的固定成本。关于关系型合约与正式制度(或正式合约)的关系,学术界存在一定的分歧。有些观点认为,正式合约与关系型合约互为替代品(Baker等,2002;Leuz等,2006)。正式契约甚至削弱了企业发展关系的能力,因为它会显示出对交易伙伴的不信任并削弱信任。另一种观点则认为,关系型合约与正式合约是相互补充的,精确设计的正式合约不会阻碍或取代关系型合约,实际上会促进更多值得信任的长期合作交易关系。综合有关研究,可以得出:一方面,这些关系型合约并未违背正式合约;另一
方面,这些关系型合约对正式合约的实施又产生不同的影响,既可能促进了正式合约的实施,也可能抑制正式合约的实施。针对关系型合约这一非正式的经济手段的分析,在转轨经济中尤为重要。在一些关于中国法律和经济发展的研究中,allen等(2005)采用Laporta等的法律指标来研究中国的法律体系,发现与Laporta等研究中的样本国家相比,中国的法律体系是不完善的。然而,中国经济的增长主要是由一些非正式部门推动的,恰恰是在这些部门,正式法律体系的影响很微弱。alien等指出,在评价中国法律体系的时候,仅仅研究中国的正式法律条文是不够的,因此建议研究者关注中国正式法律和非正式执行机制之间的相互影响。王永钦(2006)的理论分析得出,关系型合约的自我实施可以解释中国经济在缺乏正式的法律和产权体系下取得骄人绩效的“悖论”。而企业政治关系、漏损效应,以及对非正规金融的利用,都与一定的关系有关,具有关系型合约的性质。政治关系主要是企业与政府、政府官员之间的关系;漏损效应主要是企业利用其与金融机构的关系,将资金转移的过程;对非正规金融的利用,主要是企业家利用个人信用或社会关系,在民间筹集资金的过程。根据Baker等(2002)、Levin(2003)的分析,关系型合约对正式制度是会产生一定影响的,这种影响可能是替代效应,也可能是互补效应。再结合有关制度背景,可以得出以下假设:
假设1:法治水平是影响民营上市公司价值的最重要因素
假设1的得出,主要是基于这样一些考虑:第一,由于中国的经济增长并不符合近年来在经济学术界颇为盛行的法、金融和经济增长理论,金融发展对企业的影响并不如人们想象的大(allen等,2005)。他们认为,如声誉和私人关系等其他机制,支持了中国私有企业的迅速增长。本文认为,金融发展水平对企业发展是会产生正面影响的,一方面金融发展在一定程度上解决了企业融资问题,另一方面企业一定的负债也可以作为一种治理机制帮助企业解决问题。然而,在我国特定的制度环境下,金融发展水平也会抑制民营企业的漏损效应,即金融发展与漏损效应之间存在着一定的替代效应。漏损效应实质上是私人部门利用金融系统的缺陷转移金融资源的过程。随着地区金融发展水平的提高,这些可以利用的缺陷也就越来越少。考虑到我国民营上市公司漏损效应存在的普遍性,漏损效应可以帮助民营上市公司从国有企业或国有银行得到大量资源,必然会对民营上市公司发展起到积极作用。因此,本文认为:地区金融发展既可能对民营上市公司价值产生正面影响,也可能会产生负面影响,综合来看,其影响不会太大。第二,政府干预与政治关系之间也会相互影响。随着政府干预程度的增强,企业利用政治关系才可以获得更大的利益。因此,一方面政府干预会扭曲企业目标,影响企业正常经营,从而给企业价值带来幅面影响;另一方面,政府干预又会迫使企业(尤其是民营企业)需求政治关系,而政治关系对于许多企业来说是一种有价值的资源(Fisman,2001),从而对企业价值产生正面影响。因此,综合来看,政府干预对民营上市公司价值影响不会太大。第三,法治水平与非正规金融之间应存在着一定的互补效应。发展中小金融机构等非正规金融必须有一个完善的法规和监管体系(林毅夫和李永军,2001)。非正规金融虽然是一种非正式合约,其存在与信用或社会关系有关。但完善的法规和监管体系可以通过对违背信用的当事人进行惩罚,改变当事人的效用函数,使当事人更愿意遵循非正规金融融资过程中的各项条款。hporta等的一组文献论述了法律对企业价值的正面影响,加之法治水平可以促进非正规金融的发展,因此,本文预期:法治水平是影响民营上市公司价值的最重要因素。
假设2:对于经济落后地区样本,政府干预与法治水平、金融发展之间存在着显著的互补效应;对于经济发达地区样本,这个关系则不存在
假设2的得出,主要是基于这样一些考虑:有关正式制度之间也可能存在一定的替代效应或互补效应。例如,法治是影响政府行为的重要因素,法治是造就有限且有效政府的重要制度安排(钱颖一,2003)。反之,一旦政府行事可以不按程序,干预的任意性依然很大,必然会破坏一个地区的法治水平。同理,政府干预与金融发展水平之间也存在着一定的互补效应。政府干预下的金融系统容易出现一些问题,金融系统资源更多地涌向国有企业。考虑到国有企业效率并不太高,这实际上会导致资源配置的扭曲,从而抑制金融发展。再考虑到西部经济落后地区民营上市公司面临着更多的政府干预,政府即使不能直接干预该地区民营上市公司,也可以通过法律系统、金融系统间接影响该地区民营上市公司。即对于经济落后地区样本,政府干预与法治水平、金融发展之间存在着显著的互补效应。而对于东部经济发达地区民营上市公司来说,其所面临的政府干预程度相对较弱,这些公司也可以通过非正规金融等途径避开金融系统、政府部门对其的影响。因此,本文预期:对于经济发达地区样本,政府干预与法治水平、金融发展之间不存在着显著的互补效应。
(二)样本选取与数据来源本文以上市公司为研究样本,研究时间段为2001年至2005年。对样本执行如下筛选程序:一是剔除含B股或H股的上市公司,因为这些公司面临境内外双重监管环境;二是剔除年末股票价格数据缺失的上市公司。在做了筛选后,2001年至2005年共计5540个样本,(表1)为这些样本按终极控制人性质划分的分布情况。在这5年中,民营上市公司1546个样本。除终极控制人数据外,其余数据来自winD数据库。本文还在整体样本选择出两个子样本:东部经济发达地区民营上市公司和西部经济落后地区民营上市公司。前者包括江苏、上海、浙江、广东、山东、北京、天津、福建等8个省(市)的民营上市公司,后者包括云南、贵州、广西、陕西、内蒙、宁夏、青海、甘肃、新疆、等10各省(市)的民营上市公司。国内研究一般均是将江苏、上海,浙江,广东,山东,北京,天津,福建等8个省(市)视为东部经济发达地区。但也有研究将辽宁和海南视为东部经济发达地区。本文稳健性检验将包括辽宁和海南的10个省(市)视为东部经济发达地区。
(三)模型建立与变量定义通过以下模型来检验假设:
tobinQ=α+β1+index+β2no1+β3noiS+β4no2to5+β5no6to10+β6size+β7lever+β8Year01+β9Year02+β10Year03+β11Year04+ε
(1)因变量。tobinQ是因变量,代表年末公司价值。这个变量反映的是公司市场价值与公司重置成本的比值。由于重置成本难以获取,采用年末总资产代替。市场价值为公司债务资本的市场价值与权益资本的市场价值之和。债务资本的市场价值采用账面的短期负债
和长期负债的合计数来计算。另外,由于我国上市公司存在流通股和非流通股,所以权益资本的总市值等于流通市值加上非流通股份的价值。而非流通股份的价值,由于没有完全市场化的数据,并且非流通股的转让价格通常是以净资产为基准,因此采用非流通股份数与每股净资产之积计算。这样,公司价值的计算公式为:tobinQ=市场价值/重置成本=(每股价格×流通股份数+每股净资产×非流通股份数+负债),总资产。(2)自变量。自变量为index,index分别为Law、Gov、Finance分别表示各个省份地区的法治水平、政府干预程度和金融发展水平。樊纲等(2006)根据大量的统计和调查资料,采用“主因素分析法”,编制出中国各地区2001年至2005年市场化相对进程指标。这一指标涉及五个方面,分别是政府与市场的关系、非国有经济的发展、产品市场的发育程度、要素市场的发育程度以及市场中介发育和法律制度环境。其中,本文参考夏立军和方秩强(2005)的研究,采用第一个方面代表了各地区的政府干预程度,第五个方面代表了各地区法治水平。本文还采用樊纲等(2006)指标的第四项(要素市场的发育程度)的一个子项目,即金融业市场化程度来反映地区金融发展水平。这些指数越大,反映法治水平越好、政府干预程度越弱、金融发展水平越高。(3)控制变量。控制变量包括no1、no1S、n0oto5、n06to10、size,以及Year01、Year02、Year03和Year04,4个年度虚拟变量。其中,n01和n01s分别是经过中心化处理后的第一大股东持股比例及其平方值,用以控制第一大股东持股比例对公司价值的影响。由于在检验模型中直接纳入第一大股东持股比例及其平方项会引起共线性问题,需要对第一大股东持股比例进行中心化处理。具体来说,为各样本公司第一大股东持股比例与的第一大股东持股比例平均值的差额。noiS为n01的平方。n02t05和n06to10分别是公司第二大股东至第五大股东持股比例之和以及第六大股东至第十大股东持股比例之和,用以控制公司其他大股东持股比例对公司价值的影响。从对中小股东的侵害角度来看,公司第一大股东以外的其他大股东可能会对第一大股东形成制约,从而提高公司价值。但另一方面,这些大股东也可能与第一大股东合谋以侵害中小股东利益。因此,n02t05和n06to10对公可价值可能产生正面影响,也可能产生负面影响。Size为公年末总资产的自然对数值,用以控制规模因素对公司价值的影响。主要变量的描述性统计和相关性系数矩阵见(表2)。初步分析,可以发现,Law、Gov、Finance对民营上市公司价值的影响都不高,表现为Law、Gov、Finance与tobinQ的相关系数分别为-0,031、-0.135、-0.079,均未显著为正。然而,排除size之后,Law、Gov、Finance与tobinQ的偏相关系数分别为0.128、0.067、0.103。这是因为规模是影响我国上市公司价值的重要因素,Law剔除tobinQ之后偏相关系数更能反映Law、Gov、Finance对公司价值的影响。仅从偏相关系数来看,Law与tobinQ的偏相关系数最高,假设1得到了初步验证。
(四)研究思路对假设1的检验,主要通过模型,通过多元回归,以检验Law、Gov、Finance对公司价值的影响。考虑到Law、Gov、Finance都是影响公司价值的影响,且彼此之间也存在相互的影响,因此在模型中仅考虑某一指数的影响,可能会得到有偏的估计(大样本下则为不一致的估计)。本文还将这三个指数同时放人回归模型,如果控制了其他两个因素后,某一指数依然显著,则表示该指数确实影响了公司价值。对假设2的检验,主要通过模型,通过多元回归,检验指数Law、Gov、Finance两两之间的交叉项对公司价值的影响。如果指数Law、Gov、Finance两两之间的交叉项显著为正,则表示二者之间存在着显著的互补效应;如果指数Law、Gov、Finance两两之间的交叉项显著为负,则表示二者之间存在着显著的替代效应;如果指数Law、Gov、Finance两两之间的交叉项不显著。则表示二者之间不存在替代效应与互补效应。
三、实证结果分析
(一)描述性统计和相关性分析 描述性统计和相关性分析结果见(表2)。
(二)回归分析 (表3)、(表4)和(表5)分别提供了整体民营上市公司样本、东部经济发达地区样本和西部经济落后地区样本的回归结果。可以看出:第一,从整体样本(表3)来看。回归(1)、(2)、(3)分别显示。法治水平、政府干预和金融发展对公司价值均有正面影响,t值分别为4.581、2.319、3.819,均通过至少0.05的显著性水平。虽然Law的回归系数与值最高,分别为0.025和4.581,但并不能得出法治水平是影响民营上市公司价值的最重要因素的结论。这是因为樊纲等(2006)的有关指数是采用“主因素分析法”编制而成,反映了各地区市场化相对进程指标,该指标并不具有明确的经济含义。因此,回归系数并不具有明确的经济含义。在回归(4)中,指数Law,Gov,Finance均放入了回归方程。考虑到Law、Gov、nance都是影响公司价值的影响,且彼此之间也存在相互的影响,因此,回归(4)更易得出无偏估计(或一致估计)。在回归(4)中,Law,Gov,Finance的回归系数分别反映在控制了其他两个因素和其他控制变量后,Law,Gov、Finane对公司价值的影响。回归(4)显示,在控制了其他两个因素和其他控制变量后,对公司价值的影响依然显著(t值为2.554,通过了0.05的显著性水平);而在控制了其他两个因素和其他控制变量后,Gov和Finance对公司价值的影响均不显著。这表明,Gov和Hnane对公司价值可能并未产生真正的影响,而Lawg对公司价值依然稳健存在。Law、Gov、Finance这三个因素两两之间并不存在显著的替代效应或互补效应,表现在回归(5)、(6)、(7),两两之间的交叉项均不显著,t分别值分别为0.055、0.083、0.246。从东部经济发达地区样本(表4)来看,Law、Gov、Finance这三个因素两两之间也不存在显著的替代效应或互补效应,表现在回归(5)、(6)、(7),两两之间的交叉项均不显著,t分别值分别为0.509、0.794、-0.556,第二,从东部经济发达地区样本(表4)来看,回归(1)、(3)分别显示,法治水平和金融发展对公司价值均有正面影响,t值分别为2.413和1.842,均通过至少0.1的显著性水平;但从回归(2)来看,政府干预对公司价值并无显著影响,这可能与东部经济发达地区政府干预程度较弱,民营上市公司可以利用非正规金融等方式绕开政府进行发展有关。从回归(4)来看,在控制了其他两个因素和其他控制变量后,Law对公司价值的影响依然显著(t值为1.683,通过了0.1的显著性水平);而在控制了其他两个因素和其他控制变量后,Gov和Finance
对公司价值的影响均不显著。这表明,Gov和Finance对公司价值可能并未产生真正的影响,而hw对公司价值依然稳健存在。第三,从西部经济落后地区样本(表5)来看,回归(1)、(2)、(3)分别显示,法治水平、政府干预和金融发展对公司价值均无正面影响。一个意外的结果是:政府干预和金融发展对公司价值竟然产生了显著的负面影响。可能的解释是:回归(1)、(2)、(3)均是有偏(或不一致)的估计;另一种可能的解释是:政治关系与漏损效应分别抵消了政府干预和金融发展对公司价值的影响。从回归(4),无法看出,在Law、Gov、Finance三个因素中,哪一个因素是影响公司价值的最重要因素。从西部经济落后地区样本(表5)来看,Law、Gov、Finance这三个因素两两之间则存在显著的,互补效应,表现在回归(5)、(6)、(7),两两之间的交叉项均显著为正,t分别值分别为2.375、2.478、1.711,分别通过了0.05、0.05、0.1的显著性水平。综合得出:假设1在整体样本和东部经济发达地区样本得到支持,但在西部经济落后地区未得到支持。LLSV的一系列研究研究认为,法治水平之所以可以起到促进公司价值提高的作用,在于它保障了企业其他正式的和非正式的合约的顺利实施。在东部经济发达地区,由于法治水平可以促进非正规金融的发展,而非正规金融对普遍存在融资难的民营企业来说又是至关重要的。因此,法治水平在促进公司价值提高的过程中发挥了重要作用。然而,在西部经济落后地区,民间并未积累足够的资金,非正规金融也不发达,因此法治水平对公司价值的积极作用受到了抑制。由于东部经济发达地区民营上市公司占整体样本比例较高,整体样本也表现出与东部经济发达地区样本基本一直的特征。同时还可以发现,假设2得到了检验。在(表5)中,Gov和Finance的交叉项也显著为正,表明在西部经济落后地区,法治的完善将推动金融对民营上市公司价值的促进作用。这是因为在该地区,政府可以通过影响法律系统、金融系统间接影响了公司价值。
综上所述,法治水平是影响东部经济发达地区民营上市公司价值的最重要因素,但法治水平并不会通过金融系统来间接影响该地区民营上市公司价值,表现在(表4)中Gov和Finance的交叉项并不显著。这是因为法治水平的提高并不会促使金融系统更多地为民营上市公司解决融资难问题。法治水平并不是影响西部经济落后地区民营上市公司价值的最重要因素,这是因为这一地区政府干预较为严重,过度的政府干预弱化了法律机制的作用。然而,在政府干预较为严重西部地区,政府干预程度也并未直接影响该地区民营上市公司价值,表现在(表5)回归(4)中,Gov的系数并不显著。这于该地区政治关系普遍存在有关,该地区民营上市公司可以通过政治联系获得额外好处,这减轻了政府干预的负面影响。政府干预对该地区民营上市公司价值的影响,更多地通过一种间接的途径来实现,即政府干预通过影响法律系统、金融系统间接影响了公司价值,这表现在Law与Gov、Finance的交叉项显著为正。而在东部经济发达地区,这种间接机制并不存在。这是因为该地区市场化环境已基本形成,该地区政府并不会随意制定相关法律、法规或行政条款来影响该地区民企。同时,虽然金融系统依然在很大程度受地方政府影响。但非正规金融等民间金融已积累了足够的资金,使得该地区民营上市公司可以利用非正规金融,绕开政府,绕开政府控制的相关机构进行发展。
(三)稳健性检验本文采取以下方式进行稳健性检验,有关结论未发生改变:一是考虑到Law、Gov、Finance三者之间相关系数较高(见表2),本文计算了各模型自变量的ViF值,ViF值均未高于10,表明模型不存在严重的多重共线性问题;二是在回归中增加行业控制变量;三是将tobinQ的计算公式中非流通股每股价值按照a股股票价格计算;四是删除了2005年末已经完成股改的公司,删除了tobinQ异常的公司;五是参考陈斌等(2008)的做法,将江苏、上海、浙江、广东、山东、北京、天津、福建、辽宁和海南作为东部经济发达地区,其余地区作为经济落后地区。
四、结论与建议
(一)研究结论 以我国沪、深a股2001年至2005年民营上市公司的经验数据为样本,本文的实证研究主要有几个结论:(1)相对政府干预与金融发展这两个因素,法治水平对促进东部经济发达地区民营上市公司的提高发挥了更大的作用;但对于经济发达落后地区样本,这个结论并不成立。这是因为法治水平的提高起到了保障东部地区非正规金融有效运行的作用,而非正规金融在西部地区并不普遍。(2)但在经济落后的西部地区,政府干预与法治水平、金融发展之间存在着显著的互补效应;从东部经济发达地区样本来看,这三个因素两两之间并不存在着显著的替代效应或互补效应。这是因为东部地区政府干预相对较弱,且这些地区的民营上市公司可以利用非正规金融等方式避开政府进行发展;而在西部地区,民营上市公司很难避开政府进行发展,政府可以通过影响法律系统、金融系统,间接地影响该地区民营上市公司。
(二)政策建议 本文的政策含义是:对于西部经济落后地区,应减少政府干预,推动有关制度共同协调发展,以发挥不同制度之间的互补效应。这是因为要使有关制度发挥良性作用,需要其他相应的制度来配套;要使相关制度发挥作用应减少政府对法律系统、金融系统的不必要干预。对于经济发达地区,应致力于推进法治的进一步完善,以保障一些合适的替代机制,使之在制度不健全的环境下发挥良好的替代作用。对于经济发达地区,非正规金融等关系型合约作为一种替代机制促进了这些地区民营上市公司的发展。本文的研究意味着,应关注关系型合约对民营企业发展的影响。
需要进一步指出的是本文的局限性:本文希望证明关系型合约等非正式制度对民营上市公司发展中发挥了重要作用,但却未能提供直接的证据。关注关系型合约等非正式制度对民营上市公司或民营企业的影响应当是未来的一个重要研究方向。此外,本文主要是从政治关系、漏损效应与非正规金融等三个角度分析了民营上市公司所利用的关系型合约,但这可能并能涵盖所有民营上市公司可以利用的关系。
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行政和司法的区别篇10
（一）、区际司法协助的起源与概念2
（二）、区际司法协助的原则3
二、澳门与内地民商事区际司法协助现状4
（一）、澳门与内地区际司法协助的法律渊源4
（二）、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关5
（三）、澳门司法协助情况统计6
三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索7
（一）、总则7
（二）、司法文书送达与调查取证9
（三）、法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行9
1）、民商事裁决与仲裁的范围10
2）、裁决的承认与执行的提出及附件10
3）、提交裁决承认与执行请求的两地主管法院11
4）、作出裁决法院的管辖权确定标准11
5）有关裁决的承认与执行的程序问题12
6）、裁决的承认与执行的条件及其拒绝的标准12
7）、裁决的承认与执行的效力与费用13
8）、附则13
四、澳门与内地区际司法协助的前景13
一、澳门与内地区际司法协助的概念与原则
（一）、区际司法协助的起源与概念
从14世纪起,后期的注释学派代表巴特鲁士（bartolus,1314-1357）与他的学生巴尔杜斯（bardus,1327-1400）在研究法律冲突式时所提出的法则区别说成为区际私法和国际私法的基础。以后又出现了国与国之间的司法协助，它被称为国际司法协助。
然而，从区际司法协助上的性质来分析，区际司法协助与国际司法协助是有区别的。区际司法协助是在一个国家的领土内独立法域之间为保证实现本法域司法权，相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度,区际司法协助是与一个国家有关的司法协助，它属于（单一制或联邦制）复合法域国家的国内法。但是需要注意的是，其中一个国家内与另一国家内的法域之间的司法协助（包括国与国之间的司法协助）属于国际条约的范畴，是一种国与国之间的与两个以上有关的司法协助，它不属于区际司法协助，也不属于严格意义上的国内法。虽然在的标准上，区际冲突法与国际（私法）冲突法也以是否在一个国家的领土内来区分区际冲突法与国际（私法）冲突法，但是区际司法协助却往往并不像区际冲突法与国际（私法）冲突法那样仅限于具有域外效力的民商法领域。区际司法协助可以包括私法与公法的内容，它可分为民事司法协助、刑事司法协助和行政司法协助(比如：欧洲委员会1977年通过的《关于在行政案件中向国外送达文书的欧洲公约》)，但尤以刑法与民商法的协助为主。
除此之外，从区际司法协助内容上分析，区际司法协助还可分为狭义区际司法协助和广义区际司法协助。持狭义观点的认为，司法协助仅限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。澳门与
适用于不同国家中的法域之间的司法协助而制定的，它原不属于澳门与内地区际司法协助的范围。在已有的区际司法协助的情况下不能简单照搬。
至于其它关于澳门与内地关于法院裁决（包括判决）与仲裁裁决的承认与执行方面，虽然还没有司法协助协议，但是由于澳门实行的是单边的有限度的开放主义，也即“有条件单向承认”的原则，所以澳门与内地及与国外可以通过民事诉讼法典第1199条至1205条的审查程序处理。在没有其它优先的法律规定（比如澳门民法典第1条第三款规定：适用于澳门的国际协议优于普通法律）的情况下，外地法院的裁决或仲裁员的裁决可以以普通执行程序处理，也即按民事诉讼法典第24条由初级法院执行（但是由中级法院受理）。
（二）、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关
行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条（3）项的规定，命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排。内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件（在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件）相互委托送达司法文书和调取证据，均适用本安排。在完成受托事项的期限方面，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其它相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本。受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提讼的权利为由，不予执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。此外，委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。
从司法协助机关方面来看，双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。
至于关于澳门与内地或国外关于法院裁决（包括判决）与仲裁裁决的承认与执行方面主要按以上提到的民事诉讼法典的相关内容处理。涉及确认的管辖法院按9/1999号文件有中级法院处理，涉及确认的审查条件按照民诉法典第1200条等相关条款。
（三）、澳门司法协助情况统计
从内地法院通过澳门终审法院委托澳门各法院的送达司法文书与调查取证方面来分析，从2001年7月3日起至2004年3月16日有递增的趋势。2001年司法协助案件为8件，2002年为34件，2003年53件，2004年从1月1日起至3月16日有10件。但与澳门法院通过国内各高级人民法院委托国内法院办理送达司法文书与调查取证相比较，澳门法院委托内地法院的司法协助的案件相对较少。从2001年至2004年3月16日共有14件，这与澳门与内地人口与疆域悬殊有关。从比例上看，实际上澳门委托内地的司法协助比内地委托澳门的法院要多。
如果从送达司法文书与调查取证两个方面来统计完成的情况的话，那幺从2001年7月3日起至2004年3月16日内地法院完成送达司法文书案件为94件，待完成为8件；完成调查取证2件，待完成为1件。共计完成数为96件，待完成数为9件。在同一期间，澳门法院完成送达司法文书案件为3件，待完成的为1件，完成调查取证9件，待完成的1件。从中可以看出，澳门法院在完成的调查取证数上远远高出内地众多法院完成对澳门所请求的调查取证。
总之，两地法院完成司法协助数为108件，待完成的11件。从两地法院的数值来看内地与澳门随着经济的交往，司法上的协助日益重要，这符合世界各国以往所出现的趋势。加上2003年10月签署了《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（cepa），这种重要性的分量会更重。
除刑事司法协助与行政司法协助之外，上述的民商事司法协助的统计数值的内容也值得分析。从司法协助相关的案件的类型来看，最多的是买卖合同纠纷，然后依次为经济纠纷、股权转让协议纠纷、其它合同纠纷包括借贷合同纠纷等等。他涉及到合同法与公司法等领域。其它诸如离婚、侵权、继承、破产、商标与专利、抚养等也有涉及。这表明内地与澳门的民商事司法协助主要集中在民商法与经济法领域。而从所请求的内地法院来看，主要集中在上海高级人民法院，占请求数的31.43%,其次是广东高级人民法院，占请求数的17.14%,依次为福建高级人民法院、北京高级人民法院与广西高级人民法院，再次为最高人民法院，较少的为江苏与浙江以及四川高级人民法院。从中可以看到，除了上海作为
澳门民事诉讼法第24条由初级法院执行。
2、应规定区际司法协助的范围及拒绝司法协助的原则。在区际司法协助的范围方面，缔约双方应根据协议相互提供下列司法协助：1）送达司法文书和司法外文书；2）代为调查取证；3）承认和执行法院裁决和仲裁裁决。3)协议规定的其它协助。如协议是兼有民事、刑事方面内容的司法协助条约或协议，还需加上其它内容。
司法协助的拒绝是指如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本法域的公共利益或违反本法域公共政策，或者认为按照本法域法律，该项请求不属本司法协助所指主管机关的职权范围，可以拒绝提供司法协助，但须将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。在刑法等方面另有规定，比如被请求方认为请求所涉及的犯罪具有政治性质或为军事犯罪时，而按照被请求方法律，请求所涉及的行为并不构成犯罪时，需要本着“一国两制”精神论证理由才可以拒绝等。
3.应规定区际司法协助的适用法。缔约双方在本法域内实施司法协助的措施，各自适用其本法域法律，但司法协助协议另有规定的除外。被请求一方的中心机关按照本法域的法律规定，决定采用最适当的方式送达司法文书和司法外文书。被请求一方的法院代为调查取证的方式，适用本法域法律，必要时可以实施本法域法律规定的适当的强制措施。在执行司法协助请求时，被请求机关应适用其本法域的法律，根据请求，它也可以采用请求书所特别要求的方式，但以不违反上述法律为限。
此外，可参照相关的司法协助公约去规定诉讼费用的预付、减免（法律援助）、诉讼费用的保证金、中文文字与翻译文字。在民商兼有刑事与行政的司法协助协议中，还需对证人、鉴定人和被害人的保护与费用的补偿做出规定。
（二）、司法文书送达与调查取证
如上述所述，行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条（3）项的规定，已命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排（注意与香港相比，香港没有调查取证的内容）。所以，就澳门与内地的民商事协助而言，如有必要，可根据此协议结合双方的实践对相关条款作出修改与补充。在此不再阐述。
（三）、法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行
澳门与内地在法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行方面目前还没有司法协助协议。而香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排。澳门可以加以参考。此外，葡萄牙虽然于1994年10月18日有保留批准加入纽约公约，但是并没有将公约延伸到澳门。但是
裁决的情况下，根据在其法域内作出裁决的缔约一方的法律，未参加诉讼并被缺席裁决的一方当事人已被适当地通知应诉；d)被请求的缔约一方法院事先未就相同当事人之间的同一诉讼标的作出最终裁决；f)在作出该裁决的诉讼程序开始前，相同当事人未就同一诉讼标的在被请求的缔约一方法院提讼；g)被请求的缔约一方认为裁决的承认或执行不损害公共利益与法律；h)根据被请求的缔约一方的法律，裁决不论基于何种理由，都不是不可执行的；i)裁决或其结果均不与被请求的缔约一方任何法律的基本的与绝对的原则相抵触；j）根据法律规定，裁决不是由无管辖权的法院作出的。
但是对有下列情形之一的裁决，不予承认和执行：a)按照被请求一方法律有关管辖权的规则，裁决是由无管辖权的法院作出的；b)在自然人的身份或能力方面，请求一方法院没有适用按照被请求一方区际私法冲突规则应适用的法律，但其所适用的法律可以得到相同结果的除外；c)根据作出裁决一方的法律，该裁决尚未确定或不具有执行力；d)败诉一方当事人未经合法传唤，因而没有出庭参加诉讼；e)裁决的强制执行有损于被请求一方的
区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（第39/2001号行政长官公告）。
8.参见最高人民法院法释《2000》3号。此安排于2001年2月1日起施行。
9.澳门还参加了相关的公约，它们是：《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》（1965年11月15日于海牙）、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（1970年3月18日于海牙）、《民事诉讼程序公约》（1954年3月1日于海牙）、《扶养儿童义务判决的承认与执行公约》（1958年4月15日于海牙）、《未成年人保护的管辖权和准据法公约》（1961年10月5日于海牙）、《关于取消外国公文认证要求公约》（1961年10月5日于海。
10.在1965年的海牙公约（关于向国外送达民事或商事司法文书与司法外文文书）的公约中提出。